共犯属性论

（西南政法大学，重庆400031）?

摘要：关于共犯的属性，国内外刑法学界存在着“共犯独立性说”、“共犯从属性说”和“教唆犯二重性说”之间的聚讼。但是，由于错误地理解了行为的概念进而错误地诠释共犯的属性，导致现有的共同犯罪理论存在着巨大的理论和现实困境。实际上，共犯并非只具有现有共同犯罪理论所坚持的“从属性”，而应当是“独立性”和“从属性”两重属性的有机统

一。在这两重属性中，共犯以“独立性为主、从属性为辅”。

关键词：行为；共同犯罪行为；共犯二重性；共犯从属性说

中图分类号：df61

文献标识码：a

在刑法理论中，“共犯”一词一是作为与单独犯罪相对应的共同犯罪这一形态的简称；二是对实施共同犯罪之人即共犯人（者）的简称。后一种意义上讲的“共犯”一般又分为广义共犯和狭义共犯。广义共犯包括共同正犯、教唆犯以及帮助犯；狭义共犯则仅指与共同正犯相对的教唆犯与帮助犯，本文即采“狭义共犯”之内涵（为行文方便，以下简称“共犯”）。共同犯罪是刑法理论中“最黑暗而混乱”的“绝望”之章。总的来讲，共同犯罪问题的核心或难点就在于正确揭示共犯行为的属性，从而科学解决教唆和帮助他人犯罪的人的罪责根据问题。本文以重新解读“行为”理论作为切入点，从新的视角重新诠释“共同犯罪行为”，进而揭示出共犯的属性，解决教唆、帮助他人犯罪的人的行为基础和罪责根据问题。本文的核心虽然在于科学解决共犯的独立行为基础和罪责根据，不过本文所得出的结论也同样适用于包括实行犯在内的所有共同犯罪人。

一、共犯属性论争述评

关于共犯的属性（也即共犯独立的行为基础和罪责根据），大陆法系刑法学界素有“共犯从属性说”与“共犯独立性说”之间的长期聚讼。实际上，这是客观主义刑法理论与主观主义刑法理论所持的两种不同立场在共同犯罪问题上的具体反映。“共犯的本质论是犯罪论的基本的对立的投影。新派刑法学与旧派刑法学在犯罪论上最大的对立点之一，就是关于共犯本质的独立性说与从属性说之争。”［1］为了调和“共犯从属性说”与“共犯独立性说”二者之间的矛盾，我国有学者于1980年代初提出了教唆犯既具有“独立性”，也具有“从属性”的观点，从而首创“教唆犯（共犯）二重性说”。因此，为了研究的需要，接下来本文将对国内外学者的这三种观点进行述评。

（―）共犯属性论争概述

1．共犯从属性说

一般来讲，“共犯从属性说”是客观主义刑法论者的“共犯属性论”。“共犯从属性说”认为，共犯的成立和可罚性都是从属于正犯的。共犯具有罪责必须以正犯至少已经违法地着手犯罪的实行为前提。正犯如果没有实施犯罪行为，共犯也就不存在犯罪性和可罚性。“共犯的处罚要以正犯的处罚为前提，这是从属性的本质。”［2］德国学者麦耶尔（m．e．mayer）在承认“共犯从属性”的前提下根据从属的程度进一步提出了共犯的四种从属形式：“（1）最小限度的从属形式（minimal-akzessorischeform）凡对他人为教唆或帮助行为，而该他人（正犯）因之实行一定行为与构成犯罪事实相当者，则教唆或帮助者，即可从属于其行为而成立共犯，亦即被教唆或者被帮助者之行为有‘构成犯罪事实该当性’，纵或欠缺‘违法性’及‘有责性’，亦无碍于教唆或帮助者之成立共犯。（2）限制的从属形式

（limitiert-akzessorischeform）只须被教唆或帮助者所实行之行为具备‘构成犯罪事实该当性’及‘违法性’，则教唆或者帮助之者，即可从属于对方之实行行为而成立共犯，纵或被教唆或被帮助者之行为欠缺‘有责性’，亦复无碍。（3）极端的从属形式（extrem-akzessorischeform）被教唆或者被帮助者之实行行为必须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有责性’而成为正犯，然后教唆或帮助之者始能成立共犯。（4）夸张的从属形式（hyper-akzessorischeform）教唆或帮助之从属于正犯，除正犯须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有责性’外，如因身分而发生刑之加重或减免原因者，其原因之有无，亦须就正犯决之。”［3］日本刑法学者对“共犯从属性”的内涵也存在着不同的看法。例如，植田重正认为，共犯的从属性具有三种意义，即实行从属性、犯罪（罪名）从属性、可罚从属性；平野龙一主张，共犯从属性具有实行从属性、罪名从属性、要素从属性三种意义；山中敬一指出，从犯从属性的概念在如下4种意义上使用：（1）实行从属性＝共犯的处罚从属于正犯的实行。（2）罪名从属性＝共犯的罪名从属于正犯的罪名。（3）可罚从属性＝共犯的处罚根据从属于正犯的犯罪。（4）要素从属性＝共犯的处罚从属于正犯的构成要件或者违法性或责任［1］659。

2．共犯独立性说

“共犯独立性说”（也称“共犯独立犯说”）是主观主义刑法学者的“共犯属性论”。主观主义刑法学者认为犯罪是反社会的主观恶性的一种表现，共同犯罪不过是共同犯罪人各自征表其主观恶性的行为。正因为只要表现出主观恶性就标志着犯罪成立，而直接实施犯罪行为（实行行为）的人、教唆或者帮助他人犯罪的人都体现出了行为人的主观恶性，因此他们都是独立存在且具有独立的可罚性，也即无论实行行为人是否成立犯罪，共犯都能够独立构成犯罪。当然，共犯也就无所谓“从属性”。同时，由于“共犯独立性说”认为各个共同犯罪人都是独立存在的，因此，在“共犯独立性说”的理论体系中也没有间接正犯存在的余地。

3．教唆犯（共犯）二重性说

如前所述，“教唆犯二重性说”是我国学者试图调和“共犯从属性说”和“共犯独立性说”两者间的矛盾并力图克服二者存在的缺陷而在解决教唆犯属性问题时提出的一种共犯理论，它是我国学者独创的一种有关共犯属性的理论。“教唆犯二重性说”认为，“教唆犯”是指他人本无犯罪意思，而教唆犯给予他人以犯罪的意图，唆使他人进行犯罪活动。教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的决意并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能达到犯罪目的。所以，就教唆犯与被教唆人的关系来讲，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。“教唆犯二重性说”声称，教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为与单个人犯罪的犯意表示相比，其危害性是不同的。单个人犯罪的犯意表示还没有发生社会关系，只是个人犯罪意思活动的流露而已，所以不能认为犯罪。而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为则使教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中已经显示出了教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该被认为是犯罪，当然，在处罚时也必须考虑被教唆人是否已经犯了被教唆的犯罪这一事实。所以，从这个意义讲，教唆犯在共犯中又处于相对独立的地位，教唆犯具有“相对的独立性”。因此，教唆犯具有“二重性”即“从属性”和“相对的独立性”。“教唆犯二重性说”最后指出，由于教唆犯具有相对独立性，教唆犯给予他人以犯罪的意图这一教唆行为一经实施终了，其犯罪就成立，因此应当承担一定的刑事责任（即从轻、减轻处罚）［4］。

（二）共犯属性论争评析

1．“共犯从属性说”的评析

从前面的概述可以看出，总的来讲，“共犯从属性说”主张共犯的“成立”和“处罚”都从属于“实行行为”。但是，以此为理论基础的“共犯从属性说”将无法解决其存在的如下根本问题：

首先，“共犯从属性说”主张共犯行为从属于实行行为的最大障碍就在于根本不能解决行为人利用无刑事责任能力等主体实行犯罪的现实问题。正是为了调和并试图克服自身理论与社会现实之间产生的矛盾，“共犯从属性说”被迫在自己的理论体系之外提出了“间接正犯”这一概念。所谓间接正犯是指“将他人作为工具加以利用实现犯罪的情形”［5］，也即他人的行为不过是间接正犯人实施行为时所利用的客观条件而已。因此，我们以为，“间接正犯”这一概念的出现本身就宣告了“共犯从属性说”所主张和坚持的共犯行为理论的彻底崩溃，因为如间接正犯的行为构造一样，共犯也同样是将他人的行为作为自己行为所利用的客观条件，同样是通过利用他人的行为来实施犯罪的。这样看来，“共犯从属性说”的立场并不彻底！其次，“共犯从属性说”主张共犯的可罚性从属于实行行为也同样存在着问题。这一主张并不能解决各个共同犯罪人独立的刑事责任及其大小问题。在主张“共犯从属性说”的论者看来，共同犯罪行为是一个行为，共犯因从属于实行行为而具有可罚性。因此，按照这一逻辑，我们就只能要求共犯和实行行为人共同分担一个行为所产生的刑事责任。但事实上却是共犯和实行行为人一起就同一犯罪各自承担独立的刑事责任。例如，a和b共同实施了一个故意杀人罪，a是实行犯而b则是帮助他人犯罪的人。由于a、b共犯一罪就只能产生一个刑事责任，假定a应当被判处15年有期徒刑，根据共犯可罚的从属性主张，b就理应不受刑罚处罚，因为a一个人就承担了故意杀人罪的全部刑事责任。而现实中却是在a承担了15年有期徒刑的刑罚之后，b还得承担相应的刑事责任，这是“共犯从属性说”根本无法回答和解决的问题。因此，为了克服“共犯从属性说”的这一缺陷，“各国立法例为谋减轻共犯之从属性，大都在相当范围内使共犯之成立犯罪及处罚完全独立，不再以共同加功之对方成立罪责为前提。”［3］193

我们以为，由于没有认识到行为的本质特征，“共犯从属性说”既不可能真正探寻到共犯独立的行为基础，也不可能合理解决共犯的罪责根据。这样一来，缺乏事实基础的共犯就成为了纯粹刑事立法的产物，这为我们所不能接受。“事实上，以共犯的行为类型为基础（即将共犯分为教唆犯、帮助犯、共同正犯）的刑法制度（主要是德国的刑法制度），其中包括1889年的《意大利刑法典》所采用的共犯制度，是‘共犯从属性说’赖以产生并发展的前提。由于没有从一般意义上规定非实行行为为什么也是犯罪行为的理由，在上述刑法制度中，人们注意的重点只能是如何认定法律规定的各类共犯，而从属行为与主行为间到底应是一种什么样的关系问题，自然就被抛在了一边。总而言之，‘共犯从属性’理论不能解释主行为与从属行为联系的实质，原因很简单，如果刑法制度中没有关于共同犯罪的一般规定，人们看到的就只能是法律规定的各种共犯的类型。”［6］

2．“共犯独立性说”的评析

由于“共犯独立性说”从行为人共同表现反社会的主观危险性角度来主张共同犯罪人的行为独立性，因此，按照“共犯独立性说”的主张，共犯的行为只可能是那些先于构成要件、自然意义上的行为。但是，由于这类行为缺乏构成要件的定型性，会导致实践中共同犯罪成立范围过大从而危害甚至侵犯公民的基本人权。这是“共犯独立性说”始终受到众多学者苛责（甚至被指斥为“纳粹的刑法理论”）的根本原因所在。笔者以为，如果不能重新科学揭示出行为的本质特征，“共犯独立性说”就永远无法解决共犯独立承担刑事责任的行为基础和罪责根据。

3．“教唆犯二重性说”的评析

从教唆犯立法的历史发展来看，教唆犯理论也由于受到当时立法的影响经历了一个从“共犯从属性说”（《暂行新刑律》）到“共犯独立性说”（民国时期刑法）的发展过程［7］。根据我国现行《刑法》的规定，教唆犯的确既具有“相对的独立性”也具有“从属性”，因此，用“教唆犯二重性说”来解释现行的刑事立法应该是合理的。不过，教唆他人实施犯罪行为作为一种客观存在的社会现象，教唆犯理论和关于教唆犯的立法应当是对这些客观事实所做出

的适当“反应”，也即真正科学地揭示出教唆犯的“二重性”就成为共同犯罪理论研究的重要使命之一。反观现有的“教唆犯二重性说”，它虽然看到了共同犯罪人之间存在着既“相对独立”又具有“从属性”这一现象，却未能揭示出教唆犯乃至整个共犯既具有“独立性”又具有“从属性”的行为基础。因此，现有的“教唆犯二重性说”只是“徒用其名”而实际上却潜藏着巨大的理论危机，这也是现有“教唆犯二重性说”遭到诸多学者猛烈批判的根本原因所在。

如前所述，“教唆犯二重性说”认为，教唆犯的“独立性”在于体现“教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系”的教唆行为本身，因为它能够体现“教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度”；教唆犯的“从属性”表现为“教唆犯的意图必须通过被教唆人的犯意并且进而实施他所教唆的犯罪行为”。换言之，教唆犯的可罚性在于其教唆行为本身。我们以为，“教唆犯二重性说”用以说明教唆犯从属性和独立性的这两个理论基础都是值得推敲和商榷的。首先，教唆犯的“独立性”并不在于体现“教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系”的教唆行为本身。道理很简单，如果教唆人仅仅实施教唆行为（如怂恿、刺激等）而不利用被教唆人的行为是根本不可能对刑法保护的利益造成任何现实侵害的。其次，教唆犯的“从属性”也并不表现为“教唆犯的意图必须通过被教唆人的犯意并且进而实施他所教唆的犯罪行为”。因为如果主张教唆犯从属于被教唆人，那么按照论者的这一逻辑推论，教唆人的可罚性当然从属于被教唆人。这样一来，“教唆犯二重性说”就会陷入和“共犯从属性说”同样的理论和现实困境。我们以为，“教唆犯二重性说”仍然没有解决共犯行为的本质特征，它不仅不能解决教唆犯独立承担罪责的行为基础，而且更为重要的是它还兼有“共犯独立性说”和“共犯从属性说”两者的缺陷，因而该观点为我们所不取。

二、共犯的行为

（一）行为本质特征的重新揭示

“为了研究犯罪行为的客观性质，我们还必须从另外的角度，即行为人在客观上利用以作用于犯罪对象的条件的角度来进行考察。„„研究行为人所利用的条件，不仅能说明行为的客观性，许多刑法理论上的重要问题也只有弄清了行为人的行为包括其利用的条件才能得到科学的说明。”［8］人类起源过程告诉我们，人类正是通过改造自然界而实现了对自身的改造从而进化成为人的。“人猿相揖别，只几个石头磨过”（毛泽东）。这就说明从脱离动物界那一刻起，人类活动就与其所处的客观存在的外部条件紧密联系而须臾不可分离。正是通过在劳动过程中利用各种客观存在的自然条件，人才能够实现改造自然之目的。对此，马克思曾做出了精辟的分析，劳动者“利用物的机械的、物理的和化学的属性，以把这些物当作发挥力量的手段，依照自己的目的作用于其他的物。„„这样，自然物本身就成了他的活动的器官，他把将这种器官加到他的身体的器官上，不顾圣经的训诫，延长了他的自然的肢体。”［9］因此，全部人类活动的客观事实告诉我们，利用各种客观存在的条件来延展自己身体的功能，是人类行为最常见的表现形式。具体来讲，人类行为并不仅仅止于行为人自身的身体动静（身体举止），行为人所利用的各种客观条件，也是人类行为重要的组成部分。行为人总是，也只能通过控制某些客观条件来作用于特定人或物的存在状态以实现自己行为的目的。比如，一个人要杀人，通常都会利用刀等这种能致人死亡的工具。这既是人的行为与其他动物活动的重要区别，也是刑法中行为的基本表现方式和其本质特征的体现。运用这一科学的结论，我们就能够克服现有共同犯罪理论中所存在的根本缺陷。

（二）共犯行为的重新诠释

行为必须利用客观条件这一本质特征在共同犯罪行为中体现得尤为明显。在共同犯罪中，共同犯罪人都是通过利用他人的行为来实施犯罪的。因此，其他共同犯罪人的行为就成为了

行为人实施行为时所利用的客观条件之一。共同犯罪行为也无非就是各个共同犯罪人利用其他共同犯罪人的行为并作为自己行为组成部分的行为形式。具体来讲，“共同犯罪行为”具有如下两个基本特征：

1．共同犯罪行为之间互为条件。这一基本特征表明，在实施共同犯罪的过程中，每个共同犯罪人都将其他共同犯罪人的行为作为自己实施行为所利用的条件，其他共同犯罪人实施的行为也就相应地成为了该共同犯罪人行为的组成部分。在此基础上，对共同犯罪行为作整体的考察，我们可以发现共同犯罪行为之间表现为“你中有我、我中有你”的“相互利用关系”。这种“相互利用关系”既揭示出了共同犯罪行为“有机联系”的内涵所在，也是共犯能够独立存在的根本原因。从存在论上讲，行为人对其他共同犯罪人的行为加以利用这一特征是共同犯罪行为的本质特征，它从根本上决定了共犯行为的属性即“独立性”和“从属性”。共犯行为的这一本质特征也是我们解决“共谋共同正犯”等现有共同犯罪理论和实践中的疑难问题的“金钥匙”。以“共谋共同正犯”为例，正是因为“共谋犯”（现有共同犯罪理论认为其并未实施“实行行为”）将其他共同犯罪人的“实行行为”作为自己行为的客观条件，因此，它具有了独立承担刑事责任的行为基础。同时，也只有认识到共同犯罪行为的这一本质特征，我们才能够完全合理地解释我国现行《刑法》有关共同犯罪具体规定的事实基础和立法根据。我国《刑法》第26条第3、4款分别规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。我们以为，这一规定的根本事实依据就在于，犯罪集团中的其他集团成员所实施的犯罪行为不过是首要分子或者主犯实施犯罪行为时所利用的客观条件，这些人的行为也就成了首要分子、组织者、指挥者行为的一个部分，因此，首要分子等理应对自己利用他人行为所实施的全部犯罪行为承担刑事责任。

2．共同犯罪行为之间相互独立。在共同犯罪行为中，共同犯罪人都将他人的行为作为自己行为所利用的客观条件之一，即通过控制其他共同犯罪人的行为作为自己行为的客观条件，其他共同犯罪人的行为就成了该共同犯罪人行为的组成部分。因此，单独考察每个共同犯罪人，他都是实施了一个独立的犯罪行为，这是罪责自负的个人责任原则之必然要求。各个共同犯罪人也只能对自己所实施的符合犯罪构成（或者构成要件）的行为，而不可能是对“行为的一个部分”独立承担刑事责任。正因为如此，《俄罗斯刑法典》第8条才明确规定：“刑事责任的根据是，实施了含有本法典所规定犯罪构成的全部特征的行为”。从这个意义上来讲，相互独立的共同犯罪行为才是行为人独立承担刑事责任的行为基础。这一特征与本质特征表现为“表里”关系，是共同犯罪本质特征在逻辑和事实上的必然延伸。它既揭示出了存在“相互利用关系”的共犯行为之具体存在状态即“相互独立存在”，而且也进一步说明和证实了共犯的“独立性”。因此，它是共同犯罪行为的另一基本特征。

因此，揭示出共同犯罪行为互为条件且相互独立这两个基本特征，不仅解决了共犯独立承担刑事责任的行为根据，更为重要的是廓清了我国及大陆法系刑法理论中共犯行为客观方面的本质特征。共同犯罪人之间既存在着行为上的“共同”，同时又表现为行为的“独立”。具体来讲，理由如下：

首先，就我国的犯罪构成理论来讲，“作为犯罪构成客观要件的行为，只是犯罪行为现象的一部分――客观方面中能代表犯罪行为客观性质的那一部分特征”［8］262。共同犯罪的构成也不例外。如前所述，行为必须利用客观存在的条件是行为客观方面的本质特征。因此，共犯行为之间的相互利用关系既是共同犯罪构成要件客观方面应有的具体内容，也揭示出了共同犯罪行为客观方面的本质特征。应当注意的是，此处所指仅仅是共犯行为的客观属性而不是行为的全部。这种互为条件且独立的行为才是符合共同犯罪构成要件的行为。这是共犯独立承担刑事责任的行为基础。我们不妨以刑法理论中常讲的盗窃罪中的“把风”行为为例进一步阐释这一结论。例如，在共同盗窃犯罪中，a、b负责入室实施盗窃财物的行为，c负

责在门外把风。但是，让现有共同犯罪理论特别是“共犯从属性说”犯难的是，c并没有实施“窃取他人财物”这一“实行行为”却为什么要认定为盗窃行为而独立承担盗窃罪的刑事责任呢？如前所述，对于这样的难题，现有的共同犯罪理论是难以给出让人心服的答案的。其实，道理非常简单，c正是通过利用a、b所实施的“窃取他人财物”的实行行为来实施了自己的“盗窃行为”，进而实现自己盗窃罪的罪过内容。因此，根据主客观相统一原则，c理应独立承担盗窃罪的责任。同样，本文的结论也能合理解释教唆他人犯罪的人独立承担刑事责任的行为根据。在教唆他人实施犯罪的过程中，教唆人只有通过利用被教唆人的实行行为才可能直接危害社会；也只有通过利用被教唆人的实行行为才可能实现自己的罪过内容。对此，我们反向思考一下这个问题就会更加明白其中的道理。如果教唆他人实施犯罪的人不利用被教唆者的行为，教唆行为本身（如怂恿、挑拨、侮辱等）能够直接危害社会吗？我想，答案是不言而喻的。因此，强调互为条件基础上的共同犯罪行为之相互独立性，不仅能够解决现有共同犯罪理论在共同犯罪行为方面遭遇到的难题，消除了现有共同犯罪理论在这一问题上的“隐忧”，更为重要的是提出了理解共犯行为构成的科学思维方法。

其次，从大陆法系犯罪成立的条件来看，通说认为“符合构成要件、违法且有责的行为”就是犯罪。一般来讲，“构成要件符合性”是确定行为违法性和有责性的根据，也就是说，具备“构成要件符合性”的行为若无正当化和阻却责任事由的话，这一行为就成立犯罪。因此，“构成要件”就成了保障公民行动安全的一道重要阀门，它最重要的功能就在于通过对各种行为进行合理的定性，从而限制刑罚权的发动、保障公民基本人权不受刑罚的恣意侵犯。正因为承载着着如此重要的任务，大陆法系刑法理论体系中的“构成要件”就只能是规范化的行为模式而不可能是“自然意义上的行为”。日本学者泷川幸辰在分析民法和刑法中行为模式的区别时也曾指出，和民法中的行为模式不同，“在刑法中犯罪行为的模式却不单单是个‘样板’的东西，而且还具有限定应罚行为的范围的意义”［2］30。在德国学者麦兹格尔（mezger）所提出的“行为――不法――责任”犯罪论体系中，就因为该体系中所主张的“行为”是先于构成要件存在的“自然意义上的行为”而最终没有逃脱被现代刑法理论抛弃的厄运。 “站在罪刑法定主义的立场上论及犯罪的成立时，行为当然应该是作为犯罪的行为，它需要是符合法律规定的构成要件的东西。把仅仅是事实的行为作为讨论的问题，不仅是无用的逻辑操作，而且可以说没有认识到犯罪常常是刑罚法规所规定的具体存在物。”［5］87但是，统观整个德、日刑法理论有关共同犯罪构成要件的研究，令人遗憾的是，他们都没能“站在罪刑法定主义的立场上论及犯罪的成立”。可以说，现有共同犯罪理论几乎一致认为共同犯罪是由各共同犯罪人共同实施的一个行为构成。不论主张共同犯罪人之间的关系是“参与”、“支配”还是“分担”，其前提是都认为共同犯罪是一个行为。当然，在这一个行为中，共犯就没有独立的“行为”，而只能“附属”于“实行行为”。然而，这样的共犯行为不仅不符合构成要件对于行为的定型，无助于解决共犯刑事责任的行为基础，而且也是违背责任自负原则的。“在西方近代刑法学中，通行的观点认为共犯是指一个犯罪有数个当事人或参与人的情形。这种观点至今在英国、美国及法国占居统治地位（在德国，这一点不明显，但仍残留着这种思想是不容争议的）。这种观点最终是肯定数人的一罪。然而‘数人一罪’是和刑法中的个人责任原理相矛盾的。”［10］由此看来，德、日刑法理论中所谓共犯也是“符合构成要件的行为”并没有事实依据，不过是刑法学者们“自说自话”而已。因此，我们以为，只有认识到共同犯罪行为存在相互利用关系这一本质特征才可能“定型”共犯的行为，也才可能让共犯真正对其“符合构成要件的行为”独立承担相应的刑事责任。

基于以上分析，我们可以很清楚地看到，“共同犯罪行为”实际上是由各共同犯罪人的独立行为构成的一个有机整体。因此，共同犯罪并不是像现有共同犯罪理论所主张的那样是一个行为，而应当是数个行为。“这种多主体构成要件说的优点在于，它用来解释刑法中的共同犯罪制度的理论，与解释整个刑法制度的理论重新达到了协调一致程度。这样，在分析共同

犯罪的成立条件时，就完全可以运用适用于所有犯罪的统一模式，即将共同犯罪的构成也分为典型行为、客观违法性和罪过三部分。”［6］281-283相应的，共同犯罪也不是一罪而是数罪。

三、“共犯二重性”新解

从上述对共同犯罪行为的分析可以看出，相互独立且相互联系的共犯行为决定了共犯是“独立性”与“从属性”的有机统一体。在共同犯罪行为中，他人的行为成了行为人所利用的客观条件之一。共同犯罪行为也无非就是各个共同犯罪人利用其他共同犯罪人的行为并作为自己行为组成部分的行为形式。因此，从每一个共同犯罪人的角度来考察，由于在共同犯罪中他控制了其他共同犯罪人的行为，使得其他共同犯罪人的行为成了该共同犯罪人行为的组成部分，因此，就每一个共同犯罪人而言，他都独立地实施了一个犯罪行为，他都应对自己控制的其他共同犯罪人的行为引起的危害结果独立地承担刑事责任。这就是“共犯的独立性”。另一方面，共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。因此，每一个共同犯罪人与其它共同犯罪人的行为之间必然存在相互利用、互为他人利用的条件、互为他人行为组成部分的关系。各个共同犯罪行为所引起的危害结果必然是各共同犯罪人相互独立但又相互联系的行为共同作用的结果。这一客观事实又决定了在确定每个共同犯罪人的刑事责任时，不可能不考虑作为其行为条件和组成部分的其他共同犯罪人的行为。共同犯罪人的行为及其刑事责任之间的这种相互依存性，即“共犯的从属性”。

有必要强调指出的是，共犯所具有的这两重属性各自的地位并不完全相同，也非彼此完全相等。基于上述事实分析和理论总结，我们以为，共犯是以“独立性为主、从属性为辅”。形象地讲，共犯的“独立性”与“从属性”就是“皮”与“毛”的关系。离开了共犯“独立性”这张“皮”，共犯就不可能存在，当然就更无所谓共犯的“从属性”问题。具体来讲，共犯行为所具有的“独立性”是共犯存在的根本表现形式之一。从存在论上或者本质上来讲，正是由于共同犯罪行为具有“相互利用他人的行为作条件”这一本质特征才得以独立存在的。如果共同犯罪行为不具有这一本质特征，共犯也就不会因其独立的行为而承担罪责，“无行为便无犯罪，更无刑罚”就是从这个意义上来讲的。因此，“共犯的独立性”是“第一位的”、“主要的”，而“共犯从属性”则是“第二位的”、“辅助的”。共犯所具有的处于不同地位的这两重属性贯穿定罪量刑始终。

根据本文的这一结论，“教唆犯的二重性”就可以得到科学、合理的解释。首先，教唆人是利用被教唆人的行为才得以实施自己危害社会的行为。基于此，单从教唆人的行为来看，被教唆人的行为由于已经成为了教唆人行为的组成部分，因此教唆人的行为是独立的，这是“教唆犯”的“独立性”。因此，教唆人的行为“独立性”在于他利用了被教唆人的行为所致，而并不像“教唆犯二重性说”所声称的在于体现出了“教唆犯与被教唆人之间所发生的人与人之间的社会关系”的教唆行为本身。正是因为教唆他人实施犯罪的人具有这样的“独立性”，即便被教唆人最终没有去实施所教唆的行为，他也应当构成犯罪（未遂）。同时，我们在确定教唆人之刑事责任大小时又必须考虑被教唆人行为在整个共同犯罪行为中的作用。也就是说，由于教唆行为与被教唆行为相互利用、相互补充，我们只有通过比较教唆人与被教唆人行为在共同导致的犯罪结果中的作用大小才能量定其刑罚。因此，从这个意义上讲（处罚角度），教唆犯在整个共同犯罪中又具有处罚上的“从属性”。这就是“教唆犯二重性”的真正内涵。