行政合同诉讼几个基本问题研究

行政合同诉讼几个基本问题研究

[摘要] 目前，学界对于将行政合同争议纳入行政诉讼已基本达成一致意见，但解决目前行政合同诉讼存在的各种混乱局面仍需借助行政法立法的完善。将行政合同明确纳入行政诉讼受案范围、赋予行政机关行政合同纠纷起诉权、合理分配行政合同诉讼举证责任、建立行政诉讼调解与和解制度、理清行政合同诉讼审理依据等几个基本问题是健全行政合同诉讼制度的关键，在未来立法中应当得到体现。

[关键词] 行政合同 受案范围 举证责任 调解 和解

行政合同,最早产生于西方大陆法系国家,虽然我们无法确切知晓行政合同产生于何时，但行政合同的出现确实是近现代国家职能转变的重要标志。行政合同通过契约的方式实现公法的目的,体现了现代的民主思想。在行政法的执法方式由传统到现代的转型过程中,由于行政合同具有独特的优点,其逐步成为政府推行行政政策的重要手段,成为行政机关行使行政职权的重要方式。理论上对行政合同的争议不定,立法上的空白,导致了行政合同在适用上的混乱。同时，在我国却没有针对行政合同的专门诉讼模式,很长一段时间内大都是依据民事诉讼程序解决行政合同纠纷的。近年来,随着对行政合同特殊性认识的加深,虽然对行政合同的内涵及类型仍有争议，但学界的观点已经倾向于将行政合同纳入行政诉讼的范畴。然而，由于行政合同区别于传统的具体行政行为,若采用为传统行政行为设计的行政诉讼模式并不能很好地解决行政合同纠纷,这就给传统的行政诉讼救济制度提出了新的挑战。要想结束目前行政诉讼合同诉讼纷乱的局面，有几个基本问题必须得到解决。

一、行政合同与行政诉讼受案范围

（一）起诉理由的混乱

虽然目前学界均基本认同行政合同纠纷应通过行政诉讼解决，但实践中不少行政合同仍由民事审判庭受理。这里面固然有一些法政策意义上的考虑，比如2005年6月18日最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,将国有土地使用权合同纠纷案件归属于民事审判。在某些法院判决书中甚至出现了“属于行政合同, 而行政合同案件应作为民事案件处理”“此案属于行政合同关系, 按照民事官司来审理”这样的判词。但即使在一些地方法院，当事人对一些典型的行政合同提起行政诉讼，起诉②①

① 孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。

② 于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期。

理由也较为混乱，主要有以下几种主张：(1)主张根据《行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定向法院提起行政诉讼。(2) 主张根据《行政诉讼法》第十一条第一款规定中第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”这一兜底条款向法院提起行政诉讼，认为这一项将行政机关所有侵犯人身权、财产权的行为，包括行政合同行为，都纳入了行政诉讼的范围之内。(3)认为行政合同纠纷主要是因行政主体行使行政优先权而引起的，而行政主体在行政合同中优先权的多样性必然使得纠纷也呈现多样性，因而行政合同纠纷提起行政诉讼的法律根据因行政主体优先权行使内容的不同而不同。因行政主体行使选择当事人的优先权，产生有无履行该行政合同能力或条件的纠纷，相对人可依据《行政诉讼法》第十一条第一款第7项 “认为行政机关违法要求履行义务的”提起行政诉讼；对行政主体对行政合同的监督和指挥行为不服的，可依据第3项“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”或第7项提起行政诉讼；对行政主体作出的行政合同制裁行为不服的，可依第1项“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”或第2项“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服”提起行政诉讼。之所以出现以上起诉理由的混乱，主要是因为《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围中没有明确行政合同纠纷可提起行政诉讼，而相对方为能寻求行政诉讼解决纠纷，不得不基于自己对行政合同以及对《行政诉讼法》的理解而寻找《行政诉讼法》上的根据。对两者的理解不同，寻找到的《行政诉讼法》上的根据自然不同。

（二）将行政合同纠纷明确纳入行政诉讼受案范围

解决行政合同诉讼各种突出矛盾的首要问题在于将行政合同纳入行政诉讼的受案范围。我国1989年的行政诉讼法未曾涉及行政合同, 1991年最高院的《意见》将行政主体的具体行政行为界定为单方行为,把行政合同明确的排除在了行政诉讼的受案范围之外。随着行政合同的大量应用,行政合同纠纷增多,1999年最高院的《解释》将《行政诉讼法》第2条的“具体行政行为”换为“行政行为”,意在扩大行政诉讼的受案范围,为行政合同进入行政诉讼提供了可能性,学界认为《解释》是对行政合同这种双方行为的默许,行政合同被认为纳入了受案范围。而《解释》的第16条更是明确规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”但是由于行政合同与传统具体行政行为有着诸多的区别,行政诉讼法是针对传统行政行为设立的,①① 吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载《行政论坛》2006年第1期。

没有与行政合同对应的特殊的规则,导致在司法实践中有多重障碍,不能很好的解决行政合同纠纷。尽管司法实践中有受理行政合同纠纷的实例,但是严格地说,从行政诉讼制度上并没有将行政合同纳入救济范畴。

因此为了适应行政合同的特殊性的要求,行政诉讼法对行政合同的规定必须予以完善,首先是受案范围的规定。2004年1月14日, 最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》, 确认了27种具体行政行为, 这其中包括“行政合同”和“行政允诺, 并在例示中指出: 不作为案件的案由可以写成“某某诉(行政主体) 不履行行政合同义务”样式。但行政诉讼的受案范围作为行政诉讼制度的核心内容之一,仅依靠司法解释是不够的,需要立法的完善。对于行政合同纳入行政诉讼的范围,首先在立法上承认行政合同的概念,不管是借鉴德国的做法,在行政程序中专章设立行政合同,还是设立专门的行政合同法,都是可供选择的模式。在得到立法的明确认可后,把行政合同看做是与传统具体行政行为相并列的一种行使行政职权的方式,通过修改行政诉讼法将其纳入行政诉讼的受案范围,实现立法和司法解释的统一,适应司法实践的需要。

二、原告资格的确定

行政诉讼的特殊性决定行政诉讼的原告只能是认为具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或者其他组织,行政主体恒定为被告。但行政合同纠纷的原告主体资格是否不同于一般行政争议案件,对此理论界、实务中存在不同的观点。争议最大的两点在于：1.是否应赋予行政主体起诉权；2.行政相对人若想提起行政合同诉讼，是否必须为本合同当事人

（一）行政主体是否有起诉权

传统行政诉讼的目的是为了给相对人提供权利救济途径,行政机关只能被动应诉以证明其行政行为合法,即行政诉讼只能由行政相对人提起。但行政合同作为一种新的特殊的行政行为,其签订过程同时具有契约性和行政性,若发生行政合同争议,根据目前的司法解释,对行政合同已采取默认的方式纳入了行政诉讼的范围,司法实践中行政合同诉讼的案例也不断产生。但我国仍是典型的传统行政诉讼,行政诉讼法只规定了行政相对人的起诉权,行政机关不能作为行政合同诉讼的原告。我国行政法学界的部分学者认为行政主体在行政合同中享有行政优益权,可以单方面变更、解除行政合同,对相对人的违约行为进行制裁,因此,行政主体不需要享有行政合同的起诉权,但是这种观点遭到了猛烈抨击。有学者认为，既然合同是双方当事人的合意过程, 那么在发生纠纷时, 双方当事人就应该享有平等的请求权和诉权。因为在行政合同中, 虽然行政机关为了公共利益需要和国家利益至上原则,虽可单方解除合同, ①① 邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期。

但对合同履行中的其它一些问题, 如相对方违约赔偿金的确定, 行政机关不能以自已的单方意志强加相对方, 必须求助于法院居中作出裁决, 也就是说行政主体同样存在要求行政复议机关或是法院查清、认定事实的愿望和请求, 而现行的制度规定却对此予以排除。建议考虑行政合同这种特殊的行政行为, 尽快进行立法修订, 突破行政诉讼中只允许相对人起诉的规则, 还与行政主体本来的请求权和诉权, 使其可以作为行政合同诉讼原告的资格, 否则将无法保护行政机关的权益, 无法实现行政合同的预期目的,无法维护行政机关依法行政。

笔者认为，行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，对于契约履行的其他问题，在通常情况下行政主体不具有任何特权，完全应适用民事合同的原则与规定。与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。行政合同中行政主体的优益权并不是绝对不受限制的,而且仅仅依靠行政优益权并不能很好地解决纠纷,因为行政优益权的行使涉及自由裁量权的范畴问题,行政机关的制裁可能畸轻或畸重,畸轻会损害国家利益,畸重则损害相对人利益,不利于纠纷的解决。行政合同发生纠纷后,要求解决纠纷的可能是双方当事人中的任何一方,这就要求法律提供一个可供双方都能主动申请解决问题的场所和制度,而且解决问题的基础应建立在对双方行为的审查上,处理结论也是对双方中的违约一方做出的。在行政合同的签订或履行过程中,若相对人不履行或不适当履行合同约定的义务,赋予行政机关起诉权,提起行政合同诉讼,在法院的主持下解决纠纷,更能在国家和个人利益之间实现平衡。因此，结合我国国情和其他国家有益经验，有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有起诉权：1.行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷；2.合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时。笔者对此表示赞同。

（二）合同当事人V.S与行政合同有利害关系——相对人作为原告的条件

一种观点认为,因行政合同纠纷而提起行政诉讼的原告只能是行政合同的当事人,非行政合同当事人不具有原告主体资格。另一种观点则相反,认为只要与行政合同有法律上利害关系的公民、法人、其他组织均有权提起行政诉讼,不囿于行政合同当事人。理由是因行政合同纠纷提起的诉讼是行政诉讼之一种,对原告资格的确定要以行政诉讼法及司法解释为依③②①① 高峰，刘伟：《行政合同界定及其救济方式研究——以比较为主要视角》，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期。

② 戚建刚，李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载《法商研究》，1998年第2期。

③ 甘文著：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第47页。

据,不能限制当事人的诉权,至于是否是行政合同当事人,是实体处理问题,不能作为确定原告资格的事实依据。

笔者认为,对因行政合同纠纷提起的诉讼,考察是否具备行政诉讼原告主体资格,既要考虑行政诉讼特点,又要考虑是因行政合同而引起的纠纷,其具有不同于一般行政争议的特点。因行政合同纠纷提起的诉讼,原告只能是行政合同一方当事人。

首先,不是行政合同一方当事人,不具有行政合同上的请求权。既然无实体权利,当然也就不具有程序上权利。合同法对合同作了专门规定,但对行政合同未作规定,在行政法对此也没有具体规定的情况下,应当适用合同法有关合同的基本原则、原理等一般性规定。合同具有相对性,即只能在特定的合同当事人之间产生效力。包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。主体相对性是指合同关系只能发生于特定主体之间,只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。第三人不能向合同当事人提出请求或提起诉讼。内容相对性即合同权利义务只能对合同当事人具有约束力。责任相对性是指违约责任只能发生在合同当事人之间。显然,按照合同相对性规则,非行政合同当事人是无请求权或提起诉讼权利的。

其次,从我国《行政诉讼法》及最高法院司法解释看,对原告资格的规定较为宽泛,但因行政合同提起的诉讼,应考虑行政合同这种特殊具体行政行为有别于一般具体行政行为的特点。有人提出行政诉讼的原告资格应具备三个条件,即起诉人有自己主张、当事人主张的权利受法律保护、当事人主张的权利与被诉具体行政行为之间具有因果关系。笔者同意该观点,在我国现阶段没有实行公益诉讼的情况下,行政诉讼原告资格不能宽泛无边,否则有悖诉讼经济原则,也不利于案件实体处理。非行政合同当事人与作为行政合同一方的行政主体之间显然是不具有法律上的因果关系的,故其无权提起行政诉讼。

三、举证责任分配

举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。行政诉讼中同样存在举证责任的分配问题, 根据我国行政诉讼法相关规定, 在行政诉讼中一般由行政主体承担举证责任, 由行政主体对自己做出的行政行为负责提供事实证据及所依据的规范性文件, 否则, 要承担败诉的风险。这样的规定主要是因为行政主体实施行政行为时具有行政特权, 基于“平衡论”的要求, 只有在行政诉讼中给予行政主体较多的义务, 才能维持行政主体和相对人权利义务的大致平等。但在行政合同中若仍依照这种原则，对于一般情况下具有平等的权利义②①①

② 江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。 叶伟平：《行政合同纠纷几个法律问题探讨》，载《行政法学研究》2005年第3期。

务的双方来讲，是有失公允的。行政合同中的合意性与平等性决定了在一般情况下，双方应负担平等的举证责任，即“谁主张谁举证”的原则，但是在行政主体基于公共利益而行使主导性权利的时候，就应使其负担更重的举证责任，即行政主体负担说服责任，相对人一方承担推进责任。笔者认为，正是因为行政合同具有行政性和契约性的双重特点, 因此要视具体情况分别确定举证责任的合理分配。具体来讲, 可以作如下分配:1.对于行政特权行为案件, 如行政主体单方面变更或解除合同、行使制裁权而引发的诉讼。基于职权主义诉讼构造模式由行政主体对其特权行的合法性承担主要举证责任,相对人承担次要的举证责任；2.对于履行不能的案件, 因类似于民事合同违约案件, 基于当事人主义诉讼构造模式由行政主体或当事人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。行政合同双方诉讼对方违约, 则必须提供证据证明自己的主张, 否则要承担败诉的法律后果。在行政合同违约案件中只有实行举证责任的合理分配, 才能达到既监督行政权, 又维护行政权, 既保障相对人的合法权益, 又督促其正确履行合同的目的。

四、设立调解与和解制度

调解是重要的纠纷解决方式,是我国民事诉讼、刑事自诉和赔偿诉讼所特有的,是在尊重当事人意愿的前提下由法官进行的调解。虽然调解程序在我国民事诉讼中意义重大,但是《行政诉讼法》还是把它拒之门外,该法第50条“人民法院审理行政案件不适用调解”,最高人民法院的相关解释中也没有对将来在行政诉讼中适用调解留出任何潜在的余地,只是对于赔偿问题作出了例外规定,最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条“人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。”

虽然我国行政诉讼法规定行政案件不适用调解,但是在司法实践中,调解的适用是很普遍的。近年来,随着替代性纠纷解决方式（ADR）的兴起,行政诉讼的调解问题成了行政诉讼法学理论和审判实践的热点问题。行政合同是双方当事人协商一致的结果,纠纷发生后,人民法院在审理行政合同纠纷时,采用调解方式结案,尊重了双方当事人的意愿,更有利于裁判的执行,因此调解在行政合同诉讼中具有独特的优势,法国、德国等国家的法律中明确规定了行政诉讼中的调解。我国的行政合同诉讼审判实践中对调解的应用,说明了调解具有适用于行政合同诉讼的可行性,只是立法没有跟上审判实践的步伐。实践中，法院现在对除涉及国家③②①①

② 邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期。 马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期。

③ 李艳丰，雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期。

利益、社会公共利益以外的行政案件，特别是民生类案件，在不违反法律的前提下，也在积极对纠纷进行协调化解，虽无调解之名，却行调解之实。但正是因为行政诉讼法不允许调解，但司法实务中各地法院调与不调、怎么调之间存在巨大差异，腐败和寻租层出不穷。面对“政诉讼不能调解”已名存实亡的现实，行政诉讼法的修改只能正视该事实的存在，将行政诉讼中可以调解的情形通过法律的方式固定下来，将调解真正纳入法治化的轨道上来。

具体到行政合同案件, 笔者认为并不是所有的案件都可以调解。对于案件中涉及法律上强行性规定的内容不得进行调解。而对于合同价款、违约金和赔偿金则可以在尊重双方当事人基础上进行调解, 这样才更有利于案件的解决。但调解协议的达成必须遵循“自愿、合法”的原则, 并且不得违反法律以及客观规律和社会公德, 不得违反公共利益, 否则调解无效。

同样，行政诉讼中引入和解制度,不仅是行政诉讼纠纷解决机制的完善,更重要的是行政诉讼和解具有其独特的优势:对诉讼中行政合同的双方当事人来说,采用和解的方式解决争议,对双方是最有益的,不仅达到了合同的目的,缓和了双方的敌对情绪,而且还有日后继续合作的可能。行政诉讼和解制度在一些国家已经得到了实行,德国和法国,以及台湾地区的法律对和解制度都有明确规定,司法实践也证明了其存在的意义。和解与调解在我国的行政诉讼司法实践中也已存在,在立法上对其进行规范,做到有法可依,防止同案不同判情况的出现,实现法制统一。

五、行政合同审判依据

审判依据是指人民法院审理行政案件时做出裁判的标准和尺度,或者说是适用的规则。对于一般行政案件,人民法院进行司法审查时依据主要是法律、行政法规和地方性法规, 对规章则是“参照”适用。而行政合同既具有行政行为的特性又具有民事合同的特性, 因此,如单纯适用行政法规范, 某些行政合同违约案件又会出现法律上的真空。在法国和德国，行政合同的审理出应适用行政法规则外，还准用民事规则。实践中，我国各级法院审理行政合同纠纷适用依据的混乱根源于行政合同纠纷司法救济途径的混乱。在民事诉讼中解决的行政合同纠纷，在程序法上适用民事诉讼法，在实体法上适用民法规则。而在行政诉讼中解决的行政合同纠纷，在程序法上适用《行政诉讼法》，在实体法上适用公法规则。双方往往都排斥对方规则的适用。由于在不同的诉讼程序中适用的程序与实体规则不同，相似的行政合同纠纷案件如果寻求的司法救济途径不同，审理结果往往也会不同。 ②①

①

② 李艳丰， 雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期。 杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》2004年第2期。

而将行政合同纳入行政诉讼范围后，行政法规的适用是必然的，而对行政合同则不能仅限于此。这是因为行政合同的双方合意性及在缔结、履行、解除一系列过程中所体现的私法原则要求有足够的适用民商事法律规范的空间，单单由行政法律规范作为依据无法满足私法原则的要求，要么可能所依据的规范所体现的价值与私法原则相背离，要么因为行政合同本身就没有行政法律规范调整，而不得不求助于其他部门法规范。有学者认为，在行政合同中能够援引民法的范围大致包括邀约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力、不可抗力等几个方面。

笔者认为，行政合同中双方当事人意思自治的限制, 决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决, 而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范, 通过司法审查程序予以解决。行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念, 行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议, 这是其合同性的主要表现, 体现了民商法的自治原则。但今天的合同不再以意思自治原则为基础, 而是以社会效益和(得失相等的) 公正原则为基础。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理, 这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同, 当事人没有任意订立的可能, 只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能, 又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则, 我国从依法行政的角度出发, 行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权, 实施国家的行政管理。因此,在行政合同纠纷发生后, 应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。当然, 由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理, 在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果, 因而必守合同的规则与原则, 当事人也应有一定的自由选择、协商的余地, 并不完全由法律或计划直接规定, 法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。

还有学者建议，在行政合同诉讼领域，要建立判例制度。因为，我国的行政合同立法不完备, 制度也不健全, 司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。而在法无明文规定，需要适用法的一般原理和原则对行政合同案件作出裁判时，法官的自由裁量余地较大，不符合法理和行政法基本理念的裁判层出不穷，甚至导致腐败寻租的出现。所以，通过判例制度约束法官在行政合同案件①① 马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期。

裁判中的自由裁量，将有利于行政合同纠纷的合理解决。无可否认，该学者的建议是十分合理的，但是在行政合同纠纷中建立判例制度无疑脱离了我国的司法实际。虽然当今两大法系出现了相互渗透、相互融合的趋势，但两大法系之间的区别仍是十分明显的。我国作为大陆法系国家的典型代表，不太可能完全吸收判例制度，更不可能在某一类行政案件中开一个口子，去建立判例制度。笔者认为，可以照顾到我国实际和司法现状，将典型的行政合同纠纷的处理，通过最高法院指导案例的形式公之于众，作为各级法院审理类似案件的参考。而且，从实际效果看，目前最高法院的指导案例制度已经在某种程度上起到了判例的作用。故而，借助指导判例来解决我国行政合同诉讼中出现的疑难问题是一种可取的做法。

六、结语

除上述几个基本问题外，完善我国行政合同诉讼实际上还有许多细节性的问题亟待处理，比如行政合同的概念、行政合同的类型、行政合同的订立程序、行政合同的履行、行政合同诉讼时效等等问题，这些问题的解决都需要借助专门的行政合同法或行政程序法。法国有专门的公合同法典以规范、调整行政合同，德国《联邦行政程序法》对行政合同作了专章规定,包括了对行政合同的诉讼救济。而行政合同在我国从产生到广泛运用,理论上一直受到争议,并没有对之进行专门立法,行政合同甚至还不是法律概念。目前,我国关于行政合同的唯一一部法律是《政府采购法》,该法规定了政府采购的基本程序。而关于行政程序法，国家层面的一直迟迟难以出台，地方上仅有《湖南省行政程序条例》，但显然该条例的适用范围有限，无法适应整个国家的司法需要。因此，完善行政合同诉讼的治本之策还在于制定行政合同的专门立法,将行政合同的定性、种类、权利义务予以明确,方便法院行使审查权；同时还应修改行政诉讼法相关规则，打破传统行政诉讼的桎梏，使得行政合同当事人的权利能够得到最充分的救济。

②①

① 尤春媛， 郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报( 哲学社会科学版)》，1997年第4期。

②杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》，2004年第2期。

参考文献：

1.江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期；

2.于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期；

3.李艳丰， 雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期；

4.吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载《行政论坛》2006年第1期；

5.高峰，刘伟：《行政合同界定及其救济方式研究——以比较为主要视角》，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期；

6.邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期；

7.叶伟平：《行政合同纠纷几个法律问题探讨》，载《行政法学研究》2005年第3期；

8.邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期；

9.杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》2004年第2期；

10.马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期；

11.甘文著：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第47页；

12.戚建刚，李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载《法商研究》，1998年第2期；

13.尤春媛， 郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报( 哲学社会科学版)》，1997年第4期。

14.孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。

行政合同诉讼几个基本问题研究

[摘要] 目前，学界对于将行政合同争议纳入行政诉讼已基本达成一致意见，但解决目前行政合同诉讼存在的各种混乱局面仍需借助行政法立法的完善。将行政合同明确纳入行政诉讼受案范围、赋予行政机关行政合同纠纷起诉权、合理分配行政合同诉讼举证责任、建立行政诉讼调解与和解制度、理清行政合同诉讼审理依据等几个基本问题是健全行政合同诉讼制度的关键，在未来立法中应当得到体现。

[关键词] 行政合同 受案范围 举证责任 调解 和解

行政合同,最早产生于西方大陆法系国家,虽然我们无法确切知晓行政合同产生于何时，但行政合同的出现确实是近现代国家职能转变的重要标志。行政合同通过契约的方式实现公法的目的,体现了现代的民主思想。在行政法的执法方式由传统到现代的转型过程中,由于行政合同具有独特的优点,其逐步成为政府推行行政政策的重要手段,成为行政机关行使行政职权的重要方式。理论上对行政合同的争议不定,立法上的空白,导致了行政合同在适用上的混乱。同时，在我国却没有针对行政合同的专门诉讼模式,很长一段时间内大都是依据民事诉讼程序解决行政合同纠纷的。近年来,随着对行政合同特殊性认识的加深,虽然对行政合同的内涵及类型仍有争议，但学界的观点已经倾向于将行政合同纳入行政诉讼的范畴。然而，由于行政合同区别于传统的具体行政行为,若采用为传统行政行为设计的行政诉讼模式并不能很好地解决行政合同纠纷,这就给传统的行政诉讼救济制度提出了新的挑战。要想结束目前行政诉讼合同诉讼纷乱的局面，有几个基本问题必须得到解决。

一、行政合同与行政诉讼受案范围

（一）起诉理由的混乱

虽然目前学界均基本认同行政合同纠纷应通过行政诉讼解决，但实践中不少行政合同仍由民事审判庭受理。这里面固然有一些法政策意义上的考虑，比如2005年6月18日最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,将国有土地使用权合同纠纷案件归属于民事审判。在某些法院判决书中甚至出现了“属于行政合同, 而行政合同案件应作为民事案件处理”“此案属于行政合同关系, 按照民事官司来审理”这样的判词。但即使在一些地方法院，当事人对一些典型的行政合同提起行政诉讼，起诉②①

① 孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。

② 于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期。

理由也较为混乱，主要有以下几种主张：(1)主张根据《行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定向法院提起行政诉讼。(2) 主张根据《行政诉讼法》第十一条第一款规定中第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”这一兜底条款向法院提起行政诉讼，认为这一项将行政机关所有侵犯人身权、财产权的行为，包括行政合同行为，都纳入了行政诉讼的范围之内。(3)认为行政合同纠纷主要是因行政主体行使行政优先权而引起的，而行政主体在行政合同中优先权的多样性必然使得纠纷也呈现多样性，因而行政合同纠纷提起行政诉讼的法律根据因行政主体优先权行使内容的不同而不同。因行政主体行使选择当事人的优先权，产生有无履行该行政合同能力或条件的纠纷，相对人可依据《行政诉讼法》第十一条第一款第7项 “认为行政机关违法要求履行义务的”提起行政诉讼；对行政主体对行政合同的监督和指挥行为不服的，可依据第3项“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”或第7项提起行政诉讼；对行政主体作出的行政合同制裁行为不服的，可依第1项“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”或第2项“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服”提起行政诉讼。之所以出现以上起诉理由的混乱，主要是因为《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围中没有明确行政合同纠纷可提起行政诉讼，而相对方为能寻求行政诉讼解决纠纷，不得不基于自己对行政合同以及对《行政诉讼法》的理解而寻找《行政诉讼法》上的根据。对两者的理解不同，寻找到的《行政诉讼法》上的根据自然不同。

（二）将行政合同纠纷明确纳入行政诉讼受案范围

解决行政合同诉讼各种突出矛盾的首要问题在于将行政合同纳入行政诉讼的受案范围。我国1989年的行政诉讼法未曾涉及行政合同, 1991年最高院的《意见》将行政主体的具体行政行为界定为单方行为,把行政合同明确的排除在了行政诉讼的受案范围之外。随着行政合同的大量应用,行政合同纠纷增多,1999年最高院的《解释》将《行政诉讼法》第2条的“具体行政行为”换为“行政行为”,意在扩大行政诉讼的受案范围,为行政合同进入行政诉讼提供了可能性,学界认为《解释》是对行政合同这种双方行为的默许,行政合同被认为纳入了受案范围。而《解释》的第16条更是明确规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”但是由于行政合同与传统具体行政行为有着诸多的区别,行政诉讼法是针对传统行政行为设立的,①① 吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载《行政论坛》2006年第1期。

没有与行政合同对应的特殊的规则,导致在司法实践中有多重障碍,不能很好的解决行政合同纠纷。尽管司法实践中有受理行政合同纠纷的实例,但是严格地说,从行政诉讼制度上并没有将行政合同纳入救济范畴。

因此为了适应行政合同的特殊性的要求,行政诉讼法对行政合同的规定必须予以完善,首先是受案范围的规定。2004年1月14日, 最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》, 确认了27种具体行政行为, 这其中包括“行政合同”和“行政允诺, 并在例示中指出: 不作为案件的案由可以写成“某某诉(行政主体) 不履行行政合同义务”样式。但行政诉讼的受案范围作为行政诉讼制度的核心内容之一,仅依靠司法解释是不够的,需要立法的完善。对于行政合同纳入行政诉讼的范围,首先在立法上承认行政合同的概念,不管是借鉴德国的做法,在行政程序中专章设立行政合同,还是设立专门的行政合同法,都是可供选择的模式。在得到立法的明确认可后,把行政合同看做是与传统具体行政行为相并列的一种行使行政职权的方式,通过修改行政诉讼法将其纳入行政诉讼的受案范围,实现立法和司法解释的统一,适应司法实践的需要。

二、原告资格的确定

行政诉讼的特殊性决定行政诉讼的原告只能是认为具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或者其他组织,行政主体恒定为被告。但行政合同纠纷的原告主体资格是否不同于一般行政争议案件,对此理论界、实务中存在不同的观点。争议最大的两点在于：1.是否应赋予行政主体起诉权；2.行政相对人若想提起行政合同诉讼，是否必须为本合同当事人

（一）行政主体是否有起诉权

传统行政诉讼的目的是为了给相对人提供权利救济途径,行政机关只能被动应诉以证明其行政行为合法,即行政诉讼只能由行政相对人提起。但行政合同作为一种新的特殊的行政行为,其签订过程同时具有契约性和行政性,若发生行政合同争议,根据目前的司法解释,对行政合同已采取默认的方式纳入了行政诉讼的范围,司法实践中行政合同诉讼的案例也不断产生。但我国仍是典型的传统行政诉讼,行政诉讼法只规定了行政相对人的起诉权,行政机关不能作为行政合同诉讼的原告。我国行政法学界的部分学者认为行政主体在行政合同中享有行政优益权,可以单方面变更、解除行政合同,对相对人的违约行为进行制裁,因此,行政主体不需要享有行政合同的起诉权,但是这种观点遭到了猛烈抨击。有学者认为，既然合同是双方当事人的合意过程, 那么在发生纠纷时, 双方当事人就应该享有平等的请求权和诉权。因为在行政合同中, 虽然行政机关为了公共利益需要和国家利益至上原则,虽可单方解除合同, ①① 邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期。

但对合同履行中的其它一些问题, 如相对方违约赔偿金的确定, 行政机关不能以自已的单方意志强加相对方, 必须求助于法院居中作出裁决, 也就是说行政主体同样存在要求行政复议机关或是法院查清、认定事实的愿望和请求, 而现行的制度规定却对此予以排除。建议考虑行政合同这种特殊的行政行为, 尽快进行立法修订, 突破行政诉讼中只允许相对人起诉的规则, 还与行政主体本来的请求权和诉权, 使其可以作为行政合同诉讼原告的资格, 否则将无法保护行政机关的权益, 无法实现行政合同的预期目的,无法维护行政机关依法行政。

笔者认为，行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，对于契约履行的其他问题，在通常情况下行政主体不具有任何特权，完全应适用民事合同的原则与规定。与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。行政合同中行政主体的优益权并不是绝对不受限制的,而且仅仅依靠行政优益权并不能很好地解决纠纷,因为行政优益权的行使涉及自由裁量权的范畴问题,行政机关的制裁可能畸轻或畸重,畸轻会损害国家利益,畸重则损害相对人利益,不利于纠纷的解决。行政合同发生纠纷后,要求解决纠纷的可能是双方当事人中的任何一方,这就要求法律提供一个可供双方都能主动申请解决问题的场所和制度,而且解决问题的基础应建立在对双方行为的审查上,处理结论也是对双方中的违约一方做出的。在行政合同的签订或履行过程中,若相对人不履行或不适当履行合同约定的义务,赋予行政机关起诉权,提起行政合同诉讼,在法院的主持下解决纠纷,更能在国家和个人利益之间实现平衡。因此，结合我国国情和其他国家有益经验，有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有起诉权：1.行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷；2.合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时。笔者对此表示赞同。

（二）合同当事人V.S与行政合同有利害关系——相对人作为原告的条件

一种观点认为,因行政合同纠纷而提起行政诉讼的原告只能是行政合同的当事人,非行政合同当事人不具有原告主体资格。另一种观点则相反,认为只要与行政合同有法律上利害关系的公民、法人、其他组织均有权提起行政诉讼,不囿于行政合同当事人。理由是因行政合同纠纷提起的诉讼是行政诉讼之一种,对原告资格的确定要以行政诉讼法及司法解释为依③②①① 高峰，刘伟：《行政合同界定及其救济方式研究——以比较为主要视角》，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期。

② 戚建刚，李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载《法商研究》，1998年第2期。

③ 甘文著：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第47页。

据,不能限制当事人的诉权,至于是否是行政合同当事人,是实体处理问题,不能作为确定原告资格的事实依据。

笔者认为,对因行政合同纠纷提起的诉讼,考察是否具备行政诉讼原告主体资格,既要考虑行政诉讼特点,又要考虑是因行政合同而引起的纠纷,其具有不同于一般行政争议的特点。因行政合同纠纷提起的诉讼,原告只能是行政合同一方当事人。

首先,不是行政合同一方当事人,不具有行政合同上的请求权。既然无实体权利,当然也就不具有程序上权利。合同法对合同作了专门规定,但对行政合同未作规定,在行政法对此也没有具体规定的情况下,应当适用合同法有关合同的基本原则、原理等一般性规定。合同具有相对性,即只能在特定的合同当事人之间产生效力。包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。主体相对性是指合同关系只能发生于特定主体之间,只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。第三人不能向合同当事人提出请求或提起诉讼。内容相对性即合同权利义务只能对合同当事人具有约束力。责任相对性是指违约责任只能发生在合同当事人之间。显然,按照合同相对性规则,非行政合同当事人是无请求权或提起诉讼权利的。

其次,从我国《行政诉讼法》及最高法院司法解释看,对原告资格的规定较为宽泛,但因行政合同提起的诉讼,应考虑行政合同这种特殊具体行政行为有别于一般具体行政行为的特点。有人提出行政诉讼的原告资格应具备三个条件,即起诉人有自己主张、当事人主张的权利受法律保护、当事人主张的权利与被诉具体行政行为之间具有因果关系。笔者同意该观点,在我国现阶段没有实行公益诉讼的情况下,行政诉讼原告资格不能宽泛无边,否则有悖诉讼经济原则,也不利于案件实体处理。非行政合同当事人与作为行政合同一方的行政主体之间显然是不具有法律上的因果关系的,故其无权提起行政诉讼。

三、举证责任分配

举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。行政诉讼中同样存在举证责任的分配问题, 根据我国行政诉讼法相关规定, 在行政诉讼中一般由行政主体承担举证责任, 由行政主体对自己做出的行政行为负责提供事实证据及所依据的规范性文件, 否则, 要承担败诉的风险。这样的规定主要是因为行政主体实施行政行为时具有行政特权, 基于“平衡论”的要求, 只有在行政诉讼中给予行政主体较多的义务, 才能维持行政主体和相对人权利义务的大致平等。但在行政合同中若仍依照这种原则，对于一般情况下具有平等的权利义②①①

② 江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。 叶伟平：《行政合同纠纷几个法律问题探讨》，载《行政法学研究》2005年第3期。

务的双方来讲，是有失公允的。行政合同中的合意性与平等性决定了在一般情况下，双方应负担平等的举证责任，即“谁主张谁举证”的原则，但是在行政主体基于公共利益而行使主导性权利的时候，就应使其负担更重的举证责任，即行政主体负担说服责任，相对人一方承担推进责任。笔者认为，正是因为行政合同具有行政性和契约性的双重特点, 因此要视具体情况分别确定举证责任的合理分配。具体来讲, 可以作如下分配:1.对于行政特权行为案件, 如行政主体单方面变更或解除合同、行使制裁权而引发的诉讼。基于职权主义诉讼构造模式由行政主体对其特权行的合法性承担主要举证责任,相对人承担次要的举证责任；2.对于履行不能的案件, 因类似于民事合同违约案件, 基于当事人主义诉讼构造模式由行政主体或当事人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。行政合同双方诉讼对方违约, 则必须提供证据证明自己的主张, 否则要承担败诉的法律后果。在行政合同违约案件中只有实行举证责任的合理分配, 才能达到既监督行政权, 又维护行政权, 既保障相对人的合法权益, 又督促其正确履行合同的目的。

四、设立调解与和解制度

调解是重要的纠纷解决方式,是我国民事诉讼、刑事自诉和赔偿诉讼所特有的,是在尊重当事人意愿的前提下由法官进行的调解。虽然调解程序在我国民事诉讼中意义重大,但是《行政诉讼法》还是把它拒之门外,该法第50条“人民法院审理行政案件不适用调解”,最高人民法院的相关解释中也没有对将来在行政诉讼中适用调解留出任何潜在的余地,只是对于赔偿问题作出了例外规定,最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条“人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。”

虽然我国行政诉讼法规定行政案件不适用调解,但是在司法实践中,调解的适用是很普遍的。近年来,随着替代性纠纷解决方式（ADR）的兴起,行政诉讼的调解问题成了行政诉讼法学理论和审判实践的热点问题。行政合同是双方当事人协商一致的结果,纠纷发生后,人民法院在审理行政合同纠纷时,采用调解方式结案,尊重了双方当事人的意愿,更有利于裁判的执行,因此调解在行政合同诉讼中具有独特的优势,法国、德国等国家的法律中明确规定了行政诉讼中的调解。我国的行政合同诉讼审判实践中对调解的应用,说明了调解具有适用于行政合同诉讼的可行性,只是立法没有跟上审判实践的步伐。实践中，法院现在对除涉及国家③②①①

② 邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期。 马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期。

③ 李艳丰，雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期。

利益、社会公共利益以外的行政案件，特别是民生类案件，在不违反法律的前提下，也在积极对纠纷进行协调化解，虽无调解之名，却行调解之实。但正是因为行政诉讼法不允许调解，但司法实务中各地法院调与不调、怎么调之间存在巨大差异，腐败和寻租层出不穷。面对“政诉讼不能调解”已名存实亡的现实，行政诉讼法的修改只能正视该事实的存在，将行政诉讼中可以调解的情形通过法律的方式固定下来，将调解真正纳入法治化的轨道上来。

具体到行政合同案件, 笔者认为并不是所有的案件都可以调解。对于案件中涉及法律上强行性规定的内容不得进行调解。而对于合同价款、违约金和赔偿金则可以在尊重双方当事人基础上进行调解, 这样才更有利于案件的解决。但调解协议的达成必须遵循“自愿、合法”的原则, 并且不得违反法律以及客观规律和社会公德, 不得违反公共利益, 否则调解无效。

同样，行政诉讼中引入和解制度,不仅是行政诉讼纠纷解决机制的完善,更重要的是行政诉讼和解具有其独特的优势:对诉讼中行政合同的双方当事人来说,采用和解的方式解决争议,对双方是最有益的,不仅达到了合同的目的,缓和了双方的敌对情绪,而且还有日后继续合作的可能。行政诉讼和解制度在一些国家已经得到了实行,德国和法国,以及台湾地区的法律对和解制度都有明确规定,司法实践也证明了其存在的意义。和解与调解在我国的行政诉讼司法实践中也已存在,在立法上对其进行规范,做到有法可依,防止同案不同判情况的出现,实现法制统一。

五、行政合同审判依据

审判依据是指人民法院审理行政案件时做出裁判的标准和尺度,或者说是适用的规则。对于一般行政案件,人民法院进行司法审查时依据主要是法律、行政法规和地方性法规, 对规章则是“参照”适用。而行政合同既具有行政行为的特性又具有民事合同的特性, 因此,如单纯适用行政法规范, 某些行政合同违约案件又会出现法律上的真空。在法国和德国，行政合同的审理出应适用行政法规则外，还准用民事规则。实践中，我国各级法院审理行政合同纠纷适用依据的混乱根源于行政合同纠纷司法救济途径的混乱。在民事诉讼中解决的行政合同纠纷，在程序法上适用民事诉讼法，在实体法上适用民法规则。而在行政诉讼中解决的行政合同纠纷，在程序法上适用《行政诉讼法》，在实体法上适用公法规则。双方往往都排斥对方规则的适用。由于在不同的诉讼程序中适用的程序与实体规则不同，相似的行政合同纠纷案件如果寻求的司法救济途径不同，审理结果往往也会不同。 ②①

①

② 李艳丰， 雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期。 杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》2004年第2期。

而将行政合同纳入行政诉讼范围后，行政法规的适用是必然的，而对行政合同则不能仅限于此。这是因为行政合同的双方合意性及在缔结、履行、解除一系列过程中所体现的私法原则要求有足够的适用民商事法律规范的空间，单单由行政法律规范作为依据无法满足私法原则的要求，要么可能所依据的规范所体现的价值与私法原则相背离，要么因为行政合同本身就没有行政法律规范调整，而不得不求助于其他部门法规范。有学者认为，在行政合同中能够援引民法的范围大致包括邀约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力、不可抗力等几个方面。

笔者认为，行政合同中双方当事人意思自治的限制, 决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决, 而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范, 通过司法审查程序予以解决。行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念, 行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议, 这是其合同性的主要表现, 体现了民商法的自治原则。但今天的合同不再以意思自治原则为基础, 而是以社会效益和(得失相等的) 公正原则为基础。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理, 这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同, 当事人没有任意订立的可能, 只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能, 又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则, 我国从依法行政的角度出发, 行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权, 实施国家的行政管理。因此,在行政合同纠纷发生后, 应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。当然, 由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理, 在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果, 因而必守合同的规则与原则, 当事人也应有一定的自由选择、协商的余地, 并不完全由法律或计划直接规定, 法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。

还有学者建议，在行政合同诉讼领域，要建立判例制度。因为，我国的行政合同立法不完备, 制度也不健全, 司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。而在法无明文规定，需要适用法的一般原理和原则对行政合同案件作出裁判时，法官的自由裁量余地较大，不符合法理和行政法基本理念的裁判层出不穷，甚至导致腐败寻租的出现。所以，通过判例制度约束法官在行政合同案件①① 马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期。

裁判中的自由裁量，将有利于行政合同纠纷的合理解决。无可否认，该学者的建议是十分合理的，但是在行政合同纠纷中建立判例制度无疑脱离了我国的司法实际。虽然当今两大法系出现了相互渗透、相互融合的趋势，但两大法系之间的区别仍是十分明显的。我国作为大陆法系国家的典型代表，不太可能完全吸收判例制度，更不可能在某一类行政案件中开一个口子，去建立判例制度。笔者认为，可以照顾到我国实际和司法现状，将典型的行政合同纠纷的处理，通过最高法院指导案例的形式公之于众，作为各级法院审理类似案件的参考。而且，从实际效果看，目前最高法院的指导案例制度已经在某种程度上起到了判例的作用。故而，借助指导判例来解决我国行政合同诉讼中出现的疑难问题是一种可取的做法。

六、结语

除上述几个基本问题外，完善我国行政合同诉讼实际上还有许多细节性的问题亟待处理，比如行政合同的概念、行政合同的类型、行政合同的订立程序、行政合同的履行、行政合同诉讼时效等等问题，这些问题的解决都需要借助专门的行政合同法或行政程序法。法国有专门的公合同法典以规范、调整行政合同，德国《联邦行政程序法》对行政合同作了专章规定,包括了对行政合同的诉讼救济。而行政合同在我国从产生到广泛运用,理论上一直受到争议,并没有对之进行专门立法,行政合同甚至还不是法律概念。目前,我国关于行政合同的唯一一部法律是《政府采购法》,该法规定了政府采购的基本程序。而关于行政程序法，国家层面的一直迟迟难以出台，地方上仅有《湖南省行政程序条例》，但显然该条例的适用范围有限，无法适应整个国家的司法需要。因此，完善行政合同诉讼的治本之策还在于制定行政合同的专门立法,将行政合同的定性、种类、权利义务予以明确,方便法院行使审查权；同时还应修改行政诉讼法相关规则，打破传统行政诉讼的桎梏，使得行政合同当事人的权利能够得到最充分的救济。

②①

① 尤春媛， 郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报( 哲学社会科学版)》，1997年第4期。

②杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》，2004年第2期。

参考文献：

1.江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期；

2.于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期；

3.李艳丰， 雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期；

4.吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载《行政论坛》2006年第1期；

5.高峰，刘伟：《行政合同界定及其救济方式研究——以比较为主要视角》，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期；

6.邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期；

7.叶伟平：《行政合同纠纷几个法律问题探讨》，载《行政法学研究》2005年第3期；

8.邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期；

9.杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》2004年第2期；

10.马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期；

11.甘文著：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第47页；

12.戚建刚，李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载《法商研究》，1998年第2期；

13.尤春媛， 郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报( 哲学社会科学版)》，1997年第4期。

14.孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。