以股权转让方式转让土地使用权的法律分析
1、 土地使用权转让的限制性规定
《城市房地产管理法(2007修正)》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：
（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
《城市房地产管理法(2007修正)》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
基于上述土地使用权转让的诸多立法限制，实践操作中投资者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避上述法定转让条件，尤其为规避未开发到百分之二十五的法定限制成为常例。目前，对于通过股权转让方式以获得土地使用权形式的合法性并无定论，甚至在司法实践中司法裁判也有不同的裁判案例。
2、以公司股权转让方式转让土地使用权的合法性
合法的观点：股权与土地使用权是两个完全不同的法律范畴，在以股权转让实现土地使用权的间接转让过程中，转让的标的是公司的股权而不是土地使用权，土地使用权作为一种公司资产随公司投资主体变化而间接转移控制权，土地使用权人仍为原公司，土地权属并未发生转移，因此不应当适用《土地管理法》38、39条的限制。
不合法的观点：如果通过收购股权方式获取公司项下的受到上述限制的土地使用权是通过股权转让的合法形式掩盖转让土地使用权以逃避相关国家税收
等“非法目的”的行为，根据合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”的规定应被认定为该股权转让行为无效。
3、司法实践中的判例：
1、（2007）民一终字第30号上诉人威海西港房地产开发有限公司与被上诉人威海鲲鹏投资有限公司合作开发房地产纠纷一案， 最高院民一庭在该案中认为，土地使用权转让合同的转让方没有“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的，不影响土地使用权转让合同的效力。
2、（2007）民二终字第219号上诉人彭丽静为与被上诉人梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷一案， 最高院法官在该案中认为，本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。
3、 最高人民法院废止《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复【法函（2003）34号】》，最高院在【法函（2003）34号】中认为，未同时具备《房地产管理法》第三十八条规定的两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。但该复函已被最高院以“与物权法关于不动产转让合同效力的规定相冲突”为由予以废止。
4、 最高院副院长奚晓明与民二庭法官金剑锋合著《公司诉讼的理论与实务问题研究》一书，该书作者认为，名为股权转让实为土地使用权转让的行为（此处指投资未达到25%的情形），其实质即是为了规避房地产管理法的强制性规定，该类行为应认定为无效行为。
5、安徽省芜湖县人民法院（2009） 芜刑初字第89 号、安徽省芜湖市中级人民法院（2009） 芜中刑终字第178 号章菊芳非法转让土地使用权案
该案是最高院发布的指导性案例。该案审理法院认为，被告人章菊芳以公司股权转让的方式，将通过竞标拍得的100亩土地使用权，在没有进行任何投资建设、没有完全支付土地出让金的情况下随同公司一并转让给他人，以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实，其行为显然违反了《房地产管理法》第38条第（1）项和第39条第1款和我国法律关于国有土地使用权转让的相关规定，属于非法转让土地使用权行为，被告人章菊芳以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让土地使用权面积达100亩，从中非法牟利520万元，情节特别严重，其行为严重侵犯了国家的土地管理秩序，完全符合我国《刑法》关于非法转让土地使用权罪的构成要件，应当以非法转让土地使用权罪追究被告人章菊芳的刑事责任。
4、个人认为：
（1）如拟用于出资的土地使用权存在《土地管理法》第38、39条规定的限制转让的情形，例如存在“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额未达到百分之二十五以上”等情形的，通过土地使用权出资设立公司再转让该公司股权的形式间接实现土地使用权转让的，存在被司法机关认定为以合法形式掩盖非法目的而认定股权转让协议无效的风险。
（2）如拟用于出资的土地使用权不存在《土地管理法》第38、39条规定的限制转让的情形，通过土地使用权出资设立公司再转让该公司股权的形式间接实现土地使用权转让的行为是合法的。
至于该等方式是否属于逃避相关国家税收等“非法目的”的问题，根据财政部、国家税务总局在2002年12月10日《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税
[2002]191号)中规定：“……二、对股权转让不征收营业税。”而对于资产转让的税收，《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务(以下简称应税劳务)、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳营业税。” 从以上立法文件的规定可以看出：如果是土地使用权的直接转让即应相
应交纳营业税，而股权的转让则不需交纳营业税。这不仅从根本上区分了股东转让股权的行为与公司转让土地使用权是不同主体进行不同层面权利处分的行为，而且明确了利用股权转让方式达到土地使用权的间接流转并未逃避相关的国家税收。因此，该等方式不存在有逃避国家税收的非法目的，而属于合理的税负筹划。
以股权转让方式转让土地使用权的法律分析
1、 土地使用权转让的限制性规定
《城市房地产管理法(2007修正)》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：
（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
《城市房地产管理法(2007修正)》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
基于上述土地使用权转让的诸多立法限制，实践操作中投资者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避上述法定转让条件，尤其为规避未开发到百分之二十五的法定限制成为常例。目前，对于通过股权转让方式以获得土地使用权形式的合法性并无定论，甚至在司法实践中司法裁判也有不同的裁判案例。
2、以公司股权转让方式转让土地使用权的合法性
合法的观点：股权与土地使用权是两个完全不同的法律范畴，在以股权转让实现土地使用权的间接转让过程中，转让的标的是公司的股权而不是土地使用权，土地使用权作为一种公司资产随公司投资主体变化而间接转移控制权，土地使用权人仍为原公司，土地权属并未发生转移，因此不应当适用《土地管理法》38、39条的限制。
不合法的观点：如果通过收购股权方式获取公司项下的受到上述限制的土地使用权是通过股权转让的合法形式掩盖转让土地使用权以逃避相关国家税收
等“非法目的”的行为，根据合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”的规定应被认定为该股权转让行为无效。
3、司法实践中的判例：
1、（2007）民一终字第30号上诉人威海西港房地产开发有限公司与被上诉人威海鲲鹏投资有限公司合作开发房地产纠纷一案， 最高院民一庭在该案中认为，土地使用权转让合同的转让方没有“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的，不影响土地使用权转让合同的效力。
2、（2007）民二终字第219号上诉人彭丽静为与被上诉人梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷一案， 最高院法官在该案中认为，本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。
3、 最高人民法院废止《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复【法函（2003）34号】》，最高院在【法函（2003）34号】中认为，未同时具备《房地产管理法》第三十八条规定的两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。但该复函已被最高院以“与物权法关于不动产转让合同效力的规定相冲突”为由予以废止。
4、 最高院副院长奚晓明与民二庭法官金剑锋合著《公司诉讼的理论与实务问题研究》一书，该书作者认为，名为股权转让实为土地使用权转让的行为（此处指投资未达到25%的情形），其实质即是为了规避房地产管理法的强制性规定，该类行为应认定为无效行为。
5、安徽省芜湖县人民法院（2009） 芜刑初字第89 号、安徽省芜湖市中级人民法院（2009） 芜中刑终字第178 号章菊芳非法转让土地使用权案
该案是最高院发布的指导性案例。该案审理法院认为，被告人章菊芳以公司股权转让的方式，将通过竞标拍得的100亩土地使用权，在没有进行任何投资建设、没有完全支付土地出让金的情况下随同公司一并转让给他人，以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实，其行为显然违反了《房地产管理法》第38条第（1）项和第39条第1款和我国法律关于国有土地使用权转让的相关规定，属于非法转让土地使用权行为，被告人章菊芳以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让土地使用权面积达100亩，从中非法牟利520万元，情节特别严重，其行为严重侵犯了国家的土地管理秩序，完全符合我国《刑法》关于非法转让土地使用权罪的构成要件，应当以非法转让土地使用权罪追究被告人章菊芳的刑事责任。
4、个人认为：
（1）如拟用于出资的土地使用权存在《土地管理法》第38、39条规定的限制转让的情形，例如存在“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额未达到百分之二十五以上”等情形的，通过土地使用权出资设立公司再转让该公司股权的形式间接实现土地使用权转让的，存在被司法机关认定为以合法形式掩盖非法目的而认定股权转让协议无效的风险。
（2）如拟用于出资的土地使用权不存在《土地管理法》第38、39条规定的限制转让的情形，通过土地使用权出资设立公司再转让该公司股权的形式间接实现土地使用权转让的行为是合法的。
至于该等方式是否属于逃避相关国家税收等“非法目的”的问题，根据财政部、国家税务总局在2002年12月10日《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税
[2002]191号)中规定：“……二、对股权转让不征收营业税。”而对于资产转让的税收，《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务(以下简称应税劳务)、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳营业税。” 从以上立法文件的规定可以看出：如果是土地使用权的直接转让即应相
应交纳营业税，而股权的转让则不需交纳营业税。这不仅从根本上区分了股东转让股权的行为与公司转让土地使用权是不同主体进行不同层面权利处分的行为，而且明确了利用股权转让方式达到土地使用权的间接流转并未逃避相关的国家税收。因此，该等方式不存在有逃避国家税收的非法目的，而属于合理的税负筹划。