作者：傅郁林
国家检察官学院学报 2012年09期
中图分类号：D925.1
文献标识码：A
文章编号：1004-9428(2012)03-0057-14
关于建立执行监督制度的问题，在中国理论界与实务界一直存在着多种声音，但总体说来大部分论证大都是围绕解决执行难和执行乱问题展开的，有学者将这些论点归纳为引入说和反对说。①笔者进一步将“引入说”区分为支持说、制约说和混合说。比如，根据引入说的不同理由、目标和价值取向/政策倾向来看，“支持说”将执行监督的重点放在支持执行机关、监督干扰执行的行为、解决执行难问题上②，“制约说”将执行监督的重点放在监督执行机关滥用执行权和治理执行乱问题上③，“混合说”则将治理执行难与执行乱的价值目标不加区分地混在一起④。而这些观点的混战与概念的混乱是相互交织的，比如，一直以来执行权制约机制与执行监督制度是作为同一概念混用的，而执行监督权又被等同于执行检察监督，并且与执行检察权混为一谈。
在我看来，虽然对于执行程序的外部监督权的宪法和法律基础还存在许多分歧，但鉴于执行难和执行乱问题的突出存在和严峻挑战，更鉴于本文的研究重点不是讨论在现行立法的前提下监督权运行的正当性问题，而是在未来立法中设置监督权的正当性问题，因此，只要能够证成执行监督权的建立对于执行难、执行乱问题的解决具有社会功利价值，则可成立执行监督的必要性。因为对于立法层面的目标而言，权力的宪政基础或法律基础问题在中国并不那么困难——宪法基础问题也可以通过重新解读宪法来解决，法律基础问题则可以成为立法修改本身的目标。有鉴于此，本文不准备讨论“是否”有必要建立执行监督制度的问题，而是在认同存在这一必要性的前提下讨论“如何”建立执行监督制度。
即便如此，笔者在认真梳理现有研究中存在的种种观点及其分歧之后，仍认为很有必要从定义“执行监督”的概念开始，澄清执行监督与执行权制约、执行救济、执行协助等其它相关范畴之间的逻辑关系，深入研究执行监督权的宪法和法律基础。理由在于：一方面，论者在使用“执行监督”这一相同概念符号时赋予其不同内涵是导致观点分歧的重要原因，澄清概念可能就一些争议中的问题达成更广泛的共识。另一方面，权力的内涵和正当性基础将直接决定执行监督制度的主体、客体、条件、程序等一系列具体规则，也将决定这一制度能否在解决执行难、执行乱问题方面实现预期功能，而不是事与愿违，甚至适得其反。
一、执行监督的定义——区别于执行救济和执行协助
关于执行监督的讨论虽然炽热，但对于什么是“执行监督”，实际上目前尚无统一的定义或界定。具体而言，监督主体是否包括当事人、上级法院、检察院或其他主体？被监督主体是否包括执行主体(法院)、被执行主体(债务人或其他负有执行义务的人)、协助执行主体？与此相应，就监督的客体、对象或事项范围而言，被监督的行为仅仅包括公权行为还是同时包括私权行为，公权行为仅仅包括法院的行为还是同时包括其他公权机关的行为？监督的方式是仅仅包括公权监督或外部监督(如检察监督)，还是包括私权监督或程序内部监督(如执行救济)？那么来自执行程序主体之外、而在法院系统之内的上级法院的监督属于内部监督还是外部监督(无论如何它也属于公权监督)？检察监督的具体方式是否包括抗诉和检察建议(如建议暂缓执行)？如果包括程序内的监督即执行救济，那么内部监督方式是否包括现行的异议、复议、申请或督促(如申请变更执行机关等)或其他救济方式？这些问题实际上是相互关联的，关于这些问题的答案存在分歧的诸多原因中，有一个核心的问题就是研究者对于“执行监督”、“执行救济”、“执行协助”的定义不同，以及在更基础意义上，对于“监督”的定义及其与制约、救济等相关基本概念的“法律”涵义及其相互关系的界定差异，这些差异也影响了对于宪法赋予检察院的“法律监督”职能的解读。由于这些基本范畴在不同论证者的概念体系中被赋予了不同内涵，却又未加定义，混同使用，于是大家实际上是在同一概念符号和不同内涵的基础上展开交流和讨论的，出现意见分歧是必然的。因此，本文的讨论必须从一系列基本概念的法律定义/界定开始。
(一)监督的“法律”内涵——区别于制约和救济
“监督”与“制约”的法律意义并不完全相同。制约作为一种宪政或法律机制，系在公权力与公权力之间、公权力与私权利之间、甚至私权利与私权利之间，通过合理配置资源(权力或权利)和设定各自的权限边界而达至平衡(check)，并通过制裁越界的一方和补偿受其侵害的他方而回复平衡。
与口语或辞典中的“监督”不同，法律意义上的“监督”(supervision)，就是针对公权力的行使实施的干预，并且通常是由一个在法律赋权范围之内位阶更高的公权力来对另一公权力进行监控。首先，公权力对私权利越界行为的法律干预方式是管理或执法，而非监督。其次，私权利对于公权滥用进行的干预，如果无法直接通过法律渠道进行，而必须借助于其他公权力才能实施，那么严格地说，这种《新华辞典》意义上的“监督”只是“监视”(monitor)，而非法律意义上的“监督”(supervision)。只有在非常特别的情形下，当一国法律明确授权私人(或社会团体)“基于公益目的”而针对某公权机构(如国资委、环境保护等职能部门)的违法作为或不作为直接启动法律程序对其实施干预时，才能被列入“监督”，但即使存在这种类似于“私人检察官”的机制，也是“私人”基于公益而对公权行使的监督，而不是基于“私权/私益”的监督，因而也不能表明私权可以对公权构成“监督”。
不过，救济与监督之间也存在着制度上或程序上的关联。监督作为公权力对公权力的干预，其启动方式可能是基于自身的法定职能和法定程序而直接发动(即依职权启动)的，也可能是私人基于私权救济之目的而启动的。在后一种情况下，救济成为监督的动因和结果之一，但救济不是监督本身。反之亦然，监督程序可能是因私人谋求私权救济而启动的，并最终帮助私人获得了私权救济，但监督本身不是救济，而只是实现救济所借助的手段，这并不能改变监督本身只能是公权力针对公权力而实施的行为这一命题。当事人基于私人权益保护而启动公权力对另一公权力进行干预，对于当事人而言仍为“救济”，对于公权力双方而言则是监督。比如，当事人通过起诉启动司法程序干预行政机关侵害私权的行政诉讼，对于当事人而言为诉讼救济途径，而当事人为了谋求救济而启动的却是司法权对行政权的监督权(司法审查权)；当事人启动上诉程序干预下级法院因司法错误导致的私益损失，对于当事人而言为上诉救济途径，而当事人上诉所启动的却是上级法院对下级法院的监督权；当事人通过各种渠道启动再审程序纠正生效裁判中的错误，对于当事人而言是一种特别救济途径，但申请再审不是基于“监督”权，所启动的也不是严格意义上的“审判监督程序”⑤；当事人向人大、政法委等其他党政公权力机关的投诉、申诉、上访等等行为当然更不是基于监督权，只有当事人成功地推动公权力机关(如原审法院审判委员会、上级法院和检察院)启动审判监督程序，才是动用了“审判监督权”，对此，如果回到“审判监督”的原始意义上就不难理解了。
(二)检察院法律监督权的基础和性质——社会管理性监督与公权制约性监督的区分
对于“法律监督”的上述定义，也同样适用于界定一个长期争议不休的问题——宪法第129条⑥赋予检察院“国家的法律监督机关”的角色、职能及其范围。国家的法律实施包括执法和守法，而执法者包括指一切有执法权的公权机关，守法者则包括一切受法律调整的当事人，包括公民、法人、其他组织和以当事人身份(比如作为民事主体)受法律调整的国家机关。那么，检察院所承担的法律监督职能究竟仅指对“执法”(违法)的监督，还是同时包括对“守法”(违法)的监督？
在直接回答这一问题之前，我们不妨从比较法视角来观察检察院的一般职能与特殊职能，或许能获得某种启发和解释。公诉职能是各国检察院都承担的一般职能，这是基于政府对社会的“管理”权而由检察院代表政府对危害社会的不守法行为(提交司法)进行制裁——这一原理用于解释检察院的民事公诉权的基础也同样适用，尚未见到将公诉权的基础解释为检察院代表国家对守法实施“监督”权的。相反，在实行三权分立的国家，立法、行政、司法权之间形成了相互制约和相互监督，而在像我国这样实行议行合一体制的宪政架构中，特别是我国否认权力分割，反对三权分立，讲求分工合作，却又不得不对公权力的行使设置某种控制机制，于是，除了通过统一的权力机构来配置权力并由赋权者监督权力的实施之外，还需要建立一个统一的法律监督机构，对行政、司法等执法部门的权力行使实施监督，以弥补公权力机构之间分权制衡、“相互”监督的机制缺位。于是，基于公权制约/制衡原理和目的，我国检察院拥有了这项特殊职能——法律监督职能。
概念上，如果一定要将检察院对守法领域的干预和对违法犯罪的公诉权也列入法律监督权的范畴，那么这种所谓监督权的基础和性质仍是政府对社会的管理/治理权，故本文将这种基于社会治理的监督称为“管理性监督”；与此相对应，检察院对执法领域的干预和对公权力滥用的制裁才是真正意义上的监督，本文将这种基于公权力制约的监督称为“制约性监督”。我国检察院身兼社会治理和公权监督二职，即检察院基于政府对社会的管理权而行使公诉权，同时基于政府各部门之间的制衡机制而对法院审判权行使监督权，但两种性质的权力都在“法律监督权”的模糊概念和名义之下集于检察院一身。这种机制的弊端及其运行不良的状况，在刑事诉讼领域对之已有不少有分量的研究和批评；在民事诉讼领域，一旦建立检察院提起民事公诉的制度，也会出现公诉权与审判监督权之间的类似冲突。因此，尽管这一问题属于宪政结构调整而非概念辨析可以解决的问题，但将同一机构所行使的两种不同性质的权力进行区分和辨析，对于制度的建构原理和具体规则的设计方案仍有实质性意义。笔者更主张将检察院的法律监督权限定于针对公权力的制约性监督，这一限定也恰恰符合国内研究者在论证检察监督权的正当性时引证孟德斯鸠“以权力制约权力”之原理的真正内涵；相反，如果将检察监督权解读为还包含守法意义上的监督，则属于“以权力制约权利(滥用)”的范畴了。
(三)执行检察监督的界定——区别于检察执行协助
根据对检察院的“法律监督权”的上述区分，检察院对于法院行使执行权的违法行为(即执行乱问题)实施的干预才属于“执行监督”的范畴。有趣的是，将执行检察监督权明确限定在对公权行为的制约，不光在学术界能够找到知音，而且与检察院高层的一派观点也不谋而合。比如胡亚球教授等认为，执行监督就是对法院公权力行为的合法与否进行监督，而不能扩大至执行当事人等私权利主体；而王鸿翼厅长则认为，民事检察监督应当立足于对法院审判的制约，而非当事人自治行为的干预，应通过对法院审判的制约来保障当事人的民事领域自由的实现；而且监督的范围应当限定在终局实体裁定，而不能对执行行为及所有执行裁定的全程、全方位监督。⑦但如果不把检察院在执行程序中的另一项权能阐述清楚，恐怕难以屏蔽围绕执行检察权燃起的硝烟，这项权能便是检察院的执行协助权。
从实质意义上说，检察院的法律监督仅限于对公权机构执法行为的监督，而不包括对公权力执法过程中受到来自包括非职能部门在内的社会各界干扰的监督，后者作为“守法”意义上的“监督”，从保障执行权正当行使的角度来看属于执行协助。当下关于检察监督的许多论证和比较研究将检察院的执行协助行为笼统地归入执行检察监督的范畴。比如目前在比较研究中能够找到的法国和俄罗斯立法中所规定的检察院介入执行事务的所谓执行检察监督权，都是检察院对法院正常行使执行权时给予协助的职能/职权(和义务)。⑧执行协助是指国家机关、社会团体和其他依法负有协助义务的个人或组织，对于执行机构正当行使执行权所依法给予的支持、帮助和保障。检察院在执行遭遇来自社会阻挠时(即为解决执行难问题)实施的干预在性质上属于“执行协助”，与公安部门在法院行使执行权遇到妨碍时给予的协助在性质上没有什么差别，其权力基础都是基于政府的社会管理功能，其权力行使的方式则基于各自职能/权的行使模式。比如公安部门可以出动警力维护执行秩序，并以侦查权和治安拘留权等权限配置为手段；而检察部门则可能按照社会管理职能(而非公权监督职能)的配置被立法赋予对干扰执行的行为进行调查、侦查乃至提起公诉的权力。因此，执行协助中包括执行检察协助，即检察院在执行机构遭遇障碍或/和干扰时，依法排除和制止不当干扰执行活动的违法行为、支持和协助执行权实现的检察行为。将检察执行协助权赖以产生的理由作为设立执行检察监督权的理由，将检察院支持法院正当行使执行权以解决执行难问题的协助职能，与检察院制约和制止法院违法行使执行权的监督职能混为一谈，这种概念内涵的混淆必然导致制度的理念、规范和技术设置上的紊乱。
笔者的上述解释和结论在《民事诉讼法》第14条中也能获得进一步印证。该条规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。立法者将检察院实施法律监督的对象明确限定于作为“执法”主体的法院所进行的“民事审判活动”，而不是由法院和当事人共同参与的“民事诉讼活动”，也就是说，作为“守法”主体的当事人的行为不在检察“监督”的范畴。即使考虑到立法时当事人的诉讼主体地位并不突出，整个诉讼活动基本上是由法院职权主导的，但即使根据1991年立法之前的教材，关于民事诉讼法律关系的通说也已经将民事诉讼活动的主体明确为法院和当事人，而民事审判行为的主体却仅限于法院。有理由相信，这部由学者深度参与的立法，不至于如此缺乏常识，以致不能区分民事诉讼活动与民事审判活动，更何况1991年立法已在多处显示了增强当事人诉讼主体地位和制约法官职权的趋势——这也正是该法将第14条检察监督细化为五项检察抗诉事由的背景。这一背景恰恰表明，立法的宗旨非常明确地将检察监督界定在对法院行使审判权实施的法律监督。
不过，笔者以现行《民事诉讼法》第14条将检察监督限定于“民事审判活动”为依据，将“检察监督”限定于法院“审判”行为而不包含对当事人“诉讼”行为的监督，并不意味着笔者也以这一规定作为反对在执行程序中建立检察监督的依据。这是两个不同的问题，前者是关于检察监督的对象和范围，后者是关于检察监督的程序阶段。有不少论者认为，民事诉讼法将检察院的法律监督权明确限定于“审判活动”，因此检察监督权仅限于“审判程序”，而不涉及执行程序。笔者认为，在法律解释的层面上，应当考虑到1991年《民事诉讼法》立法背景是在法院实行“审执合一”的体制之下，当时执行程序独立于审判程序的观念尚未形成——这一观念只是在该法实施之后随着执行体制改革的推进才渐渐形成并被广泛接受的。因此，鉴于立法时审判活动包含着执行活动的这一历史事实，将第14条的规定解释为立法者在规定对民事审判活动进行检察监督时实际上已包含了对法院所进行的包括执行在内的所有活动都归入了“审判活动”，并非没有道理。当然，在法律修订或立法的层面上，检察院的执行监督权无须借助于对现行《民事诉讼法》的解释，即使现行第14条的立法本义并没有包括或没有明确这一权限，经立法修订后也可以明确设立这一权限，如前所述，只要能够证明有迫切的现实需求和宪法根据即已为足。
(四)执行监督的界定——区别于执行救济
根据前文对监督与救济的概念区分，执行监督是公权力机构依法对法院违法或不当行使执行权进行的干预、纠正或/和制裁。执行救济是当事人或利害关系人在其利益因法院违法或不当执行而受侵害时谋求的纠正、补救或/和补偿。就主体而言，执行监督可以是来自法院内部(包括本院监督机构和上级法院)的监督，也可以是来自法院外部(比如检察院)的监督；执行救济可以包括对案件当事人、利害关系人和对案外人的救济⑨。就启动途径或方式而言，执行监督可能是监督者依职权(主动)启动的，也可能是根据当事人或利害关系人的申请或请求启动的，执行救济则仅指当事人或利害关系人申请救济的方式。正如王亚新教授所言：“执行救济首先意味着程序内的执行当事人、案外人或其他利害关系人出于保护自身程序和实体权益的动机，围绕法院具体的执行活动进行争议；执行监督则是公共权力机关主要因维护法制权威性、严肃性以及国家权力公信力的目的而对执行中违法违规的人和事予以追究和纠正。两者在主体和出发点上都有明显的区别。但是，执行救济与执行监督在形态上都表现为针对执行中的违法违规现象，在功能上则都发挥纠错的作用。两者之间的共同点也是很鲜明突出的，更重要的是两者相互间存在紧密的内在关联。”⑩
值得强调的是，执行救济与私权纠纷救济不同。执行救济是针对公权力机构(法院)的强制执行而提出的，因而当事人或利害关系人寻求执行救济的途径只能通过公力救济，而无法像私权纠纷那样除了公力救济(诉讼)之外还可选择自力救济或社会救济途径。于是，由当事人或利害关系人动议的执行监督实际上与执行救济发生了某种重合。鉴于公力救济本身的含义就是私人指向法院/司法寻求的救济，因此，本文所称的执行救济，是指当事人、利害关系人或案外人向法院内部(包括上级法院)寻求补救的途径；而这些主体通过救济途径启动的法院内部监督未列入执行监督的范畴，以避免执行监督与执行救济在适用范围上的交叉。因此，本文所称的执行监督仅包括两大途径、三种类型：(1)法院依职权启动的内部监督；(2)检察院依当事人或利害关系人的申请而启动的外部监督；(3)检察院基于公共利益而依职权启动的外部监督。这样区分，有助于对执行权制约体系中的不同途径基于不同原理而进行相应的制度建构。
二、执行权制约机制的体系化建构
根据以上厘清的监督与制约之间的概念差异，检察权的两种基础、性质和范围的划分，以及对执行监督与执行救济的内涵和外延的界定，执行权的制约机制便已呈现出一个大致轮廓，构成一个完整的体系。简要地说，执行权的制约机制应当由权利配置和权力监督两大部分的四个方面组成：
(一)来自(私)权利的制约——执行程序中当事人和利害关系人的权利配置
执行程序中的“当事人”，包括执行依据上所载明的申请执行人和被执行人，以及执行依据的执行力主观范围所及的其他人，如申请执行人的权利继受人、被执行人的义务承受人、为被执行人或其继受人占有请求的标的物的人，以及参与分配的其他债权人。执行程序中的“利害关系人”，是指执行当事人以外因强制执行而致其法律上的权益受到侵害的人。执行程序中当事人和利害关系人的权利配置包括参与权和救济权两大方面。
1.执行程序的参与权
执行行为实施之前或进行之中当事人或利害关系人的权利配置，包括知情权、表达权、辩论权、选择权等程序参与权。比如，不动产查封应办理查封登记、不动产拍卖须在拍卖之日前公告，以保障当事人和利害关系人的知情权；执行法院收到债权人追加、变更被执行人的申请后，须通知拟追加、变更的被执行人，并对后者的异议举行听证，以保障辩论权的行使。这些来自于执行主体的程序内部制约，在执行行为的行使之前或行使过程中，以程序的透明、公开性直接对执行权的行使构成制约，及时规范，有助于从源头上防范执行权的滥用。
2.违法执行的救济权
对于具体的救济途径，已有学者进行过详细而深入的研究。比如，肖建国教授将瑕疵执行行为区分为违法执行行为和不当执行行为。前者系指违反法定执行程序和方法的执行行为，后者系指执行债权不存在或已经消灭、抵销而进行执行，或案外人有阻止法院对执行标的物进行执行的实体权利的执行行为。同时还列举了传统理论对于这些执行瑕疵的救济所分别采用的救济途径，包括执行异议、案外人异议、参与分配异议、债务人异议之诉、案外人异议之诉、许可执行之诉、参与分配异议之诉(执行程序终结前)、国家赔偿请求、侵权损害赔偿之诉、不当得利返还之诉(执行程序终结后)。(11)进而言之，救济途径因救济的主体(对象)和寻求救济的程序阶段不同而不同。比如，在具体执行行为实施之后、整个执行程序终结之前，申请人的督促权(比如因消极执行行为而请求变更执行法院)、被申请人的异议权(针对执行行为即执行程序和方法的违法性)、利害关系人的异议权(针对执行标的的违法性)、各方当事人的复议权(向执行法院或/和上一级法院)，以及在整个执行程序已经终结之后，被申请人、利害关系人、案外人的诉权(针对执行标的的违法性)。
就救济事由的标准而言，在技术层面上笔者完全同意肖教授的细分，但基于理念导向和价值偏重的考虑，笔者没有使用“瑕疵”执行行为的概念，也没有采取肖教授的这种区分，而是将“可救济”的瑕疵执行行为均归入“违法”执行范畴。这与我下文中坚持“以合法为准则，以保障债权及时实现为目标”的执行权制约第一原则保持了理念和逻辑上的一贯性。因为正如肖教授所言，“大量的民事执行行为属于事务性工作，非常琐碎、具体”，因此一般意义上的瑕疵执行行为在实践中俯拾皆是，而基于保障债权及时实现的基本目标，只有那些存在重大程序错误和涉嫌侵害实体权利的严重瑕疵执行行为才能列入可救济或有必要救济(12)的范围，肖教授列举的救济范围中也只包括了这些严重瑕疵行为，而笔者则以“违法”执行这一概念来更加鲜明地强调，执行瑕疵的“严重”达到可救济的程度必须以该执行行为的“违法”性为标尺，舍此则很难确定。如果不确定这样的明确标准，而将“瑕疵”的定义留待救济或监督机制中去裁量判断，很容易导致救济权和监督权的滥用和对正常执行的妨碍和执行程序中不可能避免的裁量权行使的不当干预。
(二)来自(公)权力的制约——法院和检察院的监督权限
1.法院内部的权力制约
(1)法院内部分权机制
如果说，在执行程序中实行裁判权与实施权分离的机制(亦即实行审执分立、实体与程序分离)，是因为执行中的裁判事项与执行行为实施的对象之间本身存在的重大差异，那么，在执行实施程序中进一步进行分权(比如实践中方兴未艾的“分段集约执行”机制)，则是直接针对权力过分集中所蕴含的普遍风险而引入的分权制衡机制。在强制执行这种关涉重大利益却又基于事物本身的特质不得不严重依赖于自由裁量的程序中，这两个层面上的分权制衡机制都值得认真关注。
首先，执行裁判权与执行实施权分离。一方面，区分司法/裁判事项(judicative matters)与执行/实施/行政事项(executive matters)之间在权力行使方式和相应的程序保障标准方面的明显差异，比如裁判事项实行辩论主义并以相应的听证程序和救济途径“平等”地保障权利的实现，执行事项则实行职权主义并以强制和及时执行“合法”地保障债权的实现；另一方面，由执行机构统一享有和行使与执行相关的全部事项的权力，在机构设置上有利于避免因机构分立而导致程序的繁复、协调的困难、成本的增加和执行能力的减弱。不过，应当充分注意的是，我国当下执行程序中涉及的许多裁判事项，是因为我国审判程序中的诸多缺陷而余留给执行程序的。比如，执行程序中大量出现主体变更和客体变更事项的原因是多方面的，比如在我国诉讼程序中，诉的主体或客体变更(包括增加、合并)均未经双方当事人辩论而实行职权主义裁判方式，也不存在强制反诉或强制合并制度，而已经存在的诉的合并制度也常常因为立案僵化地依据“案由”人为分割案件而徒有空名。由于诉讼程序中没有就一方或各方当事人关于诉的主体或客体变更的意愿给当事人提供应有的主张、抗辩、听证和证明的机会，而是仅就一次交易或一次事件所引起的纠纷的部分主体或/和客体作出裁判。然而，这些在“判断权利”的审判程序中被狭窄的裁判对象排斥在门外而未能一次解决的主体或客体问题，却遭遇“案结事了”的纠纷解决理念，必须在“实现权利”的执行程序中彻底地、一次性地了结，于是，大量在审判程序中未曾处理的问题遗留给了执行程序。因此，我国执行程序中处理的诉的变更问题要比大陆法系国家普遍遇到的既判力范围扩张问题事项更多、范围更大、频率更高，相应的程序保障也就应当更为加强，有学者称之为“程序保障重心后移”(13)，是很有道理的。除此之外，我国诉讼程序的设置明显落后于实体法的权利配给，比如还有抵销权在程序法上必须通过反诉才能行使，同时履行抗辩权则由于程序法上没有像德国那样设计附条件判决因而只能采取支持或驳回诉讼请求这两种极端结果，于是抗辩事由也往往只能在执行程序中才成为对抗、和解或变更的原因，而这些未经听证、辩论和裁判的实体事项，即使后移到执行程序中来解决，也必须获得与审判相当的程序保障。
其次，执行实施权的分段集约机制。这是中国实践中为了制约执行权的行使、解决执行乱问题而采取的进一步分权尝试。所谓分段，就是根据执行案件的性质，将执行程序根据各步骤的特点分为若干个阶段，每个阶段由不同的执行组织或执行法官负责，前一阶段完成后转入下一阶段，实行流水作业；所谓集约，是指在执行中划分的每个阶段的工作都集中统一批量完成，以专业化的分工实现高效率的执行。以率先推行这一改革的北京市法院为例，执行程序被划分为执行启动、财产调查、财产控制、财产变现等几个阶段，其中第一个阶段为立案审查，后面三个阶段均为执行流程的不同环节。(14)这种机制旨在打破一人包案到底的传统执行方式，由多人、分阶段流水作业，共同完成一个案件的执行。不过，这种机制由于割裂了执行程序的整体性，与执行实施权的内在要求多有相左，因而也带来一些问题，比如案件流转环节增多、个案效率降低、管理和考核难度增加，如果再加上具体法院在操作中出现只重分权而不重协作、分组或分工不当等缺陷，很容易导致执行人员之间职责不清、相互推诿，挫伤执行员的积极性，形成或加剧执行工作的混乱局面。因此，这种分权制约模式的发展前景还有待进一步检验。
(2)法院内部监督机制
法院内部的执行监督机制，包括本院权威部门和上级法院在执行程序运行过程中、执行行为实施之前或之后，依职权对违法执行行为实施的干预。总体上，法院依职权启动的内部执行监督机制，主要是在执行救济途径不畅、机制不完备的情况下形成的，而且大部分是为了解决执行难问题而采取的督促执行措施，比如限期执行、提级执行、指定执行、交叉执行等。2007年《民事诉讼法》修改后，这种内部监督机制正在逐步让位于由当事人动议的执行救济机制。比如，变更执行法院已经由法院依职权决定的监督措施，逐渐转变为主要应当事人申请而启动的执行救济途径，“监督型的提级执行”创造性地转化为“权利型的更换执行法院权”(15)，从而增加了提级执行等督促措施的及时性、法定性、程序性和规范性。
当然，与审判程序的中立/消极性、封闭性、相对性不同的是，法院可能基于执行活动的紧迫需要而必须主动采取某些监督措施，执行活动可能涉及的执行救济主体以外的社会各界也可能驱动法院对违法执行行为及时采取监督措施，因此，在由私人启动的执行救济途径之外保留法院依职权启动的内部监督机制仍有必要。不过，随着执行救济机制的逐步完善，在主体上可以涵盖受执行影响的当事人和非当事人，在事项上可以涵盖受执行影响的执行标的和其他相关客体，这种由法院依职权启动的内部监督无论是内部动因还是外部驱动的合法事由都会相应大大减少。
2.法院外部的权力制约——检察监督
如前所述，执行检察监督包括应当事人、利害关系人的申诉而启动，和基于公共利益而依职权启动两种方式。检察院作为宪法授权的法律监督机构，基于对公权力的制约原理，有权对执行权的违法行使进行监督和依法干预。然而，这项不容置疑的权力并非没有边界，相反，执行检察监督权的启动和行使必须符合检察权的内涵和民事执行的特质。一方面，基于强制执行的民事性特质，检察权的启动具有被动性，亦即只有当私权受到公权力侵害并且明确向检察院发出动议/提出申请时，检察院才有正当理由介入执行程序，这就是第一种监督方式；另一方面，检察院作为国家利益和社会公共利益的代表，当其代表的国家利益和社会公共利益受到违法执行的侵害时，有权以自己的名义、经自己动议启动检察权介入执行程序，这就是第二种监督方式。与此对立的是，如果检察院基于私权受到侵害的事由，在不经受害者私人动议的情况下依职权启动作为公权力的执行监督权，则师出无名，其监督权也就不具备正当基础或合宪性。此外值得再次强调的是，检察院在执行权行使过程排除来自当事人、利害关系人、案外人或社会各界的干扰、督促其履行债务或协助执行的行为，在性质属于执行协助而非执行监督，因而也不包括在执行权制约机制的体系之中。
综上分析，执行监督与执行救济、执行协助之间的关系，以及当事人或利害关系人、法院和检察院在执行权制约机制/体系中的角色，大致可以用下图来描述：
三、执行权制约机制建构的基本原则
(一)以合法为准则，以保障债权及时实现为目标
执行程序奉行合法原则、(执行标的)有限原则和职权主义，这与审判程序奉行的平等原则、处分原则、辩论主义/中立主义显著不同。这是由执行程序与审判程序在性质和功能等方面的明显差异所决定的。而程序本身的功能、性质和原则的差异也决定了执行权制约机制在价值目标和原则上不同于审判监督制度。
1.执行程序以实现债权为根本目标，因此执行监督以保障债权实现为基本原则
首先，就程序的功能和目标而言，审判程序的核心功能是判明和确认尚处于纠纷状态的权利义务，而执行程序的核心功能则是实现和落实审判程序中已经判明和确定的权利。执行监督制度应当是推动、保障而不是妨碍这一根本性程序目标的实现。
其次，就当事人之间的权利配置关系而言，在审判程序中，双方当事人需要“平等武装”，通过平等对抗和辩论来证明权利的存在(或不存在)，因此在实体权利方面实行处分权主义，在举证责任中实行辩论主义。而在执行程序中，被执行人(债务人)只有依裁判文书履行债务的义务，而已无可供“处分”的实体权利或与申请人(权利人)对抗的合法筹码。因此，如果实行处分权主义则等于迫使债权人的单方让步(16)，如果实行辩论主义则意味着始终处于“主张者”地位的债权人承担全部证明责任，而债务人只需不作为即可把裁判中已判属债权人的财产据为己有。
最后，就当事人与法院之间的关系而言，在审判程序中，法官的裁判范围和权限应当受当事人的处分权和由此确定的诉讼标的制约，裁判者也只有保持消极和中立状态，才能在面对当事人之间的平等对抗和辩论时“兼听则明”，作出公正的判断。而在执行程序中，裁判文书明确确定的权利义务构成了对执行范围、权限的制约及其合法性基础。因此，执行官的立场不再是中立的，而必须鲜明地站在权利人的立场上，以积极的行为、强制债务人履行义务，保障债权人实现其裁判文书上载明的权利。相反，如果此时保持“中立”，则偏袒和纵容了债务人而遗弃和侵害了权利人，而这恰恰违反了“公正”原则和执行人的法定义务。
总而言之，审判程序中的公正，是借助于当事人之间的“平等”对抗(或“相互”让步)与法官不偏不倚的“居中”裁判而实现的。而执行程序中的公正，是借助于执行员依法定职权而实施对债务人的强制与对债权人的保护来实现的。当事人主义在审判程序中可能促进和保障公平、正义、统一、效率、安定性等价值目标，在执行程序中却可能导致这些价值丧失或逆转为负面价值。质言之，当事人的不平等、执行人的不中立、执行措施的强制性，才是执行程序的特质。执行，根本目标和政策倾向是保障执行名义所载明的债权得以实现，因此，一个健康的执行权制约机制应当是促进、保障而非妨碍执行程序的这一根本目标的实现。
2.执行程序以合法性为前提和原则，因此执行权制约以执行的违法性为要件和标准
执行程序中的不平等、不中立和强制性，绝对不意味着执行权的行使可以对被执行人或被执行财产为所欲为，相反，其基本准绳都是合法性。执行权的启动必须有法律规范和执行根据/执行名义的授权，执行权的行使和执行程序的运作必须以合法性为前提。因此，执行的合法性也是执行救济的适用条件和执行监督的评价标准，对于不符合合法性前提的违法执行，应当通过执行救济途径予以补救，或/和通过执行监督途径予以干预、纠正和制裁。
3.在合法实现债权的根本目标下，谋求执行的及时性与稳妥性的衡平
如前所述，建立执行权制约机制主要是为了解决执行权滥用的问题，而评价执行权是否被滥用的标准是其合法性或违法性。然而，由于我国执行制度本身的粗糙和不完备性，立法本身对于执行中的许多问题并未明确或清晰的规定，另一方面，执行本身的特质是一种在很大程度上依赖于执行员现场判断和裁量处理的行为和过程，因此无论怎样完备的立法不可能也不应当对执行行为和执行过程的每一个细节作出明确或具体的规定，这两方面的因素都给执行制约机制在判断和评价执行的合法性问题上带来严重困难。换言之，执行监督权在行使时也将与执行权的行使一样面临规则的空白或模糊性的困难，此时就必须有一个基本原则和政策倾向。在执行权和执行监督权的设立和行使所面临的多重紧张关系中，特别是在合法性及其评价标准的模糊和空白地带，最突出的就是在执行的及时性与稳妥性之间如何谋求平衡。对此，笔者根据制度原理和中国国情，提出以下考量标准或因素：
其一，执行程序的基本功能和特质。执行程序的功能和目标是保障债权的实现，而且在走向工业化和市场经济体制的社会中，对于私有财产权和债权的保护更应当成为一种理念和政策倾向。“正义被迟延(delayed)即为正义被拒绝(denied)”这一谚语在执行程序中尤为贴切，假如说在审判程序中对于权利义务的判定迟延至少不影响审判程序判明是非的基本价值实现的话，那么在执行程序中迟延所导致的被执行财产状况的变化则可能使整个执行程序的价值完全丧失。因此，当执行监督满足执行的稳妥性却可能使执行的及时性受到根本性负面影响时，及时性应当优先考虑。比如我国现行法规定，当事人或利害关系人在执行程序终结之前对违法执行行为提出异议或就异议裁定申请复议的，在异议或/和复议审查期间“原则上”都不停止执行，就是为了防止当事人或利害关系人滥用执行异议以图拖延执行程序。但学者在支持上述共识的同时也指出，作为上述原则的例外，如果异议方在涉及标的物处分(如拍卖、变卖、抵债、分配等)的执行措施中为停止执行提供担保，一般应当允许。这种安排即体现了以及时性为原则、兼顾妥当性的价值考量。
其二，裁量权行使的基本原理。(17)在立法没有明确规定行为规则的模糊地带，意味着立法已将该事项交由执行官自由裁量。而对于裁量权行使的监督原理是，不能以监督者的裁量取代权力享有者的裁量，也就是说，除非存在符合“滥用”裁量权的严重情形，否则监督者不能以“假定自己是执行官则会如何处理”的这种标准来判断裁量权的行使是否正确或合法。对于裁量权滥用的问题，应区分对事的监督和对人的监督两个途径。对“事”的监督主要是靠立法的完善而建立预防机制，一是在立法中减少空白、漏洞和模糊性，减少自由裁量权的设置；二是在立法中设置自由裁量权行使的条件控制(考量因素)和程序控制，压缩自由裁量的空间。在强制执行这样严重依赖于现场自由裁量的程序中，监督机制应侧重于对违法之“人”的事后制裁，以此为后盾形成执行官在自由裁量权行使过程中(事中)的自律机制。
其三，中国问题的重症所在。我国目前面临着执行难和执行乱两大问题，但执行难的问题更为突出。执行乱的问题则首先应当通过完善执行制度本身来解决，如果用于解决执行乱问题的制约之药下得太猛，以至于牵制了执行权的及时行使，则可能加剧执行难问题。
(二)以执行救济为主体，以执行监督为补充
正如王亚新教授所言：“由于执行当事人等主体最容易接近和了解执行活动是否有违法违规现象等信息，他们出于自身利益也具有最强烈的纠错动机，几乎所有的内部和外部监督都是因这些主体通过各种渠道反映出来的救济诉求才得以启动的。只是因尚不存在规范和完善的执行救济制度，所以许多这样的诉求才不得不采取了上访申诉等方式来表达。要引入制度化的执行检察监督，就必须先为执行当事人等主体寻求救济的努力提供某种制度化的框架。无论从制度的逻辑还是从可行性的角度来看，具有同样功能的执行救济和执行检察监督不仅相互关联，而且在研究和制度构建的优先顺序上也应该是前者在前、后者在后。”(18)
四、执行检察制度的具体建构
(一)执行检察权概述
执行检察权包括执行检察监督权和执行检察协助权两大方面，已如前述。但目前这两种不同性质的检察干预无论在概念上、理论上和实践中都是混合一体的，被笼统地称为“执行监督”，实践中存在的形式包括抗诉、检察建议、监督意见、暂缓执行建议、纠正违法通知书、现场监督、要求说明理由通知、查处职务犯罪等。所有这些检察干预形式在权力基础、适用条件、程序规范、法律效力等方面都缺乏统一规范或理论共识，因此本文将不评述这些现行做法或论证观点。本文将在整体上讨论执行检察权的行使和执行检察监督制度的总体原则或指导思想，进一步区分执行检察监督和执行检察协助，按照其不同原理分别讨论执行检察的监督权与协助权的具体配置、行使、制约或激励机制。在整体上，除执行监督遵循上述执行权制约的一般原则之外，执行检察权在行使其监督和协助双重职能时还应当恪守一些基本准则，特别是合法、正当、适度原则，监督与协助并重原则，穷尽执行救济和内部监督原则。检察院介入执行程序，无论行使监督职能还是协助职能，都应当于法有据，并且在介入的时机、方法和尺度上不能违背执行程序的基本目的、功能和原则，比如不能干扰或延误执行，监督执行不是干扰执行，协助执行也不是替代执行。这些准则与执行权制约机制的建构原则都应体现在执行检察权配置与行使的具体规范和制度之中。
(二)执行检察监督——以解决“执行乱”为目标的执行检察权配置
1.执行检察监督的范围、对象或事项——对事监督与对人监督
(1)对事监督
目前对于执行检察监督范围的讨论，主要有事中(过程)监督与事后(结果)监督之说；而对于事后监督的理解，又有具体执行活动之“事后”与整个案件之“事后”之分歧。这种以执行程序的阶段来划分监督范围的标准，还夹杂着对执行监督、执行协助、执行救济功能不加区分的笼统论证，比如主张“事中”监督者常常以法院在执行过程中遭遇困难需要检察院及时介入并给予支持的客观需求为理由，而主张“事后”监督者常常以当事人或利害关系人遭受执行依据或执行裁决的实体性侵害时寻求抗诉的客观需求为理由。笔者认为，这种划分标准本身并非源于检察权的配置原理，在具体的技术安排上也不科学。
在前文，笔者已将“监督”的对象限定于法院行使执行权的行为，在此基础上，本节进一步将法院行使执行权的行为分解为具体事项。换言之，所谓执行检察监督的“范围”，是指监督的对象或事项范围，而不是指监督介入的时间或程序范围。后者由前者决定而并不是相反地决定前者，因为检察监督的权限、方式、程序乃至介入的阶段或环节等等，取决于其监督的具体对象或事项的具体特征，而很难以其介入的阶段/环节为标准来界定。以检察监督介入执行的时间范围或程序环节为标准来确定检察监督的范围，并以此设置检察监督的方式和程序，在制度设定上落入本末倒置，在理论论证上陷于循环论证的困境。同时，执行权的行使与审判权的行使在性质和特征上都不相同，“事后监督”的对象和阶段也不相同。审判权以解决纠纷为目标、以当事人对抗下的独立审判为过程、以形成唯一的实体裁判为结果，因此，对审判权的事后监督是以结案为标志、以终局裁判为对象进行的监督；执行权以实现债权为目标、以法官职权决定的若干具体实施行为构成执行全过程、以逐步(或一次)消灭债权为结果，因此对执行权的事后监督是以具体执行行为为标志、以法院就具体事项作出的每一个裁定或决定为对象进行的监督。(19)具体而言，对事监督的对象或范围包括执行依据违法、执行裁决违法、执行措施违法和执行标的违法。(20)
(2)对人监督
对人监督的对象是指行使执行权的人员，其范围包括执行员和对执行事务享有决定权、领导权和/或监督权的人。对人监督的事由包括两个方面：一是职务行为，也就是上述对事监督范围内的行为；二是个人品质行为，如收受贿赂等。这两种行为作为对人监督的对象，其评价标准是有重大差异的。职务行为成为对人监督的对象的条件或标准必须严格而不能任意扩大，以免妨碍执行权的职能作用的发挥，比如必须以行为人存在故意或严重过失并且造成严重社会危害后果为监督要件；个人品行行为则应以强化职业伦理和优化职业群体为目标，只要行为本身具有违法性或违反职业伦理即已构成监督事由。
严格地说，对人监督不属于执行检察监督的范围，因为对职务行为的监督已为对事监督所覆盖，而对个人品质行为的监督与一般职务不端行为的监督在性质、方式、标准上并无二致。本文在执行监督中讨论对人监督的问题，是因为文后即将提出的对事监督方式大多具有柔性特征，而这种柔性特征又是执行程序的核心功能和监督权自身的内在局限性所决定的。在执行过程中对事实行刚性监督，比如规定检察院关于延缓执行的建议或意见强制约束法院，很可能严重妨碍执行权的正常行使和执行程序功能无法实现。然而另一方面，整个监督机制的柔性又可能导致监督无效。因此，笔者除了强调执行权制约机制主要依赖于执行救济之外，同时也将执行检察监督中的对事监督与对人监督结合起来，从而以刚性的对人监督为后盾，保障柔性的对事监督真正落实。比如，检察院向执行法院发出纠正错误行为的意见书或者当(且仅当)社会公共利益受到执行行为的威胁时向法院发出暂缓执行的建议(或意见)书，其意见或建议本身对于法院并没有强制拘束力，法院可以在调查核实后作出自己的决定。但如果法院置之不顾或坚持错误从而最终导致检察监督意见所力图避免的危害发生时，这项意见书将成为对人监督程序中认定行为人主观故意或重大过失的重要事实根据。当然，这种对人监督的倒逼效应虽然会增强对事监督的效能和执行权行使的自律性，但也可能导致与刚性监督类似的负面效应，特别是当检察院滥用对事监督权而法院因其对人监督“秋后算账”的风险而不得不疲于应付时，可能丧失执行的良好时机。为此，对于检察院行使执行监督权的条件、程序和制约机制必须同步设置。
2.执行检察监督权的配置——权限与方式
执行检察监督权的配置要体现监督权限、检察权能与执行程序功能三者的特质，并因具体监督事项的特性而有明显差异。
(1)针对执行依据违法的监督
违法的执行依据，包括符合启动现行审判监督程序(再审事由)的生效判决，符合启动撤销程序要件(21)的欺诈性法律文书——法院制作的调解书、调解协议确认书和支付令，仲裁裁决书和调解书、公证债权文书，等等。
对于执行依据违法的检察监督方式应适用抗诉，即以抗诉方式启动撤销程序，撤销执行依据的法律效力(执行力)。这一监督是对执行依据的执行力的根本否定和对整个执行程序能否启动提出的挑战，因而其监督权的启动类似于现行审判监督程序。这一监督权的适用条件或事由，与现行审判监督程序重合的将通过修改再审事由来限定，与未来撤销程序重合的将通过设定撤销事由来限定，在此不赘，只是强调必须区分基于私益的撤销与基于公益的撤销。
启动这一监督权的程序阶段，一般是在执行立案审查程序完毕作出立案执行的决定或裁定之后而针对这一决定提出的，并且这一程序的启动应当以当事人或利害关系人在法定期限内已经寻求司法救济而遭违法阻扰为前提要件，或者存在依职权启动检察监督权的公益事由，否则一旦执行立案并进入执行实施阶段，此时再以此事由提起抗诉，原则上不应产生中止执行的法律效果。
(2)针对执行裁决违法的检察监督
执行裁决是一种执行行为，是执行法院就不予受理、执行异议、中止执行、终结执行、执行回转等执行程序中的重大事项作出的裁决。对于这些裁决，现行法均规定了执行救济途径。因此，在穷尽执行救济和法院内部监督机制而被违法驳回的前提下，当事人可以针对法院的最终决定向检察院寻求监督，检察院在不同情形下以不同方式进行监督。
对于不予受理和终结执行这样可能导致债权人实体权利的实现永远丧失机会的终局性执行裁决，检察院可适用抗诉权，提起撤销之诉。
对于执行异议和中止执行这样中间性的执行裁决，适用检察意见书。针对法院中止执行的裁定可发出督促执行检察意见书，针对不中止执行的裁定，可发出纠正违法执行检察意见书，或发出附担保条件的暂缓执行意见书(除基于公益事由而由检察院依职权启动的暂缓执行之外，在任何情况下暂缓执行都必须提供足以补偿因错误启动执行检察监督程序所致损失的担保)。
针对有关执行回转的执行裁决的监督因具体事由而不同。执行回转实际上是一次新的执行程序。如果监督针对的是执行回转的执行依据或不予受理执行的终局裁决，则适用抗诉撤销执行依据或不予受理执行的终局裁决。
(3)针对执行标的违法的检察监督
执行标的违法的情形很多，比如不按执行依据确定的标的物或标的额执行，未依法保留被执行个人及其抚养亲属必要的生活费或生活品，错误地执行了案外人的财产，等等。对于这些情形的检察监督总体原则是不妨碍或迟延执行程序的正常进行，具体方式和程序则视执行救济途径的方式和强度而定。对于法律规定了利害关系人或案外人异议程序的，检察监督可适用纠正违法执行检察意见书；法律规定了案外人异议之诉的，按照诉讼程序进行，检察监督不再介入执行程序，对于异议之诉的裁判出现错误的，按照审判监督程序的抗诉进行。
(4)针对执行措施违法和执行程序瑕疵的检察监督
执行程序瑕疵，主要指执行行为未按法律规定的手续进行，比如执行通知或执行公告的欠缺或形式、期限瑕疵。执行措施违法主要是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等财产强制措施和拘留、罚款等对人的强制措施违反法律规定。针对这两种执行行为违法的检察监督，最典型的方式是纠正违法执行检察通知书。与检察意见书不同的是，检察通知书更简洁、便捷，主要是针对具体执行行为和决定，警示和督促执行人快速补救错误的一种监督形式。一个健康完备的执行检察监督机制应当是预警性监督、补救性监督与制裁性监督相结合的机制。
3.执行检察监督权滥用的制约——防范与问责
正如我们在建构执行权监督机制时经常引证的孟德斯鸠所言，一切权力都有被滥用的风险，直到它遇到权力的边界才会止步。当我们在以“及时实现债权”为核心功能的执行程序中引入外部监督机制时，特别是在中国执行难问题如此突出、整个社会的诚信状况如此令人沮丧、政府各部门的权力边界如此模糊的背景下，执行监督权一旦滥用所导致的后果，不仅是审判监督机制滥用那样导致程序功能的“迟延”实现，而且是程序功能的完全“丧失”实现的机会，因此“谁监督监督者”的古老命题在执行监督机制中似乎更加令人忧心。于是，执行检察监督制度的建构，除了如前所述的基本原则和政策倾向之外，还需要通过更加细致的条件设定、程序规范和后果问责。比如，在监督权的法律效力上，以柔性效力为主体，以刚性效力为后盾；在监督权的启动条件上，以私权人申诉而启动的检察监督须满足穷尽执行救济和内部监督的前置程序要件，以职权启动则须满足公益要件；在监督权运作的程序规范上，时效、方式、证据、理由等都构成对检察意见形成的外部拘束，并因此促进检察院内部启动和运作检察监督权的程序规范化；在检察干预的结果方面，亟待建立的问责机制将对检察监督权的滥用形成致命的约束和制裁，如果检察院以监督名义介入执行导致最终执行不能或其他重大后果，则应有一种类似于执行权滥用制裁的机制，比如国家赔偿并追究相关责任人的个人责任，从而形成监督权适用中的自律和谦抑。
(三)执行检察协助——以解决“执行难”为目标的执行检察权配置
如前所述，以解决执行难为目标的检察协助权，与以解决执行乱为目标的检察监督权，在程序的启动条件、启动主体以及权限配置等方面都有明显差异。比如，执行检察协助权的启动条件应当为法院在执行中遇到以下情形之一：行政机关或其他地方势力干预，协助执行人违法抗拒执行，或当事人、利害关系人恶意逃避或阻扰执行。启动主体应当是在执行中遭遇阻扰的人民法院，即由法院向检察院提出申请或动议，检察院不应依职权启动这一程序。在权限配置上，应当加强力度，包括调查权、侦查权、公诉权等与守法“监督”相配套的检察权配置。具体权限已有一些观点，不过是放在关于“检察监督”的研究之中了。
本文系最高人民法院委托项目《民事诉讼法修改·中国特色的执行监督制度研究》成果，已于2010年底完成提交。在写作过程中，承惠于笔者与高检院民行厅郑新俭老师之间的交流和思想碰撞，本文还大量引证和借鉴了肖建国、王亚新等多位学者的研究成果，我的学生曹志勋、丁文卓、方明、祝丹帮助收集了大量文献，在此对所有贡献者表示诚挚的感谢！
①对于这些观点较为全面的梳理和归类，参见王亚新：《执行检察监督问题与执行救济制度构建》[J]，《中外法学》2009年第1期。
②杨荣馨、邱星美：《执行救济与检察监督》[C]；肖建国：《民事执行检察监督法理基础的再思考》[C]。均载于陈桂明、王鸿翼主编：《司法改革与民事诉讼监督制度完善》(中国法学会民事诉讼法研究会年会论文集2010年卷)(下卷)(下简称《2010年年会论文》(下卷))。
③参见《2010年年会论文》(下卷)。
④孙加瑞：《我们需要什么样的执行检察监督立法》[N]，《法制日报》，2007-09-20；孙加瑞：《检察机关实施民事执行监督的程序设计》[J]，《人民检察》2007年第13期。
⑤1991年民事诉讼法颁布以前，我国与大多数前社会主义国家一样，审判监督程序只能由公权机关即法院和检察院发动，这才是“审判监督”的本义；此后该法将大陆法系作为特别救济的当事人申请再审(再审之诉)与社会主义特色的审判监督程序混在一起，才模糊了救济与监督之间的逻辑分界。
⑥《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。
⑦胡亚球、刘杰：《检察权如何介入民事强制执行》[C]，载《2010年年会论文》；王鸿翼：《关于民事行政检察监督权配置的思考》[C]，载最高人民检察院民事行政检察厅：《民事行政检察指导与研究》，第8集，法律出版社2005年版，第123页。
⑧参见黄金龙、黄文艺：《域外没有民事执行检察监督》[N]，《人民法院报》，2007-08-29。
⑨执行程序中的利害关系人又称为执行第三人，系指当事人以外权益受执行行为影响因而享受一定权利和承担一定义务的执行程序主体，比如被执行财产的承租人和抵押权人、拍卖财产中的拍定人等等；案外人是指与正常的执行程序无关但主张其权益受到违法执行行为侵害因而寻求法律救济的非执行程序主体。参见谭秋桂、乔欣：《执行主体研究》，最高人民法院项目报告草稿。
⑩同前注①。
(11)肖建国：《民事执行检察监督法理基础的再思考》[C]，载《2010年年会论文》；肖建国：《〈民事诉讼法〉执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心》[J]，《法律适用》2008年第4期。
(12)正是基于程序事项本身的琐碎性和程序行为的现场裁量性特点，即使在程序至上的美国，上诉审查标准中对于程序瑕疵仍有一个著名的“无害错误”(harmless error)概念，即除非出现诸如缺乏基本权限之类的重大程序错误，否则对于一般程序错误只有在足以对实体正义产生损害时上诉法院才予干预。
(13)肖建国：《执行当事人及其变更和追加》，最高人民法院项目报告草稿。
(14)目前北京市法院系统计划除行为给付案件、足额财产保全案件、小标的金钱给付案件之外，所有执行实施案件都必须实行分段执行。参见韩淼：《分段集约执行机制研究》[D]，北京大学2011届法律硕士论文。
(15)肖建国，注(11)引文。
(16)即使在常常被用来论证“执行程序中也存在处分权”的执行和解中，其实也只是在债务人不履行裁判文书载明的义务时债权人不得已做出的单方让步，而债务人在这种表面上的双方合意中并没有支付任何对价，这也是执行和解协议不能变成强制执行依据、如不自愿履行则恢复原执行根据的重要法理理由。详细分析见傅郁林：《质疑执行程序中的“当事人主义”》[N]，《人民法院报》，2003-04-11。
(17)关于司法裁量权行使原理的详细讨论，参见傅郁林：《司法裁量权及其制约机制》[J]，《北大法律评论》2010年第1期。
(18)经作者许可，这一段全部引自王亚新：《执行检察监督问题与执行救济制度构建》，前注①。
(19)对于执行程序中的“事后”监督，孙加瑞也有与笔者相似的见解。参见孙加瑞：《检察机关实施民事执行监督的程序设计》[J]，《人民检察》2007年第13期。
(20)相关讨论可参见王娣、王肖：《论民事执行的检察监督》[C]，载《2010年年会论文》(下卷)，第49页。
(21)关于在民事诉讼法修正案中单独设立撤销程序的共识较高，具体方案正在讨论中。
作者介绍：傅郁林，北京大学法学院副教授、博士生导师，北京 100871
作者：傅郁林
国家检察官学院学报 2012年09期
中图分类号：D925.1
文献标识码：A
文章编号：1004-9428(2012)03-0057-14
关于建立执行监督制度的问题，在中国理论界与实务界一直存在着多种声音，但总体说来大部分论证大都是围绕解决执行难和执行乱问题展开的，有学者将这些论点归纳为引入说和反对说。①笔者进一步将“引入说”区分为支持说、制约说和混合说。比如，根据引入说的不同理由、目标和价值取向/政策倾向来看，“支持说”将执行监督的重点放在支持执行机关、监督干扰执行的行为、解决执行难问题上②，“制约说”将执行监督的重点放在监督执行机关滥用执行权和治理执行乱问题上③，“混合说”则将治理执行难与执行乱的价值目标不加区分地混在一起④。而这些观点的混战与概念的混乱是相互交织的，比如，一直以来执行权制约机制与执行监督制度是作为同一概念混用的，而执行监督权又被等同于执行检察监督，并且与执行检察权混为一谈。
在我看来，虽然对于执行程序的外部监督权的宪法和法律基础还存在许多分歧，但鉴于执行难和执行乱问题的突出存在和严峻挑战，更鉴于本文的研究重点不是讨论在现行立法的前提下监督权运行的正当性问题，而是在未来立法中设置监督权的正当性问题，因此，只要能够证成执行监督权的建立对于执行难、执行乱问题的解决具有社会功利价值，则可成立执行监督的必要性。因为对于立法层面的目标而言，权力的宪政基础或法律基础问题在中国并不那么困难——宪法基础问题也可以通过重新解读宪法来解决，法律基础问题则可以成为立法修改本身的目标。有鉴于此，本文不准备讨论“是否”有必要建立执行监督制度的问题，而是在认同存在这一必要性的前提下讨论“如何”建立执行监督制度。
即便如此，笔者在认真梳理现有研究中存在的种种观点及其分歧之后，仍认为很有必要从定义“执行监督”的概念开始，澄清执行监督与执行权制约、执行救济、执行协助等其它相关范畴之间的逻辑关系，深入研究执行监督权的宪法和法律基础。理由在于：一方面，论者在使用“执行监督”这一相同概念符号时赋予其不同内涵是导致观点分歧的重要原因，澄清概念可能就一些争议中的问题达成更广泛的共识。另一方面，权力的内涵和正当性基础将直接决定执行监督制度的主体、客体、条件、程序等一系列具体规则，也将决定这一制度能否在解决执行难、执行乱问题方面实现预期功能，而不是事与愿违，甚至适得其反。
一、执行监督的定义——区别于执行救济和执行协助
关于执行监督的讨论虽然炽热，但对于什么是“执行监督”，实际上目前尚无统一的定义或界定。具体而言，监督主体是否包括当事人、上级法院、检察院或其他主体？被监督主体是否包括执行主体(法院)、被执行主体(债务人或其他负有执行义务的人)、协助执行主体？与此相应，就监督的客体、对象或事项范围而言，被监督的行为仅仅包括公权行为还是同时包括私权行为，公权行为仅仅包括法院的行为还是同时包括其他公权机关的行为？监督的方式是仅仅包括公权监督或外部监督(如检察监督)，还是包括私权监督或程序内部监督(如执行救济)？那么来自执行程序主体之外、而在法院系统之内的上级法院的监督属于内部监督还是外部监督(无论如何它也属于公权监督)？检察监督的具体方式是否包括抗诉和检察建议(如建议暂缓执行)？如果包括程序内的监督即执行救济，那么内部监督方式是否包括现行的异议、复议、申请或督促(如申请变更执行机关等)或其他救济方式？这些问题实际上是相互关联的，关于这些问题的答案存在分歧的诸多原因中，有一个核心的问题就是研究者对于“执行监督”、“执行救济”、“执行协助”的定义不同，以及在更基础意义上，对于“监督”的定义及其与制约、救济等相关基本概念的“法律”涵义及其相互关系的界定差异，这些差异也影响了对于宪法赋予检察院的“法律监督”职能的解读。由于这些基本范畴在不同论证者的概念体系中被赋予了不同内涵，却又未加定义，混同使用，于是大家实际上是在同一概念符号和不同内涵的基础上展开交流和讨论的，出现意见分歧是必然的。因此，本文的讨论必须从一系列基本概念的法律定义/界定开始。
(一)监督的“法律”内涵——区别于制约和救济
“监督”与“制约”的法律意义并不完全相同。制约作为一种宪政或法律机制，系在公权力与公权力之间、公权力与私权利之间、甚至私权利与私权利之间，通过合理配置资源(权力或权利)和设定各自的权限边界而达至平衡(check)，并通过制裁越界的一方和补偿受其侵害的他方而回复平衡。
与口语或辞典中的“监督”不同，法律意义上的“监督”(supervision)，就是针对公权力的行使实施的干预，并且通常是由一个在法律赋权范围之内位阶更高的公权力来对另一公权力进行监控。首先，公权力对私权利越界行为的法律干预方式是管理或执法，而非监督。其次，私权利对于公权滥用进行的干预，如果无法直接通过法律渠道进行，而必须借助于其他公权力才能实施，那么严格地说，这种《新华辞典》意义上的“监督”只是“监视”(monitor)，而非法律意义上的“监督”(supervision)。只有在非常特别的情形下，当一国法律明确授权私人(或社会团体)“基于公益目的”而针对某公权机构(如国资委、环境保护等职能部门)的违法作为或不作为直接启动法律程序对其实施干预时，才能被列入“监督”，但即使存在这种类似于“私人检察官”的机制，也是“私人”基于公益而对公权行使的监督，而不是基于“私权/私益”的监督，因而也不能表明私权可以对公权构成“监督”。
不过，救济与监督之间也存在着制度上或程序上的关联。监督作为公权力对公权力的干预，其启动方式可能是基于自身的法定职能和法定程序而直接发动(即依职权启动)的，也可能是私人基于私权救济之目的而启动的。在后一种情况下，救济成为监督的动因和结果之一，但救济不是监督本身。反之亦然，监督程序可能是因私人谋求私权救济而启动的，并最终帮助私人获得了私权救济，但监督本身不是救济，而只是实现救济所借助的手段，这并不能改变监督本身只能是公权力针对公权力而实施的行为这一命题。当事人基于私人权益保护而启动公权力对另一公权力进行干预，对于当事人而言仍为“救济”，对于公权力双方而言则是监督。比如，当事人通过起诉启动司法程序干预行政机关侵害私权的行政诉讼，对于当事人而言为诉讼救济途径，而当事人为了谋求救济而启动的却是司法权对行政权的监督权(司法审查权)；当事人启动上诉程序干预下级法院因司法错误导致的私益损失，对于当事人而言为上诉救济途径，而当事人上诉所启动的却是上级法院对下级法院的监督权；当事人通过各种渠道启动再审程序纠正生效裁判中的错误，对于当事人而言是一种特别救济途径，但申请再审不是基于“监督”权，所启动的也不是严格意义上的“审判监督程序”⑤；当事人向人大、政法委等其他党政公权力机关的投诉、申诉、上访等等行为当然更不是基于监督权，只有当事人成功地推动公权力机关(如原审法院审判委员会、上级法院和检察院)启动审判监督程序，才是动用了“审判监督权”，对此，如果回到“审判监督”的原始意义上就不难理解了。
(二)检察院法律监督权的基础和性质——社会管理性监督与公权制约性监督的区分
对于“法律监督”的上述定义，也同样适用于界定一个长期争议不休的问题——宪法第129条⑥赋予检察院“国家的法律监督机关”的角色、职能及其范围。国家的法律实施包括执法和守法，而执法者包括指一切有执法权的公权机关，守法者则包括一切受法律调整的当事人，包括公民、法人、其他组织和以当事人身份(比如作为民事主体)受法律调整的国家机关。那么，检察院所承担的法律监督职能究竟仅指对“执法”(违法)的监督，还是同时包括对“守法”(违法)的监督？
在直接回答这一问题之前，我们不妨从比较法视角来观察检察院的一般职能与特殊职能，或许能获得某种启发和解释。公诉职能是各国检察院都承担的一般职能，这是基于政府对社会的“管理”权而由检察院代表政府对危害社会的不守法行为(提交司法)进行制裁——这一原理用于解释检察院的民事公诉权的基础也同样适用，尚未见到将公诉权的基础解释为检察院代表国家对守法实施“监督”权的。相反，在实行三权分立的国家，立法、行政、司法权之间形成了相互制约和相互监督，而在像我国这样实行议行合一体制的宪政架构中，特别是我国否认权力分割，反对三权分立，讲求分工合作，却又不得不对公权力的行使设置某种控制机制，于是，除了通过统一的权力机构来配置权力并由赋权者监督权力的实施之外，还需要建立一个统一的法律监督机构，对行政、司法等执法部门的权力行使实施监督，以弥补公权力机构之间分权制衡、“相互”监督的机制缺位。于是，基于公权制约/制衡原理和目的，我国检察院拥有了这项特殊职能——法律监督职能。
概念上，如果一定要将检察院对守法领域的干预和对违法犯罪的公诉权也列入法律监督权的范畴，那么这种所谓监督权的基础和性质仍是政府对社会的管理/治理权，故本文将这种基于社会治理的监督称为“管理性监督”；与此相对应，检察院对执法领域的干预和对公权力滥用的制裁才是真正意义上的监督，本文将这种基于公权力制约的监督称为“制约性监督”。我国检察院身兼社会治理和公权监督二职，即检察院基于政府对社会的管理权而行使公诉权，同时基于政府各部门之间的制衡机制而对法院审判权行使监督权，但两种性质的权力都在“法律监督权”的模糊概念和名义之下集于检察院一身。这种机制的弊端及其运行不良的状况，在刑事诉讼领域对之已有不少有分量的研究和批评；在民事诉讼领域，一旦建立检察院提起民事公诉的制度，也会出现公诉权与审判监督权之间的类似冲突。因此，尽管这一问题属于宪政结构调整而非概念辨析可以解决的问题，但将同一机构所行使的两种不同性质的权力进行区分和辨析，对于制度的建构原理和具体规则的设计方案仍有实质性意义。笔者更主张将检察院的法律监督权限定于针对公权力的制约性监督，这一限定也恰恰符合国内研究者在论证检察监督权的正当性时引证孟德斯鸠“以权力制约权力”之原理的真正内涵；相反，如果将检察监督权解读为还包含守法意义上的监督，则属于“以权力制约权利(滥用)”的范畴了。
(三)执行检察监督的界定——区别于检察执行协助
根据对检察院的“法律监督权”的上述区分，检察院对于法院行使执行权的违法行为(即执行乱问题)实施的干预才属于“执行监督”的范畴。有趣的是，将执行检察监督权明确限定在对公权行为的制约，不光在学术界能够找到知音，而且与检察院高层的一派观点也不谋而合。比如胡亚球教授等认为，执行监督就是对法院公权力行为的合法与否进行监督，而不能扩大至执行当事人等私权利主体；而王鸿翼厅长则认为，民事检察监督应当立足于对法院审判的制约，而非当事人自治行为的干预，应通过对法院审判的制约来保障当事人的民事领域自由的实现；而且监督的范围应当限定在终局实体裁定，而不能对执行行为及所有执行裁定的全程、全方位监督。⑦但如果不把检察院在执行程序中的另一项权能阐述清楚，恐怕难以屏蔽围绕执行检察权燃起的硝烟，这项权能便是检察院的执行协助权。
从实质意义上说，检察院的法律监督仅限于对公权机构执法行为的监督，而不包括对公权力执法过程中受到来自包括非职能部门在内的社会各界干扰的监督，后者作为“守法”意义上的“监督”，从保障执行权正当行使的角度来看属于执行协助。当下关于检察监督的许多论证和比较研究将检察院的执行协助行为笼统地归入执行检察监督的范畴。比如目前在比较研究中能够找到的法国和俄罗斯立法中所规定的检察院介入执行事务的所谓执行检察监督权，都是检察院对法院正常行使执行权时给予协助的职能/职权(和义务)。⑧执行协助是指国家机关、社会团体和其他依法负有协助义务的个人或组织，对于执行机构正当行使执行权所依法给予的支持、帮助和保障。检察院在执行遭遇来自社会阻挠时(即为解决执行难问题)实施的干预在性质上属于“执行协助”，与公安部门在法院行使执行权遇到妨碍时给予的协助在性质上没有什么差别，其权力基础都是基于政府的社会管理功能，其权力行使的方式则基于各自职能/权的行使模式。比如公安部门可以出动警力维护执行秩序，并以侦查权和治安拘留权等权限配置为手段；而检察部门则可能按照社会管理职能(而非公权监督职能)的配置被立法赋予对干扰执行的行为进行调查、侦查乃至提起公诉的权力。因此，执行协助中包括执行检察协助，即检察院在执行机构遭遇障碍或/和干扰时，依法排除和制止不当干扰执行活动的违法行为、支持和协助执行权实现的检察行为。将检察执行协助权赖以产生的理由作为设立执行检察监督权的理由，将检察院支持法院正当行使执行权以解决执行难问题的协助职能，与检察院制约和制止法院违法行使执行权的监督职能混为一谈，这种概念内涵的混淆必然导致制度的理念、规范和技术设置上的紊乱。
笔者的上述解释和结论在《民事诉讼法》第14条中也能获得进一步印证。该条规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。立法者将检察院实施法律监督的对象明确限定于作为“执法”主体的法院所进行的“民事审判活动”，而不是由法院和当事人共同参与的“民事诉讼活动”，也就是说，作为“守法”主体的当事人的行为不在检察“监督”的范畴。即使考虑到立法时当事人的诉讼主体地位并不突出，整个诉讼活动基本上是由法院职权主导的，但即使根据1991年立法之前的教材，关于民事诉讼法律关系的通说也已经将民事诉讼活动的主体明确为法院和当事人，而民事审判行为的主体却仅限于法院。有理由相信，这部由学者深度参与的立法，不至于如此缺乏常识，以致不能区分民事诉讼活动与民事审判活动，更何况1991年立法已在多处显示了增强当事人诉讼主体地位和制约法官职权的趋势——这也正是该法将第14条检察监督细化为五项检察抗诉事由的背景。这一背景恰恰表明，立法的宗旨非常明确地将检察监督界定在对法院行使审判权实施的法律监督。
不过，笔者以现行《民事诉讼法》第14条将检察监督限定于“民事审判活动”为依据，将“检察监督”限定于法院“审判”行为而不包含对当事人“诉讼”行为的监督，并不意味着笔者也以这一规定作为反对在执行程序中建立检察监督的依据。这是两个不同的问题，前者是关于检察监督的对象和范围，后者是关于检察监督的程序阶段。有不少论者认为，民事诉讼法将检察院的法律监督权明确限定于“审判活动”，因此检察监督权仅限于“审判程序”，而不涉及执行程序。笔者认为，在法律解释的层面上，应当考虑到1991年《民事诉讼法》立法背景是在法院实行“审执合一”的体制之下，当时执行程序独立于审判程序的观念尚未形成——这一观念只是在该法实施之后随着执行体制改革的推进才渐渐形成并被广泛接受的。因此，鉴于立法时审判活动包含着执行活动的这一历史事实，将第14条的规定解释为立法者在规定对民事审判活动进行检察监督时实际上已包含了对法院所进行的包括执行在内的所有活动都归入了“审判活动”，并非没有道理。当然，在法律修订或立法的层面上，检察院的执行监督权无须借助于对现行《民事诉讼法》的解释，即使现行第14条的立法本义并没有包括或没有明确这一权限，经立法修订后也可以明确设立这一权限，如前所述，只要能够证明有迫切的现实需求和宪法根据即已为足。
(四)执行监督的界定——区别于执行救济
根据前文对监督与救济的概念区分，执行监督是公权力机构依法对法院违法或不当行使执行权进行的干预、纠正或/和制裁。执行救济是当事人或利害关系人在其利益因法院违法或不当执行而受侵害时谋求的纠正、补救或/和补偿。就主体而言，执行监督可以是来自法院内部(包括本院监督机构和上级法院)的监督，也可以是来自法院外部(比如检察院)的监督；执行救济可以包括对案件当事人、利害关系人和对案外人的救济⑨。就启动途径或方式而言，执行监督可能是监督者依职权(主动)启动的，也可能是根据当事人或利害关系人的申请或请求启动的，执行救济则仅指当事人或利害关系人申请救济的方式。正如王亚新教授所言：“执行救济首先意味着程序内的执行当事人、案外人或其他利害关系人出于保护自身程序和实体权益的动机，围绕法院具体的执行活动进行争议；执行监督则是公共权力机关主要因维护法制权威性、严肃性以及国家权力公信力的目的而对执行中违法违规的人和事予以追究和纠正。两者在主体和出发点上都有明显的区别。但是，执行救济与执行监督在形态上都表现为针对执行中的违法违规现象，在功能上则都发挥纠错的作用。两者之间的共同点也是很鲜明突出的，更重要的是两者相互间存在紧密的内在关联。”⑩
值得强调的是，执行救济与私权纠纷救济不同。执行救济是针对公权力机构(法院)的强制执行而提出的，因而当事人或利害关系人寻求执行救济的途径只能通过公力救济，而无法像私权纠纷那样除了公力救济(诉讼)之外还可选择自力救济或社会救济途径。于是，由当事人或利害关系人动议的执行监督实际上与执行救济发生了某种重合。鉴于公力救济本身的含义就是私人指向法院/司法寻求的救济，因此，本文所称的执行救济，是指当事人、利害关系人或案外人向法院内部(包括上级法院)寻求补救的途径；而这些主体通过救济途径启动的法院内部监督未列入执行监督的范畴，以避免执行监督与执行救济在适用范围上的交叉。因此，本文所称的执行监督仅包括两大途径、三种类型：(1)法院依职权启动的内部监督；(2)检察院依当事人或利害关系人的申请而启动的外部监督；(3)检察院基于公共利益而依职权启动的外部监督。这样区分，有助于对执行权制约体系中的不同途径基于不同原理而进行相应的制度建构。
二、执行权制约机制的体系化建构
根据以上厘清的监督与制约之间的概念差异，检察权的两种基础、性质和范围的划分，以及对执行监督与执行救济的内涵和外延的界定，执行权的制约机制便已呈现出一个大致轮廓，构成一个完整的体系。简要地说，执行权的制约机制应当由权利配置和权力监督两大部分的四个方面组成：
(一)来自(私)权利的制约——执行程序中当事人和利害关系人的权利配置
执行程序中的“当事人”，包括执行依据上所载明的申请执行人和被执行人，以及执行依据的执行力主观范围所及的其他人，如申请执行人的权利继受人、被执行人的义务承受人、为被执行人或其继受人占有请求的标的物的人，以及参与分配的其他债权人。执行程序中的“利害关系人”，是指执行当事人以外因强制执行而致其法律上的权益受到侵害的人。执行程序中当事人和利害关系人的权利配置包括参与权和救济权两大方面。
1.执行程序的参与权
执行行为实施之前或进行之中当事人或利害关系人的权利配置，包括知情权、表达权、辩论权、选择权等程序参与权。比如，不动产查封应办理查封登记、不动产拍卖须在拍卖之日前公告，以保障当事人和利害关系人的知情权；执行法院收到债权人追加、变更被执行人的申请后，须通知拟追加、变更的被执行人，并对后者的异议举行听证，以保障辩论权的行使。这些来自于执行主体的程序内部制约，在执行行为的行使之前或行使过程中，以程序的透明、公开性直接对执行权的行使构成制约，及时规范，有助于从源头上防范执行权的滥用。
2.违法执行的救济权
对于具体的救济途径，已有学者进行过详细而深入的研究。比如，肖建国教授将瑕疵执行行为区分为违法执行行为和不当执行行为。前者系指违反法定执行程序和方法的执行行为，后者系指执行债权不存在或已经消灭、抵销而进行执行，或案外人有阻止法院对执行标的物进行执行的实体权利的执行行为。同时还列举了传统理论对于这些执行瑕疵的救济所分别采用的救济途径，包括执行异议、案外人异议、参与分配异议、债务人异议之诉、案外人异议之诉、许可执行之诉、参与分配异议之诉(执行程序终结前)、国家赔偿请求、侵权损害赔偿之诉、不当得利返还之诉(执行程序终结后)。(11)进而言之，救济途径因救济的主体(对象)和寻求救济的程序阶段不同而不同。比如，在具体执行行为实施之后、整个执行程序终结之前，申请人的督促权(比如因消极执行行为而请求变更执行法院)、被申请人的异议权(针对执行行为即执行程序和方法的违法性)、利害关系人的异议权(针对执行标的的违法性)、各方当事人的复议权(向执行法院或/和上一级法院)，以及在整个执行程序已经终结之后，被申请人、利害关系人、案外人的诉权(针对执行标的的违法性)。
就救济事由的标准而言，在技术层面上笔者完全同意肖教授的细分，但基于理念导向和价值偏重的考虑，笔者没有使用“瑕疵”执行行为的概念，也没有采取肖教授的这种区分，而是将“可救济”的瑕疵执行行为均归入“违法”执行范畴。这与我下文中坚持“以合法为准则，以保障债权及时实现为目标”的执行权制约第一原则保持了理念和逻辑上的一贯性。因为正如肖教授所言，“大量的民事执行行为属于事务性工作，非常琐碎、具体”，因此一般意义上的瑕疵执行行为在实践中俯拾皆是，而基于保障债权及时实现的基本目标，只有那些存在重大程序错误和涉嫌侵害实体权利的严重瑕疵执行行为才能列入可救济或有必要救济(12)的范围，肖教授列举的救济范围中也只包括了这些严重瑕疵行为，而笔者则以“违法”执行这一概念来更加鲜明地强调，执行瑕疵的“严重”达到可救济的程度必须以该执行行为的“违法”性为标尺，舍此则很难确定。如果不确定这样的明确标准，而将“瑕疵”的定义留待救济或监督机制中去裁量判断，很容易导致救济权和监督权的滥用和对正常执行的妨碍和执行程序中不可能避免的裁量权行使的不当干预。
(二)来自(公)权力的制约——法院和检察院的监督权限
1.法院内部的权力制约
(1)法院内部分权机制
如果说，在执行程序中实行裁判权与实施权分离的机制(亦即实行审执分立、实体与程序分离)，是因为执行中的裁判事项与执行行为实施的对象之间本身存在的重大差异，那么，在执行实施程序中进一步进行分权(比如实践中方兴未艾的“分段集约执行”机制)，则是直接针对权力过分集中所蕴含的普遍风险而引入的分权制衡机制。在强制执行这种关涉重大利益却又基于事物本身的特质不得不严重依赖于自由裁量的程序中，这两个层面上的分权制衡机制都值得认真关注。
首先，执行裁判权与执行实施权分离。一方面，区分司法/裁判事项(judicative matters)与执行/实施/行政事项(executive matters)之间在权力行使方式和相应的程序保障标准方面的明显差异，比如裁判事项实行辩论主义并以相应的听证程序和救济途径“平等”地保障权利的实现，执行事项则实行职权主义并以强制和及时执行“合法”地保障债权的实现；另一方面，由执行机构统一享有和行使与执行相关的全部事项的权力，在机构设置上有利于避免因机构分立而导致程序的繁复、协调的困难、成本的增加和执行能力的减弱。不过，应当充分注意的是，我国当下执行程序中涉及的许多裁判事项，是因为我国审判程序中的诸多缺陷而余留给执行程序的。比如，执行程序中大量出现主体变更和客体变更事项的原因是多方面的，比如在我国诉讼程序中，诉的主体或客体变更(包括增加、合并)均未经双方当事人辩论而实行职权主义裁判方式，也不存在强制反诉或强制合并制度，而已经存在的诉的合并制度也常常因为立案僵化地依据“案由”人为分割案件而徒有空名。由于诉讼程序中没有就一方或各方当事人关于诉的主体或客体变更的意愿给当事人提供应有的主张、抗辩、听证和证明的机会，而是仅就一次交易或一次事件所引起的纠纷的部分主体或/和客体作出裁判。然而，这些在“判断权利”的审判程序中被狭窄的裁判对象排斥在门外而未能一次解决的主体或客体问题，却遭遇“案结事了”的纠纷解决理念，必须在“实现权利”的执行程序中彻底地、一次性地了结，于是，大量在审判程序中未曾处理的问题遗留给了执行程序。因此，我国执行程序中处理的诉的变更问题要比大陆法系国家普遍遇到的既判力范围扩张问题事项更多、范围更大、频率更高，相应的程序保障也就应当更为加强，有学者称之为“程序保障重心后移”(13)，是很有道理的。除此之外，我国诉讼程序的设置明显落后于实体法的权利配给，比如还有抵销权在程序法上必须通过反诉才能行使，同时履行抗辩权则由于程序法上没有像德国那样设计附条件判决因而只能采取支持或驳回诉讼请求这两种极端结果，于是抗辩事由也往往只能在执行程序中才成为对抗、和解或变更的原因，而这些未经听证、辩论和裁判的实体事项，即使后移到执行程序中来解决，也必须获得与审判相当的程序保障。
其次，执行实施权的分段集约机制。这是中国实践中为了制约执行权的行使、解决执行乱问题而采取的进一步分权尝试。所谓分段，就是根据执行案件的性质，将执行程序根据各步骤的特点分为若干个阶段，每个阶段由不同的执行组织或执行法官负责，前一阶段完成后转入下一阶段，实行流水作业；所谓集约，是指在执行中划分的每个阶段的工作都集中统一批量完成，以专业化的分工实现高效率的执行。以率先推行这一改革的北京市法院为例，执行程序被划分为执行启动、财产调查、财产控制、财产变现等几个阶段，其中第一个阶段为立案审查，后面三个阶段均为执行流程的不同环节。(14)这种机制旨在打破一人包案到底的传统执行方式，由多人、分阶段流水作业，共同完成一个案件的执行。不过，这种机制由于割裂了执行程序的整体性，与执行实施权的内在要求多有相左，因而也带来一些问题，比如案件流转环节增多、个案效率降低、管理和考核难度增加，如果再加上具体法院在操作中出现只重分权而不重协作、分组或分工不当等缺陷，很容易导致执行人员之间职责不清、相互推诿，挫伤执行员的积极性，形成或加剧执行工作的混乱局面。因此，这种分权制约模式的发展前景还有待进一步检验。
(2)法院内部监督机制
法院内部的执行监督机制，包括本院权威部门和上级法院在执行程序运行过程中、执行行为实施之前或之后，依职权对违法执行行为实施的干预。总体上，法院依职权启动的内部执行监督机制，主要是在执行救济途径不畅、机制不完备的情况下形成的，而且大部分是为了解决执行难问题而采取的督促执行措施，比如限期执行、提级执行、指定执行、交叉执行等。2007年《民事诉讼法》修改后，这种内部监督机制正在逐步让位于由当事人动议的执行救济机制。比如，变更执行法院已经由法院依职权决定的监督措施，逐渐转变为主要应当事人申请而启动的执行救济途径，“监督型的提级执行”创造性地转化为“权利型的更换执行法院权”(15)，从而增加了提级执行等督促措施的及时性、法定性、程序性和规范性。
当然，与审判程序的中立/消极性、封闭性、相对性不同的是，法院可能基于执行活动的紧迫需要而必须主动采取某些监督措施，执行活动可能涉及的执行救济主体以外的社会各界也可能驱动法院对违法执行行为及时采取监督措施，因此，在由私人启动的执行救济途径之外保留法院依职权启动的内部监督机制仍有必要。不过，随着执行救济机制的逐步完善，在主体上可以涵盖受执行影响的当事人和非当事人，在事项上可以涵盖受执行影响的执行标的和其他相关客体，这种由法院依职权启动的内部监督无论是内部动因还是外部驱动的合法事由都会相应大大减少。
2.法院外部的权力制约——检察监督
如前所述，执行检察监督包括应当事人、利害关系人的申诉而启动，和基于公共利益而依职权启动两种方式。检察院作为宪法授权的法律监督机构，基于对公权力的制约原理，有权对执行权的违法行使进行监督和依法干预。然而，这项不容置疑的权力并非没有边界，相反，执行检察监督权的启动和行使必须符合检察权的内涵和民事执行的特质。一方面，基于强制执行的民事性特质，检察权的启动具有被动性，亦即只有当私权受到公权力侵害并且明确向检察院发出动议/提出申请时，检察院才有正当理由介入执行程序，这就是第一种监督方式；另一方面，检察院作为国家利益和社会公共利益的代表，当其代表的国家利益和社会公共利益受到违法执行的侵害时，有权以自己的名义、经自己动议启动检察权介入执行程序，这就是第二种监督方式。与此对立的是，如果检察院基于私权受到侵害的事由，在不经受害者私人动议的情况下依职权启动作为公权力的执行监督权，则师出无名，其监督权也就不具备正当基础或合宪性。此外值得再次强调的是，检察院在执行权行使过程排除来自当事人、利害关系人、案外人或社会各界的干扰、督促其履行债务或协助执行的行为，在性质属于执行协助而非执行监督，因而也不包括在执行权制约机制的体系之中。
综上分析，执行监督与执行救济、执行协助之间的关系，以及当事人或利害关系人、法院和检察院在执行权制约机制/体系中的角色，大致可以用下图来描述：
三、执行权制约机制建构的基本原则
(一)以合法为准则，以保障债权及时实现为目标
执行程序奉行合法原则、(执行标的)有限原则和职权主义，这与审判程序奉行的平等原则、处分原则、辩论主义/中立主义显著不同。这是由执行程序与审判程序在性质和功能等方面的明显差异所决定的。而程序本身的功能、性质和原则的差异也决定了执行权制约机制在价值目标和原则上不同于审判监督制度。
1.执行程序以实现债权为根本目标，因此执行监督以保障债权实现为基本原则
首先，就程序的功能和目标而言，审判程序的核心功能是判明和确认尚处于纠纷状态的权利义务，而执行程序的核心功能则是实现和落实审判程序中已经判明和确定的权利。执行监督制度应当是推动、保障而不是妨碍这一根本性程序目标的实现。
其次，就当事人之间的权利配置关系而言，在审判程序中，双方当事人需要“平等武装”，通过平等对抗和辩论来证明权利的存在(或不存在)，因此在实体权利方面实行处分权主义，在举证责任中实行辩论主义。而在执行程序中，被执行人(债务人)只有依裁判文书履行债务的义务，而已无可供“处分”的实体权利或与申请人(权利人)对抗的合法筹码。因此，如果实行处分权主义则等于迫使债权人的单方让步(16)，如果实行辩论主义则意味着始终处于“主张者”地位的债权人承担全部证明责任，而债务人只需不作为即可把裁判中已判属债权人的财产据为己有。
最后，就当事人与法院之间的关系而言，在审判程序中，法官的裁判范围和权限应当受当事人的处分权和由此确定的诉讼标的制约，裁判者也只有保持消极和中立状态，才能在面对当事人之间的平等对抗和辩论时“兼听则明”，作出公正的判断。而在执行程序中，裁判文书明确确定的权利义务构成了对执行范围、权限的制约及其合法性基础。因此，执行官的立场不再是中立的，而必须鲜明地站在权利人的立场上，以积极的行为、强制债务人履行义务，保障债权人实现其裁判文书上载明的权利。相反，如果此时保持“中立”，则偏袒和纵容了债务人而遗弃和侵害了权利人，而这恰恰违反了“公正”原则和执行人的法定义务。
总而言之，审判程序中的公正，是借助于当事人之间的“平等”对抗(或“相互”让步)与法官不偏不倚的“居中”裁判而实现的。而执行程序中的公正，是借助于执行员依法定职权而实施对债务人的强制与对债权人的保护来实现的。当事人主义在审判程序中可能促进和保障公平、正义、统一、效率、安定性等价值目标，在执行程序中却可能导致这些价值丧失或逆转为负面价值。质言之，当事人的不平等、执行人的不中立、执行措施的强制性，才是执行程序的特质。执行，根本目标和政策倾向是保障执行名义所载明的债权得以实现，因此，一个健康的执行权制约机制应当是促进、保障而非妨碍执行程序的这一根本目标的实现。
2.执行程序以合法性为前提和原则，因此执行权制约以执行的违法性为要件和标准
执行程序中的不平等、不中立和强制性，绝对不意味着执行权的行使可以对被执行人或被执行财产为所欲为，相反，其基本准绳都是合法性。执行权的启动必须有法律规范和执行根据/执行名义的授权，执行权的行使和执行程序的运作必须以合法性为前提。因此，执行的合法性也是执行救济的适用条件和执行监督的评价标准，对于不符合合法性前提的违法执行，应当通过执行救济途径予以补救，或/和通过执行监督途径予以干预、纠正和制裁。
3.在合法实现债权的根本目标下，谋求执行的及时性与稳妥性的衡平
如前所述，建立执行权制约机制主要是为了解决执行权滥用的问题，而评价执行权是否被滥用的标准是其合法性或违法性。然而，由于我国执行制度本身的粗糙和不完备性，立法本身对于执行中的许多问题并未明确或清晰的规定，另一方面，执行本身的特质是一种在很大程度上依赖于执行员现场判断和裁量处理的行为和过程，因此无论怎样完备的立法不可能也不应当对执行行为和执行过程的每一个细节作出明确或具体的规定，这两方面的因素都给执行制约机制在判断和评价执行的合法性问题上带来严重困难。换言之，执行监督权在行使时也将与执行权的行使一样面临规则的空白或模糊性的困难，此时就必须有一个基本原则和政策倾向。在执行权和执行监督权的设立和行使所面临的多重紧张关系中，特别是在合法性及其评价标准的模糊和空白地带，最突出的就是在执行的及时性与稳妥性之间如何谋求平衡。对此，笔者根据制度原理和中国国情，提出以下考量标准或因素：
其一，执行程序的基本功能和特质。执行程序的功能和目标是保障债权的实现，而且在走向工业化和市场经济体制的社会中，对于私有财产权和债权的保护更应当成为一种理念和政策倾向。“正义被迟延(delayed)即为正义被拒绝(denied)”这一谚语在执行程序中尤为贴切，假如说在审判程序中对于权利义务的判定迟延至少不影响审判程序判明是非的基本价值实现的话，那么在执行程序中迟延所导致的被执行财产状况的变化则可能使整个执行程序的价值完全丧失。因此，当执行监督满足执行的稳妥性却可能使执行的及时性受到根本性负面影响时，及时性应当优先考虑。比如我国现行法规定，当事人或利害关系人在执行程序终结之前对违法执行行为提出异议或就异议裁定申请复议的，在异议或/和复议审查期间“原则上”都不停止执行，就是为了防止当事人或利害关系人滥用执行异议以图拖延执行程序。但学者在支持上述共识的同时也指出，作为上述原则的例外，如果异议方在涉及标的物处分(如拍卖、变卖、抵债、分配等)的执行措施中为停止执行提供担保，一般应当允许。这种安排即体现了以及时性为原则、兼顾妥当性的价值考量。
其二，裁量权行使的基本原理。(17)在立法没有明确规定行为规则的模糊地带，意味着立法已将该事项交由执行官自由裁量。而对于裁量权行使的监督原理是，不能以监督者的裁量取代权力享有者的裁量，也就是说，除非存在符合“滥用”裁量权的严重情形，否则监督者不能以“假定自己是执行官则会如何处理”的这种标准来判断裁量权的行使是否正确或合法。对于裁量权滥用的问题，应区分对事的监督和对人的监督两个途径。对“事”的监督主要是靠立法的完善而建立预防机制，一是在立法中减少空白、漏洞和模糊性，减少自由裁量权的设置；二是在立法中设置自由裁量权行使的条件控制(考量因素)和程序控制，压缩自由裁量的空间。在强制执行这样严重依赖于现场自由裁量的程序中，监督机制应侧重于对违法之“人”的事后制裁，以此为后盾形成执行官在自由裁量权行使过程中(事中)的自律机制。
其三，中国问题的重症所在。我国目前面临着执行难和执行乱两大问题，但执行难的问题更为突出。执行乱的问题则首先应当通过完善执行制度本身来解决，如果用于解决执行乱问题的制约之药下得太猛，以至于牵制了执行权的及时行使，则可能加剧执行难问题。
(二)以执行救济为主体，以执行监督为补充
正如王亚新教授所言：“由于执行当事人等主体最容易接近和了解执行活动是否有违法违规现象等信息，他们出于自身利益也具有最强烈的纠错动机，几乎所有的内部和外部监督都是因这些主体通过各种渠道反映出来的救济诉求才得以启动的。只是因尚不存在规范和完善的执行救济制度，所以许多这样的诉求才不得不采取了上访申诉等方式来表达。要引入制度化的执行检察监督，就必须先为执行当事人等主体寻求救济的努力提供某种制度化的框架。无论从制度的逻辑还是从可行性的角度来看，具有同样功能的执行救济和执行检察监督不仅相互关联，而且在研究和制度构建的优先顺序上也应该是前者在前、后者在后。”(18)
四、执行检察制度的具体建构
(一)执行检察权概述
执行检察权包括执行检察监督权和执行检察协助权两大方面，已如前述。但目前这两种不同性质的检察干预无论在概念上、理论上和实践中都是混合一体的，被笼统地称为“执行监督”，实践中存在的形式包括抗诉、检察建议、监督意见、暂缓执行建议、纠正违法通知书、现场监督、要求说明理由通知、查处职务犯罪等。所有这些检察干预形式在权力基础、适用条件、程序规范、法律效力等方面都缺乏统一规范或理论共识，因此本文将不评述这些现行做法或论证观点。本文将在整体上讨论执行检察权的行使和执行检察监督制度的总体原则或指导思想，进一步区分执行检察监督和执行检察协助，按照其不同原理分别讨论执行检察的监督权与协助权的具体配置、行使、制约或激励机制。在整体上，除执行监督遵循上述执行权制约的一般原则之外，执行检察权在行使其监督和协助双重职能时还应当恪守一些基本准则，特别是合法、正当、适度原则，监督与协助并重原则，穷尽执行救济和内部监督原则。检察院介入执行程序，无论行使监督职能还是协助职能，都应当于法有据，并且在介入的时机、方法和尺度上不能违背执行程序的基本目的、功能和原则，比如不能干扰或延误执行，监督执行不是干扰执行，协助执行也不是替代执行。这些准则与执行权制约机制的建构原则都应体现在执行检察权配置与行使的具体规范和制度之中。
(二)执行检察监督——以解决“执行乱”为目标的执行检察权配置
1.执行检察监督的范围、对象或事项——对事监督与对人监督
(1)对事监督
目前对于执行检察监督范围的讨论，主要有事中(过程)监督与事后(结果)监督之说；而对于事后监督的理解，又有具体执行活动之“事后”与整个案件之“事后”之分歧。这种以执行程序的阶段来划分监督范围的标准，还夹杂着对执行监督、执行协助、执行救济功能不加区分的笼统论证，比如主张“事中”监督者常常以法院在执行过程中遭遇困难需要检察院及时介入并给予支持的客观需求为理由，而主张“事后”监督者常常以当事人或利害关系人遭受执行依据或执行裁决的实体性侵害时寻求抗诉的客观需求为理由。笔者认为，这种划分标准本身并非源于检察权的配置原理，在具体的技术安排上也不科学。
在前文，笔者已将“监督”的对象限定于法院行使执行权的行为，在此基础上，本节进一步将法院行使执行权的行为分解为具体事项。换言之，所谓执行检察监督的“范围”，是指监督的对象或事项范围，而不是指监督介入的时间或程序范围。后者由前者决定而并不是相反地决定前者，因为检察监督的权限、方式、程序乃至介入的阶段或环节等等，取决于其监督的具体对象或事项的具体特征，而很难以其介入的阶段/环节为标准来界定。以检察监督介入执行的时间范围或程序环节为标准来确定检察监督的范围，并以此设置检察监督的方式和程序，在制度设定上落入本末倒置，在理论论证上陷于循环论证的困境。同时，执行权的行使与审判权的行使在性质和特征上都不相同，“事后监督”的对象和阶段也不相同。审判权以解决纠纷为目标、以当事人对抗下的独立审判为过程、以形成唯一的实体裁判为结果，因此，对审判权的事后监督是以结案为标志、以终局裁判为对象进行的监督；执行权以实现债权为目标、以法官职权决定的若干具体实施行为构成执行全过程、以逐步(或一次)消灭债权为结果，因此对执行权的事后监督是以具体执行行为为标志、以法院就具体事项作出的每一个裁定或决定为对象进行的监督。(19)具体而言，对事监督的对象或范围包括执行依据违法、执行裁决违法、执行措施违法和执行标的违法。(20)
(2)对人监督
对人监督的对象是指行使执行权的人员，其范围包括执行员和对执行事务享有决定权、领导权和/或监督权的人。对人监督的事由包括两个方面：一是职务行为，也就是上述对事监督范围内的行为；二是个人品质行为，如收受贿赂等。这两种行为作为对人监督的对象，其评价标准是有重大差异的。职务行为成为对人监督的对象的条件或标准必须严格而不能任意扩大，以免妨碍执行权的职能作用的发挥，比如必须以行为人存在故意或严重过失并且造成严重社会危害后果为监督要件；个人品行行为则应以强化职业伦理和优化职业群体为目标，只要行为本身具有违法性或违反职业伦理即已构成监督事由。
严格地说，对人监督不属于执行检察监督的范围，因为对职务行为的监督已为对事监督所覆盖，而对个人品质行为的监督与一般职务不端行为的监督在性质、方式、标准上并无二致。本文在执行监督中讨论对人监督的问题，是因为文后即将提出的对事监督方式大多具有柔性特征，而这种柔性特征又是执行程序的核心功能和监督权自身的内在局限性所决定的。在执行过程中对事实行刚性监督，比如规定检察院关于延缓执行的建议或意见强制约束法院，很可能严重妨碍执行权的正常行使和执行程序功能无法实现。然而另一方面，整个监督机制的柔性又可能导致监督无效。因此，笔者除了强调执行权制约机制主要依赖于执行救济之外，同时也将执行检察监督中的对事监督与对人监督结合起来，从而以刚性的对人监督为后盾，保障柔性的对事监督真正落实。比如，检察院向执行法院发出纠正错误行为的意见书或者当(且仅当)社会公共利益受到执行行为的威胁时向法院发出暂缓执行的建议(或意见)书，其意见或建议本身对于法院并没有强制拘束力，法院可以在调查核实后作出自己的决定。但如果法院置之不顾或坚持错误从而最终导致检察监督意见所力图避免的危害发生时，这项意见书将成为对人监督程序中认定行为人主观故意或重大过失的重要事实根据。当然，这种对人监督的倒逼效应虽然会增强对事监督的效能和执行权行使的自律性，但也可能导致与刚性监督类似的负面效应，特别是当检察院滥用对事监督权而法院因其对人监督“秋后算账”的风险而不得不疲于应付时，可能丧失执行的良好时机。为此，对于检察院行使执行监督权的条件、程序和制约机制必须同步设置。
2.执行检察监督权的配置——权限与方式
执行检察监督权的配置要体现监督权限、检察权能与执行程序功能三者的特质，并因具体监督事项的特性而有明显差异。
(1)针对执行依据违法的监督
违法的执行依据，包括符合启动现行审判监督程序(再审事由)的生效判决，符合启动撤销程序要件(21)的欺诈性法律文书——法院制作的调解书、调解协议确认书和支付令，仲裁裁决书和调解书、公证债权文书，等等。
对于执行依据违法的检察监督方式应适用抗诉，即以抗诉方式启动撤销程序，撤销执行依据的法律效力(执行力)。这一监督是对执行依据的执行力的根本否定和对整个执行程序能否启动提出的挑战，因而其监督权的启动类似于现行审判监督程序。这一监督权的适用条件或事由，与现行审判监督程序重合的将通过修改再审事由来限定，与未来撤销程序重合的将通过设定撤销事由来限定，在此不赘，只是强调必须区分基于私益的撤销与基于公益的撤销。
启动这一监督权的程序阶段，一般是在执行立案审查程序完毕作出立案执行的决定或裁定之后而针对这一决定提出的，并且这一程序的启动应当以当事人或利害关系人在法定期限内已经寻求司法救济而遭违法阻扰为前提要件，或者存在依职权启动检察监督权的公益事由，否则一旦执行立案并进入执行实施阶段，此时再以此事由提起抗诉，原则上不应产生中止执行的法律效果。
(2)针对执行裁决违法的检察监督
执行裁决是一种执行行为，是执行法院就不予受理、执行异议、中止执行、终结执行、执行回转等执行程序中的重大事项作出的裁决。对于这些裁决，现行法均规定了执行救济途径。因此，在穷尽执行救济和法院内部监督机制而被违法驳回的前提下，当事人可以针对法院的最终决定向检察院寻求监督，检察院在不同情形下以不同方式进行监督。
对于不予受理和终结执行这样可能导致债权人实体权利的实现永远丧失机会的终局性执行裁决，检察院可适用抗诉权，提起撤销之诉。
对于执行异议和中止执行这样中间性的执行裁决，适用检察意见书。针对法院中止执行的裁定可发出督促执行检察意见书，针对不中止执行的裁定，可发出纠正违法执行检察意见书，或发出附担保条件的暂缓执行意见书(除基于公益事由而由检察院依职权启动的暂缓执行之外，在任何情况下暂缓执行都必须提供足以补偿因错误启动执行检察监督程序所致损失的担保)。
针对有关执行回转的执行裁决的监督因具体事由而不同。执行回转实际上是一次新的执行程序。如果监督针对的是执行回转的执行依据或不予受理执行的终局裁决，则适用抗诉撤销执行依据或不予受理执行的终局裁决。
(3)针对执行标的违法的检察监督
执行标的违法的情形很多，比如不按执行依据确定的标的物或标的额执行，未依法保留被执行个人及其抚养亲属必要的生活费或生活品，错误地执行了案外人的财产，等等。对于这些情形的检察监督总体原则是不妨碍或迟延执行程序的正常进行，具体方式和程序则视执行救济途径的方式和强度而定。对于法律规定了利害关系人或案外人异议程序的，检察监督可适用纠正违法执行检察意见书；法律规定了案外人异议之诉的，按照诉讼程序进行，检察监督不再介入执行程序，对于异议之诉的裁判出现错误的，按照审判监督程序的抗诉进行。
(4)针对执行措施违法和执行程序瑕疵的检察监督
执行程序瑕疵，主要指执行行为未按法律规定的手续进行，比如执行通知或执行公告的欠缺或形式、期限瑕疵。执行措施违法主要是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等财产强制措施和拘留、罚款等对人的强制措施违反法律规定。针对这两种执行行为违法的检察监督，最典型的方式是纠正违法执行检察通知书。与检察意见书不同的是，检察通知书更简洁、便捷，主要是针对具体执行行为和决定，警示和督促执行人快速补救错误的一种监督形式。一个健康完备的执行检察监督机制应当是预警性监督、补救性监督与制裁性监督相结合的机制。
3.执行检察监督权滥用的制约——防范与问责
正如我们在建构执行权监督机制时经常引证的孟德斯鸠所言，一切权力都有被滥用的风险，直到它遇到权力的边界才会止步。当我们在以“及时实现债权”为核心功能的执行程序中引入外部监督机制时，特别是在中国执行难问题如此突出、整个社会的诚信状况如此令人沮丧、政府各部门的权力边界如此模糊的背景下，执行监督权一旦滥用所导致的后果，不仅是审判监督机制滥用那样导致程序功能的“迟延”实现，而且是程序功能的完全“丧失”实现的机会，因此“谁监督监督者”的古老命题在执行监督机制中似乎更加令人忧心。于是，执行检察监督制度的建构，除了如前所述的基本原则和政策倾向之外，还需要通过更加细致的条件设定、程序规范和后果问责。比如，在监督权的法律效力上，以柔性效力为主体，以刚性效力为后盾；在监督权的启动条件上，以私权人申诉而启动的检察监督须满足穷尽执行救济和内部监督的前置程序要件，以职权启动则须满足公益要件；在监督权运作的程序规范上，时效、方式、证据、理由等都构成对检察意见形成的外部拘束，并因此促进检察院内部启动和运作检察监督权的程序规范化；在检察干预的结果方面，亟待建立的问责机制将对检察监督权的滥用形成致命的约束和制裁，如果检察院以监督名义介入执行导致最终执行不能或其他重大后果，则应有一种类似于执行权滥用制裁的机制，比如国家赔偿并追究相关责任人的个人责任，从而形成监督权适用中的自律和谦抑。
(三)执行检察协助——以解决“执行难”为目标的执行检察权配置
如前所述，以解决执行难为目标的检察协助权，与以解决执行乱为目标的检察监督权，在程序的启动条件、启动主体以及权限配置等方面都有明显差异。比如，执行检察协助权的启动条件应当为法院在执行中遇到以下情形之一：行政机关或其他地方势力干预，协助执行人违法抗拒执行，或当事人、利害关系人恶意逃避或阻扰执行。启动主体应当是在执行中遭遇阻扰的人民法院，即由法院向检察院提出申请或动议，检察院不应依职权启动这一程序。在权限配置上，应当加强力度，包括调查权、侦查权、公诉权等与守法“监督”相配套的检察权配置。具体权限已有一些观点，不过是放在关于“检察监督”的研究之中了。
本文系最高人民法院委托项目《民事诉讼法修改·中国特色的执行监督制度研究》成果，已于2010年底完成提交。在写作过程中，承惠于笔者与高检院民行厅郑新俭老师之间的交流和思想碰撞，本文还大量引证和借鉴了肖建国、王亚新等多位学者的研究成果，我的学生曹志勋、丁文卓、方明、祝丹帮助收集了大量文献，在此对所有贡献者表示诚挚的感谢！
①对于这些观点较为全面的梳理和归类，参见王亚新：《执行检察监督问题与执行救济制度构建》[J]，《中外法学》2009年第1期。
②杨荣馨、邱星美：《执行救济与检察监督》[C]；肖建国：《民事执行检察监督法理基础的再思考》[C]。均载于陈桂明、王鸿翼主编：《司法改革与民事诉讼监督制度完善》(中国法学会民事诉讼法研究会年会论文集2010年卷)(下卷)(下简称《2010年年会论文》(下卷))。
③参见《2010年年会论文》(下卷)。
④孙加瑞：《我们需要什么样的执行检察监督立法》[N]，《法制日报》，2007-09-20；孙加瑞：《检察机关实施民事执行监督的程序设计》[J]，《人民检察》2007年第13期。
⑤1991年民事诉讼法颁布以前，我国与大多数前社会主义国家一样，审判监督程序只能由公权机关即法院和检察院发动，这才是“审判监督”的本义；此后该法将大陆法系作为特别救济的当事人申请再审(再审之诉)与社会主义特色的审判监督程序混在一起，才模糊了救济与监督之间的逻辑分界。
⑥《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。
⑦胡亚球、刘杰：《检察权如何介入民事强制执行》[C]，载《2010年年会论文》；王鸿翼：《关于民事行政检察监督权配置的思考》[C]，载最高人民检察院民事行政检察厅：《民事行政检察指导与研究》，第8集，法律出版社2005年版，第123页。
⑧参见黄金龙、黄文艺：《域外没有民事执行检察监督》[N]，《人民法院报》，2007-08-29。
⑨执行程序中的利害关系人又称为执行第三人，系指当事人以外权益受执行行为影响因而享受一定权利和承担一定义务的执行程序主体，比如被执行财产的承租人和抵押权人、拍卖财产中的拍定人等等；案外人是指与正常的执行程序无关但主张其权益受到违法执行行为侵害因而寻求法律救济的非执行程序主体。参见谭秋桂、乔欣：《执行主体研究》，最高人民法院项目报告草稿。
⑩同前注①。
(11)肖建国：《民事执行检察监督法理基础的再思考》[C]，载《2010年年会论文》；肖建国：《〈民事诉讼法〉执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心》[J]，《法律适用》2008年第4期。
(12)正是基于程序事项本身的琐碎性和程序行为的现场裁量性特点，即使在程序至上的美国，上诉审查标准中对于程序瑕疵仍有一个著名的“无害错误”(harmless error)概念，即除非出现诸如缺乏基本权限之类的重大程序错误，否则对于一般程序错误只有在足以对实体正义产生损害时上诉法院才予干预。
(13)肖建国：《执行当事人及其变更和追加》，最高人民法院项目报告草稿。
(14)目前北京市法院系统计划除行为给付案件、足额财产保全案件、小标的金钱给付案件之外，所有执行实施案件都必须实行分段执行。参见韩淼：《分段集约执行机制研究》[D]，北京大学2011届法律硕士论文。
(15)肖建国，注(11)引文。
(16)即使在常常被用来论证“执行程序中也存在处分权”的执行和解中，其实也只是在债务人不履行裁判文书载明的义务时债权人不得已做出的单方让步，而债务人在这种表面上的双方合意中并没有支付任何对价，这也是执行和解协议不能变成强制执行依据、如不自愿履行则恢复原执行根据的重要法理理由。详细分析见傅郁林：《质疑执行程序中的“当事人主义”》[N]，《人民法院报》，2003-04-11。
(17)关于司法裁量权行使原理的详细讨论，参见傅郁林：《司法裁量权及其制约机制》[J]，《北大法律评论》2010年第1期。
(18)经作者许可，这一段全部引自王亚新：《执行检察监督问题与执行救济制度构建》，前注①。
(19)对于执行程序中的“事后”监督，孙加瑞也有与笔者相似的见解。参见孙加瑞：《检察机关实施民事执行监督的程序设计》[J]，《人民检察》2007年第13期。
(20)相关讨论可参见王娣、王肖：《论民事执行的检察监督》[C]，载《2010年年会论文》(下卷)，第49页。
(21)关于在民事诉讼法修正案中单独设立撤销程序的共识较高，具体方案正在讨论中。
作者介绍：傅郁林，北京大学法学院副教授、博士生导师，北京 100871