未到橙黄橘绿时
--关于医疗责任保险问题的探讨--
胡晓翔
中国卫生法学会理事
江苏省卫生法学会副会长
中国医师协会维权委员会委员
南京医科大学医政学院兼职副教授
南京翔跃医政事务研究所（筹）顾问
中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员
医疗责任险的推广，风风雨雨，至今并没有在国内医疗行业真正广泛施行，且先行者也未有“成功”的先例，肯定有其原因。如果我们不认真探讨，而是一味地迷信“强推”，收获的只能是“涩果”。
西方国家的医疗责任保险发展已经有历史了，美国是可以查阅到资料的开展医疗责任保险最早的国家（大约在上个世纪的 30 年代），医生职业责任保险现在已经成为各个主要经济发达国家的惯例。但是 美国至今也没有明确的全国统一的立法，规定医生必须购买保险才能执业，只是在大多数州立法规定强制医师购买责任保险。当然，即使这样，购买保险也已经成为医生们的共识。
英国的医疗责任保险组织机构是医师协会、律师组成的专业服务机构，负责对患者方的抗辩和理赔，该机构的基金来源于医生和医疗机构的缴费和基金管理。美国也有如此的机构，并且还有专业保险公司承办这类医疗责任保险。
在医疗责任保险运作过程中，美国、德国、日本等国共有的问题是医疗责任保险的保险费提高过快，医生（尤其是妇产科、外科医生）负担重（美国有些州的妇产科医生的保险费，占到其医疗收入的三分之一），导致医生因为买不起保险无法执业或者保险公司不愿意承保而退出市场。于是，美国开始反思医疗损害赔偿的法律制度,2002 年国会通过了医疗损害赔偿的改革法案，限制单个医疗损害赔偿案的最高额、精神损害赔偿额以及相关法律费用。对于这些问题至今仍然不断有美国学者文章发表讨论，支持和反对的这个法案的意见都有。
可见,医疗职业责任保险这一机制，即便在西方发达国家已普遍采用，也是问题多多、困难重重，未必是解决医患纠纷的唯一有效手段。而我国，由于社会背景、群众素质、思维方式、经济状况、立法司法理念等方面与西方国家有很大的不同，几乎没有可比性，故而模仿开办“医疗职业责任风险保险”就更具有探索性、超前性。
笔者以为，责任险在国内难以推广，可能有以下原因：
一、立法司法理念不同于国外。
关于医事侵权赔偿，我国的立法和司法理念完全不同于西方国
家。比如，我们在民事赔偿制度的设计上，并没有建立“惩罚性赔偿”的机制，而是遵循“填平补齐原则”，侵权方的赔偿负担并不重，因此，二级以上医疗机构普遍就不认可保险企业“投保可以分担赔偿的经济风险”的宣传。其次，西方发达国家，占主导地位的公立非营利性医疗机构，其医事侵权赔偿适用国家赔偿法律制度，也就同样不存在需要医疗机构自行购买保险来分担赔偿的经济风险之说。
二、保险企业能够提供的服务，与医疗机构的需求错位。 保险企业仅仅在确立医疗事故后，酌情补（赔）偿。综上所述可知，目前国内的医疗机构并不稀罕，而是希望保险企业能够代为接待和处置医患纠纷。
于是，有些保险企业为了推销产品，就修改条款增加了处置医患纠纷的组织和程序。但是，这项工作并非保险企业的法定职责，保险企业也不可能具备接待、处置纠纷的权利和业务能力，因此，这些组织和程序设计，只是镜花水月，没有实际实施的可能性，根本不能说服医疗机构。
三、患方的配合。
医院的投保行为需要得到患方的理解与支持，否则，本可不产生纠纷的，也会仅仅因为医院投了保而引致患方的试探性索赔，额外增加更多的麻烦。
四、保险业界对本身的职责、功能宣传不准确。
目前保险业界对险种的宣传多局限于交费额与保额之间的对比，而对保险业界本身的职责范围、功能宣传不够明确，以致于医管界对保险业界有一些过高期望，不能满足后就会导致参保的积极性不高。比如，保险业界是不可能接手医疗纠纷的前期接待与处理工作的，这不是保险业界的权利与义务。这一点各家保险企业基本均未做明确解释。甚至，为了招揽生意，而在这个不可为、不该为的问题上，屡屡作出种种夸大、不切实际的承诺。
五、法院的认可。
在涉及医疗纠纷的诉讼中，法院对保险业界的参与要持认可与支持的态度。否则，可能因为医院参保而在判决赔偿的计算尺度掌握上有所松弛。
六、物价部门的认可、支持。
“保险费用按规定列入医疗成本”，这就涉及医疗服务价格的变化，需要得到各地物价部门的认可、支持。绝对不是卫生行政部门一家可以决定。而目前的社会背景，是不可能通过上调医疗服务价格标准的方案的。
七、交费率的核定。
医疗责任保险费率包括“医疗机构年度保险费”和“医务人员年度保险费”两大部分，前者系按照医疗机构的类别、规模确定，后者还参照医技人员的专业类别有所不同，十分复杂。这个费
率体系的确定，还有待保险业界与医务界进一步沟通，严谨统计、精准核定，以科学降低医院的负担。
八、此险种理赔范围有待拓宽。
目前各家保险企业推出的此险种，均把理赔范围局限于“医疗事故或医疗差错”导致的“经济赔偿责任”，这就太狭窄。医院面临的“医疗事故或医疗差错”是极为罕见的，大量的是构不上“事故与差错”的纠纷。这部分事件导致的“经济补偿支出”若不能列入理赔范围，就严重影响医院的积极性，也限制了此险种的社会意义。
九、人事部门的配合、支持。
假如医生个人投保职业责任保险，则此项成本也首先应该在工资中有所体现，先行工资改革与调整，然后才能寻求投保此项保险成为医疗行业从业人员的普遍制度。
十、理赔的程序规范。
目前国内保险业界的情况是，投保容易理赔难，社会针对保险企业的投诉大多集中于此环节。所以，针对医疗责任保险，研究、制定简便、可行的“理赔程序规范”，是医疗责任保险的推行基础。否则，医院与承保企业之间将会有无穷的纠纷产生。 十一、全面的强制推行尚没有法律依据。
商业保险一般都实行自愿原则，但是对少数危险范围较广，影响人民利益较大的保险标的，则应实行强制保险。强制保险又称为法定保险，是由法律规定必须参加的保险。从国际上看，
强制保险的形式有两种，一是规定在特定范围内建立保险人与被保险人的保险关系。这种形式对保险人、被保险人及保险标的范围以及当事人的权利义务关系都作出明确具体的规定，被保险人或者保险人没有自主选择的余地。二是规定一定范围内的人或财产都必须参加保险，并以此作为许可从事某项业务活动的前提条件。
我国的强制保险在法律、行政法规规定的范围内实施，只有根据法律、行政法规规定，才可以实行强制保险，法律、行政法规未作规定的，保险公司不得强制他人订立保险合同。因此，目前强制推行医疗责任保险尚没有法律依据。
十二、与医疗纠纷和事故争议处理的现行法律法规不衔接。
1、我国民事纠纷解决的一个特点是“调解”、“协商”，过去《医疗事故处理办法》的配套文件明文规定：“（医疗纠纷）只有在协商无法进行，发生争议时，才提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。”现在的《医疗事故处理条例》第43条也认可了“双方当事人自行协商解决”的途径。欧美司法界同样在提倡ＡＤＲ（alternative dispute resolution 替代性纠纷解决方式）。可见，医疗责任保险排斥“协商解决导致的经济补偿责任”，是有悖于国际、国内的司法理念的。
2、目前，关于医疗纠纷、事故争议的处置，都有一系列的时限规范约束当事各方。没有法定情形地超出时限期间，则有关的权利就失去保障。而医疗责任保险，以及其配套推出的“调
解”制度，均没有相关法律法规的支持，假如因此而耽搁时间，则后果不堪设想。
总之，目前，国内推行医疗责任保险制度的条件还不成熟。就算条件具备，商业服务购买与否也应由医疗机构自行决定取舍，行政部门不宜过多介入。即便今后医疗责任保险成为法定的强制险种，也必须依法操作。
(初稿于06年9月4日，在卫生部座谈会上的发言。北京，小汤山。)
附录：
本人主要观点：
▲将国家主体医疗卫生事业当成普通商业行业的“市场论”集中体现了“政治上的反动”和“技术上的失误”，害莫大焉。健康权是人权的一个重要组成部分，政府必须承担起保障的责任。我国政府有足够的经济实力在公民的基本医疗保障上有更大的作为。
国家主体医疗卫生事业中的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系。国家主体医疗卫生事业中的医患关系应当精确定位为：行政法律关系类-权力关系型-特别权力关系属-公法上的营造物利用关系。国家主体医疗卫生事业中的医事损害赔偿应当适用“国家赔偿法”。
（详细论述见专著：《冷眼观潮--卫生法学争鸣问题探究》，东南大学出版社，2001）
▲《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项有关“医疗侵权诉讼举证责任倒置”的规定，既非法，又悖理，自然无效。
（详见：《医疗侵权诉讼举证责任倒置若干问题评议》，《医学与哲学》：2002年第10期 P37）
▲依法防治SARS的基础是给其归类，目前我国对此尚没有明确地、科学地加以规定，给SARS防治留下了严重的法律隐患。本人建议如下：
1、国务院或卫生部经国务院批准，对《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第47条作出修改，合理放宽确诊或临床诊断期限。
2、明确公布SARS为“甲类传染病”。
3、明确要求控制措施按照《传染病防治法》第24条第一款第
一、第三和第四项执行。
4、发文单位应为国务院，或卫生部经国务院批准。
（详见：《SARS“档次”之谜》，《中国中医药报》：2003年8月4日 第5版）
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--关于医疗责任保险问题的探讨--
胡晓翔
中国卫生法学会理事
江苏省卫生法学会副会长
中国医师协会维权委员会委员
南京医科大学医政学院兼职副教授
南京翔跃医政事务研究所（筹）顾问
中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员
医疗责任险的推广，风风雨雨，至今并没有在国内医疗行业真正广泛施行，且先行者也未有“成功”的先例，肯定有其原因。如果我们不认真探讨，而是一味地迷信“强推”，收获的只能是“涩果”。
西方国家的医疗责任保险发展已经有历史了，美国是可以查阅到资料的开展医疗责任保险最早的国家（大约在上个世纪的 30 年代），医生职业责任保险现在已经成为各个主要经济发达国家的惯例。但是 美国至今也没有明确的全国统一的立法，规定医生必须购买保险才能执业，只是在大多数州立法规定强制医师购买责任保险。当然，即使这样，购买保险也已经成为医生们的共识。
英国的医疗责任保险组织机构是医师协会、律师组成的专业服务机构，负责对患者方的抗辩和理赔，该机构的基金来源于医生和医疗机构的缴费和基金管理。美国也有如此的机构，并且还有专业保险公司承办这类医疗责任保险。
在医疗责任保险运作过程中，美国、德国、日本等国共有的问题是医疗责任保险的保险费提高过快，医生（尤其是妇产科、外科医生）负担重（美国有些州的妇产科医生的保险费，占到其医疗收入的三分之一），导致医生因为买不起保险无法执业或者保险公司不愿意承保而退出市场。于是，美国开始反思医疗损害赔偿的法律制度,2002 年国会通过了医疗损害赔偿的改革法案，限制单个医疗损害赔偿案的最高额、精神损害赔偿额以及相关法律费用。对于这些问题至今仍然不断有美国学者文章发表讨论，支持和反对的这个法案的意见都有。
可见,医疗职业责任保险这一机制，即便在西方发达国家已普遍采用，也是问题多多、困难重重，未必是解决医患纠纷的唯一有效手段。而我国，由于社会背景、群众素质、思维方式、经济状况、立法司法理念等方面与西方国家有很大的不同，几乎没有可比性，故而模仿开办“医疗职业责任风险保险”就更具有探索性、超前性。
笔者以为，责任险在国内难以推广，可能有以下原因：
一、立法司法理念不同于国外。
关于医事侵权赔偿，我国的立法和司法理念完全不同于西方国
家。比如，我们在民事赔偿制度的设计上，并没有建立“惩罚性赔偿”的机制，而是遵循“填平补齐原则”，侵权方的赔偿负担并不重，因此，二级以上医疗机构普遍就不认可保险企业“投保可以分担赔偿的经济风险”的宣传。其次，西方发达国家，占主导地位的公立非营利性医疗机构，其医事侵权赔偿适用国家赔偿法律制度，也就同样不存在需要医疗机构自行购买保险来分担赔偿的经济风险之说。
二、保险企业能够提供的服务，与医疗机构的需求错位。 保险企业仅仅在确立医疗事故后，酌情补（赔）偿。综上所述可知，目前国内的医疗机构并不稀罕，而是希望保险企业能够代为接待和处置医患纠纷。
于是，有些保险企业为了推销产品，就修改条款增加了处置医患纠纷的组织和程序。但是，这项工作并非保险企业的法定职责，保险企业也不可能具备接待、处置纠纷的权利和业务能力，因此，这些组织和程序设计，只是镜花水月，没有实际实施的可能性，根本不能说服医疗机构。
三、患方的配合。
医院的投保行为需要得到患方的理解与支持，否则，本可不产生纠纷的，也会仅仅因为医院投了保而引致患方的试探性索赔，额外增加更多的麻烦。
四、保险业界对本身的职责、功能宣传不准确。
目前保险业界对险种的宣传多局限于交费额与保额之间的对比，而对保险业界本身的职责范围、功能宣传不够明确，以致于医管界对保险业界有一些过高期望，不能满足后就会导致参保的积极性不高。比如，保险业界是不可能接手医疗纠纷的前期接待与处理工作的，这不是保险业界的权利与义务。这一点各家保险企业基本均未做明确解释。甚至，为了招揽生意，而在这个不可为、不该为的问题上，屡屡作出种种夸大、不切实际的承诺。
五、法院的认可。
在涉及医疗纠纷的诉讼中，法院对保险业界的参与要持认可与支持的态度。否则，可能因为医院参保而在判决赔偿的计算尺度掌握上有所松弛。
六、物价部门的认可、支持。
“保险费用按规定列入医疗成本”，这就涉及医疗服务价格的变化，需要得到各地物价部门的认可、支持。绝对不是卫生行政部门一家可以决定。而目前的社会背景，是不可能通过上调医疗服务价格标准的方案的。
七、交费率的核定。
医疗责任保险费率包括“医疗机构年度保险费”和“医务人员年度保险费”两大部分，前者系按照医疗机构的类别、规模确定，后者还参照医技人员的专业类别有所不同，十分复杂。这个费
率体系的确定，还有待保险业界与医务界进一步沟通，严谨统计、精准核定，以科学降低医院的负担。
八、此险种理赔范围有待拓宽。
目前各家保险企业推出的此险种，均把理赔范围局限于“医疗事故或医疗差错”导致的“经济赔偿责任”，这就太狭窄。医院面临的“医疗事故或医疗差错”是极为罕见的，大量的是构不上“事故与差错”的纠纷。这部分事件导致的“经济补偿支出”若不能列入理赔范围，就严重影响医院的积极性，也限制了此险种的社会意义。
九、人事部门的配合、支持。
假如医生个人投保职业责任保险，则此项成本也首先应该在工资中有所体现，先行工资改革与调整，然后才能寻求投保此项保险成为医疗行业从业人员的普遍制度。
十、理赔的程序规范。
目前国内保险业界的情况是，投保容易理赔难，社会针对保险企业的投诉大多集中于此环节。所以，针对医疗责任保险，研究、制定简便、可行的“理赔程序规范”，是医疗责任保险的推行基础。否则，医院与承保企业之间将会有无穷的纠纷产生。 十一、全面的强制推行尚没有法律依据。
商业保险一般都实行自愿原则，但是对少数危险范围较广，影响人民利益较大的保险标的，则应实行强制保险。强制保险又称为法定保险，是由法律规定必须参加的保险。从国际上看，
强制保险的形式有两种，一是规定在特定范围内建立保险人与被保险人的保险关系。这种形式对保险人、被保险人及保险标的范围以及当事人的权利义务关系都作出明确具体的规定，被保险人或者保险人没有自主选择的余地。二是规定一定范围内的人或财产都必须参加保险，并以此作为许可从事某项业务活动的前提条件。
我国的强制保险在法律、行政法规规定的范围内实施，只有根据法律、行政法规规定，才可以实行强制保险，法律、行政法规未作规定的，保险公司不得强制他人订立保险合同。因此，目前强制推行医疗责任保险尚没有法律依据。
十二、与医疗纠纷和事故争议处理的现行法律法规不衔接。
1、我国民事纠纷解决的一个特点是“调解”、“协商”，过去《医疗事故处理办法》的配套文件明文规定：“（医疗纠纷）只有在协商无法进行，发生争议时，才提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。”现在的《医疗事故处理条例》第43条也认可了“双方当事人自行协商解决”的途径。欧美司法界同样在提倡ＡＤＲ（alternative dispute resolution 替代性纠纷解决方式）。可见，医疗责任保险排斥“协商解决导致的经济补偿责任”，是有悖于国际、国内的司法理念的。
2、目前，关于医疗纠纷、事故争议的处置，都有一系列的时限规范约束当事各方。没有法定情形地超出时限期间，则有关的权利就失去保障。而医疗责任保险，以及其配套推出的“调
解”制度，均没有相关法律法规的支持，假如因此而耽搁时间，则后果不堪设想。
总之，目前，国内推行医疗责任保险制度的条件还不成熟。就算条件具备，商业服务购买与否也应由医疗机构自行决定取舍，行政部门不宜过多介入。即便今后医疗责任保险成为法定的强制险种，也必须依法操作。
(初稿于06年9月4日，在卫生部座谈会上的发言。北京，小汤山。)
附录：
本人主要观点：
▲将国家主体医疗卫生事业当成普通商业行业的“市场论”集中体现了“政治上的反动”和“技术上的失误”，害莫大焉。健康权是人权的一个重要组成部分，政府必须承担起保障的责任。我国政府有足够的经济实力在公民的基本医疗保障上有更大的作为。
国家主体医疗卫生事业中的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系。国家主体医疗卫生事业中的医患关系应当精确定位为：行政法律关系类-权力关系型-特别权力关系属-公法上的营造物利用关系。国家主体医疗卫生事业中的医事损害赔偿应当适用“国家赔偿法”。
（详细论述见专著：《冷眼观潮--卫生法学争鸣问题探究》，东南大学出版社，2001）
▲《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项有关“医疗侵权诉讼举证责任倒置”的规定，既非法，又悖理，自然无效。
（详见：《医疗侵权诉讼举证责任倒置若干问题评议》，《医学与哲学》：2002年第10期 P37）
▲依法防治SARS的基础是给其归类，目前我国对此尚没有明确地、科学地加以规定，给SARS防治留下了严重的法律隐患。本人建议如下：
1、国务院或卫生部经国务院批准，对《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第47条作出修改，合理放宽确诊或临床诊断期限。
2、明确公布SARS为“甲类传染病”。
3、明确要求控制措施按照《传染病防治法》第24条第一款第
一、第三和第四项执行。
4、发文单位应为国务院，或卫生部经国务院批准。
（详见：《SARS“档次”之谜》，《中国中医药报》：2003年8月4日 第5版）
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