国家开放大学本科学生毕业论文
论行政不作为及其救济途径
姓 名 吕 易
学 号 [1**********]96
学 校 安阳广播电视大学
指导老师 游 玉 庆
日 期 2016年12月
摘 要
近年来行政不作为案件大量涌现，由于实践中对此类案件的处理缺乏明确的法律依据，出现大量行政不作为违法事件得不到法律救济，被侵权人投诉无门，导致其对社会公平正义的怀疑，影响着社会的稳定与和谐。另一方面法律对有些违法行为的置之不理反过来又会助长这些行为的蔓延与扩张。在此背景下考察、研究行政不作为具有重大的现实意义。本文首先介绍了理论界和司法实践部门对行政不作为概念的不同理解，通过对行政不作为概念的争议焦点的分析，提出本文对行政不作为概念的认识和界定，为后文探析行政不作为的救济提供共同的平台。在对行政不作为的性质作出界定的基础上，笔者结合理论研究的成果和司法实践经验，对行政不作为司法救济的途径、司法救济的方式进行了阐述。
关键词：行政不作为；行政诉讼；行政复议
论行政不作为及其救济途径
一、行政不作为的概述
在行政法学理论中，把行政行为依据行为的动作方式，分为行政作为和行政不作为两大类。虽然二者在法律性质、构成要件、法律后果及救济途径等方面都存在显著的差异，但在行政行为理论上二者无疑具有同等重要的地位，因此对于二者的理论研究不应有所偏废。可是，长期以来我国行政法学界对行政不作为的探讨却只是零星提及，谈不上深入、系统。
近几年来，由于行政不作为的案件数量不断增加，关于行政不作为的讨论在行政法学的学术领域中越来越热。很多知名学者都在这个领域有着自己独道的见解，有的学者认为行政不作为是指“行政机关不履行法定职责的行为。”有的学者认为行政不作为是指“行政机关不作出其依法应作出的行为。”还有认为行政不作为是指：“行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为状态。”笔者认为对行政不作为的含义进行概括应从以下几点把握：
（一）关于行政不作为主体的要求
行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据相关法律规定行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。
（二）行政不作为以负有作为义务为前提
行政不作为是相对于行政作为而言的一种行为，其具有行为性。因为在行政不作为的背后存在着“被期待的行为（作为）”或行为人具有作为的法定义务。也就是说，行政不作为正是违反了法律的命令性规定，即法律规定其应为一定的行为而行为人偏偏不去为，因而才被看作是一种法律上的行为。如果有法定的不作为义务而不为，就不能称之为法律上的行为了。因为法律行为作为一种法律事实是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”，如果负有不作为的义务而不为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”，换句话说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而这种行为不是一种法律事实，不能被视为一种法律上的行为，在法律上对其也无调整和规范的必要。行政作为义务的来源大致有如下四个方面：
1.法律上明确规定的作为义务
此种作为的方式、期限、救济等一般都由法律、法规做出了明确的规定，法理学上称之为义务性规范。相对其他义务类型来说是数量最多的、也是争议较少的一种。这种作为义务又包括两种情形，一种是法律、法规明确的职权行为，比如《中华人民共和国治安管理处罚
法》第七十八条规定：“公安机关受理案件后，认为违反治安管理行为的，应当立即进行调查，认为不属于违反治安管理行为的，应当告知，并说明理由。”同法一百一十二条至一百一十七条规定了相应的责任形式。另外一种作为义务是先职务行为引起的作为义务，这种先职务行为又有合法、违法两种情况，合法的比如海关合法扣押怀疑走私的物品，被扣押物品人提供合法证明后，海关就具有了解除扣押义务；违法的比如对已缴纳保证金的行政拘留人的行政拘留处罚因违法被撤销的，公安机关就具有了退还保证金的义务。
2.法律、法规规定的行为主体职务上的义务
这种规定一般比较模糊，留给行政主体的自由裁量空间比较大，实践中也不好清晰的界定。行政主体在一定的空间内运用理性行使行政管理权，是行政权行使所必须的，但自由裁量的空间越大，也就意味着需耍更多的监督与规制。比如《中华人民共和国治安管理处罚法》第十五条第二款：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或对他人的人身、财产或公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施至酒醒。”对于“醉酒状态”、“酒醒状态”的界定，“保护性措施”的方式等法条中都没有给予明确说明，完全把解释的权力放给行政主体的话，就不可避免的增加相对人被侵杈的风险，实践中仍需要有相关的法律解释或配套的实施佃则加以明确。
3.行政契约引起的作为义务
行政契约是行政机关在公共管理作用的领域，为推行行政政策，行政目的而采取的行政手段，在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，对这种关系的调整，必须使用行政法，对由此产生的争议也应当遵循行政救济途径解决。行政契约目前在我国尚未制定专门的法律予以规制，但这并不意味着我们没有行政契约的事实，相反，行政契约已经介入了行政领域的诸多方面，而且有“泛滥”之势。实践中，行政主体相互效仿的各种责任书，协议书铺天盖地，而操作中的不规范现象也使人们对其效力产生疑虑。行政.契约实质上是行政管理与民事合同交合的产物，行政主体具有合同关系中的平等主体及管理关系中管理者的双重身份，使得行政合同复杂化，行政主体常常利用其优势地位改变合同内容或寻找借口不履行，导致相对人的合法权益得不到保障。有的学者把这种义务形式扩展为“约定义务”这一范畴，具体包括了行政许诺、行政契约、行政协定三种形式，并且主张此种约定义务应当上升为法定义务，纳入行政法的调整范围，以提供对相对人的信赖保护。
4.公共秩序义务
公共秩序义务是指在特定的场合、关系和条件下，行政机关为维护社会公共秩序，并且有能力履行义务的基础上，如果不履行某职责将造成严重后果的前提下所产生的义务。行政
机关的这种义务形式，实际上是一种道德义务向法律义务的转化，行政机关依据其职责和业务的性质决定了其在某种特定情形下必须做出某种行为。比如非典爆发期间卫生部门对发现的疑似病人，必须采取合理的诊治措施或予以隔离，如果放任不管或未采取措施予以控制的，在没有《突发公共卫生事件应急条例》的前提下，仍要追究相关的不作为责任。另外需要注意的是，这种作为义务一般没有明确的法律依据，在适用时一定要严格控制“特定场合、关系和条件”要素，否则不得追究其不作为的责任。
（三）行政不作为是指程序上的不为
在我国，行政法与其他诸法相比最大的特点就是程序与实体并重。随着我国法律制度的逐渐健全，行政法的程序性被越来越多的学者放到了一个十分重要的位置。任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实质内容，另一方面是其程序形式。首先，关于“程序形式”是指行政机关对于某项具体行政行为是“为”还是“不为”。例如行政机关对于相对人申请某项行政许可在程序上则表现为行政机关是受理了还是是不予理睬，或虽已受理，但不予审查，更淡不上决定，其后者则是典型的行政不作为。“实质内容”是行政行为最终所引起的结果，例如行政机关针对相对人提出的申请某项行政许可在实质内容上则表现为是同意颁发许可证还是拒绝颁发。只有行政机关及其工作人员具有程序上不为的事实，才能认定为是行政不作为。如果在程序上已经积极作出了或完成了一系列的动作，例如对相对人的申请，已经依法给予答复或作出了相应的决定，无论其内容是肯定或否定的，都是一种行政作为。
（四）行政主体具有作为的可能性
任何法律行为都是主体的意志行为，主体的意思表示是法律行为成立的必备要件之一。行政不作为是被法律拟制的法律行为，因此，行政不作为也必须具备行政主体的主观意志能力，即只有行政主体具有履行作为义务的可能性，才可构成行政不作为。由于不作为不像作为那样具有明显的行为形态，对不作为的主观意志认定相对来说有些困难，但是仍要确定一定的标准以此来判断行政不作为是否具备表达意志的可能性。笔者认为，可以是否存在不可抗力因素的阻却作为认定行政不作为具备主观意志的标准。我国行政法规范对于不可抗力没有明确的规定，但可以适用《民法通则》第153条的规定来对不可抗力进行解释，即凡是不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况造成作为可能性的欠缺，进而使得行政主体及其工作人员无法履行其作为义务的，就不能成立行政不作为。
（五）行政主体在法定的或合理的期限内没有履行或没有全面履行法定作为义务
行政主体根据自身条件能够而出于故意或重大过失没有履行法定义务，在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财
机关的这种义务形式，实际上是一种道德义务向法律义务的转化，行政机关依据其职责和业务的性质决定了其在某种特定情形下必须做出某种行为。比如非典爆发期间卫生部门对发现的疑似病人，必须采取合理的诊治措施或予以隔离，如果放任不管或未采取措施予以控制的，在没有《突发公共卫生事件应急条例》的前提下，仍要追究相关的不作为责任。另外需要注意的是，这种作为义务一般没有明确的法律依据，在适用时一定要严格控制“特定场合、关系和条件”要素，否则不得追究其不作为的责任。
（三）行政不作为是指程序上的不为
在我国，行政法与其他诸法相比最大的特点就是程序与实体并重。随着我国法律制度的逐渐健全，行政法的程序性被越来越多的学者放到了一个十分重要的位置。任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实质内容，另一方面是其程序形式。首先，关于“程序形式”是指行政机关对于某项具体行政行为是“为”还是“不为”。例如行政机关对于相对人申请某项行政许可在程序上则表现为行政机关是受理了还是是不予理睬，或虽已受理，但不予审查，更淡不上决定，其后者则是典型的行政不作为。“实质内容”是行政行为最终所引起的结果，例如行政机关针对相对人提出的申请某项行政许可在实质内容上则表现为是同意颁发许可证还是拒绝颁发。只有行政机关及其工作人员具有程序上不为的事实，才能认定为是行政不作为。如果在程序上已经积极作出了或完成了一系列的动作，例如对相对人的申请，已经依法给予答复或作出了相应的决定，无论其内容是肯定或否定的，都是一种行政作为。
（四）行政主体具有作为的可能性
任何法律行为都是主体的意志行为，主体的意思表示是法律行为成立的必备要件之一。行政不作为是被法律拟制的法律行为，因此，行政不作为也必须具备行政主体的主观意志能力，即只有行政主体具有履行作为义务的可能性，才可构成行政不作为。由于不作为不像作为那样具有明显的行为形态，对不作为的主观意志认定相对来说有些困难，但是仍要确定一定的标准以此来判断行政不作为是否具备表达意志的可能性。笔者认为，可以是否存在不可抗力因素的阻却作为认定行政不作为具备主观意志的标准。我国行政法规范对于不可抗力没有明确的规定，但可以适用《民法通则》第153条的规定来对不可抗力进行解释，即凡是不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况造成作为可能性的欠缺，进而使得行政主体及其工作人员无法履行其作为义务的，就不能成立行政不作为。
（五）行政主体在法定的或合理的期限内没有履行或没有全面履行法定作为义务
行政主体根据自身条件能够而出于故意或重大过失没有履行法定义务，在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财
产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序。包括: ①行政许可行为。如颁发许可证、执照、批准注册、登记等行政行为。②具有一定司法性的行政行为。如行政复议、行政主体对行政相对人的争议作出的行政裁决等。上述两类案件必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。③行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的请求保护后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。
二、行政不作为的救济途径
（一）行政不作为的诉讼救济
有权利即有救济，为保障公民、法人或者其他组织因为行政不作为所受侵犯的权益，行政不作为也应该被纳入行政诉讼的范畴。但是对于行政主体的不作为行为，行政法理论及实践经历了从否定行政不作为责任到肯定行政不作为责任的发展过程，行政不作为诉讼并不是一开始就随着行政司法救济产生而产生，它是随着理论的发展与实践的需要而建立起来的，而却随着中国法治的发展还有许多需要完善的地方。
1.关于我国行政不作为诉讼救济的讨论
（1）将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围
在我国，由于受传统“个人利益中心论”的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，。因而可予复议和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。
侵害公共利益的行政不作为，根据其侵害的客体情况，可以分为纯正的侵害公共利益行政不作为和不纯正的侵害公共利益行政不作为。如税务机关逾期没有对某个应纳税的个体工商户征收税款，这显然是一种具体行政不作为，它仅仅侵犯的是公共利益而未侵犯该纳税人的利益，这就是纯正的侵害公共利益行政不作为。而不纯正的侵害公共利益行政不作为，是指行政不作为同时侵犯了公共利和和个人利益，形成了侵犯公共利益的不作为与侵犯个人利益的不炸为之间的竞合。对于不纯正的侵害公共利益行政不作为是具有可诉性的，但是，只能就侵害个人利益部分提起诉讼，公共利益是得不到保障的。而对于纯正的侵害公共利益行政不作为尚不具有可诉性。
（2）将抽象行政不作为纳入救济范围
抽象行政不作为与具体行政不作为相对应，它是指行政主体不依法制定、修改或废除某种普遍性行为规则的行为。从原则上讲，行政机关行使行政立法权和行政规范制定权是行政机关的自由裁量权，但是在特定情况下，这种自由裁量权也受到公共利益和法定义务的制约，行政机关必须行使这种权力，否则即构成行政不作为。
本着有侵权就有救济的法治理念，我国应当借鉴国外的成功经验，将抽象行政不作为纳入到行政诉讼范围。鉴于我国的实际情况，可先将规章及规章以外其他规范性文件纳入司法审查的范围，允许利害关系人请求人民法院审查已经丧失合法基础和根据的行政规范性文件以督促行政机关行使自己的职权，待条件成熟后，再将行政法规也纳入司法审查的范围。目前，我国《行政复议法》第7条规定公民、法人或者其他组织可以对国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门、乡镇人民政府的规定提起审查，把抽象行政行为纳入行政诉讼范围内也是衔接行政诉讼法与行政复议法的必然要求。
（3）将行政复议不作为纳入救济范围
行政复议不作为，是指行政复议机关在法定期间不予复议的行为，其潜在危害也是很大的。尤其是在复议终局的情况下，一旦复议机关不作为，几乎可以致申请人于投诉无门的境地。即使在可以起诉的情况下，行政复议机关的不作为不仅使原来争议处理的期限变相延长，使申请人消耗了大量的时间和精力，而且增加了法院的诉讼负担。但由于目前在复议不作为的情况下，司法审查的对象并不是不作为而仍是原具体行政行为，这在一定程度上又使复议机关为避免当被告而故意“不作为”，从而使这种不作为更加普遍地存在。
在行政复议中，一项复议申请将引起行政复议机关裁决是否受理、审理受理的复议案件和作出复议决定等一系列行政复议程序性活动。行政复议机关对这些程序活动的最完整履行就构成作为的行为;反之在法律、法规明确规定的期限内，每一过程的未完成、未至终了都可以视为不作为，其主要表现有:一方面复议机关收到申请书后，不作任何处理；另一方面复议机关受理申请后却不进行调查取证工作，不对原具体行政行为进行审查，更谈不上作出复议决定；还有就是复议机关受理申请后，虽作出了审理的意思表示，但最终没有作出复议决定。复议机关的上述种种不作为行为在实践中大量存在，理应引起足够重视。显然，行政复议不作为既有悖复议机关监督作用的发挥，本身又没有依法行政，对于相对人的合法权益来说还没有起到保障作用。它既是对自身权威的损伤，又是对行政管理相对人内心期望的一种损伤。如果不严格规定复议机关不作为的责任承担，那么，对于我国市场经济的发展将是严重的阻碍，对于推进我国现代行政法治化进程也是遗害无穷的。因此于寻求加强解决这一问题的途径就显得十分必要而有益。笔者认为，解决这一问题最有效的途径就是将行政复议不作为本
身直接纳入诉讼救济的范围，这样可以增强复议机关的责任感，促使其积极主动地履行自己的职责，减少不作为的发生，以充分发挥行政复议监督行政的功效。
2.行政不作为诉讼救济的实践意义
随着社会需求的多元化以及公共领域的拓宽，我国政府承担着大量提供公共事业，保障社会福利等给付行政职能。福利国家和给付行政的趋势对行政权力的行使提出了更高的要求。然而，我国的实际情况是这样的：受长期封建思想的影响，部分政府官员的官本位意识还很浓重，他们认为行政权力是一种完全自主控制和决定的权利，可为可不为。在这种意识的影响下，行政不作为的现象十分严重。种种行政不作为造成了严重的危害。例如，某些行政机关管理混乱，纪律松弛，管理人员玩忽职守，由此造成了航空失事、车船颠覆、森林着火、洪水成灾等事件，严重损害了公众利益；有些行政机关的工作人员缺乏责任感，办事拖拉，相互推诿，有的甚至还以不作为为手段，索贿受贿，大搞权钱交易，严重损害了政府的形象，助长了官僚主义作风以及社会腐败现象的滋生，对国家的行政管理秩序也造成了破坏，影响了政府工作效率，使行政目标不能顺利实施。在这样的理论基础的支持下以及实践的需求下，行政不作为诉讼形式的确立有着重大的意义。
（二）行政不作为的复议救济
1.复议救济的意义
“行政复议”是随着20世纪80年代我国行政法学的兴起而产生的，这一概念是行政法学界对由国家行政机关审查和裁决行政争议这种特定的法律现象所作的抽象和概括。我国的行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性进行审查，并作出行政复议决定的一种法律制度”。在制定《行政复议法》时，国务院就在《关于〈行政复议法〉（草案）的说明》中提出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”。由此可见，行政复议最初体现的是对行政机关的行政行为的“监督”职能，其目的首先是为了防止和纠正违法的或不当具体行政行为。由于，在行政行为的合法性和适当性进行监督的同时，也为行政管理相对人的权益提供了保障的可能性，因此，行政复议理论界和实务界又在“监督”的基础上提出了行政复议的“权利救济”功能，认为行政复议制度是行政相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，其目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。从这个意义上说，行政复议在行政法中占很重要的地位，因为它是“以权力约束权力”的反映。行政复议制度体现的是现代法治的精神内在要求，即对有权力适用的地方都需
要法律对权力进行规范和约束。与行政诉讼相比，行政复议的优点很多，免费、可以附带要求审查规范性文件、可以解决绝大多数行政诉讼不能解决的“合理性”问题等。更重要的是，行政复议作为一种行政救济制度，它更有自己存在的特殊价值，笔者以为，它应当也实际上能够弥补司法救济的不足，使公民的权益救济不留下“真空”。
行政复议制度作为行政过程的一个重要环节，作为救济程序的重要组成部分，在我国法治行政中发挥着重要的作用。而无论是英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、韩国的行政审判委员会制度还是我国台湾地区的诉愿制度，都潜在着与我国行政复议制度进行比较的可能性。为此，就更有必要对域外的相关理论研究成果和制度实践予以关注。
2.复议救济的优势
（1）与诉讼相比程序简便、符合行政的效率原则（利于解决争议），利于降低成本 在行政不作为情形下，相对人寻求救济的目的不仅仅在在于对行政不作为行政行为本身违法性的确认，更希望能进一步得到纠正和补救。行政复议既可以对行政行为进行“合法性”审查、也可以对之进行“合理性”审查，也就是说行政复议机关可以根据审查结果，对行政机关不合法和不合理的决定进行撤销与变更，而行政诉讼只进行“合法性”审查，因此，行政复议比行政诉讼能给当事人提供更为周全和有力的救济；与此同时，行政复议审查时间短，不收取任何费用，不需要麻烦的程序，而行政诉讼审理时间长，要收取相关诉讼费用，并且要进行开庭等诸多程序。因此，从某种意义上说，如果能够将行政复议制度进一步完善，使其发挥应有的功能，其应当能给当事人提供更为及时的救济，也减少法院的讼累。
（2）由精通业务的行政人员作出，适应行政案件的专业性特点
行政不作为涉及的许多行政争议中许多问题带有的很强的专业性和技术性，对于司法机关是一个障碍，需要通过开庭审查和广泛地调查取证才能澄清，而对于行政复议机关往往是被申请人的上级机关，因此就来讲调查取证，认定事实来说，相较于行政诉讼更为容易。另一个方面，行政复议机关往往与原行政机关同属行政系统，因此审查人员在业务的熟悉上、政策法规的了解上更胜于行政审判人员，故更应当能够对案件作出及时、准确评价和处理。
（3）行政机关内部垂直系统上下级关系便于监督及行政案件的执行
行政不作为做出的行政机关与上级机关之间往往存在行政监督及关系，由行政复议机关对行政不作为进行审查比其他救济方式更能发挥作用，行政机关之间更容易了解和判断行政不作为的违法与否。我国现有监督机制的主要环节有权力机关的监督、行政监察监督、司法审查（行政诉讼）监督、社会舆论监督和行政复议监督。权力机关的监督主要限于监督抽象行政行为和政府组成人员；行政监察监督主要限于监督公务员的政纪；社会舆论监督不能直
接产生法律效力；司法审查和行政复议则主要都是监督具体行政行为。但司法审查只能监督部分具体行政行为，而行政复议可监督几乎全部具体行政行为和部分抽象行政行为，且行政复议是在行政系统内部实施的监督，从而可能比其他监督更知情、更内行和更准确。行政复议是行政机关的上级进行的再一次审查，能及时纠正行政机关错误决定，既能提高行政机关的工作效率，也能维护行政机关的权威与形象。
参考文献
[1] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》,中国卓越出版公司2010年版。
[2] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2013年版。
[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社2014年版。
[4] 林莉红：《行政诉讼法概论》，武汉大学出版社20122年版。
[5] 熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》，2015第2期。
[6] 阮祥红：论行政不作为诉讼救济制度研究，安徽大学硕士论文，2014年。
[7] 马浩方：论行政不作为的司法救济，华东政法学院硕士论文，2015年。
国家开放大学本科学生毕业论文
论行政不作为及其救济途径
姓 名 吕 易
学 号 [1**********]96
学 校 安阳广播电视大学
指导老师 游 玉 庆
日 期 2016年12月
摘 要
近年来行政不作为案件大量涌现，由于实践中对此类案件的处理缺乏明确的法律依据，出现大量行政不作为违法事件得不到法律救济，被侵权人投诉无门，导致其对社会公平正义的怀疑，影响着社会的稳定与和谐。另一方面法律对有些违法行为的置之不理反过来又会助长这些行为的蔓延与扩张。在此背景下考察、研究行政不作为具有重大的现实意义。本文首先介绍了理论界和司法实践部门对行政不作为概念的不同理解，通过对行政不作为概念的争议焦点的分析，提出本文对行政不作为概念的认识和界定，为后文探析行政不作为的救济提供共同的平台。在对行政不作为的性质作出界定的基础上，笔者结合理论研究的成果和司法实践经验，对行政不作为司法救济的途径、司法救济的方式进行了阐述。
关键词：行政不作为；行政诉讼；行政复议
论行政不作为及其救济途径
一、行政不作为的概述
在行政法学理论中，把行政行为依据行为的动作方式，分为行政作为和行政不作为两大类。虽然二者在法律性质、构成要件、法律后果及救济途径等方面都存在显著的差异，但在行政行为理论上二者无疑具有同等重要的地位，因此对于二者的理论研究不应有所偏废。可是，长期以来我国行政法学界对行政不作为的探讨却只是零星提及，谈不上深入、系统。
近几年来，由于行政不作为的案件数量不断增加，关于行政不作为的讨论在行政法学的学术领域中越来越热。很多知名学者都在这个领域有着自己独道的见解，有的学者认为行政不作为是指“行政机关不履行法定职责的行为。”有的学者认为行政不作为是指“行政机关不作出其依法应作出的行为。”还有认为行政不作为是指：“行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为状态。”笔者认为对行政不作为的含义进行概括应从以下几点把握：
（一）关于行政不作为主体的要求
行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据相关法律规定行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。
（二）行政不作为以负有作为义务为前提
行政不作为是相对于行政作为而言的一种行为，其具有行为性。因为在行政不作为的背后存在着“被期待的行为（作为）”或行为人具有作为的法定义务。也就是说，行政不作为正是违反了法律的命令性规定，即法律规定其应为一定的行为而行为人偏偏不去为，因而才被看作是一种法律上的行为。如果有法定的不作为义务而不为，就不能称之为法律上的行为了。因为法律行为作为一种法律事实是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”，如果负有不作为的义务而不为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”，换句话说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而这种行为不是一种法律事实，不能被视为一种法律上的行为，在法律上对其也无调整和规范的必要。行政作为义务的来源大致有如下四个方面：
1.法律上明确规定的作为义务
此种作为的方式、期限、救济等一般都由法律、法规做出了明确的规定，法理学上称之为义务性规范。相对其他义务类型来说是数量最多的、也是争议较少的一种。这种作为义务又包括两种情形，一种是法律、法规明确的职权行为，比如《中华人民共和国治安管理处罚
法》第七十八条规定：“公安机关受理案件后，认为违反治安管理行为的，应当立即进行调查，认为不属于违反治安管理行为的，应当告知，并说明理由。”同法一百一十二条至一百一十七条规定了相应的责任形式。另外一种作为义务是先职务行为引起的作为义务，这种先职务行为又有合法、违法两种情况，合法的比如海关合法扣押怀疑走私的物品，被扣押物品人提供合法证明后，海关就具有了解除扣押义务；违法的比如对已缴纳保证金的行政拘留人的行政拘留处罚因违法被撤销的，公安机关就具有了退还保证金的义务。
2.法律、法规规定的行为主体职务上的义务
这种规定一般比较模糊，留给行政主体的自由裁量空间比较大，实践中也不好清晰的界定。行政主体在一定的空间内运用理性行使行政管理权，是行政权行使所必须的，但自由裁量的空间越大，也就意味着需耍更多的监督与规制。比如《中华人民共和国治安管理处罚法》第十五条第二款：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或对他人的人身、财产或公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施至酒醒。”对于“醉酒状态”、“酒醒状态”的界定，“保护性措施”的方式等法条中都没有给予明确说明，完全把解释的权力放给行政主体的话，就不可避免的增加相对人被侵杈的风险，实践中仍需要有相关的法律解释或配套的实施佃则加以明确。
3.行政契约引起的作为义务
行政契约是行政机关在公共管理作用的领域，为推行行政政策，行政目的而采取的行政手段，在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，对这种关系的调整，必须使用行政法，对由此产生的争议也应当遵循行政救济途径解决。行政契约目前在我国尚未制定专门的法律予以规制，但这并不意味着我们没有行政契约的事实，相反，行政契约已经介入了行政领域的诸多方面，而且有“泛滥”之势。实践中，行政主体相互效仿的各种责任书，协议书铺天盖地，而操作中的不规范现象也使人们对其效力产生疑虑。行政.契约实质上是行政管理与民事合同交合的产物，行政主体具有合同关系中的平等主体及管理关系中管理者的双重身份，使得行政合同复杂化，行政主体常常利用其优势地位改变合同内容或寻找借口不履行，导致相对人的合法权益得不到保障。有的学者把这种义务形式扩展为“约定义务”这一范畴，具体包括了行政许诺、行政契约、行政协定三种形式，并且主张此种约定义务应当上升为法定义务，纳入行政法的调整范围，以提供对相对人的信赖保护。
4.公共秩序义务
公共秩序义务是指在特定的场合、关系和条件下，行政机关为维护社会公共秩序，并且有能力履行义务的基础上，如果不履行某职责将造成严重后果的前提下所产生的义务。行政
机关的这种义务形式，实际上是一种道德义务向法律义务的转化，行政机关依据其职责和业务的性质决定了其在某种特定情形下必须做出某种行为。比如非典爆发期间卫生部门对发现的疑似病人，必须采取合理的诊治措施或予以隔离，如果放任不管或未采取措施予以控制的，在没有《突发公共卫生事件应急条例》的前提下，仍要追究相关的不作为责任。另外需要注意的是，这种作为义务一般没有明确的法律依据，在适用时一定要严格控制“特定场合、关系和条件”要素，否则不得追究其不作为的责任。
（三）行政不作为是指程序上的不为
在我国，行政法与其他诸法相比最大的特点就是程序与实体并重。随着我国法律制度的逐渐健全，行政法的程序性被越来越多的学者放到了一个十分重要的位置。任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实质内容，另一方面是其程序形式。首先，关于“程序形式”是指行政机关对于某项具体行政行为是“为”还是“不为”。例如行政机关对于相对人申请某项行政许可在程序上则表现为行政机关是受理了还是是不予理睬，或虽已受理，但不予审查，更淡不上决定，其后者则是典型的行政不作为。“实质内容”是行政行为最终所引起的结果，例如行政机关针对相对人提出的申请某项行政许可在实质内容上则表现为是同意颁发许可证还是拒绝颁发。只有行政机关及其工作人员具有程序上不为的事实，才能认定为是行政不作为。如果在程序上已经积极作出了或完成了一系列的动作，例如对相对人的申请，已经依法给予答复或作出了相应的决定，无论其内容是肯定或否定的，都是一种行政作为。
（四）行政主体具有作为的可能性
任何法律行为都是主体的意志行为，主体的意思表示是法律行为成立的必备要件之一。行政不作为是被法律拟制的法律行为，因此，行政不作为也必须具备行政主体的主观意志能力，即只有行政主体具有履行作为义务的可能性，才可构成行政不作为。由于不作为不像作为那样具有明显的行为形态，对不作为的主观意志认定相对来说有些困难，但是仍要确定一定的标准以此来判断行政不作为是否具备表达意志的可能性。笔者认为，可以是否存在不可抗力因素的阻却作为认定行政不作为具备主观意志的标准。我国行政法规范对于不可抗力没有明确的规定，但可以适用《民法通则》第153条的规定来对不可抗力进行解释，即凡是不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况造成作为可能性的欠缺，进而使得行政主体及其工作人员无法履行其作为义务的，就不能成立行政不作为。
（五）行政主体在法定的或合理的期限内没有履行或没有全面履行法定作为义务
行政主体根据自身条件能够而出于故意或重大过失没有履行法定义务，在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财
机关的这种义务形式，实际上是一种道德义务向法律义务的转化，行政机关依据其职责和业务的性质决定了其在某种特定情形下必须做出某种行为。比如非典爆发期间卫生部门对发现的疑似病人，必须采取合理的诊治措施或予以隔离，如果放任不管或未采取措施予以控制的，在没有《突发公共卫生事件应急条例》的前提下，仍要追究相关的不作为责任。另外需要注意的是，这种作为义务一般没有明确的法律依据，在适用时一定要严格控制“特定场合、关系和条件”要素，否则不得追究其不作为的责任。
（三）行政不作为是指程序上的不为
在我国，行政法与其他诸法相比最大的特点就是程序与实体并重。随着我国法律制度的逐渐健全，行政法的程序性被越来越多的学者放到了一个十分重要的位置。任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实质内容，另一方面是其程序形式。首先，关于“程序形式”是指行政机关对于某项具体行政行为是“为”还是“不为”。例如行政机关对于相对人申请某项行政许可在程序上则表现为行政机关是受理了还是是不予理睬，或虽已受理，但不予审查，更淡不上决定，其后者则是典型的行政不作为。“实质内容”是行政行为最终所引起的结果，例如行政机关针对相对人提出的申请某项行政许可在实质内容上则表现为是同意颁发许可证还是拒绝颁发。只有行政机关及其工作人员具有程序上不为的事实，才能认定为是行政不作为。如果在程序上已经积极作出了或完成了一系列的动作，例如对相对人的申请，已经依法给予答复或作出了相应的决定，无论其内容是肯定或否定的，都是一种行政作为。
（四）行政主体具有作为的可能性
任何法律行为都是主体的意志行为，主体的意思表示是法律行为成立的必备要件之一。行政不作为是被法律拟制的法律行为，因此，行政不作为也必须具备行政主体的主观意志能力，即只有行政主体具有履行作为义务的可能性，才可构成行政不作为。由于不作为不像作为那样具有明显的行为形态，对不作为的主观意志认定相对来说有些困难，但是仍要确定一定的标准以此来判断行政不作为是否具备表达意志的可能性。笔者认为，可以是否存在不可抗力因素的阻却作为认定行政不作为具备主观意志的标准。我国行政法规范对于不可抗力没有明确的规定，但可以适用《民法通则》第153条的规定来对不可抗力进行解释，即凡是不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况造成作为可能性的欠缺，进而使得行政主体及其工作人员无法履行其作为义务的，就不能成立行政不作为。
（五）行政主体在法定的或合理的期限内没有履行或没有全面履行法定作为义务
行政主体根据自身条件能够而出于故意或重大过失没有履行法定义务，在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财
产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序。包括: ①行政许可行为。如颁发许可证、执照、批准注册、登记等行政行为。②具有一定司法性的行政行为。如行政复议、行政主体对行政相对人的争议作出的行政裁决等。上述两类案件必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。③行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的请求保护后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。
二、行政不作为的救济途径
（一）行政不作为的诉讼救济
有权利即有救济，为保障公民、法人或者其他组织因为行政不作为所受侵犯的权益，行政不作为也应该被纳入行政诉讼的范畴。但是对于行政主体的不作为行为，行政法理论及实践经历了从否定行政不作为责任到肯定行政不作为责任的发展过程，行政不作为诉讼并不是一开始就随着行政司法救济产生而产生，它是随着理论的发展与实践的需要而建立起来的，而却随着中国法治的发展还有许多需要完善的地方。
1.关于我国行政不作为诉讼救济的讨论
（1）将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围
在我国，由于受传统“个人利益中心论”的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，。因而可予复议和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。
侵害公共利益的行政不作为，根据其侵害的客体情况，可以分为纯正的侵害公共利益行政不作为和不纯正的侵害公共利益行政不作为。如税务机关逾期没有对某个应纳税的个体工商户征收税款，这显然是一种具体行政不作为，它仅仅侵犯的是公共利益而未侵犯该纳税人的利益，这就是纯正的侵害公共利益行政不作为。而不纯正的侵害公共利益行政不作为，是指行政不作为同时侵犯了公共利和和个人利益，形成了侵犯公共利益的不作为与侵犯个人利益的不炸为之间的竞合。对于不纯正的侵害公共利益行政不作为是具有可诉性的，但是，只能就侵害个人利益部分提起诉讼，公共利益是得不到保障的。而对于纯正的侵害公共利益行政不作为尚不具有可诉性。
（2）将抽象行政不作为纳入救济范围
抽象行政不作为与具体行政不作为相对应，它是指行政主体不依法制定、修改或废除某种普遍性行为规则的行为。从原则上讲，行政机关行使行政立法权和行政规范制定权是行政机关的自由裁量权，但是在特定情况下，这种自由裁量权也受到公共利益和法定义务的制约，行政机关必须行使这种权力，否则即构成行政不作为。
本着有侵权就有救济的法治理念，我国应当借鉴国外的成功经验，将抽象行政不作为纳入到行政诉讼范围。鉴于我国的实际情况，可先将规章及规章以外其他规范性文件纳入司法审查的范围，允许利害关系人请求人民法院审查已经丧失合法基础和根据的行政规范性文件以督促行政机关行使自己的职权，待条件成熟后，再将行政法规也纳入司法审查的范围。目前，我国《行政复议法》第7条规定公民、法人或者其他组织可以对国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门、乡镇人民政府的规定提起审查，把抽象行政行为纳入行政诉讼范围内也是衔接行政诉讼法与行政复议法的必然要求。
（3）将行政复议不作为纳入救济范围
行政复议不作为，是指行政复议机关在法定期间不予复议的行为，其潜在危害也是很大的。尤其是在复议终局的情况下，一旦复议机关不作为，几乎可以致申请人于投诉无门的境地。即使在可以起诉的情况下，行政复议机关的不作为不仅使原来争议处理的期限变相延长，使申请人消耗了大量的时间和精力，而且增加了法院的诉讼负担。但由于目前在复议不作为的情况下，司法审查的对象并不是不作为而仍是原具体行政行为，这在一定程度上又使复议机关为避免当被告而故意“不作为”，从而使这种不作为更加普遍地存在。
在行政复议中，一项复议申请将引起行政复议机关裁决是否受理、审理受理的复议案件和作出复议决定等一系列行政复议程序性活动。行政复议机关对这些程序活动的最完整履行就构成作为的行为;反之在法律、法规明确规定的期限内，每一过程的未完成、未至终了都可以视为不作为，其主要表现有:一方面复议机关收到申请书后，不作任何处理；另一方面复议机关受理申请后却不进行调查取证工作，不对原具体行政行为进行审查，更谈不上作出复议决定；还有就是复议机关受理申请后，虽作出了审理的意思表示，但最终没有作出复议决定。复议机关的上述种种不作为行为在实践中大量存在，理应引起足够重视。显然，行政复议不作为既有悖复议机关监督作用的发挥，本身又没有依法行政，对于相对人的合法权益来说还没有起到保障作用。它既是对自身权威的损伤，又是对行政管理相对人内心期望的一种损伤。如果不严格规定复议机关不作为的责任承担，那么，对于我国市场经济的发展将是严重的阻碍，对于推进我国现代行政法治化进程也是遗害无穷的。因此于寻求加强解决这一问题的途径就显得十分必要而有益。笔者认为，解决这一问题最有效的途径就是将行政复议不作为本
身直接纳入诉讼救济的范围，这样可以增强复议机关的责任感，促使其积极主动地履行自己的职责，减少不作为的发生，以充分发挥行政复议监督行政的功效。
2.行政不作为诉讼救济的实践意义
随着社会需求的多元化以及公共领域的拓宽，我国政府承担着大量提供公共事业，保障社会福利等给付行政职能。福利国家和给付行政的趋势对行政权力的行使提出了更高的要求。然而，我国的实际情况是这样的：受长期封建思想的影响，部分政府官员的官本位意识还很浓重，他们认为行政权力是一种完全自主控制和决定的权利，可为可不为。在这种意识的影响下，行政不作为的现象十分严重。种种行政不作为造成了严重的危害。例如，某些行政机关管理混乱，纪律松弛，管理人员玩忽职守，由此造成了航空失事、车船颠覆、森林着火、洪水成灾等事件，严重损害了公众利益；有些行政机关的工作人员缺乏责任感，办事拖拉，相互推诿，有的甚至还以不作为为手段，索贿受贿，大搞权钱交易，严重损害了政府的形象，助长了官僚主义作风以及社会腐败现象的滋生，对国家的行政管理秩序也造成了破坏，影响了政府工作效率，使行政目标不能顺利实施。在这样的理论基础的支持下以及实践的需求下，行政不作为诉讼形式的确立有着重大的意义。
（二）行政不作为的复议救济
1.复议救济的意义
“行政复议”是随着20世纪80年代我国行政法学的兴起而产生的，这一概念是行政法学界对由国家行政机关审查和裁决行政争议这种特定的法律现象所作的抽象和概括。我国的行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性进行审查，并作出行政复议决定的一种法律制度”。在制定《行政复议法》时，国务院就在《关于〈行政复议法〉（草案）的说明》中提出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”。由此可见，行政复议最初体现的是对行政机关的行政行为的“监督”职能，其目的首先是为了防止和纠正违法的或不当具体行政行为。由于，在行政行为的合法性和适当性进行监督的同时，也为行政管理相对人的权益提供了保障的可能性，因此，行政复议理论界和实务界又在“监督”的基础上提出了行政复议的“权利救济”功能，认为行政复议制度是行政相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，其目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。从这个意义上说，行政复议在行政法中占很重要的地位，因为它是“以权力约束权力”的反映。行政复议制度体现的是现代法治的精神内在要求，即对有权力适用的地方都需
要法律对权力进行规范和约束。与行政诉讼相比，行政复议的优点很多，免费、可以附带要求审查规范性文件、可以解决绝大多数行政诉讼不能解决的“合理性”问题等。更重要的是，行政复议作为一种行政救济制度，它更有自己存在的特殊价值，笔者以为，它应当也实际上能够弥补司法救济的不足，使公民的权益救济不留下“真空”。
行政复议制度作为行政过程的一个重要环节，作为救济程序的重要组成部分，在我国法治行政中发挥着重要的作用。而无论是英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、韩国的行政审判委员会制度还是我国台湾地区的诉愿制度，都潜在着与我国行政复议制度进行比较的可能性。为此，就更有必要对域外的相关理论研究成果和制度实践予以关注。
2.复议救济的优势
（1）与诉讼相比程序简便、符合行政的效率原则（利于解决争议），利于降低成本 在行政不作为情形下，相对人寻求救济的目的不仅仅在在于对行政不作为行政行为本身违法性的确认，更希望能进一步得到纠正和补救。行政复议既可以对行政行为进行“合法性”审查、也可以对之进行“合理性”审查，也就是说行政复议机关可以根据审查结果，对行政机关不合法和不合理的决定进行撤销与变更，而行政诉讼只进行“合法性”审查，因此，行政复议比行政诉讼能给当事人提供更为周全和有力的救济；与此同时，行政复议审查时间短，不收取任何费用，不需要麻烦的程序，而行政诉讼审理时间长，要收取相关诉讼费用，并且要进行开庭等诸多程序。因此，从某种意义上说，如果能够将行政复议制度进一步完善，使其发挥应有的功能，其应当能给当事人提供更为及时的救济，也减少法院的讼累。
（2）由精通业务的行政人员作出，适应行政案件的专业性特点
行政不作为涉及的许多行政争议中许多问题带有的很强的专业性和技术性，对于司法机关是一个障碍，需要通过开庭审查和广泛地调查取证才能澄清，而对于行政复议机关往往是被申请人的上级机关，因此就来讲调查取证，认定事实来说，相较于行政诉讼更为容易。另一个方面，行政复议机关往往与原行政机关同属行政系统，因此审查人员在业务的熟悉上、政策法规的了解上更胜于行政审判人员，故更应当能够对案件作出及时、准确评价和处理。
（3）行政机关内部垂直系统上下级关系便于监督及行政案件的执行
行政不作为做出的行政机关与上级机关之间往往存在行政监督及关系，由行政复议机关对行政不作为进行审查比其他救济方式更能发挥作用，行政机关之间更容易了解和判断行政不作为的违法与否。我国现有监督机制的主要环节有权力机关的监督、行政监察监督、司法审查（行政诉讼）监督、社会舆论监督和行政复议监督。权力机关的监督主要限于监督抽象行政行为和政府组成人员；行政监察监督主要限于监督公务员的政纪；社会舆论监督不能直
接产生法律效力；司法审查和行政复议则主要都是监督具体行政行为。但司法审查只能监督部分具体行政行为，而行政复议可监督几乎全部具体行政行为和部分抽象行政行为，且行政复议是在行政系统内部实施的监督，从而可能比其他监督更知情、更内行和更准确。行政复议是行政机关的上级进行的再一次审查，能及时纠正行政机关错误决定，既能提高行政机关的工作效率，也能维护行政机关的权威与形象。
参考文献
[1] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》,中国卓越出版公司2010年版。
[2] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2013年版。
[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社2014年版。
[4] 林莉红：《行政诉讼法概论》，武汉大学出版社20122年版。
[5] 熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》，2015第2期。
[6] 阮祥红：论行政不作为诉讼救济制度研究，安徽大学硕士论文，2014年。
[7] 马浩方：论行政不作为的司法救济，华东政法学院硕士论文，2015年。