我国反垄断法域外适用探讨
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诚信承诺书......................................... 错误！未定义书签。
毕业论文......................................................... 2-11
中文摘要及关键词 ................................................ 2
一、反垄断法域外适用的含义和基本原则 ............................ 2
（一） 反垄断法域外适用的含义................................ 2
（二） 反垄断法域外适用的基本原则............................ 3
二、反垄断法域外适用的比较法分析 ................................ 5
（一） 美国的相关立法实践.................................... 5
（二） 欧盟的相关立法实践.................................... 6
（三） 我国反垄断法域外适用的立法规定........................ 7
（四）我国对外国反垄断法域外适用的立法借鉴................... 8
三、我国反垄断法域外适用的立法缺陷和完善建议 .................... 8
（一）我国反垄断法域外适用的立法缺陷......................... 8
（二）我国反垄断法域外适用的完善建议........................ 10
结语 ........................................................... 11
参考文献 ....................................................... 11
我国反垄断法域外适用探讨
［摘要］反垄断法在各国以及国际之间的市场经济中发挥着重要的协调作用，是维护市场竞争的有利工具。尤其在我国加入世贸组织后，对我国反垄断法域外适用的研究成为了热点课题。本文首先明确了反垄断法域外适用的含义和基本原则，在此基础上借用比较分析法将美国、欧盟以及我国的反垄断法立法实践分别展开梳理，重点总结我国在相关立法方面存在的主要缺陷，针对这些缺陷给出了相应的解决建议。
［关键词］反垄断法；域外适用；立法缺陷；完善建议
［Abstract ］Anti-monopoly law between countries and the international market economy plays an important role in coordinating, is to maintain the market competition. Especially after China's accession to the wto, extraterritorial applicable antitrust law in our country become the hot topics of research. At first, this paper clarify the meaning of the extraterritorial applicable antitrust law and the basic principle, on the basis of using comparative analysis to the United States, the European Union and China's anti-monopoly legislation practice, respectively, a comb, emphatically summarized the main flaw in the related legislation in our country, and gives the corresponding solution according to these defects.
[Key words] Anti-monopoly law; Extraterritorial applicable; The legislative defects; Perfect suggestion
一、反垄断法域外适用的含义和基本原则
（一） 反垄断法域外适用的含义
反垄断法，是指调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。[1]反垄断法是经济全球化背景下，每个国家法律体系中的重要组成部分，虽然它在不同的国家体现为不同的名称和特征，但在世界范围内，反垄断法的内容是大体一致的。反垄断法既包含了那些可以规定和限制垄断行为的实体规则，也
包含那些因这些实体规则的执行而引出的，一系列与此相关的程序性法规以及行政法规等。
法律的域外适用，从字面意思上来看，是指在某法律的“域”外它也具有的约束力。对该“域”的界定，涉及以下几个问题：首先，该域是指领域还是指法域；其次，该域是指属地性法域、属人性法域，还是二者的统一。[2]本人认为，在法律的域外适用范围内，应当以法域为基础，并且将属地性法域和属人性法律结合起来。
那么，反垄断法的域外适用是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权管辖范围之外的外国垄断行为的法律制度。[3]也就是说，当某一国的市场经济秩序以及竞争秩序受到外国垄断行为的负面影响时，本国的反垄断法就可以适用于外国的垄断行为，无论这种垄断行为是发生在本国的属地效力范围之内还是属地效力范围之外。
（二） 反垄断法域外适用的基本原则
1. 效果原则
效果原则也可以被称为后果原则或者影响原则，指的是处于国际经济活动中的企业或者个人，只要是其域外法律行为的效果对国内的市场竞争产生了影响，反垄断主管机构可以不受主体国籍的限制，而根据本国的反垄断法对垄断行为行使管辖权利。效果原则的本质核心就是根据行为“效果”确定管辖权。
1945年，美国Alcoa 案第一次在反垄断法的实施中使用了效果原则，该案的法官汉德（Hand ）首次明确提出了效果原则，并且判决结果认为，美国可以根据这一原则在国外适用本国的反托拉斯法。鉴于美国在世界秩序中的强势地位，很多国家和地区深受影响，也在反垄断法中纷纷开始推行效果原则。不过，这一原则目前仍存在着诸多争议，围绕效果原则的法律合理性，法律研究者们提出了各种对立的观点。效果原则还有一个最突出的缺陷，就是垄断行为经常发生或影响多个国家，这些国家的管辖权容易产生冲突，一国的单方行动极易遭到其他方面的抵制或对抗。
2. 合理管辖原则
合理管辖原则是对效果原则的修正。效果原则严重地冲击了传统的地域管辖原则，美国法院在反垄断法适用过程中片面强调本国利益，这引起了许多其他国
家的不满，为此美国在司法实践中逐步形成了与此相协调的合理管辖原则。
由于合理管辖原则主要考虑各国在案件中所涉及利益的重要程度，所以也被成为“利益平衡方法”（interest-balancing approach ）, 即指通过利益平衡后如果认为外国所涉及的利益较为重要时，美国法院可以不将美国的反托拉斯法适用于该案件，而其不适用或自我限缩适用的基本理念考虑的实际上是“国际礼让”原则，所以利益平衡也可以成为决定是否遵照“国际礼让”原则的考虑标准。[4]
合理管辖原则是在1976年的Timberlance Lumber Co.V.Bank of American一案中由乔伊（Choy ）法官提出并确立的。这一原则的确立，意味着各国之家开始认可彼此的反垄断法域外效力。
3. 单一经济体原则
单一经济体原则是指当跨国公司的母公司与其子公司之间的资产关联程度足以影响到子公司在内国的独立法律人格和独立承担相应的民事、行政责任能力时，内国司法机关及相关主管机构得将该子公司及母公司视为一个经济实体，适用内国的相关反垄断立法追究该经济实体的民事及行政责任。[5]这是为跨国公司专门设立的针对性适用原则。
单一经济体原则由欧盟委员会和欧洲法院提出，是根据《罗马条约》第85条、第86条发展而来。这一原则可以更好地追究跨国公司的关联法律责任，避免跨国公司利用法律漏洞，但是其在适用过程中具有明显的不确定性，这也成为它的一大缺陷。
4. 履行地原则
反垄断法域外适用的国际法基础的首要因素就是属地主义原则，而履行地原则是对属地原则的发展和扩张，属地原则是履行地原则的国际法基础。由于国际法基础的普遍性，在反垄断法适用中使用履行地原则更易得到认可。相比效果原则来说，履行地原则的适用方式更加亲切柔和，有效化解了生硬和激烈；而相比单一经济体原则，履行地原则的适用范围则更大更广。
不过，履行地原则的适用也面临着一大难题，即对行为程度的把握和判断，在境内实施的何种程度的行为才可以使用履行地原则，这一点尚没有明确的标准，如果把握不好而急于推行履行地原则，则可能造成滥用域外管辖权，增加国际之间的对抗。
反垄断法的域外适用原则以上述几种为代表，具体到不同的国家和地区又有各自侧重适用的原则。这些原则之间相辅相成，尤其是在各国之间的经济联系日益密切的环境下，反垄断法的域外适用原则并不是孤立的，而是相互配合、相互修补的。
二、反垄断法域外适用的比较法分析
（一） 美国的相关立法实践
美国是世界上率先推行反垄断法域外适用的国家，其反托拉斯法也是世界范围内拥有最长的历史和最广泛的适用范围的反垄断法，同时也是目前研究最为集中的反垄断法，美国的反垄断法立法实践过程对其他国家都有着非常重要的引导和帮助作用。美国的反垄断法域外适用的主要原则在实践过程中不断变化，从一开始的属地主义原则到逐渐修正后的合理管辖原则，这个过程大致分为以下几个阶段：
1. 探索萌芽时期：1910年到1945年
在这一阶段，美国的反垄断法域外适用案件大多秉承属地管辖原则，这主要是鉴于两方面的考虑，其一是避免托拉斯行为侵害国内的商业和消费者权益，其二是为了从整体上解决国内托拉斯的危害，这一原则在20世纪40年代以前的美国被严格奉行。最典型的案例就是1910年的American Banana案，这是美国涉及反垄断法域外适用的首个案件。负责本案审理的Holmes 法官认为，被告方United Fruit Company是在他国境内发生的危害行为，所以美国没有对该案的司法管辖权，也就不适宜使用域外管辖权。后来，美国法院就根据Holmes 法官的域外适用观审判美国的域外案件，这是对反垄断法域外适用的初步探索。
2. 发展突破时期：1945年到1976年
1945年的Alcoa 案件成为美国反垄断法域外适用的又一标志性事件，在这个案件中，来自第二巡回法院的法官Hand 提出了效果原则，这是与属地原则截然不同的一项原则。Hand 法官认为，对于那些行为发生在境外，但是结果却发生在境内的行为，只要这些行为影响到了国内的商业，所有国家都有权对这些行为主体行使管辖权。相比传统的属地管辖原则，效果原则强调和保护本国利益，忽略或者完全放弃他国的利益，具有一定的“单边主义”性质，在多种情形下侵
犯了他国利益，所以一直饱受诟病，引起其他国家的抵抗以及阻断性立法。
3. 走向成熟时期：1976年至今
1976年，Timberlane 案确立了合理管辖原则，这是美国也是世界反垄断法域外适用的另一项重要原则。美国在1987年的《对外关系法重述》中对该原则进行了确认。第九巡回法院在审理Timberlane 案中提出了应该结合其中因素，对利益各方进行测试，1979年Mannington 案又对此补充了另外是个参考因素，合理管辖原则就此开始限制和修正效果原则，指导美国的反垄断法域外适用实践。再到1991年Title VII案，最高法院开始采用地域方法，从此对反垄断法域外适用问题，美国步入了多种原则同时并用的局面，在具体实践中具体选择，逐渐走向成熟。
（二） 欧盟的相关立法实践
欧盟的反垄断法域外适用的立法实践同样是以重要案件为发展标志，经历了对不同适用原则的探索和确立的过程。这些重要案件以1969年的Dyestuffs 案和1985年的Wood Pulp案最为著名。
1969年的Dyestuffs 案是第一个欧盟竞争法域外适用的案件。在本案审理中，欧盟委员会依据效果原则对三家被告公司进行了处罚，被处罚公司提出上诉后，欧洲法院以一个全新的单一经济体理论作为判决依据，维持处罚决定。在这一案件中，欧盟委员会和欧洲法院采用不同的法律适用原则，不过两者并不是完全对立的。虽然欧洲法院没有认可欧盟委员会在适用时的效果原则，但也没有明确否认，在另外的部分案件中，欧盟委员会继续适用这一原则。欧洲法院提出的单一经济体原则只能适用于具有共同体或者子公司的企业，在共同体之外，这项原则却无法适用。
1985年的Wood Pulp案中，效果原则又被欧盟委员会重新提起，以期建立其域外管辖权。欧盟委员会认为，该案件中的反竞争行为在欧盟境内发生了实质效果，因此对被告方给予处罚。不过欧洲法院却认为被告方的行为应当被处以惩罚的依据不是效果原则，而是因为根据条约第85条规定，这些反竞争行为确实发生在欧盟境内，因此按照属地原则理应做出这样的裁决。不过，在这个案件中，欧洲法院由于认定事实的错误不支持欧盟委员会的判决意见，却也没有对委员会提出的效果原则作为处理依据做出明确的否定。
在这两个典型案例的反垄断法域外适用中，欧盟委员会与欧洲法院的适用习惯表现出明显的不同：欧盟委员会倾向于“效果原则”，而欧洲法院则尽量避免“效果原则”，而是选择独辟蹊径，分别提出了单一经济体原则与履行地原则，具有很强的创新性。从表面上看，两者似乎在域外适用原则问题上似乎存在着明显分歧，但这并不矛盾，两者对原则的选择倾向从根本上是由机构本身的职责和性质决定的。
（三） 我国反垄断法域外适用的立法规定
1. 《反垄断法》颁布之前的相关规定
我国的《反垄断法》的立法时间较晚，并且经历过程曲折。1987年，国务院法制局设立反垄断法起草小组，开始着手我国反垄断法的制定及研究，反垄断法立法被提上日程，然而在此之后，立法工作并没能迅速开展起来，而陷入长期被搁置和拖延的境地。虽然在《反垄断法》颁布和实施之前，我国并没有成文成型的反垄断法典，不过由于现实需要，还是形成了一套具有典型中国特色的反垄断法规体系，通过这些法规开始探索并尝试规制域外垄断行为。
这些法规构成了我国当时的反垄断法律体系，具体来说主要包括三部分内容：1、1993年颁布的《反不正当竞争法》以及依该法制定的相关的行政法规和规章；2、其他一些包含有反垄断具体内容的相关基本法律，比如《招标投标法》中有关于禁止串通招投标行为的规定；3、国务院和各部委对反垄断问题所发布的行政法规或规章。[6]以上三部分的法规内容主要对一些国内经济性垄断行为进行了规制，包括与限制性协议以及市场支配地位被滥用等现象，但是在反竞争的经营者更集中的跨国行为中，尤其是跨国并购行为中，我国缺少与之相应的适用法律法规，法律空白和漏洞明显。
为此，外经贸部于2003年制定并出台了特别规定，规制在跨国并购活动中的反垄断行为，这项特别规定就是《外国投资者并购境内企业暂行规定》。《暂行规定》强调指出：“对于外国投资者并购境内企业，无论行为发生在境内或境外，只要并购一方在中国拥有的资产、在中国市场上的营业额或并购一方及其关联企业在中国市场的占有率达到一定水平，造成中国境内市场过度集中、妨碍境内正当竞争或损害境内消费者利益的情形，并购一方在实施并购之前必须向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案申请批准。”这是我国最早涉及到反
垄断域外适用的法规条款，体现了欧盟反垄断法域外适用的两条主要原则，即单一经济体原则、履行地原则。这部《暂行规定》是我国反垄断法域外适用制度的基础，自此，我国的反垄断法域外适用立法工作步入了新的阶段。
2. 反垄断法的最终确立
1994年，国家工商总局和国家经贸委受全国人大的委托，开始起草《反垄断法》草案。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《反垄断法（草案）》，并于2008年8月1日起开始正式实施，至此，经历了数十年曲折的我国《反垄断法》立法工作终于收获最终成果。《反垄断法》第2条明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响时，适用本法。”这是对反垄断法域外法律效力的确立，明确了我国反垄断法既适用于国内，也同样适用于虽发生在我国境外，但影响我国市场竞争的垄断行为。
（四）我国对外国反垄断法域外适用的立法借鉴
在立法过程中，我国的反垄断法既借鉴了欧盟立法实践中的单一经济体原则和履行地原则，也借鉴了美国立法实践中的效果原则。以欧美国家的反垄断法域外适用原则指导我国反垄断法立法实践，有助于我国更快、更好地跟上国际立法节奏，不过由于起步较晚，适用原则与我国具体情况的磨合还不够深入，我国的反垄断法域外适用的立法还存在着诸多缺陷，有待改进和完善。
三、我国反垄断法域外适用的立法缺陷和完善建议
（一）我国反垄断法域外适用的立法缺陷
1. 立法模式粗线条
我国的《反垄断法》是在市场经济制度确立十多年后制定实施的，在具体的反垄断实践中，执法机关缺少现实经验，这种客观条件决定了我国的反垄断法只能以概括的、粗线条的方式进行立法，并且事实证明这种立法模式是与我国的具体国情及司法实践相适应的，是一种最佳选择。随着经济发展的不断深入，以及各种新情况的出现，粗放的反垄断立法模式具有更多的改革余地和完善空间。在我国反垄断法域外适用以效果原则为基础，这是与国际接轨的表现，同时也反映了反垄断法域外适用在全球范围内的发展方向。但粗线条的立法模式在创造了更
多空间的同时，其本身的诸多不确定性也使得执法机构面临更多的挑战，需要随时准备应对新的发展问题和冲突困境，用正在经历的执法实践去填充法律空白，这也是我国反垄断法域外适用最宏观、最突出的立法缺陷。
2. “原则”色彩浓重，缺乏可操作性
粗线条的立法模式造成的另一个重要缺陷就是法律的可操作性差。以我国《反垄断法》的第二条为例：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响时，适用本法。”该条在本质上仅仅是国际法范畴内的冲突规范，而冲突规范只是规定了法律选择，对当事人的权利和义务以及关系并没有直接的规定作用，所以，在法律主体条文中就需要有具体特定的实际规范，作为当事人的行为准则。但是事实上，我国的《反垄断法》中的大部分条文都只是对适用原则的初步体现，在规定上过于“原则”，缺乏可操作性，因此造成了许多案件中的法律争议和矛盾。另外，第二条中的“限制”、“影响”这类词语含义模糊，在适用标准上不够具体，并且在法律主体部分也没有做出清晰地解释和说明，这样就使得经营活动的主体以及反垄断执法机构都陷入了迷茫境地，找不到操作方法，法律本身的效力被大打折扣。
3. 实施细则不完善
粗放式的反垄断法立法模式造成的缺陷需要健全的配套法规来完善，但是目前看来，我国还未形成完善的反垄断法域外适用实施细则。比如在反垄断审查领域，集中了许多境外经营者，虽然国务院和商务部针对这些经营者出台了一系列的相关实施细则，并且这些实施细则也在很大程度上修正和完善了我国的反垄断法律制度，不过对于反垄断的许多细节方面比如司法经济、审查实质标准、裁决的域外执行、协助与阻却条款等，都没有规定到位，这些方面还存在着很大的法律漏洞，因此极易造成反垄断实践过程中的障碍。
4. 效果原则的适用标准不清晰
效果原则是西方发达国家在实施反垄断法域外适用时的重要原则，也是我国反垄断法域外适用的依据。事实证明，效果原则往往太过原则化，可操作性较弱，因此欧美等国都出台了相关的实施细则或者补充规定把这一原则具体化。但是在我国，还没有与此原则有关的法律条文及实施规定出台，尚未形成该原则的适用标准。域外垄断行为到达何种影响程度，才能适用效果原则，目前看来我国的相
关立法对此还是模糊不清的。这种模糊不清的状态使得原则适用的不确定性加重，给反垄断执法者和执法机构都造成了很大的困扰。
（二）我国反垄断法域外适用的完善建议
1.完善立法模式
我国的概括式立法体系是由客观条件决定的，虽然在具体的实施过程中存在着突出的不确定性缺陷，但是我们还是要积极肯定这种立法模式的灵活性和适应性。在此基础上，要对现有的立法模式进行补充和完善，以法律的明确性考量法律建设的水平，也就是说，我国的反垄断法立法要采取概括式立法与具体执行细则向结合的方式。对于反垄断法域外适用的一些重点概念，要足够清晰地界定它们的内涵和外延，在必要的情形下制定与之相应的释义性政策，只有这样才能从根本上为反垄断法的执行奠定基础。为了避免滥用自由裁量权现象的发生，立法模式中还要注意进一步细化标准和要素，从而能够准确判断什么样的行为才是反垄断法规制的垄断行为。
2. 注重与实践的结合
针对立法模式造成的缺乏操作性的缺陷，我国的《反垄断法》在修正过程中要注意与实践的结合，并注重典型案例和执法经验的总结积累，在制定新的法律法规时强调可操作性，确保法律条文具有现实的可行性。尤其是在基本原则的适用方面，不应该仅仅停留在“原则”的层面，而应该通过出台适用原则的相关立法，确定这些原则的适用范围、条件和方法。从立法的角度完善我国反垄断法域外适用的基本原则，是与我国大陆法系的法律归属特性决定的，能够为反垄断法域外适用的立法修正过程提供具体指南。
3. 尽快出台细节化的实施准则
目前，我国市场经济面临越来越多的反垄断执法实践，特别是随着全球化的不断深入，反垄断法域外适用实践尤其增多，目前的概括式立法体例已经很难与之完全对应，这就要求我国必须尽快根据反垄断法域外适用的要求完善相关的实施细则，健全配套法规。在这方面，我国商务部已经出台三部反垄断配套法规，但是这些法规都缺乏对反垄断法域外适用的具体规定，其中的很多细节还有待进一步明确。
4. 结合其他域外适用原则和阻却条款
针对我国反垄断法效果原则的适用标准不清晰问题，除了要通过制定相关的配套法律意外，还可以结合域外适用原则和阻却条款，这样可以有效避免效果原则造成的国际冲突。虽然我国反垄断法的第二条确立了效果原则的基础地位，但在具体立法实践中，还应该充分结合国际礼让原则、履行地原则、单一经济体原则等，多样化的适用原则能够为执法者提供多重选择以及缓冲矛盾的机会。与此同时，为了达到防御的目的，避免滥用反垄断法域外适用带来的损害，我国的立法过程还要设置阻却条款。只有这样，才能在维护自身利益的同时降低风险，确保经济秩序的稳定。
结语
在全球经济一体化程度不断加深的背景下，所有参与国家的反垄断法域外适用都成为必然的选择，我国也不例外。中国的反垄断法域外适用实践充分借鉴了国际法基础以及欧美发达国家的先进原则经验，有效地促进了我国市场经济的发展，较好地维护了境内外的竞争秩序。但是由于经济发展程度低、立法工作起步晚，我国的反垄断法域外适用还存在着诸多方面的缺陷，这些缺陷成为我国走向世界市场的绊脚石。因此，我国必须尽快完善反垄断法域外适用的相关立法工作，为执法机构提供确定的、清晰的原则指南。
［参考文献］
[1] 周彧. 反垄断法律问题研究［M ］. 北京：中国社会科学出版社，2007：11.
[2] 黄进. 区际冲突法研究［M ］. 上海：学林出版社，1991：2.
[3] 时建中主编. 反垄断法——法典释评与学理探源［M ］. 北京：中国人民大学出版社，2008：12页.
[4] Andress.F.Lowenfeld “Conflict Balancing of Interests,and the Exercise of Jurisdiction to prescribe:Reflection of the Insurance Antitrust Case ”,89American Journal of International 52(1995),pp.50
[5] 孔祥勇. 反垄断法域外适用的法律问题研究［D ］. 天津财经大学硕士学位论文，2006：8.
11
[6] 孔斌. 反垄断法的域外适用问题研究［D ］. 安徽大学硕士学位论文，2005：39.
[7]李昌麒主编. 经济法学［M ］. 北京：法律出版社，2007年版
[8]种明钊主编. 竞争法（第二版）［M ］. 北京：法律出版社，2008年版
[9]王克玉. 中国反垄断法域外适用的法律问题［J ］. 中国乡镇企业，2009（1）
[10]鲁晓娟. 我国反垄断法域外适用制度的确立及其完善［J ］. 法制与社会，2009（4）
[11]Eleanor M.Fox.Toward World Antitrust and Market Access ［J ］.America Journal of InternationalLaw,Vol.91,1997
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一、反垄断法域外适用的含义和基本原则 ............................ 2
（一） 反垄断法域外适用的含义................................ 2
（二） 反垄断法域外适用的基本原则............................ 3
二、反垄断法域外适用的比较法分析 ................................ 5
（一） 美国的相关立法实践.................................... 5
（二） 欧盟的相关立法实践.................................... 6
（三） 我国反垄断法域外适用的立法规定........................ 7
（四）我国对外国反垄断法域外适用的立法借鉴................... 8
三、我国反垄断法域外适用的立法缺陷和完善建议 .................... 8
（一）我国反垄断法域外适用的立法缺陷......................... 8
（二）我国反垄断法域外适用的完善建议........................ 10
结语 ........................................................... 11
参考文献 ....................................................... 11
我国反垄断法域外适用探讨
［摘要］反垄断法在各国以及国际之间的市场经济中发挥着重要的协调作用，是维护市场竞争的有利工具。尤其在我国加入世贸组织后，对我国反垄断法域外适用的研究成为了热点课题。本文首先明确了反垄断法域外适用的含义和基本原则，在此基础上借用比较分析法将美国、欧盟以及我国的反垄断法立法实践分别展开梳理，重点总结我国在相关立法方面存在的主要缺陷，针对这些缺陷给出了相应的解决建议。
［关键词］反垄断法；域外适用；立法缺陷；完善建议
［Abstract ］Anti-monopoly law between countries and the international market economy plays an important role in coordinating, is to maintain the market competition. Especially after China's accession to the wto, extraterritorial applicable antitrust law in our country become the hot topics of research. At first, this paper clarify the meaning of the extraterritorial applicable antitrust law and the basic principle, on the basis of using comparative analysis to the United States, the European Union and China's anti-monopoly legislation practice, respectively, a comb, emphatically summarized the main flaw in the related legislation in our country, and gives the corresponding solution according to these defects.
[Key words] Anti-monopoly law; Extraterritorial applicable; The legislative defects; Perfect suggestion
一、反垄断法域外适用的含义和基本原则
（一） 反垄断法域外适用的含义
反垄断法，是指调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。[1]反垄断法是经济全球化背景下，每个国家法律体系中的重要组成部分，虽然它在不同的国家体现为不同的名称和特征，但在世界范围内，反垄断法的内容是大体一致的。反垄断法既包含了那些可以规定和限制垄断行为的实体规则，也
包含那些因这些实体规则的执行而引出的，一系列与此相关的程序性法规以及行政法规等。
法律的域外适用，从字面意思上来看，是指在某法律的“域”外它也具有的约束力。对该“域”的界定，涉及以下几个问题：首先，该域是指领域还是指法域；其次，该域是指属地性法域、属人性法域，还是二者的统一。[2]本人认为，在法律的域外适用范围内，应当以法域为基础，并且将属地性法域和属人性法律结合起来。
那么，反垄断法的域外适用是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权管辖范围之外的外国垄断行为的法律制度。[3]也就是说，当某一国的市场经济秩序以及竞争秩序受到外国垄断行为的负面影响时，本国的反垄断法就可以适用于外国的垄断行为，无论这种垄断行为是发生在本国的属地效力范围之内还是属地效力范围之外。
（二） 反垄断法域外适用的基本原则
1. 效果原则
效果原则也可以被称为后果原则或者影响原则，指的是处于国际经济活动中的企业或者个人，只要是其域外法律行为的效果对国内的市场竞争产生了影响，反垄断主管机构可以不受主体国籍的限制，而根据本国的反垄断法对垄断行为行使管辖权利。效果原则的本质核心就是根据行为“效果”确定管辖权。
1945年，美国Alcoa 案第一次在反垄断法的实施中使用了效果原则，该案的法官汉德（Hand ）首次明确提出了效果原则，并且判决结果认为，美国可以根据这一原则在国外适用本国的反托拉斯法。鉴于美国在世界秩序中的强势地位，很多国家和地区深受影响，也在反垄断法中纷纷开始推行效果原则。不过，这一原则目前仍存在着诸多争议，围绕效果原则的法律合理性，法律研究者们提出了各种对立的观点。效果原则还有一个最突出的缺陷，就是垄断行为经常发生或影响多个国家，这些国家的管辖权容易产生冲突，一国的单方行动极易遭到其他方面的抵制或对抗。
2. 合理管辖原则
合理管辖原则是对效果原则的修正。效果原则严重地冲击了传统的地域管辖原则，美国法院在反垄断法适用过程中片面强调本国利益，这引起了许多其他国
家的不满，为此美国在司法实践中逐步形成了与此相协调的合理管辖原则。
由于合理管辖原则主要考虑各国在案件中所涉及利益的重要程度，所以也被成为“利益平衡方法”（interest-balancing approach ）, 即指通过利益平衡后如果认为外国所涉及的利益较为重要时，美国法院可以不将美国的反托拉斯法适用于该案件，而其不适用或自我限缩适用的基本理念考虑的实际上是“国际礼让”原则，所以利益平衡也可以成为决定是否遵照“国际礼让”原则的考虑标准。[4]
合理管辖原则是在1976年的Timberlance Lumber Co.V.Bank of American一案中由乔伊（Choy ）法官提出并确立的。这一原则的确立，意味着各国之家开始认可彼此的反垄断法域外效力。
3. 单一经济体原则
单一经济体原则是指当跨国公司的母公司与其子公司之间的资产关联程度足以影响到子公司在内国的独立法律人格和独立承担相应的民事、行政责任能力时，内国司法机关及相关主管机构得将该子公司及母公司视为一个经济实体，适用内国的相关反垄断立法追究该经济实体的民事及行政责任。[5]这是为跨国公司专门设立的针对性适用原则。
单一经济体原则由欧盟委员会和欧洲法院提出，是根据《罗马条约》第85条、第86条发展而来。这一原则可以更好地追究跨国公司的关联法律责任，避免跨国公司利用法律漏洞，但是其在适用过程中具有明显的不确定性，这也成为它的一大缺陷。
4. 履行地原则
反垄断法域外适用的国际法基础的首要因素就是属地主义原则，而履行地原则是对属地原则的发展和扩张，属地原则是履行地原则的国际法基础。由于国际法基础的普遍性，在反垄断法适用中使用履行地原则更易得到认可。相比效果原则来说，履行地原则的适用方式更加亲切柔和，有效化解了生硬和激烈；而相比单一经济体原则，履行地原则的适用范围则更大更广。
不过，履行地原则的适用也面临着一大难题，即对行为程度的把握和判断，在境内实施的何种程度的行为才可以使用履行地原则，这一点尚没有明确的标准，如果把握不好而急于推行履行地原则，则可能造成滥用域外管辖权，增加国际之间的对抗。
反垄断法的域外适用原则以上述几种为代表，具体到不同的国家和地区又有各自侧重适用的原则。这些原则之间相辅相成，尤其是在各国之间的经济联系日益密切的环境下，反垄断法的域外适用原则并不是孤立的，而是相互配合、相互修补的。
二、反垄断法域外适用的比较法分析
（一） 美国的相关立法实践
美国是世界上率先推行反垄断法域外适用的国家，其反托拉斯法也是世界范围内拥有最长的历史和最广泛的适用范围的反垄断法，同时也是目前研究最为集中的反垄断法，美国的反垄断法立法实践过程对其他国家都有着非常重要的引导和帮助作用。美国的反垄断法域外适用的主要原则在实践过程中不断变化，从一开始的属地主义原则到逐渐修正后的合理管辖原则，这个过程大致分为以下几个阶段：
1. 探索萌芽时期：1910年到1945年
在这一阶段，美国的反垄断法域外适用案件大多秉承属地管辖原则，这主要是鉴于两方面的考虑，其一是避免托拉斯行为侵害国内的商业和消费者权益，其二是为了从整体上解决国内托拉斯的危害，这一原则在20世纪40年代以前的美国被严格奉行。最典型的案例就是1910年的American Banana案，这是美国涉及反垄断法域外适用的首个案件。负责本案审理的Holmes 法官认为，被告方United Fruit Company是在他国境内发生的危害行为，所以美国没有对该案的司法管辖权，也就不适宜使用域外管辖权。后来，美国法院就根据Holmes 法官的域外适用观审判美国的域外案件，这是对反垄断法域外适用的初步探索。
2. 发展突破时期：1945年到1976年
1945年的Alcoa 案件成为美国反垄断法域外适用的又一标志性事件，在这个案件中，来自第二巡回法院的法官Hand 提出了效果原则，这是与属地原则截然不同的一项原则。Hand 法官认为，对于那些行为发生在境外，但是结果却发生在境内的行为，只要这些行为影响到了国内的商业，所有国家都有权对这些行为主体行使管辖权。相比传统的属地管辖原则，效果原则强调和保护本国利益，忽略或者完全放弃他国的利益，具有一定的“单边主义”性质，在多种情形下侵
犯了他国利益，所以一直饱受诟病，引起其他国家的抵抗以及阻断性立法。
3. 走向成熟时期：1976年至今
1976年，Timberlane 案确立了合理管辖原则，这是美国也是世界反垄断法域外适用的另一项重要原则。美国在1987年的《对外关系法重述》中对该原则进行了确认。第九巡回法院在审理Timberlane 案中提出了应该结合其中因素，对利益各方进行测试，1979年Mannington 案又对此补充了另外是个参考因素，合理管辖原则就此开始限制和修正效果原则，指导美国的反垄断法域外适用实践。再到1991年Title VII案，最高法院开始采用地域方法，从此对反垄断法域外适用问题，美国步入了多种原则同时并用的局面，在具体实践中具体选择，逐渐走向成熟。
（二） 欧盟的相关立法实践
欧盟的反垄断法域外适用的立法实践同样是以重要案件为发展标志，经历了对不同适用原则的探索和确立的过程。这些重要案件以1969年的Dyestuffs 案和1985年的Wood Pulp案最为著名。
1969年的Dyestuffs 案是第一个欧盟竞争法域外适用的案件。在本案审理中，欧盟委员会依据效果原则对三家被告公司进行了处罚，被处罚公司提出上诉后，欧洲法院以一个全新的单一经济体理论作为判决依据，维持处罚决定。在这一案件中，欧盟委员会和欧洲法院采用不同的法律适用原则，不过两者并不是完全对立的。虽然欧洲法院没有认可欧盟委员会在适用时的效果原则，但也没有明确否认，在另外的部分案件中，欧盟委员会继续适用这一原则。欧洲法院提出的单一经济体原则只能适用于具有共同体或者子公司的企业，在共同体之外，这项原则却无法适用。
1985年的Wood Pulp案中，效果原则又被欧盟委员会重新提起，以期建立其域外管辖权。欧盟委员会认为，该案件中的反竞争行为在欧盟境内发生了实质效果，因此对被告方给予处罚。不过欧洲法院却认为被告方的行为应当被处以惩罚的依据不是效果原则，而是因为根据条约第85条规定，这些反竞争行为确实发生在欧盟境内，因此按照属地原则理应做出这样的裁决。不过，在这个案件中，欧洲法院由于认定事实的错误不支持欧盟委员会的判决意见，却也没有对委员会提出的效果原则作为处理依据做出明确的否定。
在这两个典型案例的反垄断法域外适用中，欧盟委员会与欧洲法院的适用习惯表现出明显的不同：欧盟委员会倾向于“效果原则”，而欧洲法院则尽量避免“效果原则”，而是选择独辟蹊径，分别提出了单一经济体原则与履行地原则，具有很强的创新性。从表面上看，两者似乎在域外适用原则问题上似乎存在着明显分歧，但这并不矛盾，两者对原则的选择倾向从根本上是由机构本身的职责和性质决定的。
（三） 我国反垄断法域外适用的立法规定
1. 《反垄断法》颁布之前的相关规定
我国的《反垄断法》的立法时间较晚，并且经历过程曲折。1987年，国务院法制局设立反垄断法起草小组，开始着手我国反垄断法的制定及研究，反垄断法立法被提上日程，然而在此之后，立法工作并没能迅速开展起来，而陷入长期被搁置和拖延的境地。虽然在《反垄断法》颁布和实施之前，我国并没有成文成型的反垄断法典，不过由于现实需要，还是形成了一套具有典型中国特色的反垄断法规体系，通过这些法规开始探索并尝试规制域外垄断行为。
这些法规构成了我国当时的反垄断法律体系，具体来说主要包括三部分内容：1、1993年颁布的《反不正当竞争法》以及依该法制定的相关的行政法规和规章；2、其他一些包含有反垄断具体内容的相关基本法律，比如《招标投标法》中有关于禁止串通招投标行为的规定；3、国务院和各部委对反垄断问题所发布的行政法规或规章。[6]以上三部分的法规内容主要对一些国内经济性垄断行为进行了规制，包括与限制性协议以及市场支配地位被滥用等现象，但是在反竞争的经营者更集中的跨国行为中，尤其是跨国并购行为中，我国缺少与之相应的适用法律法规，法律空白和漏洞明显。
为此，外经贸部于2003年制定并出台了特别规定，规制在跨国并购活动中的反垄断行为，这项特别规定就是《外国投资者并购境内企业暂行规定》。《暂行规定》强调指出：“对于外国投资者并购境内企业，无论行为发生在境内或境外，只要并购一方在中国拥有的资产、在中国市场上的营业额或并购一方及其关联企业在中国市场的占有率达到一定水平，造成中国境内市场过度集中、妨碍境内正当竞争或损害境内消费者利益的情形，并购一方在实施并购之前必须向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案申请批准。”这是我国最早涉及到反
垄断域外适用的法规条款，体现了欧盟反垄断法域外适用的两条主要原则，即单一经济体原则、履行地原则。这部《暂行规定》是我国反垄断法域外适用制度的基础，自此，我国的反垄断法域外适用立法工作步入了新的阶段。
2. 反垄断法的最终确立
1994年，国家工商总局和国家经贸委受全国人大的委托，开始起草《反垄断法》草案。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《反垄断法（草案）》，并于2008年8月1日起开始正式实施，至此，经历了数十年曲折的我国《反垄断法》立法工作终于收获最终成果。《反垄断法》第2条明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响时，适用本法。”这是对反垄断法域外法律效力的确立，明确了我国反垄断法既适用于国内，也同样适用于虽发生在我国境外，但影响我国市场竞争的垄断行为。
（四）我国对外国反垄断法域外适用的立法借鉴
在立法过程中，我国的反垄断法既借鉴了欧盟立法实践中的单一经济体原则和履行地原则，也借鉴了美国立法实践中的效果原则。以欧美国家的反垄断法域外适用原则指导我国反垄断法立法实践，有助于我国更快、更好地跟上国际立法节奏，不过由于起步较晚，适用原则与我国具体情况的磨合还不够深入，我国的反垄断法域外适用的立法还存在着诸多缺陷，有待改进和完善。
三、我国反垄断法域外适用的立法缺陷和完善建议
（一）我国反垄断法域外适用的立法缺陷
1. 立法模式粗线条
我国的《反垄断法》是在市场经济制度确立十多年后制定实施的，在具体的反垄断实践中，执法机关缺少现实经验，这种客观条件决定了我国的反垄断法只能以概括的、粗线条的方式进行立法，并且事实证明这种立法模式是与我国的具体国情及司法实践相适应的，是一种最佳选择。随着经济发展的不断深入，以及各种新情况的出现，粗放的反垄断立法模式具有更多的改革余地和完善空间。在我国反垄断法域外适用以效果原则为基础，这是与国际接轨的表现，同时也反映了反垄断法域外适用在全球范围内的发展方向。但粗线条的立法模式在创造了更
多空间的同时，其本身的诸多不确定性也使得执法机构面临更多的挑战，需要随时准备应对新的发展问题和冲突困境，用正在经历的执法实践去填充法律空白，这也是我国反垄断法域外适用最宏观、最突出的立法缺陷。
2. “原则”色彩浓重，缺乏可操作性
粗线条的立法模式造成的另一个重要缺陷就是法律的可操作性差。以我国《反垄断法》的第二条为例：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响时，适用本法。”该条在本质上仅仅是国际法范畴内的冲突规范，而冲突规范只是规定了法律选择，对当事人的权利和义务以及关系并没有直接的规定作用，所以，在法律主体条文中就需要有具体特定的实际规范，作为当事人的行为准则。但是事实上，我国的《反垄断法》中的大部分条文都只是对适用原则的初步体现，在规定上过于“原则”，缺乏可操作性，因此造成了许多案件中的法律争议和矛盾。另外，第二条中的“限制”、“影响”这类词语含义模糊，在适用标准上不够具体，并且在法律主体部分也没有做出清晰地解释和说明，这样就使得经营活动的主体以及反垄断执法机构都陷入了迷茫境地，找不到操作方法，法律本身的效力被大打折扣。
3. 实施细则不完善
粗放式的反垄断法立法模式造成的缺陷需要健全的配套法规来完善，但是目前看来，我国还未形成完善的反垄断法域外适用实施细则。比如在反垄断审查领域，集中了许多境外经营者，虽然国务院和商务部针对这些经营者出台了一系列的相关实施细则，并且这些实施细则也在很大程度上修正和完善了我国的反垄断法律制度，不过对于反垄断的许多细节方面比如司法经济、审查实质标准、裁决的域外执行、协助与阻却条款等，都没有规定到位，这些方面还存在着很大的法律漏洞，因此极易造成反垄断实践过程中的障碍。
4. 效果原则的适用标准不清晰
效果原则是西方发达国家在实施反垄断法域外适用时的重要原则，也是我国反垄断法域外适用的依据。事实证明，效果原则往往太过原则化，可操作性较弱，因此欧美等国都出台了相关的实施细则或者补充规定把这一原则具体化。但是在我国，还没有与此原则有关的法律条文及实施规定出台，尚未形成该原则的适用标准。域外垄断行为到达何种影响程度，才能适用效果原则，目前看来我国的相
关立法对此还是模糊不清的。这种模糊不清的状态使得原则适用的不确定性加重，给反垄断执法者和执法机构都造成了很大的困扰。
（二）我国反垄断法域外适用的完善建议
1.完善立法模式
我国的概括式立法体系是由客观条件决定的，虽然在具体的实施过程中存在着突出的不确定性缺陷，但是我们还是要积极肯定这种立法模式的灵活性和适应性。在此基础上，要对现有的立法模式进行补充和完善，以法律的明确性考量法律建设的水平，也就是说，我国的反垄断法立法要采取概括式立法与具体执行细则向结合的方式。对于反垄断法域外适用的一些重点概念，要足够清晰地界定它们的内涵和外延，在必要的情形下制定与之相应的释义性政策，只有这样才能从根本上为反垄断法的执行奠定基础。为了避免滥用自由裁量权现象的发生，立法模式中还要注意进一步细化标准和要素，从而能够准确判断什么样的行为才是反垄断法规制的垄断行为。
2. 注重与实践的结合
针对立法模式造成的缺乏操作性的缺陷，我国的《反垄断法》在修正过程中要注意与实践的结合，并注重典型案例和执法经验的总结积累，在制定新的法律法规时强调可操作性，确保法律条文具有现实的可行性。尤其是在基本原则的适用方面，不应该仅仅停留在“原则”的层面，而应该通过出台适用原则的相关立法，确定这些原则的适用范围、条件和方法。从立法的角度完善我国反垄断法域外适用的基本原则，是与我国大陆法系的法律归属特性决定的，能够为反垄断法域外适用的立法修正过程提供具体指南。
3. 尽快出台细节化的实施准则
目前，我国市场经济面临越来越多的反垄断执法实践，特别是随着全球化的不断深入，反垄断法域外适用实践尤其增多，目前的概括式立法体例已经很难与之完全对应，这就要求我国必须尽快根据反垄断法域外适用的要求完善相关的实施细则，健全配套法规。在这方面，我国商务部已经出台三部反垄断配套法规，但是这些法规都缺乏对反垄断法域外适用的具体规定，其中的很多细节还有待进一步明确。
4. 结合其他域外适用原则和阻却条款
针对我国反垄断法效果原则的适用标准不清晰问题，除了要通过制定相关的配套法律意外，还可以结合域外适用原则和阻却条款，这样可以有效避免效果原则造成的国际冲突。虽然我国反垄断法的第二条确立了效果原则的基础地位，但在具体立法实践中，还应该充分结合国际礼让原则、履行地原则、单一经济体原则等，多样化的适用原则能够为执法者提供多重选择以及缓冲矛盾的机会。与此同时，为了达到防御的目的，避免滥用反垄断法域外适用带来的损害，我国的立法过程还要设置阻却条款。只有这样，才能在维护自身利益的同时降低风险，确保经济秩序的稳定。
结语
在全球经济一体化程度不断加深的背景下，所有参与国家的反垄断法域外适用都成为必然的选择，我国也不例外。中国的反垄断法域外适用实践充分借鉴了国际法基础以及欧美发达国家的先进原则经验，有效地促进了我国市场经济的发展，较好地维护了境内外的竞争秩序。但是由于经济发展程度低、立法工作起步晚，我国的反垄断法域外适用还存在着诸多方面的缺陷，这些缺陷成为我国走向世界市场的绊脚石。因此，我国必须尽快完善反垄断法域外适用的相关立法工作，为执法机构提供确定的、清晰的原则指南。
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