国家赔偿案件审理中的几个问题《国家赔偿法》实施已经进入第七个年头，理论界和司法界对《国家赔偿法》都提出了不 少批评意见，并提出尽快修改《国家赔偿法》。然而，笔者认为，将我国《国家赔偿法》实施 中的问题，全部归咎于立法的不足是不公平的。许多问题是出在对法律的理解和认识，是没有 把《国家赔偿法》已经规定的内容认真地落实于司法实践。笔者十分赞成修改《国家赔偿法》， 尤其是有关违法归责原则以及与之相关的违法确认、赔偿范围等问题，必须从立法上彻底解决。 但是，法律的实施效果，除了立法之外，更重要的在于对法律本身的理解和执行。一部十分科 学合理的法律，如果执行中执行者保守地、机械地理解和执行法律，甚至曲解法律，再好的法 律也不会有好的效果;然而，一部并不十分完善的法律，如果执法者善于从法律的精髓出发，根 据社会现实的需要，正确、科学地理解和适用法律，这部法律也会在实践中创造出骄人的业绩。 《行政诉讼法》的司法实践就是一个很好的例证。尽管专家学者也在呼吁修改《行政诉讼法》， 但是，行政诉讼的司法实践并未因为立法的不足停滞不前，而是尽可能在法律的范围内，通过 对法律作出合理的解释，不断发展和完善行政诉讼制度。因此，笔者在此不想对《国家赔偿法》 立法上的不足谈更多的问题，而仅就如何正确、科学地理解和执行现行《国家赔偿法》谈点看 法。一、关于违法确认问题国家赔偿从性质和程序的不同，可以分为行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿因《行政诉讼法》 规定了与行政诉讼一并提出行政赔偿的行政诉讼程序，通常情况下，违法确认不会成为影响当 事人寻求法律救济的障碍。然而，司法赔偿则不同，无论是刑事赔偿，还是非刑事司法赔偿， 都必须以违法确认为前提。最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂 行规定(试行)》?以下简称《规定》?第三条明确规定：“赔偿请求人向人民法院、人民法院赔偿委员会提出赔偿申请的，赔偿义务机关的司法侵权行为应当先经依法确认”，最高人民检察 院《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第五条也有类似的规定。由此，根据现行法律及司法 解释的规定，违法确认是司法赔偿的前提，这一点无可质疑。然而，这并不等于说，对此司法 实践就无可作为了，实际上，对什么是“违法确认”，完全可以作出对赔偿请求人有利的解释， 从而实现国家赔偿法的历史使命。笔者认为，在现行法律制度的框架之下，应当分别从下面两 种情况来确定侵权行为的违法性是否已经得到确认：第一、司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害 的，只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的，就应当视为侵权行 为的违法性已经得到确认。最高人民法院在上述《规定》第八条也采取了这种原则。不批准逮 捕决定、撤销逮捕决定、撤销案件决定、释放证明、不起诉决定、无罪判决、撤销拘留、拘传、 罚款的决定、撤销原错误财产保全的裁定、纠正错误执行的裁判文书等都可以作为违法确认的 根据。关于违法确认问题，实践中以下几个问题值得引起注意：1.关于错误逮捕赔偿案件的违法确认问题。检察机关认为，错误逮捕应当是指检察机关在 作出逮捕决定时就不符合《刑事诉讼法》第六十条规定的逮捕条件，违法逮捕的情形。检察机 关的不起诉决定、人民法院的无罪判决等证明当事人无罪的证明，并不能当然否定检察机关批 准或者决定逮捕的正确性。因为，存在“证据不足不起诉或判决无罪”的情况。这种情况下， 检察机关决定逮捕是符合《刑事诉讼法》第六十条“有证据证明有犯罪事实”的法定条件的， 不能以当事人无罪为由认定检察机关的逮捕决定亦属错误逮捕。 笔者认为， 这是检察机关对 《国 家赔偿法》第十五条第?二?项的理解有误。该项规定，“对没有犯罪事实的人错误逮捕”，这 里首先强调的是“没有犯罪事实”， 当事人无罪， 当然就不存在有犯罪事实。 至于“错误逮捕”， 应当理解为一个结论，而不是条件，即，对没有犯罪事实的人逮捕的，都应当是“错误逮捕”。如果不作这种理解，将“错误逮捕”也作为一个条件，就会出现“没有犯罪事实的正确逮捕” 的谬论。当事人根本没有被判决有罪，何以存在先前的逮捕是正确的。这种结论与我国宪法所 确定的依法治国的法治精神相违背，同时，也不符合《刑事诉讼法》所规定的“无罪推定”原 则。证据不足判决无罪，应当是当事人彻底无罪，自始至终无罪，而不能说，证据不足判决无 罪是指当事人在无罪判决宣告之后是无罪的，在此之前，仍然是有罪的。因此，笔者认为，在 确定“证据不足判决无罪或者不起诉”是不是对逮捕的违法确认问题时，仍然应当坚持“结果 否定同时是对过程的否定”的原则。2.在非刑事司法赔偿中，对人民法院错误采取诉讼保全或者执行措施的行为如何认定违法 确认问题。有的法官认为，诉讼或者执行中的保全裁定，只有经过审判监督程序被撤销，才能 认为该保全措施的违法性已经得到确认，非经审判监督程序，诉讼或者执行过程中，同一审判 组织撤销先前保全措施的裁定，不能认定为先前的保全措施的违法性已经得到确认。另一部分 法官认为，通过审判监督程序撤销先前的保全措施裁定，当然是对先前保全措施裁定违法性的 确认。但是，对同一审判组织撤销先前保全措施的裁定是否也是违法确认，应当分别不同情况 认定：如果后一个裁定仅仅是解除或者变换前一个保全裁定措施，例如，由于被执行人提供担 保，需要解除原先的保全措施而撤销原先的保全裁定，这种情况下就不应当将后一个裁定认定 为是对前一个保全措施裁定违法性的确认;如果后一个裁定是对先前保全措施裁定的事实或者 适用法律的否定，而非仅仅是变换或者解除保全措施，那么，应当将后一个裁定认定为是对先 前保全裁定的违法确认。例如，因甲公司不履行判决，乙公司申请人民法院强制执行。由乙公 司提供线索，法院主动对一处房产采取查封、拍卖措施。拍卖之后，在办理过户手续的过程中， 丙提出异议，认为所查封、拍卖的房产并非甲所有，而是丙的财产。经查丙的异议成立，法院 随撤销对该房产的查封、拍卖裁定。法院的这个撤销裁定就应当理解为是对先前查封、拍卖裁 定的违法确认。3.关于不起诉或无罪判决后，是否能够认定侦察机关对当事人的财产所采取的强制措施已 经被确认违法的问题。有人认为，违法确认应当是直接对当事人要求赔偿的致害侵权行为的确 认，因此，无罪宣告仅仅是对当事人刑事责任的确定，对相关财产措施并未作出确认。另外一 些人认为，无罪宣告是对当事人行为不构成犯罪的确认，而侦察机关对当事人的财产采取强制 措施的前提条件是认定有犯罪嫌疑。如果当事人已经被宣告无罪，就丧失了对其财产采取强制 措施的基础，“皮之不存，毛将焉附”。笔者认为，第二种意见可取。但是，如果在对当事人 作出无罪宣告的同时，侦察机关或者人民法院认为，当事人的行为仍存在违法问题，需要移交 有关行政机关作行政处罚的，只要有关部门作出了移交手续，则应当认定该部分财产的性质仍 处于未定状态，不宜以无罪宣告为为由，将已经移交的财产作为司法赔偿案件中应赔偿损失范 围计算，除非能够认定该移交行为也是违法的。通常情况下，就该项财产的权利，当事人应当 待有关行政机关依法作出处理后，另行提出行政诉讼。此外，除无罪宣告外，对当事人作出有 罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦察机关在侦察过程中扣押的财产，也应当视为对该 部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。因为，在刑事案件审判中，根据《刑法》规定，对 犯罪所涉及的财产应当一并作出处理。人民法院有罪判决未处理的财产，应当视为是与当事人 犯罪行为无关的财产。既然扣押的财产与当事人的犯罪行为无关，侦察机关对该项财产所采取 的扣押措施当然是违法的，无须另行确认。第二、司法机关以明显违法的事实行为对相对人造成损害的，无须再经确认程序，赔偿义 务机关或者人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。例如，对司法机关工作人员 采取刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死 亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的等，只要当事人能够证明司法机关工 作人员实施了以上行为，造成其身体伤害或者死亡，上述行为的违法性无须再经确认。因为， 司法机关在行为过程中，除依法执行死刑判决外，法律均未赋予司法机关有权对相对人致伤或者致死的权力。执行公务中只要造成当事人伤害或者死亡都是违法行为，这种认识类似常识， 无须证明。如果这类行为仍须司法机关通过法律程序加以确认，非经确认当事人的国家赔偿请 求权不得行使，其作法只能是对法律的嘲弄，同时，也是司法资源的浪费。当然，为尊重《国 家赔偿法》确认违法是进入赔偿程序的前置条件的法律规定，在赔偿决定中，司法机关可以在 认定事实之后，开宗明义，直接阐述该行为的违法性。二、关于赔偿损失范围问题有人说，现在的国家赔偿法实际上已经变成了国家不赔法。这种说法从《国家赔偿法》的 实际运作情况看，确实具有现实性。然而，将《国家赔偿法》变成国家不赔法，实践中许多情 况的出现，是由于有关赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会对法定的赔偿损失范围的错误理解 造成的。因此，必须恢复《国家赔偿法》关于赔偿范围规定的本来面目，切实保障当事人获得 国家赔偿权利的实现，正如北京大学教授贺卫方所言，要使《国家赔偿法》“实至名归”。根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿的损失范围包括两个方面，一是人身损害赔偿，二 是财产损害赔偿。关于人身损害赔偿。《国家赔偿法》第二十七条规定，应当赔偿的损失范围是侵犯人身自 由的赔偿金、造成身体伤害的医疗费、误工费、造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金、对全部丧 失劳动能力的或者死亡的，还要赔偿其抚养的无劳动能力的人的生活费。对人身损害赔偿，实 践中以下两个问题值得思考：第一、限制人身自由的，除赔偿人身自由赔偿金外，造成的误工损失是否同时也应当予以 赔偿。实践中的作法是，仅赔偿人身自由赔偿金。不赔偿误工损失。应当说，人身自由赔偿金 仅仅是对当事人被限制人身自由的精神抚慰。人身自由被限制，必然造成误工损失。根据《国家赔偿法》第二十八条第?七?项规定，这种财产损失属直接的财产损失，应当予以赔偿。这个 观点在最高人民法院赔偿委员会 1999 赔他字第 30 号《关于李勇申请国家赔偿一案的批复》中， 间接能够得到佐证。该批复称：“原单位已经补发工资与国家予以赔偿是两种不同性质的补偿 方式，两者不能混淆，更不能替代”。由于错误逮捕造成误工，单位补发工资，同时还可以获 得人身自由赔偿金，由此证明，误工费与人身自由赔偿金确属两种不同性质的赔偿，互不排斥。 因此，凡是具有劳动能力的人，不论是否有固定工作和固定工资，只要限制了人身自由，没有 单位为该个人发放限制人身自由期间的收入，存在误工损失的事实的，都应当既赔偿其人身自 由赔偿金，又赔偿误工损失。误工损失的标准可以参照《国家赔偿法》第二十七条第?一?项的 规定，按照国家上年度职工日平均工资计算。第二、取保候审、监视居住限制人身自由强制措施是否赔偿人身自由赔偿金问题。最高人 民法院赔偿委员会 1996 赔他字第 3 号对四川省高级人民法院 《关于取保候审期间国家不承担赔 偿责任问题的批复》中明确：“取保候审期间人身自由虽受到部分限制，但实际上没有被羁押， 根据国家赔偿法的有关规定，宣告无罪后，取保候审期间国家不承担赔偿责任。”笔者认为， 这个批复从未羁押的角度否定取保候审的赔偿责任是科学、合理的。也就是说，如果侦察机关 以名为取保候审、实际对当事人进行羁押的行为，不在该批复规定的不予赔偿的范围之内。这 一点，司法实践分歧较大。有人认为，根据《国家赔偿法》第十五条规定，只有错误拘留、错 误逮捕、错判限制人身自由的，才属于应当赔偿的行为范围。无法律根据或者将取保候审、监 视居住变相执行为羁押的，均不在《国家赔偿法》规定的应当赔偿的范围之内。此外，对公安 机关无法律根据采取的限制人身自由的行为，可以根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一条规定，通过行政诉讼途径得到救济。笔者认为，这是对 《国家赔偿法》第十五条的错误理解。该条第?一?项规定的“拘留”之前有“错误”一词作限 定， 何谓“错误”﹖不正确按照法律规定对当事人实施限制人身自由强制措施都应当属于错误。名为取保候审或监视居住，实际将当事人羁押，或者没有法律根据羁押当事人，都应当属于实 质上的“错误拘留”。对公安机关无法律根据的羁押可以通过行政诉讼途径得到救济，那么， 如果是检察机关的行为呢﹖此外，从《国家赔偿法》立法本意考虑，国家机关错误羁押造成当 事人损失的，不论是行政行为，还是司法行为，都应当得到赔偿。如果存在对当事人被错误羁 押，而又不在《国家赔偿法》规定的应当赔偿的范围的情形，与情、与法，都是无法解释的。关于财产损失。《国家赔偿法》第二十八条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权 造成损害的，按照下列规定处理：?(一)?处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征 收财物、摊派费用的，返还财产;?(二)?查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、 冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条规定第?(三)?、?(四)?项的规定赔偿;?(四)?应当返 还的财产灭失的给付相应的赔偿金;?(五)?财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款;?(六)?吊销 许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;?七?对财产造成其 他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据该条规定，理论和司法实践的多数同志认为，国家 赔偿对罚没或者查封、扣押、冻结财产的赔偿限于返还财产或者返还原物;财产灭失的，赔偿相 应价金;财产已经拍卖的返还拍卖价款;造成停产停业的，限于赔偿停产停业期间的经常性费用 开支;如果在上列行为之外还有其他行为造成当事人损害的， 按照直接损失给予赔偿。 该条?(一)? 至?(六)?项内容，不存在其他直接损失，除?(一)?至?(六)?项已经规定的赔偿范围和赔偿方式 外，不再给予其他赔偿。这种认识是值得推敲的。根据法律解释的一般原则，应当结合法律条 文的上下文，综合解释法律，而不能孤立地、机械地解释法律。排斥第?(七)?项对前六项内容 的约束，有悖于上述原则。从第二十八条的条文结构看，第?(七)?项明显是一个兜底条款，是 对前六项规定的补充和完善。第?(七)?项内容涵概前六项内容，同时大于前六项内容。对该条 的正确的理解应当是：在按照前六项规定赔偿不足以补偿当事人实际损失的情况下，造成的其 他损失应当按照直接损失予以赔偿。例如，因冻结银行存款，致使当事人无法还贷，造成贷款利息损失的，不能因为属冻结行为，根据第?(二)?项规定，仅仅解除冻结措施就了事，贷款利 息属冻结行为造成的直接财产损失，应当依据第?(七)?项规定，同时予以赔偿。在对第二十八条正确理解的基础上，对直接损失的理解就成为是否能够充分保障当事人获 得国家赔偿的关键。笔者在这里不想讨论理论界争论不休的各种学说和观点。已经发生的、可 以计算的合理损失应当属于直接损失，这一点在理论上应当是成立的。然而，司法实践中，对 这类损失，很多情况下也是持排斥态度的。笔者认为，以下损失应当作为直接损失，由赔偿义 务机关予以赔偿：1.在刑事诉讼过程中，当事人为证明自己无罪，聘请律师辩护所花费的合理的代理费、调 查取证费、鉴定费等费用。2.对当事人的存款或者现金违法收缴或者采取强制措施， 造成同期银行存款利息损失;如果 有证据证明当事人的款项系贷款，应当赔偿其应当支付给银行的贷款利息。3.当事人被限制人身自由期间，国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费，应当在扣除合 理的伙食费之后，其余部分予以返还。无论限制人身自由的场所在什么地方，均不得在赔偿中 扣除当事人的住宿费，因为，在限定场所住宿的费用，完全系国家机关的错误羁押行为造成的。4.受国家机关指令，当事人往返居住地和国家机关所在地造成的交通费、住宿费损失。此 外，由于国家机关严重超越法定期限，对相关案件久拖不决，致使当事人主动到该国家机关征 询问题、汇报情况，由此所花费的合理的交通费、住宿费等损失也应当属于应予以赔偿的直接 损失范围。5.由于国家机关违法对机器设备、交通工具等财产采取查封、扣押措施，造成的自然损耗 或者折旧损失。例如，国家对某些机器设备、营运车辆规定了法定的使用年限，每年有一定比 例的折旧费，到期国家机关不再给予年检，作报废处理。如果国家机关查封、扣押这些财产， 折旧费是当事人直接的财产损失。6.当事人被非法羁押期间，配偶、子女或者父母依法去羁押场所探视在押人员所产生的交 通费、住宿费等合理费用。例如，应监所要求，当事人的父母由住所地前往监所为被羁押人员 送衣物、食品等所支出的合理的往来交通费、住宿费等。7.国家赔偿程序中，赔偿请求人为取得国家赔偿聘请代理人代为参加国家赔偿活动由此产 生的合理的代理费、调查取证费、鉴定费等。这类费用同样是当事人已经实际支出的费用。根 据直接损失赔偿原则，这部分损失应当作为当事人由于国家机关的违法行为造成的直接损失予 以赔偿。《国家赔偿法》规定的赔偿数额本身有限，如果由于申请赔偿所支出的合理开支得不 到赔偿，不利于对赔偿请求人合法权益的充分保护，有时，甚至会造成当事人鼓足勇气申请国 家赔偿，结果打赢官司，损失未得补偿，挫伤当事人申请国家赔偿的积极性。三、关于《国家赔偿法》的溯及力问题最高人民法院法复?1995?1 号《关于国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿 委员会受案范围问题的批复》规定：“《国家赔偿法》不溯及既往。即：国家机关及其工作人 员行使职权的行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在 1994 年 12 月 31 日以前 的，依照以前的有关规定处理。发生在 1995 年 1 月 1 日以后，并经依法确认的，适用《国家赔 偿法》予以赔偿。发生在 1994 年 12 月 31 日以前，但持续至 1995 年 1 月 1 日以后，并经依法 确认的，属于 1995 年 1 月 1 日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于 1994年 12 月 31 日以前应予赔偿部分，适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的，参照《国家赔偿 法》的规定予以赔偿。”根据该项批复，发生在《国家赔偿法》实施以前的违法侵权行为，只 有在持续到 1995 年 1 月 1 日之后，才有可能参照《国家赔偿法》予以赔偿。对违法侵权行为未 持续到 1995 年 1 月 1 日以后，但确认违法在 1995 年 1 月 1 日之后，按照国家赔偿程序要求国 家赔偿的，是否也可以参照《国家赔偿法》予以赔偿，批复未作明确规定。实践中有人就认为， 既然批复未做规定，按照《国家赔偿法》不溯及既往的效力原则，当时对是否赔偿未做规定的， 则应当不予赔偿。笔者认为，上述认识和作法是错误的。根据《国家赔偿法》不溯及既往的原则，其溯及力 问题应当分别以下几种情况处理：违法侵权行为和违法确认都发生在《国家赔偿法》实施之前 的，应当按照《民法通则》第一百二十一条规定以及民事诉讼程序予以赔偿;违法侵权行为和违 法确认都发生在 《国家赔偿法》 实施之后的， 适用 《国家赔偿法》 予以赔偿;侵权行为发生在 《国 家赔偿法》实施以前但持续到实施之后的，之后的赔偿适用《国家赔偿法》，之前的赔偿可以 参照《国家赔偿法》予以赔偿;侵权行为发生在《国家赔偿法》实施之前，未持续到《国家赔偿 法》实施以后的，由于确认违法发生在《国家赔偿法》实施之后，应当适用国家赔偿程序予以 赔偿，实体规范应当首先适用当时生效的《民法通则》第一百二十一条规定予以赔偿，具体数 额标准当时未做规定的，参照《国家赔偿法》有关赔偿数额标准予以赔偿。这样理解批复精神， 才符合《国家赔偿法》与《民法通则》第一百二十一条相衔接的历史发展过程，才能够与《行 政诉讼法》有关行政赔偿的规定相匹配，从而避免启动了国家赔偿程序，而实际上当事人不能 获得国家赔偿的尴尬局面的出现。例如，某甲 1994 年 4 月 1 日至 10 月 10 日拘留和逮捕，被关 押。1994 年 10 月 10 日以后被取保候审，至 2000 年 10 月被法院判决宣告无罪。某甲经向批准 逮捕的检察机关申请赔偿，并向其上级检察机关申请复议后，向人民法院赔偿委员会申请国家 赔偿。如果按照违法侵权行为未持续到《国家赔偿法》实施之后，适用当时的规定赔偿，不能参照《国家赔偿法》的意见，某甲无法获得限制人身自由赔偿金。如此处理，与《民法通则》 第一百二十一条规定及《国家赔偿法》的立法宗旨相矛盾。
国家赔偿案件审理中的几个问题《国家赔偿法》实施已经进入第七个年头，理论界和司法界对《国家赔偿法》都提出了不 少批评意见，并提出尽快修改《国家赔偿法》。然而，笔者认为，将我国《国家赔偿法》实施 中的问题，全部归咎于立法的不足是不公平的。许多问题是出在对法律的理解和认识，是没有 把《国家赔偿法》已经规定的内容认真地落实于司法实践。笔者十分赞成修改《国家赔偿法》， 尤其是有关违法归责原则以及与之相关的违法确认、赔偿范围等问题，必须从立法上彻底解决。 但是，法律的实施效果，除了立法之外，更重要的在于对法律本身的理解和执行。一部十分科 学合理的法律，如果执行中执行者保守地、机械地理解和执行法律，甚至曲解法律，再好的法 律也不会有好的效果;然而，一部并不十分完善的法律，如果执法者善于从法律的精髓出发，根 据社会现实的需要，正确、科学地理解和适用法律，这部法律也会在实践中创造出骄人的业绩。 《行政诉讼法》的司法实践就是一个很好的例证。尽管专家学者也在呼吁修改《行政诉讼法》， 但是，行政诉讼的司法实践并未因为立法的不足停滞不前，而是尽可能在法律的范围内，通过 对法律作出合理的解释，不断发展和完善行政诉讼制度。因此，笔者在此不想对《国家赔偿法》 立法上的不足谈更多的问题，而仅就如何正确、科学地理解和执行现行《国家赔偿法》谈点看 法。一、关于违法确认问题国家赔偿从性质和程序的不同，可以分为行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿因《行政诉讼法》 规定了与行政诉讼一并提出行政赔偿的行政诉讼程序，通常情况下，违法确认不会成为影响当 事人寻求法律救济的障碍。然而，司法赔偿则不同，无论是刑事赔偿，还是非刑事司法赔偿， 都必须以违法确认为前提。最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂 行规定(试行)》?以下简称《规定》?第三条明确规定：“赔偿请求人向人民法院、人民法院赔偿委员会提出赔偿申请的，赔偿义务机关的司法侵权行为应当先经依法确认”，最高人民检察 院《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第五条也有类似的规定。由此，根据现行法律及司法 解释的规定，违法确认是司法赔偿的前提，这一点无可质疑。然而，这并不等于说，对此司法 实践就无可作为了，实际上，对什么是“违法确认”，完全可以作出对赔偿请求人有利的解释， 从而实现国家赔偿法的历史使命。笔者认为，在现行法律制度的框架之下，应当分别从下面两 种情况来确定侵权行为的违法性是否已经得到确认：第一、司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害 的，只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的，就应当视为侵权行 为的违法性已经得到确认。最高人民法院在上述《规定》第八条也采取了这种原则。不批准逮 捕决定、撤销逮捕决定、撤销案件决定、释放证明、不起诉决定、无罪判决、撤销拘留、拘传、 罚款的决定、撤销原错误财产保全的裁定、纠正错误执行的裁判文书等都可以作为违法确认的 根据。关于违法确认问题，实践中以下几个问题值得引起注意：1.关于错误逮捕赔偿案件的违法确认问题。检察机关认为，错误逮捕应当是指检察机关在 作出逮捕决定时就不符合《刑事诉讼法》第六十条规定的逮捕条件，违法逮捕的情形。检察机 关的不起诉决定、人民法院的无罪判决等证明当事人无罪的证明，并不能当然否定检察机关批 准或者决定逮捕的正确性。因为，存在“证据不足不起诉或判决无罪”的情况。这种情况下， 检察机关决定逮捕是符合《刑事诉讼法》第六十条“有证据证明有犯罪事实”的法定条件的， 不能以当事人无罪为由认定检察机关的逮捕决定亦属错误逮捕。 笔者认为， 这是检察机关对 《国 家赔偿法》第十五条第?二?项的理解有误。该项规定，“对没有犯罪事实的人错误逮捕”，这 里首先强调的是“没有犯罪事实”， 当事人无罪， 当然就不存在有犯罪事实。 至于“错误逮捕”， 应当理解为一个结论，而不是条件，即，对没有犯罪事实的人逮捕的，都应当是“错误逮捕”。如果不作这种理解，将“错误逮捕”也作为一个条件，就会出现“没有犯罪事实的正确逮捕” 的谬论。当事人根本没有被判决有罪，何以存在先前的逮捕是正确的。这种结论与我国宪法所 确定的依法治国的法治精神相违背，同时，也不符合《刑事诉讼法》所规定的“无罪推定”原 则。证据不足判决无罪，应当是当事人彻底无罪，自始至终无罪，而不能说，证据不足判决无 罪是指当事人在无罪判决宣告之后是无罪的，在此之前，仍然是有罪的。因此，笔者认为，在 确定“证据不足判决无罪或者不起诉”是不是对逮捕的违法确认问题时，仍然应当坚持“结果 否定同时是对过程的否定”的原则。2.在非刑事司法赔偿中，对人民法院错误采取诉讼保全或者执行措施的行为如何认定违法 确认问题。有的法官认为，诉讼或者执行中的保全裁定，只有经过审判监督程序被撤销，才能 认为该保全措施的违法性已经得到确认，非经审判监督程序，诉讼或者执行过程中，同一审判 组织撤销先前保全措施的裁定，不能认定为先前的保全措施的违法性已经得到确认。另一部分 法官认为，通过审判监督程序撤销先前的保全措施裁定，当然是对先前保全措施裁定违法性的 确认。但是，对同一审判组织撤销先前保全措施的裁定是否也是违法确认，应当分别不同情况 认定：如果后一个裁定仅仅是解除或者变换前一个保全裁定措施，例如，由于被执行人提供担 保，需要解除原先的保全措施而撤销原先的保全裁定，这种情况下就不应当将后一个裁定认定 为是对前一个保全措施裁定违法性的确认;如果后一个裁定是对先前保全措施裁定的事实或者 适用法律的否定，而非仅仅是变换或者解除保全措施，那么，应当将后一个裁定认定为是对先 前保全裁定的违法确认。例如，因甲公司不履行判决，乙公司申请人民法院强制执行。由乙公 司提供线索，法院主动对一处房产采取查封、拍卖措施。拍卖之后，在办理过户手续的过程中， 丙提出异议，认为所查封、拍卖的房产并非甲所有，而是丙的财产。经查丙的异议成立，法院 随撤销对该房产的查封、拍卖裁定。法院的这个撤销裁定就应当理解为是对先前查封、拍卖裁 定的违法确认。3.关于不起诉或无罪判决后，是否能够认定侦察机关对当事人的财产所采取的强制措施已 经被确认违法的问题。有人认为，违法确认应当是直接对当事人要求赔偿的致害侵权行为的确 认，因此，无罪宣告仅仅是对当事人刑事责任的确定，对相关财产措施并未作出确认。另外一 些人认为，无罪宣告是对当事人行为不构成犯罪的确认，而侦察机关对当事人的财产采取强制 措施的前提条件是认定有犯罪嫌疑。如果当事人已经被宣告无罪，就丧失了对其财产采取强制 措施的基础，“皮之不存，毛将焉附”。笔者认为，第二种意见可取。但是，如果在对当事人 作出无罪宣告的同时，侦察机关或者人民法院认为，当事人的行为仍存在违法问题，需要移交 有关行政机关作行政处罚的，只要有关部门作出了移交手续，则应当认定该部分财产的性质仍 处于未定状态，不宜以无罪宣告为为由，将已经移交的财产作为司法赔偿案件中应赔偿损失范 围计算，除非能够认定该移交行为也是违法的。通常情况下，就该项财产的权利，当事人应当 待有关行政机关依法作出处理后，另行提出行政诉讼。此外，除无罪宣告外，对当事人作出有 罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦察机关在侦察过程中扣押的财产，也应当视为对该 部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。因为，在刑事案件审判中，根据《刑法》规定，对 犯罪所涉及的财产应当一并作出处理。人民法院有罪判决未处理的财产，应当视为是与当事人 犯罪行为无关的财产。既然扣押的财产与当事人的犯罪行为无关，侦察机关对该项财产所采取 的扣押措施当然是违法的，无须另行确认。第二、司法机关以明显违法的事实行为对相对人造成损害的，无须再经确认程序，赔偿义 务机关或者人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。例如，对司法机关工作人员 采取刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死 亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的等，只要当事人能够证明司法机关工 作人员实施了以上行为，造成其身体伤害或者死亡，上述行为的违法性无须再经确认。因为， 司法机关在行为过程中，除依法执行死刑判决外，法律均未赋予司法机关有权对相对人致伤或者致死的权力。执行公务中只要造成当事人伤害或者死亡都是违法行为，这种认识类似常识， 无须证明。如果这类行为仍须司法机关通过法律程序加以确认，非经确认当事人的国家赔偿请 求权不得行使，其作法只能是对法律的嘲弄，同时，也是司法资源的浪费。当然，为尊重《国 家赔偿法》确认违法是进入赔偿程序的前置条件的法律规定，在赔偿决定中，司法机关可以在 认定事实之后，开宗明义，直接阐述该行为的违法性。二、关于赔偿损失范围问题有人说，现在的国家赔偿法实际上已经变成了国家不赔法。这种说法从《国家赔偿法》的 实际运作情况看，确实具有现实性。然而，将《国家赔偿法》变成国家不赔法，实践中许多情 况的出现，是由于有关赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会对法定的赔偿损失范围的错误理解 造成的。因此，必须恢复《国家赔偿法》关于赔偿范围规定的本来面目，切实保障当事人获得 国家赔偿权利的实现，正如北京大学教授贺卫方所言，要使《国家赔偿法》“实至名归”。根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿的损失范围包括两个方面，一是人身损害赔偿，二 是财产损害赔偿。关于人身损害赔偿。《国家赔偿法》第二十七条规定，应当赔偿的损失范围是侵犯人身自 由的赔偿金、造成身体伤害的医疗费、误工费、造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金、对全部丧 失劳动能力的或者死亡的，还要赔偿其抚养的无劳动能力的人的生活费。对人身损害赔偿，实 践中以下两个问题值得思考：第一、限制人身自由的，除赔偿人身自由赔偿金外，造成的误工损失是否同时也应当予以 赔偿。实践中的作法是，仅赔偿人身自由赔偿金。不赔偿误工损失。应当说，人身自由赔偿金 仅仅是对当事人被限制人身自由的精神抚慰。人身自由被限制，必然造成误工损失。根据《国家赔偿法》第二十八条第?七?项规定，这种财产损失属直接的财产损失，应当予以赔偿。这个 观点在最高人民法院赔偿委员会 1999 赔他字第 30 号《关于李勇申请国家赔偿一案的批复》中， 间接能够得到佐证。该批复称：“原单位已经补发工资与国家予以赔偿是两种不同性质的补偿 方式，两者不能混淆，更不能替代”。由于错误逮捕造成误工，单位补发工资，同时还可以获 得人身自由赔偿金，由此证明，误工费与人身自由赔偿金确属两种不同性质的赔偿，互不排斥。 因此，凡是具有劳动能力的人，不论是否有固定工作和固定工资，只要限制了人身自由，没有 单位为该个人发放限制人身自由期间的收入，存在误工损失的事实的，都应当既赔偿其人身自 由赔偿金，又赔偿误工损失。误工损失的标准可以参照《国家赔偿法》第二十七条第?一?项的 规定，按照国家上年度职工日平均工资计算。第二、取保候审、监视居住限制人身自由强制措施是否赔偿人身自由赔偿金问题。最高人 民法院赔偿委员会 1996 赔他字第 3 号对四川省高级人民法院 《关于取保候审期间国家不承担赔 偿责任问题的批复》中明确：“取保候审期间人身自由虽受到部分限制，但实际上没有被羁押， 根据国家赔偿法的有关规定，宣告无罪后，取保候审期间国家不承担赔偿责任。”笔者认为， 这个批复从未羁押的角度否定取保候审的赔偿责任是科学、合理的。也就是说，如果侦察机关 以名为取保候审、实际对当事人进行羁押的行为，不在该批复规定的不予赔偿的范围之内。这 一点，司法实践分歧较大。有人认为，根据《国家赔偿法》第十五条规定，只有错误拘留、错 误逮捕、错判限制人身自由的，才属于应当赔偿的行为范围。无法律根据或者将取保候审、监 视居住变相执行为羁押的，均不在《国家赔偿法》规定的应当赔偿的范围之内。此外，对公安 机关无法律根据采取的限制人身自由的行为，可以根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一条规定，通过行政诉讼途径得到救济。笔者认为，这是对 《国家赔偿法》第十五条的错误理解。该条第?一?项规定的“拘留”之前有“错误”一词作限 定， 何谓“错误”﹖不正确按照法律规定对当事人实施限制人身自由强制措施都应当属于错误。名为取保候审或监视居住，实际将当事人羁押，或者没有法律根据羁押当事人，都应当属于实 质上的“错误拘留”。对公安机关无法律根据的羁押可以通过行政诉讼途径得到救济，那么， 如果是检察机关的行为呢﹖此外，从《国家赔偿法》立法本意考虑，国家机关错误羁押造成当 事人损失的，不论是行政行为，还是司法行为，都应当得到赔偿。如果存在对当事人被错误羁 押，而又不在《国家赔偿法》规定的应当赔偿的范围的情形，与情、与法，都是无法解释的。关于财产损失。《国家赔偿法》第二十八条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权 造成损害的，按照下列规定处理：?(一)?处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征 收财物、摊派费用的，返还财产;?(二)?查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、 冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条规定第?(三)?、?(四)?项的规定赔偿;?(四)?应当返 还的财产灭失的给付相应的赔偿金;?(五)?财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款;?(六)?吊销 许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;?七?对财产造成其 他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据该条规定，理论和司法实践的多数同志认为，国家 赔偿对罚没或者查封、扣押、冻结财产的赔偿限于返还财产或者返还原物;财产灭失的，赔偿相 应价金;财产已经拍卖的返还拍卖价款;造成停产停业的，限于赔偿停产停业期间的经常性费用 开支;如果在上列行为之外还有其他行为造成当事人损害的， 按照直接损失给予赔偿。 该条?(一)? 至?(六)?项内容，不存在其他直接损失，除?(一)?至?(六)?项已经规定的赔偿范围和赔偿方式 外，不再给予其他赔偿。这种认识是值得推敲的。根据法律解释的一般原则，应当结合法律条 文的上下文，综合解释法律，而不能孤立地、机械地解释法律。排斥第?(七)?项对前六项内容 的约束，有悖于上述原则。从第二十八条的条文结构看，第?(七)?项明显是一个兜底条款，是 对前六项规定的补充和完善。第?(七)?项内容涵概前六项内容，同时大于前六项内容。对该条 的正确的理解应当是：在按照前六项规定赔偿不足以补偿当事人实际损失的情况下，造成的其 他损失应当按照直接损失予以赔偿。例如，因冻结银行存款，致使当事人无法还贷，造成贷款利息损失的，不能因为属冻结行为，根据第?(二)?项规定，仅仅解除冻结措施就了事，贷款利 息属冻结行为造成的直接财产损失，应当依据第?(七)?项规定，同时予以赔偿。在对第二十八条正确理解的基础上，对直接损失的理解就成为是否能够充分保障当事人获 得国家赔偿的关键。笔者在这里不想讨论理论界争论不休的各种学说和观点。已经发生的、可 以计算的合理损失应当属于直接损失，这一点在理论上应当是成立的。然而，司法实践中，对 这类损失，很多情况下也是持排斥态度的。笔者认为，以下损失应当作为直接损失，由赔偿义 务机关予以赔偿：1.在刑事诉讼过程中，当事人为证明自己无罪，聘请律师辩护所花费的合理的代理费、调 查取证费、鉴定费等费用。2.对当事人的存款或者现金违法收缴或者采取强制措施， 造成同期银行存款利息损失;如果 有证据证明当事人的款项系贷款，应当赔偿其应当支付给银行的贷款利息。3.当事人被限制人身自由期间，国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费，应当在扣除合 理的伙食费之后，其余部分予以返还。无论限制人身自由的场所在什么地方，均不得在赔偿中 扣除当事人的住宿费，因为，在限定场所住宿的费用，完全系国家机关的错误羁押行为造成的。4.受国家机关指令，当事人往返居住地和国家机关所在地造成的交通费、住宿费损失。此 外，由于国家机关严重超越法定期限，对相关案件久拖不决，致使当事人主动到该国家机关征 询问题、汇报情况，由此所花费的合理的交通费、住宿费等损失也应当属于应予以赔偿的直接 损失范围。5.由于国家机关违法对机器设备、交通工具等财产采取查封、扣押措施，造成的自然损耗 或者折旧损失。例如，国家对某些机器设备、营运车辆规定了法定的使用年限，每年有一定比 例的折旧费，到期国家机关不再给予年检，作报废处理。如果国家机关查封、扣押这些财产， 折旧费是当事人直接的财产损失。6.当事人被非法羁押期间，配偶、子女或者父母依法去羁押场所探视在押人员所产生的交 通费、住宿费等合理费用。例如，应监所要求，当事人的父母由住所地前往监所为被羁押人员 送衣物、食品等所支出的合理的往来交通费、住宿费等。7.国家赔偿程序中，赔偿请求人为取得国家赔偿聘请代理人代为参加国家赔偿活动由此产 生的合理的代理费、调查取证费、鉴定费等。这类费用同样是当事人已经实际支出的费用。根 据直接损失赔偿原则，这部分损失应当作为当事人由于国家机关的违法行为造成的直接损失予 以赔偿。《国家赔偿法》规定的赔偿数额本身有限，如果由于申请赔偿所支出的合理开支得不 到赔偿，不利于对赔偿请求人合法权益的充分保护，有时，甚至会造成当事人鼓足勇气申请国 家赔偿，结果打赢官司，损失未得补偿，挫伤当事人申请国家赔偿的积极性。三、关于《国家赔偿法》的溯及力问题最高人民法院法复?1995?1 号《关于国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿 委员会受案范围问题的批复》规定：“《国家赔偿法》不溯及既往。即：国家机关及其工作人 员行使职权的行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在 1994 年 12 月 31 日以前 的，依照以前的有关规定处理。发生在 1995 年 1 月 1 日以后，并经依法确认的，适用《国家赔 偿法》予以赔偿。发生在 1994 年 12 月 31 日以前，但持续至 1995 年 1 月 1 日以后，并经依法 确认的，属于 1995 年 1 月 1 日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于 1994年 12 月 31 日以前应予赔偿部分，适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的，参照《国家赔偿 法》的规定予以赔偿。”根据该项批复，发生在《国家赔偿法》实施以前的违法侵权行为，只 有在持续到 1995 年 1 月 1 日之后，才有可能参照《国家赔偿法》予以赔偿。对违法侵权行为未 持续到 1995 年 1 月 1 日以后，但确认违法在 1995 年 1 月 1 日之后，按照国家赔偿程序要求国 家赔偿的，是否也可以参照《国家赔偿法》予以赔偿，批复未作明确规定。实践中有人就认为， 既然批复未做规定，按照《国家赔偿法》不溯及既往的效力原则，当时对是否赔偿未做规定的， 则应当不予赔偿。笔者认为，上述认识和作法是错误的。根据《国家赔偿法》不溯及既往的原则，其溯及力 问题应当分别以下几种情况处理：违法侵权行为和违法确认都发生在《国家赔偿法》实施之前 的，应当按照《民法通则》第一百二十一条规定以及民事诉讼程序予以赔偿;违法侵权行为和违 法确认都发生在 《国家赔偿法》 实施之后的， 适用 《国家赔偿法》 予以赔偿;侵权行为发生在 《国 家赔偿法》实施以前但持续到实施之后的，之后的赔偿适用《国家赔偿法》，之前的赔偿可以 参照《国家赔偿法》予以赔偿;侵权行为发生在《国家赔偿法》实施之前，未持续到《国家赔偿 法》实施以后的，由于确认违法发生在《国家赔偿法》实施之后，应当适用国家赔偿程序予以 赔偿，实体规范应当首先适用当时生效的《民法通则》第一百二十一条规定予以赔偿，具体数 额标准当时未做规定的，参照《国家赔偿法》有关赔偿数额标准予以赔偿。这样理解批复精神， 才符合《国家赔偿法》与《民法通则》第一百二十一条相衔接的历史发展过程，才能够与《行 政诉讼法》有关行政赔偿的规定相匹配，从而避免启动了国家赔偿程序，而实际上当事人不能 获得国家赔偿的尴尬局面的出现。例如，某甲 1994 年 4 月 1 日至 10 月 10 日拘留和逮捕，被关 押。1994 年 10 月 10 日以后被取保候审，至 2000 年 10 月被法院判决宣告无罪。某甲经向批准 逮捕的检察机关申请赔偿，并向其上级检察机关申请复议后，向人民法院赔偿委员会申请国家 赔偿。如果按照违法侵权行为未持续到《国家赔偿法》实施之后，适用当时的规定赔偿，不能参照《国家赔偿法》的意见，某甲无法获得限制人身自由赔偿金。如此处理，与《民法通则》 第一百二十一条规定及《国家赔偿法》的立法宗旨相矛盾。