作者与出版社的退稿之困
——对《出版文字作品报酬规定》第16条问题的商榷
王葆柯
《出版文字作品报酬规定》第16条规定：“作者主动向图书出版社投稿，出版社应在6个月内决定是否采用，满6个月，既不与作者签订合同，不予采用又不通知作者，出版社应按第六条规定的同类作品报酬标准平均值30％向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者。”在《报酬规定》于1999年4月发布之前，《著作权法实施条例》第40条已有类似规定，所以，《报酬规定》第16条实际是对《著作权法实施条例》第40条的贯彻落实。2002年8月，国务院对《著作权法实施条例》重新修订时，将第40条的内容全部删去了，但《报酬规定》第16条却原封未动。笔者认为，在依据的法规发生变动的情况下，作为部门规章的《报酬规定》第16条长期不加修改，这使作者和出版社深受困扰。
作者之困：超过6个月被退稿却得不到赔偿
原因：第16条失去法律效力、又与《合同法》的规定相悖
我国有关出版的法律有三个层次，第一层是法律范畴，如《著作权法》；第二层是行政法规，如《著作权法实施条例》；第三层是部门规章，如《报酬规定》。从2002年9月1日以后，无论《著作权法》还是其《实施条例》，均无出版社应向主动投稿者退稿的规定。根据上位法优于下位法、后法优于前法的法律适用原则，作为后法的现行著作权法实施条例的法律效力当然优于修改前的实施条例，当然更优于其下位法《报酬规定》。因此，《报酬规定》第16条实际上已失去法律依据。在这种情况下，如果作者继续援引该条规定向出版社索要经济补偿，法院只会按双方当事人意思自治的原则处理，也就是看双方有无约定，合同关系是否成立。而我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同采取要约、承诺方式。”所谓要约是希望和他人订立合同的意思表示，所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同才告成立。如果当事人没有作出要约和承诺，合同就不能成立。由此可知，“作者主动向图书出版社投稿”，这等于是作者向图书出版社发出了希望其采用自己的稿件并签订出版合同的要约，而出版社如果“既不与作者签订合同，不予采用又不通知作者”，这表明出版社对作者发出的要约没有同意、没有作出承诺。这时双方的合同关系就不成立，出版社也就不存在违约责任的问题。没有违约却要求出版社向作者支付经济补偿，这显然不符合合同法的规定。因此，这样的诉讼要求被法院驳回就成为必然了。
【案例】 2002年11月18日，吉林省测绘局工作人员陈希田，向春风文艺出版社投寄了他的长篇小说《桂花芬芳》打印稿。2002年11月23日，春风文艺出版社的编辑收到稿件经过审阅后，编辑室讨论不同意出版，但责任编辑没有及时处理。直到2003年7月10日，才通过邮局将稿件退回给作者。据此，陈希田以出版社违反国家版权局发布的《报酬规定》第16条的要求，于2004年5月8日，向沈阳市和平区人民法院提起诉讼，请求法院判令春风文艺出版社给予44359元的经济补偿费及其他合理费用。沈阳市和平区人民法院受理该案后，于2004年10月初作出一审判决。法院认为：被告春风文艺出版社在收到原告投稿后的7个多月时间里，既未与原告签订出版合同，又未通知原告不予采用，应按照国家版权局制定的《报酬规定》第16条的规定给予原告陈希田经济补偿。原告陈希田要求被告承担其出庭参加诉讼活动的往返交通费和食宿费的请求，因不能提供相应证据，不予支持。从而判令春风文艺出版社给付陈希田经济补偿金6337.5元；案件受理费254元，也由春风文艺出版社承担。
春风文艺出版社不服一审判决。他们以国家版权局制定的《报酬规定》第16条与《著作权法》及《实施条例》相抵触，原判决适用法律错误为理由，向沈阳市中级人民法院提出了上诉。沈阳市中院于2004年11月25日，对该案作出终审判决认为：我国《合同法》规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约必须具有足以使合同成立的主要条款，且内容必须明确。有效的要约能够对要约人和受要约人产生拘束力。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其本身不具有任何法律效力。本案被上诉人向上诉人邮寄稿件时，没有作出与订立出版合同相关的具体的意思表示，不具有明确的订约意图，被上诉人实质上是期待上诉人决定采用其稿件后，再与其签订出版合同，即被上诉人是希望其投稿后，上诉人向自己发出要约。而且被上诉人同时向另外一家出版社投寄同一稿件的行为也表明，其是否订立出版合同，与谁订立出版合同，尚处于选择的状态。故被上诉人的投稿行为系要约邀请，上诉人并未向其发出要约，合同未订立，被上诉人的要约邀请对上诉人也不能产生法律效力。作者主动向图书出版社投稿，出版社收到稿件满6个月，既不与作者签订出版合同、又不通知作者的，出版社应否向作者支付经济补偿，法律、行政法规没有规定，应按照当事人意思自治原则处理。本案双方当事人并未对此进行约定，故被上诉人请求上诉人给付经济补偿金没有法律依据。原审适用法律错误，应予纠正。据此，沈阳市中级人民法院终审判决：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2004）和民权初字第1056号民事判决；二、驳回被上诉人陈希田诉讼请求。一审、二审案件受理费508元，由被上诉人陈希田承担。
【分析】 很多作者法律知识有限，原以为国家版权局发布的规定不会有错，于是信心满满地把出版社告上法庭，有的一审不赢提起二审，二审还不赢再申请三审。然而，结果却是一再地被法院驳回。他们为什么会陷入如此窘境呢？根源就在于《报酬规定》第16条的误导。可以说，只要《报酬规定》第16条不修改，必然还要有新的像陈希田一类的作者继续步他们的后尘。
出版社之困：作者一稿多投并向出版社索要赔偿
原因：缔约义务不对等，引发投机者专以投稿谋取收益
《报酬规定》第16条要求出版社对决定不采用的稿件需在6个月内退还作者，否则，要承担“支付经济补偿，并将书稿退还作者”的法律责任。抛开这一规定有悖于合同法的原则不说，单从义务对等这一点上说，既然在缔约阶段就给出版社规定了必须履行的义务，那么也要给作者规定相应的缔约义务，比如，作者在此6个月内不得将书稿再投向其他出版社，以确保该出版社获得专有出版权。可是，《报酬规定》第16条却没有作这样的规定，导致双方的缔约义务不对等。这种义务的不对等，在我国《著作权法》及其实施条例并不禁止作者一稿多投的情况下，就给一些谋求不正当收益的作者以可趁之机，他们专以投稿为名获取经济补偿，不但干扰正常的编辑出版秩序，还引发许多不必要的诉讼纠纷，造成社会司法资源的浪费。
【案例】 2007年3月，戴捷分两次将其撰写的《法庭攻守》、《开花的鹅卵石》等4部作品的打印稿，快递投寄给复旦大学出版社。在6个月内没有得到出版社回音后，便于10月初向上海市第二中级人民法院提起诉讼，指控该出版社违反国家版权局《报酬规定》第16条的规定，要求支付经济补偿费等共计8000余元人民币。上海市二中院审理后认为，国家版权局制定的《报酬规定》属于部门规章，但部门规章在不与《著作权法》等法律、法规冲突的前提下，可以作为法院审理案件的参考。据此，二中院一审判决：1.复旦大学出版社应返回戴捷四部打印书稿，如不能返还则折价赔偿打印制作费120元；2.复旦大学出版社应赔偿戴捷包括合理费用在内的经济损失3000元；3.案件受理费1000元，由戴捷负担316元，复旦大学出版社负担383元。
戴捷和复旦大学出版社均不服一审判决，双方都向上海市高级人民法院提出上诉。复旦大学出版社的上诉理由包括：出版社和作者间的权利义务应通过订立出版合同来约定，因此出版社支付报酬的依据和前提是出版合同；复旦大学出版社既未向社会不特定公众征稿，也未向特定人戴捷约稿，戴捷投稿的行为是一种单方表示，复旦大学出版社未予回应，因此，双方未构成任何民事法律关系；等等。
在该案一审期间，复旦大学出版社还发现了当代世界出版社、法律出版社、珠海出版社和机械工业出版社等也遭遇了与戴捷的退稿纠纷案，证明戴捷在一个月不到的时间内一稿多投。复旦大学出版社据此指出，戴捷将其相同的作品同时投给多家出版社的做法，表明其用意显然不在谋求出版，而是借投稿之名，钻法律空子，牟取不当利益，是恶意诉讼。
上海市高级人民法院对该案进行审理后指出：按照现行的《著作权法》及其实施条例的规定，除非作者与出版社约定授予专有出版权，作者一稿多投并不被我国法律所禁止；同时，出版社未及时答复投稿人，也并不对作者行使其作品的著作权构成妨碍。故本案中，复旦大学出版社在收到戴捷投稿后满6个月，即使未采用戴捷涉案作品，又未予通知，也不妨碍戴捷同时向其他出版社投稿、行使涉案作品的著作权。因此，本院认为，尽管目前《报酬规定》对其第16条未作调整，但根据上位法优于下位法、后法优于前法的法律适用原则，本案不应参照《报酬规定》第16条的规定。戴捷依据该条款起诉要求赔偿的诉讼请求亦不应予以支持。此外，对于戴捷要求退还打印稿的诉请，上海市高院指出：根据我国《著作权法》及其实施条例的规定，出版社并无法定的退稿义务，因此，复旦大学出版社未予退稿，并不违反我国法律的相关规定。由于戴捷是自发向复旦大学出版社投稿，双方之间并无关于投稿或出版作品的合意，也无退稿的约定，因此，复旦大学出版社亦无退稿的约定义务。戴捷要求退还涉案《法庭攻守》打印稿的诉请，缺乏相关的事实和法律依据，本院不予支持。据此，上海市高院全面支持了复旦大学出版社提出的五点上诉理由，依法撤销了上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第384号民事判决；驳回戴捷对该社的起诉；案件一审、二审受理费合计1600元全部由戴捷负担。
【分析】 这场诉讼，由于复旦大学出版社的积极举证，不但使戴捷输了官司，还使其一稿多投的问题被彻底揭露出来。据《中华读书报》等媒体深入调查后报道，戴捷从2007年起，将其撰写的4部作品的打印稿，先后以特快专递的形式向复旦大学出版社等30余家出版单位投寄。在满6个月未收到回音后，立即以出版社违反国家版权局《报酬规定》第16条为由，向出版社所在的当地法院起诉，索赔5000元~8000元经济补偿费及1000元~2000元差旅费。并且先后有机械工业出版社、当代世界出版社、中国民主与法制出版社等多家出版社或以庭外和解或以判决形式向戴捷支付了5000元~8000元不等的经济补偿费。而像复旦大学出版社这样坚持把官司打到底并获得胜诉的却是少数。
需要指出的是，像戴捷这种情况，并不是个别现象。
其实，像戴捷这样直接通过司法途径解决退稿纠纷的，还只是一部分，另有相当一部分作者与前述的陈希田一样，是先找出版社交涉，交涉不成再起诉讼。而在交涉之中，不少出版社怕打官司麻烦，就干脆赔钱了事，以至于这类情况在私下了结的也不少。笔者所在的山西省的几家出版社，几乎都有过类似遭遇。由此可见，延续至今的《报酬规定》第16条，实在让不少出版社吃了苦头。
近两年来，鉴于《报酬规定》第16条的这些负面效应，不少媒体和业界吁请尽快废止该条规定，但迄无结果。虽然该第16条仅仅是《报酬规定》全文23条中的一条，但既然其有悖于上位法及其他相关法律，就应当尽快修改。《著作权法》从2001年年底修订后到今年再次修订时，也只增加了一项内容，而《报酬规定》从1999年发布至今已满11个年头，即使从2002年8月著作权法实施条例修订算起，也8年过去了。因此，无论怎么说，这条规定都应当尽快修改了。
作者与出版社的退稿之困
——对《出版文字作品报酬规定》第16条问题的商榷
王葆柯
《出版文字作品报酬规定》第16条规定：“作者主动向图书出版社投稿，出版社应在6个月内决定是否采用，满6个月，既不与作者签订合同，不予采用又不通知作者，出版社应按第六条规定的同类作品报酬标准平均值30％向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者。”在《报酬规定》于1999年4月发布之前，《著作权法实施条例》第40条已有类似规定，所以，《报酬规定》第16条实际是对《著作权法实施条例》第40条的贯彻落实。2002年8月，国务院对《著作权法实施条例》重新修订时，将第40条的内容全部删去了，但《报酬规定》第16条却原封未动。笔者认为，在依据的法规发生变动的情况下，作为部门规章的《报酬规定》第16条长期不加修改，这使作者和出版社深受困扰。
作者之困：超过6个月被退稿却得不到赔偿
原因：第16条失去法律效力、又与《合同法》的规定相悖
我国有关出版的法律有三个层次，第一层是法律范畴，如《著作权法》；第二层是行政法规，如《著作权法实施条例》；第三层是部门规章，如《报酬规定》。从2002年9月1日以后，无论《著作权法》还是其《实施条例》，均无出版社应向主动投稿者退稿的规定。根据上位法优于下位法、后法优于前法的法律适用原则，作为后法的现行著作权法实施条例的法律效力当然优于修改前的实施条例，当然更优于其下位法《报酬规定》。因此，《报酬规定》第16条实际上已失去法律依据。在这种情况下，如果作者继续援引该条规定向出版社索要经济补偿，法院只会按双方当事人意思自治的原则处理，也就是看双方有无约定，合同关系是否成立。而我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同采取要约、承诺方式。”所谓要约是希望和他人订立合同的意思表示，所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同才告成立。如果当事人没有作出要约和承诺，合同就不能成立。由此可知，“作者主动向图书出版社投稿”，这等于是作者向图书出版社发出了希望其采用自己的稿件并签订出版合同的要约，而出版社如果“既不与作者签订合同，不予采用又不通知作者”，这表明出版社对作者发出的要约没有同意、没有作出承诺。这时双方的合同关系就不成立，出版社也就不存在违约责任的问题。没有违约却要求出版社向作者支付经济补偿，这显然不符合合同法的规定。因此，这样的诉讼要求被法院驳回就成为必然了。
【案例】 2002年11月18日，吉林省测绘局工作人员陈希田，向春风文艺出版社投寄了他的长篇小说《桂花芬芳》打印稿。2002年11月23日，春风文艺出版社的编辑收到稿件经过审阅后，编辑室讨论不同意出版，但责任编辑没有及时处理。直到2003年7月10日，才通过邮局将稿件退回给作者。据此，陈希田以出版社违反国家版权局发布的《报酬规定》第16条的要求，于2004年5月8日，向沈阳市和平区人民法院提起诉讼，请求法院判令春风文艺出版社给予44359元的经济补偿费及其他合理费用。沈阳市和平区人民法院受理该案后，于2004年10月初作出一审判决。法院认为：被告春风文艺出版社在收到原告投稿后的7个多月时间里，既未与原告签订出版合同，又未通知原告不予采用，应按照国家版权局制定的《报酬规定》第16条的规定给予原告陈希田经济补偿。原告陈希田要求被告承担其出庭参加诉讼活动的往返交通费和食宿费的请求，因不能提供相应证据，不予支持。从而判令春风文艺出版社给付陈希田经济补偿金6337.5元；案件受理费254元，也由春风文艺出版社承担。
春风文艺出版社不服一审判决。他们以国家版权局制定的《报酬规定》第16条与《著作权法》及《实施条例》相抵触，原判决适用法律错误为理由，向沈阳市中级人民法院提出了上诉。沈阳市中院于2004年11月25日，对该案作出终审判决认为：我国《合同法》规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约必须具有足以使合同成立的主要条款，且内容必须明确。有效的要约能够对要约人和受要约人产生拘束力。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其本身不具有任何法律效力。本案被上诉人向上诉人邮寄稿件时，没有作出与订立出版合同相关的具体的意思表示，不具有明确的订约意图，被上诉人实质上是期待上诉人决定采用其稿件后，再与其签订出版合同，即被上诉人是希望其投稿后，上诉人向自己发出要约。而且被上诉人同时向另外一家出版社投寄同一稿件的行为也表明，其是否订立出版合同，与谁订立出版合同，尚处于选择的状态。故被上诉人的投稿行为系要约邀请，上诉人并未向其发出要约，合同未订立，被上诉人的要约邀请对上诉人也不能产生法律效力。作者主动向图书出版社投稿，出版社收到稿件满6个月，既不与作者签订出版合同、又不通知作者的，出版社应否向作者支付经济补偿，法律、行政法规没有规定，应按照当事人意思自治原则处理。本案双方当事人并未对此进行约定，故被上诉人请求上诉人给付经济补偿金没有法律依据。原审适用法律错误，应予纠正。据此，沈阳市中级人民法院终审判决：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2004）和民权初字第1056号民事判决；二、驳回被上诉人陈希田诉讼请求。一审、二审案件受理费508元，由被上诉人陈希田承担。
【分析】 很多作者法律知识有限，原以为国家版权局发布的规定不会有错，于是信心满满地把出版社告上法庭，有的一审不赢提起二审，二审还不赢再申请三审。然而，结果却是一再地被法院驳回。他们为什么会陷入如此窘境呢？根源就在于《报酬规定》第16条的误导。可以说，只要《报酬规定》第16条不修改，必然还要有新的像陈希田一类的作者继续步他们的后尘。
出版社之困：作者一稿多投并向出版社索要赔偿
原因：缔约义务不对等，引发投机者专以投稿谋取收益
《报酬规定》第16条要求出版社对决定不采用的稿件需在6个月内退还作者，否则，要承担“支付经济补偿，并将书稿退还作者”的法律责任。抛开这一规定有悖于合同法的原则不说，单从义务对等这一点上说，既然在缔约阶段就给出版社规定了必须履行的义务，那么也要给作者规定相应的缔约义务，比如，作者在此6个月内不得将书稿再投向其他出版社，以确保该出版社获得专有出版权。可是，《报酬规定》第16条却没有作这样的规定，导致双方的缔约义务不对等。这种义务的不对等，在我国《著作权法》及其实施条例并不禁止作者一稿多投的情况下，就给一些谋求不正当收益的作者以可趁之机，他们专以投稿为名获取经济补偿，不但干扰正常的编辑出版秩序，还引发许多不必要的诉讼纠纷，造成社会司法资源的浪费。
【案例】 2007年3月，戴捷分两次将其撰写的《法庭攻守》、《开花的鹅卵石》等4部作品的打印稿，快递投寄给复旦大学出版社。在6个月内没有得到出版社回音后，便于10月初向上海市第二中级人民法院提起诉讼，指控该出版社违反国家版权局《报酬规定》第16条的规定，要求支付经济补偿费等共计8000余元人民币。上海市二中院审理后认为，国家版权局制定的《报酬规定》属于部门规章，但部门规章在不与《著作权法》等法律、法规冲突的前提下，可以作为法院审理案件的参考。据此，二中院一审判决：1.复旦大学出版社应返回戴捷四部打印书稿，如不能返还则折价赔偿打印制作费120元；2.复旦大学出版社应赔偿戴捷包括合理费用在内的经济损失3000元；3.案件受理费1000元，由戴捷负担316元，复旦大学出版社负担383元。
戴捷和复旦大学出版社均不服一审判决，双方都向上海市高级人民法院提出上诉。复旦大学出版社的上诉理由包括：出版社和作者间的权利义务应通过订立出版合同来约定，因此出版社支付报酬的依据和前提是出版合同；复旦大学出版社既未向社会不特定公众征稿，也未向特定人戴捷约稿，戴捷投稿的行为是一种单方表示，复旦大学出版社未予回应，因此，双方未构成任何民事法律关系；等等。
在该案一审期间，复旦大学出版社还发现了当代世界出版社、法律出版社、珠海出版社和机械工业出版社等也遭遇了与戴捷的退稿纠纷案，证明戴捷在一个月不到的时间内一稿多投。复旦大学出版社据此指出，戴捷将其相同的作品同时投给多家出版社的做法，表明其用意显然不在谋求出版，而是借投稿之名，钻法律空子，牟取不当利益，是恶意诉讼。
上海市高级人民法院对该案进行审理后指出：按照现行的《著作权法》及其实施条例的规定，除非作者与出版社约定授予专有出版权，作者一稿多投并不被我国法律所禁止；同时，出版社未及时答复投稿人，也并不对作者行使其作品的著作权构成妨碍。故本案中，复旦大学出版社在收到戴捷投稿后满6个月，即使未采用戴捷涉案作品，又未予通知，也不妨碍戴捷同时向其他出版社投稿、行使涉案作品的著作权。因此，本院认为，尽管目前《报酬规定》对其第16条未作调整，但根据上位法优于下位法、后法优于前法的法律适用原则，本案不应参照《报酬规定》第16条的规定。戴捷依据该条款起诉要求赔偿的诉讼请求亦不应予以支持。此外，对于戴捷要求退还打印稿的诉请，上海市高院指出：根据我国《著作权法》及其实施条例的规定，出版社并无法定的退稿义务，因此，复旦大学出版社未予退稿，并不违反我国法律的相关规定。由于戴捷是自发向复旦大学出版社投稿，双方之间并无关于投稿或出版作品的合意，也无退稿的约定，因此，复旦大学出版社亦无退稿的约定义务。戴捷要求退还涉案《法庭攻守》打印稿的诉请，缺乏相关的事实和法律依据，本院不予支持。据此，上海市高院全面支持了复旦大学出版社提出的五点上诉理由，依法撤销了上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第384号民事判决；驳回戴捷对该社的起诉；案件一审、二审受理费合计1600元全部由戴捷负担。
【分析】 这场诉讼，由于复旦大学出版社的积极举证，不但使戴捷输了官司，还使其一稿多投的问题被彻底揭露出来。据《中华读书报》等媒体深入调查后报道，戴捷从2007年起，将其撰写的4部作品的打印稿，先后以特快专递的形式向复旦大学出版社等30余家出版单位投寄。在满6个月未收到回音后，立即以出版社违反国家版权局《报酬规定》第16条为由，向出版社所在的当地法院起诉，索赔5000元~8000元经济补偿费及1000元~2000元差旅费。并且先后有机械工业出版社、当代世界出版社、中国民主与法制出版社等多家出版社或以庭外和解或以判决形式向戴捷支付了5000元~8000元不等的经济补偿费。而像复旦大学出版社这样坚持把官司打到底并获得胜诉的却是少数。
需要指出的是，像戴捷这种情况，并不是个别现象。
其实，像戴捷这样直接通过司法途径解决退稿纠纷的，还只是一部分，另有相当一部分作者与前述的陈希田一样，是先找出版社交涉，交涉不成再起诉讼。而在交涉之中，不少出版社怕打官司麻烦，就干脆赔钱了事，以至于这类情况在私下了结的也不少。笔者所在的山西省的几家出版社，几乎都有过类似遭遇。由此可见，延续至今的《报酬规定》第16条，实在让不少出版社吃了苦头。
近两年来，鉴于《报酬规定》第16条的这些负面效应，不少媒体和业界吁请尽快废止该条规定，但迄无结果。虽然该第16条仅仅是《报酬规定》全文23条中的一条，但既然其有悖于上位法及其他相关法律，就应当尽快修改。《著作权法》从2001年年底修订后到今年再次修订时，也只增加了一项内容，而《报酬规定》从1999年发布至今已满11个年头，即使从2002年8月著作权法实施条例修订算起，也8年过去了。因此，无论怎么说，这条规定都应当尽快修改了。