在日常工作中查处无照经营一般适用《无照经营查处取缔办法》的比较多,给我们的工作提出了更高的要求,由此也引发了“转致”问题的出现。
“转致”是指适用法律的转移。现在,法律、法规以及规章越来越多,调整的范围越来越复杂,相互转致的情况也越来越多。
转致包括监督主体转致、处罚主体转致、监督依据转致、处罚依据转致等等。
1.主体转致。主体指的是执法监督主体、处罚主体。有些法律法规具有明确的转致指引,例如《药品管理法》第六十二条规定药品监督管理部门对药品广告进行监督,但对于违法广告,工商机关则是处罚主体。这种转致是最好处理的,但关键是执法者需要知道有这部法。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定,对于无照经营行为,触犯刑律的,依法追究刑事责任。比如:工商局办理的经营额五万元以上的非法经营案件就必须按时移交司法机关办理,如果不移交,就是渎职。举例:A、是执法主体但不是处罚主体。工商行政管理部门是某法律规定的执法主体,但该法没有明确处罚主体。例如,《反不正当竞争法》第三条规定工商行政管理部门对不正当竞争行为有监督检查权。但对该法第十一条禁止的低于成本的价格销售商品和第十二条禁止的搭售商品没有规定行政责任。后来出台的《价格法》第十四条规定了经营者为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销的处罚,但是这种处罚权由该法规定是价格主管部门。
B、原来是执法主体现在不是执法主体。即新法把监督管理权全部划到其他执法部门。例如,2000年的《电信条例》第41、42条对原来由《反不正当竞争法》调整的各类不正当竞争行为作了规定,在该条例第71、72条有规定这些违法行为由国务院信息产业主管部门或者省电信管理机构负责查处。因此,工商部门在2000年以后就不再是对电信部门的不正当竞争行为的执法主体。
C、第三个例子是一个实例。河南一个县级市工商局查了一起冒用转基因批准文号经销棉种的案子,大概有1万多公斤。当事人申诉到几个部门,言称还要起诉。我们的同志下决心想查下去。因为不查下去,社会影响不好,我们似乎退了。但是一认真,问题出来了。因为是种子,我们首先想到的是2000年的《种子法》,《种子法》的主执法机关是农业或林业行政机关,但是给了工商行政管理部门两条,即第59条和第62条。但是由于涉及转基因,按照《种子法》的规定,具体办法由国务院规定。于是又查2001年国务院的《农业转基因生物安全管理条例》,结果行政执法的主体是农业行政主管部门,通篇没有工商行政管理的字样。我们的办案机构是依据《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》第九条假冒伪劣商品定性的第(四)项“伪造或者冒用生产许可证
号、批准文号的”规定定性,还想用该条例第二十五条取处罚。行不行?不行!这里不但有一个前面说的“转致”问题,执法主体问题,还涉及法律效力层次(也有的称为法的效力等级或法的效力位阶)的三个问题。
一个是上位法优于下位法。《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的法律依据之一是《产品质量法》。《产品质量法》有规定的,一般不引用下位法。对于“冒用”问题,《产品质量法》第五条就有禁止性规定,第五十三条有处罚性规定。
第二个是特殊法优于一般法。对种子而言,《种子法》是特殊法,《产品质量法》是一般法。显然《种子法》优于《产品质量法》。本案应当适用《种子法》。
第三个是等级高的立法主体制定的法律、法规,效力高于等级低的立法主体制定的法律、法规。根据《立法法》第七十九条关于“行政法规的效力高于地方性法规”的规定,《农业转基因生物安全管理条例》的效力高于《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的效力。因此,即使《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》作出了当事人冒用转基因批准文号的违法行为归工商行政管理机关查处也不行。因此本案应当适用《农业转基因生物安全管理条例》。实际操作中按照该条例第五十二条的规定,由农业行政管理部门查处。我们应当移交当地农业部门。
2、 处罚依据转致。第二种情况是法律法规有转致要求,但是没有明确的指引。《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”比如一经营户无照经营,经调查发现是某企业的分支机构,那么就用《企业法人登记管理条例》进行处罚。例如:第六条:“对于已经取得营业执照,但未依法取得许可证或者其他批准文件,或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续,擅自从事相关经营活动,法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的,工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”这就是具体处罚依据的转致。第三种情况是法律法规没有明确的转致要求,但从法理上看还是需要转致。例如《商标法》第五十条规定当事人不服工商行政管理机关的处罚,向人民法院起诉,并没有提到当事人的复议权。但是依据《复议法》的规定,当事人有复议权,工商行政管理机关在下达行政处罚决定书时,必须告知当事人享有复议权。还有第四种情况,就是依据一个法律需要转致出去,但依据一定的条件又需要转回本法。〈城乡个体工商户管理暂行条例〉
3、案件定性转致。对涉嫌无照经营的,初步判定时可以依据《无照经营查处取缔办法》第四条的五种情况进行,但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该
办法第二条转致相关法律。例如:应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为。这个“应当依法”根据本办法第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。
举个案例:
一家超市在未办理营业执照的情况下就开业经营了。在此案的查处中发现该超市因消防方面的原因手续未能办理开业登记,本身已开业经营,造成了无照经营行为的事实。这时遇到一个法规转置的问题。首先依据《无照经营查处取缔办法》第二条:“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。”的规定,在进一步调查取证中,发现该超市由某公司投资的,由此而追查到某商贸有限公司的违法经营行为。经取证,该公司的行为违反了《公司登记管理条例》第四十八条:“公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的,应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。。”依据《公司登记管理条例》第八十条 对该公司作出了处罚。
在《无照经营查处取缔办法》颁布之前,对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”这就是说,凡是法律、法规〈包括行政法规和地方性法规〉对某类无照经营行为有了处罚规定的,工商部门就只能依照这些法律、法规的规定,而不能依据《办法》第十四条第一款的规定实施处罚。
比如:对冒充有限责任公司或者股份有限公司名义的行为,应当按《公司法》或者《公司登记管理条例》的规定处罚;对违反《合伙企业法》规定,未依法领取营业执照,而以合伙企业名义从事经营活动的,应当依照该法第67条或者《合伙企业登记管理办法》第26条规定处罚;对违反《个人独资企业法》规定,未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的,应当依照该法第37条规定处罚;对未经批准或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品生产、储存的,未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品经营等的,依照《危险化学品安全管理条例》第五十七条规定处罚;还有《城乡个体工商户管理暂行条例》、《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、等等。对于一些特殊行业的无照经营行为,要依据《煤炭法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《野生动物保护法》、《印刷业管理条例》、《音像制品管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》《城市房地产法》、《烟草专卖法》、等法律法规进行处罚。
《办法》第十四条设置转致规定的目的在于:一是有利于与原有的法律、法规衔接。二是有利于顾及行业的差异。从事无照经营的行业不同,对社会危害的程度也有差异,法律法规规定的处罚也不一样。转致规定有利于依据相关行业法规查处无照经营行为;三是有利于顾及地区差异。各地社会经济发展的不平衡决定了我们处罚类似无照经营行为应实事求是地考虑地区差异,转致使执法部门依据符合地方实情的地方性法规予以处罚成为可能。
适用转致应坚持的四个原则
1、效力高的法律优于效力低的法律原则。
2、特殊法优于一般法原则。
3、严法优于宽法原则。也就是当无照经营行为违反了数个法律,法律的位阶相同且属于一般法与一般法、特殊法与特殊法之间互无优位的情况,应使用罚则严厉的予以处罚,情节严重的要移送司法机关追究刑事责任。〈不同于刑法“从旧兼从轻”原则,行政法是从新兼从轻〉
4、规范行业法优于规范主体法原则。
对于无照经营行为涉及到上述法律法规有特别规定的,应当根据上述法律法规所规定的处罚机关和处罚方式进行处罚,而不能简单的一概适用《无照经营查处取缔办法》进行处罚。
对于未经工商登记注册如何理解的问题,国家工商行政管理总局有一个答复:
国家工商行政管理总局对危险化学品企业登记管理有关问题的答复
(工商企字[2006]143号)
四川省工商行政管理局:
你局《关于<危险化学品安全管理条例>第五十七条有关适用问题的请示》(川工商办[2006] 126号)收悉。经研究,答复如下:
根据企业登记管理法规规定,工商注册登记包括设立登记、变更登记和注销登记。就企业取得相关经营资格而言,涉及工商注册登记中的设立登记和变更登记。企业从事危险化学品的生产、储存、经营活动,无论是新设立,还是已设立的其他企业通过变更方式增加相应的经营范围,均应办理注册登记。凡未经工商行政管理机关注册登记的,均属于《危险化学品安全管理条例》第五十七条“未经工商注册登记”的范畴。
《无照经营查处取缔办法》转致适用的情形(一)
2007-4-21 A3版《中国工商报》
《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)施行至今已将近四年,执法人员已运用得比较娴熟了。但有些人员在具体运用中还存在一些误区,即不管对什么类型的无照经营行为,都适用《办法》第十四条第一款的罚则进行处罚,而忽视了该条第二款“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定”的转致适用规定,造成适用法规不当。为此,笔者将法律、法规对无照经营行为的处罚有规定的情形进行了整理,供同仁参考。
需要说明的是:由于《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》三部行政法规对无照经营的处罚,仅有处罚种类的规定,而具体处罚幅度的规定只在细则中进行了规定,故此三种类型的无照经营行为应适用《办法》处理,笔者不再收录。
《公司法》
第二百一十一条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。
《公司登记管理条例》
第八十条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。
《城市房地产管理法》
第二十九条 房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业,应当具备下列条件:
(一)有自己的名称和组织机构;
(二)有固定的经营场所;
(三)有符合国务院规定的注册资本;
(四)有足够的专业技术人员;
(五)法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的,应当予以登记,发给营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。
设立有限责任公司、股份有限公司,从事房地产开发经营的,还应当执行《公司法》的有关规定。
房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内,应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。
第六十四条 违反本法第二十九条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款。
《印刷业管理条例》
第三十四条 违反本条例规定,擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的,由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔,没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
单位内部设立的印刷厂(所)未依照本条例第二章的规定办理手续,从事印刷经营活动的,依照前款的规定处罚。(未完待续)
《无照经营查处取缔办法》转致适用的情形(二)
2007-4-28 A3版《中国工商报》
《电影管理条例》
第五十五条 违反本条例规定,擅自设立电影的制片、发行、放映单位,或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的,由工商行政管理部门予以取缔;依照《刑法》关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收违法经营的电影片和违法所得以及进行违法经营活动的专用工具、设备;违法所得5万元以上的,并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,并处20万元以上50万元以下的罚款。
《出版管理条例》
第五十五条 未经批准,擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行的单位,或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务,假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照《刑法》关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备。违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;侵犯他人合法权益的,依法承担民事责任。 《危险化学品安全管理条例》
第五十七条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产、停业整顿,责令无害化销毁国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品或者用剧毒化学品生产的灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品;有违法所得的,没收违法所得;违法所得10万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;触犯刑律的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照《刑法》关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任:
(一)未经批准或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品生产、储存的;
(二)未取得危险化学品生产许可证,擅自开工生产危险化学品的;
(三)未经审查批准,危险化学品生产、储存企业擅自改建、扩建的;
(四)未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品经营的;
(五)生产、经营、使用国家明令禁止的危险化学品,或者用剧毒化学品生产灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品的。
《互联网上网服务营业场所管理条例》
第二十七条 违反本条例的规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,由工商行政管理部门或者工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备;触犯刑律的,依照《刑法》关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备;
违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款。
《无照经营查处取缔办法》转致适用的情形(三)
2007-5-19 A3版《中国工商报》
《中华人民共和国合伙企业法》
第六十七条第一款 违反本法规定,未依法领取营业执照,而以合伙企业名义从事经营活动的,责令停止经营活动,可以处以五千元以下的罚款。
《中华人民共和国合伙企业法》(2006年修订)
第九十五条第一款 违反本法规定,未领取营业执照,而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的,由企业登记机关责令停止,处以五千元以上五万元以下的罚款。
《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》
第二十六条 未经企业登记机关依法核准登记并领取营业执照,以合伙企业名义从事经营活动的,由企业登记机关责令停止经营活动,可以处5000元以下的罚款。 《中华人民共和国个人独资企业法》
第三十七条第一款 违反本法规定,未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的,责令停止经营活动,处以三千元以下的罚款。
《城市房地产开发经营管理条例》
第三十四条 违反本条例规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款。
《报废汽车回收管理办法》
第六条 国家对报废汽车回收业实行特种行业管理,对报废汽车回收企业实行资格认定制度。
除取得报废汽车回收企业资格认定的外,任何单位和个人不得从事报废汽车回收活动。 不具备条件取得报废汽车回收企业资格认定或者未取得报废汽车回收企业资格认定,从事报废汽车回收活动的,任何单位和个人均有权举报。
第二十条 违反本办法第六条的规定,未取得报废汽车回收企业资格认定,擅自从事报废汽车回收活动的,由工商行政管理部门没收非法回收的报废汽车、“五大总成”以及其他零配件,送报废汽车回收企业拆解,没收违法所得;违法所得在2万元以上的,并处
违法所得2倍以上5倍以下的罚款;违法所得不足2万元或者没有违法所得的,并处2万元以上5万元以下的罚款;属经营单位的,吊销营业执照。
《音像制品管理条例》
第三十九条 未经批准,擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租、放映单位,擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售、出租、放映经营活动的,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处5万元以下的罚款。
《粮食流通管理条例》
第四十一条 未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的,由工商行政管理部门没收非法收购的粮食;情节严重的,并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
由粮食行政管理部门查出的,移交工商行政管理部门按照前款规定予以处罚。
在日常工作中查处无照经营一般适用《无照经营查处取缔办法》的比较多,给我们的工作提出了更高的要求,由此也引发了“转致”问题的出现。
“转致”是指适用法律的转移。现在,法律、法规以及规章越来越多,调整的范围越来越复杂,相互转致的情况也越来越多。
转致包括监督主体转致、处罚主体转致、监督依据转致、处罚依据转致等等。
1.主体转致。主体指的是执法监督主体、处罚主体。有些法律法规具有明确的转致指引,例如《药品管理法》第六十二条规定药品监督管理部门对药品广告进行监督,但对于违法广告,工商机关则是处罚主体。这种转致是最好处理的,但关键是执法者需要知道有这部法。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定,对于无照经营行为,触犯刑律的,依法追究刑事责任。比如:工商局办理的经营额五万元以上的非法经营案件就必须按时移交司法机关办理,如果不移交,就是渎职。举例:A、是执法主体但不是处罚主体。工商行政管理部门是某法律规定的执法主体,但该法没有明确处罚主体。例如,《反不正当竞争法》第三条规定工商行政管理部门对不正当竞争行为有监督检查权。但对该法第十一条禁止的低于成本的价格销售商品和第十二条禁止的搭售商品没有规定行政责任。后来出台的《价格法》第十四条规定了经营者为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销的处罚,但是这种处罚权由该法规定是价格主管部门。
B、原来是执法主体现在不是执法主体。即新法把监督管理权全部划到其他执法部门。例如,2000年的《电信条例》第41、42条对原来由《反不正当竞争法》调整的各类不正当竞争行为作了规定,在该条例第71、72条有规定这些违法行为由国务院信息产业主管部门或者省电信管理机构负责查处。因此,工商部门在2000年以后就不再是对电信部门的不正当竞争行为的执法主体。
C、第三个例子是一个实例。河南一个县级市工商局查了一起冒用转基因批准文号经销棉种的案子,大概有1万多公斤。当事人申诉到几个部门,言称还要起诉。我们的同志下决心想查下去。因为不查下去,社会影响不好,我们似乎退了。但是一认真,问题出来了。因为是种子,我们首先想到的是2000年的《种子法》,《种子法》的主执法机关是农业或林业行政机关,但是给了工商行政管理部门两条,即第59条和第62条。但是由于涉及转基因,按照《种子法》的规定,具体办法由国务院规定。于是又查2001年国务院的《农业转基因生物安全管理条例》,结果行政执法的主体是农业行政主管部门,通篇没有工商行政管理的字样。我们的办案机构是依据《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》第九条假冒伪劣商品定性的第(四)项“伪造或者冒用生产许可证
号、批准文号的”规定定性,还想用该条例第二十五条取处罚。行不行?不行!这里不但有一个前面说的“转致”问题,执法主体问题,还涉及法律效力层次(也有的称为法的效力等级或法的效力位阶)的三个问题。
一个是上位法优于下位法。《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的法律依据之一是《产品质量法》。《产品质量法》有规定的,一般不引用下位法。对于“冒用”问题,《产品质量法》第五条就有禁止性规定,第五十三条有处罚性规定。
第二个是特殊法优于一般法。对种子而言,《种子法》是特殊法,《产品质量法》是一般法。显然《种子法》优于《产品质量法》。本案应当适用《种子法》。
第三个是等级高的立法主体制定的法律、法规,效力高于等级低的立法主体制定的法律、法规。根据《立法法》第七十九条关于“行政法规的效力高于地方性法规”的规定,《农业转基因生物安全管理条例》的效力高于《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的效力。因此,即使《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》作出了当事人冒用转基因批准文号的违法行为归工商行政管理机关查处也不行。因此本案应当适用《农业转基因生物安全管理条例》。实际操作中按照该条例第五十二条的规定,由农业行政管理部门查处。我们应当移交当地农业部门。
2、 处罚依据转致。第二种情况是法律法规有转致要求,但是没有明确的指引。《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”比如一经营户无照经营,经调查发现是某企业的分支机构,那么就用《企业法人登记管理条例》进行处罚。例如:第六条:“对于已经取得营业执照,但未依法取得许可证或者其他批准文件,或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续,擅自从事相关经营活动,法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的,工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”这就是具体处罚依据的转致。第三种情况是法律法规没有明确的转致要求,但从法理上看还是需要转致。例如《商标法》第五十条规定当事人不服工商行政管理机关的处罚,向人民法院起诉,并没有提到当事人的复议权。但是依据《复议法》的规定,当事人有复议权,工商行政管理机关在下达行政处罚决定书时,必须告知当事人享有复议权。还有第四种情况,就是依据一个法律需要转致出去,但依据一定的条件又需要转回本法。〈城乡个体工商户管理暂行条例〉
3、案件定性转致。对涉嫌无照经营的,初步判定时可以依据《无照经营查处取缔办法》第四条的五种情况进行,但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该
办法第二条转致相关法律。例如:应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为。这个“应当依法”根据本办法第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。
举个案例:
一家超市在未办理营业执照的情况下就开业经营了。在此案的查处中发现该超市因消防方面的原因手续未能办理开业登记,本身已开业经营,造成了无照经营行为的事实。这时遇到一个法规转置的问题。首先依据《无照经营查处取缔办法》第二条:“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。”的规定,在进一步调查取证中,发现该超市由某公司投资的,由此而追查到某商贸有限公司的违法经营行为。经取证,该公司的行为违反了《公司登记管理条例》第四十八条:“公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的,应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。。”依据《公司登记管理条例》第八十条 对该公司作出了处罚。
在《无照经营查处取缔办法》颁布之前,对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”这就是说,凡是法律、法规〈包括行政法规和地方性法规〉对某类无照经营行为有了处罚规定的,工商部门就只能依照这些法律、法规的规定,而不能依据《办法》第十四条第一款的规定实施处罚。
比如:对冒充有限责任公司或者股份有限公司名义的行为,应当按《公司法》或者《公司登记管理条例》的规定处罚;对违反《合伙企业法》规定,未依法领取营业执照,而以合伙企业名义从事经营活动的,应当依照该法第67条或者《合伙企业登记管理办法》第26条规定处罚;对违反《个人独资企业法》规定,未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的,应当依照该法第37条规定处罚;对未经批准或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品生产、储存的,未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品经营等的,依照《危险化学品安全管理条例》第五十七条规定处罚;还有《城乡个体工商户管理暂行条例》、《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、等等。对于一些特殊行业的无照经营行为,要依据《煤炭法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《野生动物保护法》、《印刷业管理条例》、《音像制品管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》《城市房地产法》、《烟草专卖法》、等法律法规进行处罚。
《办法》第十四条设置转致规定的目的在于:一是有利于与原有的法律、法规衔接。二是有利于顾及行业的差异。从事无照经营的行业不同,对社会危害的程度也有差异,法律法规规定的处罚也不一样。转致规定有利于依据相关行业法规查处无照经营行为;三是有利于顾及地区差异。各地社会经济发展的不平衡决定了我们处罚类似无照经营行为应实事求是地考虑地区差异,转致使执法部门依据符合地方实情的地方性法规予以处罚成为可能。
适用转致应坚持的四个原则
1、效力高的法律优于效力低的法律原则。
2、特殊法优于一般法原则。
3、严法优于宽法原则。也就是当无照经营行为违反了数个法律,法律的位阶相同且属于一般法与一般法、特殊法与特殊法之间互无优位的情况,应使用罚则严厉的予以处罚,情节严重的要移送司法机关追究刑事责任。〈不同于刑法“从旧兼从轻”原则,行政法是从新兼从轻〉
4、规范行业法优于规范主体法原则。
对于无照经营行为涉及到上述法律法规有特别规定的,应当根据上述法律法规所规定的处罚机关和处罚方式进行处罚,而不能简单的一概适用《无照经营查处取缔办法》进行处罚。
对于未经工商登记注册如何理解的问题,国家工商行政管理总局有一个答复:
国家工商行政管理总局对危险化学品企业登记管理有关问题的答复
(工商企字[2006]143号)
四川省工商行政管理局:
你局《关于<危险化学品安全管理条例>第五十七条有关适用问题的请示》(川工商办[2006] 126号)收悉。经研究,答复如下:
根据企业登记管理法规规定,工商注册登记包括设立登记、变更登记和注销登记。就企业取得相关经营资格而言,涉及工商注册登记中的设立登记和变更登记。企业从事危险化学品的生产、储存、经营活动,无论是新设立,还是已设立的其他企业通过变更方式增加相应的经营范围,均应办理注册登记。凡未经工商行政管理机关注册登记的,均属于《危险化学品安全管理条例》第五十七条“未经工商注册登记”的范畴。
《无照经营查处取缔办法》转致适用的情形(一)
2007-4-21 A3版《中国工商报》
《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)施行至今已将近四年,执法人员已运用得比较娴熟了。但有些人员在具体运用中还存在一些误区,即不管对什么类型的无照经营行为,都适用《办法》第十四条第一款的罚则进行处罚,而忽视了该条第二款“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定”的转致适用规定,造成适用法规不当。为此,笔者将法律、法规对无照经营行为的处罚有规定的情形进行了整理,供同仁参考。
需要说明的是:由于《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》三部行政法规对无照经营的处罚,仅有处罚种类的规定,而具体处罚幅度的规定只在细则中进行了规定,故此三种类型的无照经营行为应适用《办法》处理,笔者不再收录。
《公司法》
第二百一十一条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。
《公司登记管理条例》
第八十条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。
《城市房地产管理法》
第二十九条 房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业,应当具备下列条件:
(一)有自己的名称和组织机构;
(二)有固定的经营场所;
(三)有符合国务院规定的注册资本;
(四)有足够的专业技术人员;
(五)法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的,应当予以登记,发给营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。
设立有限责任公司、股份有限公司,从事房地产开发经营的,还应当执行《公司法》的有关规定。
房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内,应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。
第六十四条 违反本法第二十九条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款。
《印刷业管理条例》
第三十四条 违反本条例规定,擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的,由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔,没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
单位内部设立的印刷厂(所)未依照本条例第二章的规定办理手续,从事印刷经营活动的,依照前款的规定处罚。(未完待续)
《无照经营查处取缔办法》转致适用的情形(二)
2007-4-28 A3版《中国工商报》
《电影管理条例》
第五十五条 违反本条例规定,擅自设立电影的制片、发行、放映单位,或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的,由工商行政管理部门予以取缔;依照《刑法》关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收违法经营的电影片和违法所得以及进行违法经营活动的专用工具、设备;违法所得5万元以上的,并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,并处20万元以上50万元以下的罚款。
《出版管理条例》
第五十五条 未经批准,擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行的单位,或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务,假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照《刑法》关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备。违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;侵犯他人合法权益的,依法承担民事责任。 《危险化学品安全管理条例》
第五十七条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产、停业整顿,责令无害化销毁国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品或者用剧毒化学品生产的灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品;有违法所得的,没收违法所得;违法所得10万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;触犯刑律的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照《刑法》关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任:
(一)未经批准或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品生产、储存的;
(二)未取得危险化学品生产许可证,擅自开工生产危险化学品的;
(三)未经审查批准,危险化学品生产、储存企业擅自改建、扩建的;
(四)未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品经营的;
(五)生产、经营、使用国家明令禁止的危险化学品,或者用剧毒化学品生产灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品的。
《互联网上网服务营业场所管理条例》
第二十七条 违反本条例的规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,由工商行政管理部门或者工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备;触犯刑律的,依照《刑法》关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备;
违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款。
《无照经营查处取缔办法》转致适用的情形(三)
2007-5-19 A3版《中国工商报》
《中华人民共和国合伙企业法》
第六十七条第一款 违反本法规定,未依法领取营业执照,而以合伙企业名义从事经营活动的,责令停止经营活动,可以处以五千元以下的罚款。
《中华人民共和国合伙企业法》(2006年修订)
第九十五条第一款 违反本法规定,未领取营业执照,而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的,由企业登记机关责令停止,处以五千元以上五万元以下的罚款。
《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》
第二十六条 未经企业登记机关依法核准登记并领取营业执照,以合伙企业名义从事经营活动的,由企业登记机关责令停止经营活动,可以处5000元以下的罚款。 《中华人民共和国个人独资企业法》
第三十七条第一款 违反本法规定,未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的,责令停止经营活动,处以三千元以下的罚款。
《城市房地产开发经营管理条例》
第三十四条 违反本条例规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款。
《报废汽车回收管理办法》
第六条 国家对报废汽车回收业实行特种行业管理,对报废汽车回收企业实行资格认定制度。
除取得报废汽车回收企业资格认定的外,任何单位和个人不得从事报废汽车回收活动。 不具备条件取得报废汽车回收企业资格认定或者未取得报废汽车回收企业资格认定,从事报废汽车回收活动的,任何单位和个人均有权举报。
第二十条 违反本办法第六条的规定,未取得报废汽车回收企业资格认定,擅自从事报废汽车回收活动的,由工商行政管理部门没收非法回收的报废汽车、“五大总成”以及其他零配件,送报废汽车回收企业拆解,没收违法所得;违法所得在2万元以上的,并处
违法所得2倍以上5倍以下的罚款;违法所得不足2万元或者没有违法所得的,并处2万元以上5万元以下的罚款;属经营单位的,吊销营业执照。
《音像制品管理条例》
第三十九条 未经批准,擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租、放映单位,擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售、出租、放映经营活动的,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处5万元以下的罚款。
《粮食流通管理条例》
第四十一条 未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的,由工商行政管理部门没收非法收购的粮食;情节严重的,并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
由粮食行政管理部门查出的,移交工商行政管理部门按照前款规定予以处罚。