认识新型“把关人”：网络服务商——从网络服务商的侵权案谈起
内容提要：网络的崛起使网络服务商成为网络传播中的特殊的中介组织，他们通过技术优势，对网上信息的流动过程进行把关，其把关过程与传统把关人相比有诸多不同。其中最为突出的一点是网络服务商的把关过程具有建构虚拟社会现实的深刻意义。本文认为，应当结合“把关人”理论和网络传播的特点来认识网络服务商，以更好的对其进行法律管制。
关键词：网络服务商 把关人
互联网的迅猛发展从理论上使任何人都可以成为信息的发布者，但是网络传播作为一种技术主导型的文化传播现象，与传统媒介相比，更依赖信息技术的支持。网络服务商以其技术化的优势成为参与网络信息流动过程的特殊群体。他们不仅可以客观的传播用户信息，以扩大受众面，也可以以自己的名义进行信息发布，并对上传信息进行编辑后传播。他们介于信息发布者与信息传播者之间，法律地位难以确认，因此带来了许多新的问题。本文将从美国与网络服务商有关的三起侵权案谈起，结合把关人理论，通过与传统把关人的比较，对网络服务商的把关过程进行探析，进而结合网络传播的特点阐释网络服务商的把关过程对建构虚拟社会现实的重要意义，并兼论全球化的背景下，对网络服务商法律管制的原则和策略。
（一）和网络服务商有关的三起侵权案
网络服务商是指提供网络服务的法人或个人【1】。实际中，把专门为他人设立、经营网站或其他网络通信服务的网络服务提供者称之为网络服务商。按照在网络传播中的地位和作用以及对信息控制的角度对其进行分类，网络服务商大体可以分为：网络内容服务商（ICP）和网络中介服务提供商，主要包括网络接入服务提供商（IAP）、在线服务提供商（OSP）、应用服务提供商(ASP)等，统称为网络服务提供商（ISP）。网络中介服务提供者，指为网络提供信息传播中介服务的主体。根据对网上所流通的信息的控制能力的不同，可以分为两类：
【2】1、接入服务提供者，即只对网上信息的传播提供技术支持，对信息本身不作任何控制。接入服务提供者对网上信息所起的作用仅相当于一个“传输渠道”【3】2、 主机服务提供者，即为用户提供服务器空间和使用超文本链接方式的搜索引擎，供用户阅读他人信息或自己发送信息，进行实时信息交流的主体。例如，提供电子公告版系统(BBS) 的网络服务商、邮件新闻组和聊天室的经营者即属于此类。这一类服务商并不是单纯的“传输渠道”，而是能够主动的发布信息，并对网上传播的信息进行编辑和控制。在许多案例中，这一类的服务商往往和信息的提供者或发布者一起承担侵权责任。本文所指的网络服务商泛指一切能够对网上信息进行一定控制的服务商，主要包括网络内容提供商和网络中介服务提供商当中的主机服务提供者。在实践中，这些服务商既可以以自己的名义发布信息，又可以对上传到自己网页上的信息进行一定的处理，因此常常由于一些过于主观的处理而成为法庭上的被告。
1991年美国 Cubby 公司将一家名为CompuServe的网络服务公司提起诉讼，原因是CompuServe公司提供的用户下载数据库中，有一份名为Rumorivile 的电子新闻对其进行了诽谤。法院裁定，CompuServe公司是信息的传播者而非信息的发布者，做出了有力于被告的判决。
1995年美国Stratton Oakmont Inc.诉Prodigy Services Co.一案中，被告的BBS拥有广泛影响。1994年发表了一封用户来信，称“Porush( Stratton Oakmont 公司的总裁)迟早会被证明是一个罪犯”，并说“Stratton Oakmont 公司靠谎言吃饭。”原告以诽谤提起诉讼。纽约最高法院认为，被告既然使用了监视软件，主动形成了决定信件内容是否适当的权力，就应当承担与此权力相称的义务，作为发布者对信息内容负责，从而支持了原告。
而在1996年的 Zeran 诉America Online Inc.(AOL) 中，法官做出了有利于被告的判决。1995年4月，有人在AOL的BBS上张贴贩卖T恤的广告，T恤上写有当年一起爆炸案的下流标语，署名为原告，并留有原告的联络方式。随后，原告接连收到辱骂他的电话，并有人恐吓
要将其杀死。由于无法确认这条贩卖T恤的广告作者，原告将AOL告上法庭。AOL依据美国电信法将主机服务者排除在发布者之外的主张进行抗辩【4】，法院支持了被告AOL的这一抗辩理由。
在前两起案件中，虽然网络服务商所提供的服务有所不同（前者提供用户数据库下载，后者提供BBS论坛）但总体上都属于主机服务提供者，在信息上载至系统和发送至用户之前，都没有合理理由知道信息的内容。因此，他们不可能对信息进行事前检查和编辑，所以应处于同等的法律地位，但是法院却做出了完全不同的判决。第三起案件是美国颁布并实施电信法以后发生的，法官认为，电信法给网络服务商提供免责保护，因此网络服务商既不须承担“发布者”责任，也无须承担“传播者”责任。【5】尽管法官做出了符合民意的判决，但对网络服务商的过分免则，也同样不利于多种权力的平衡，所以，仍然引起了广泛的争议。
从以上案件中，我们可以看出，美国法律界试图将网络服务商按照传统的信息发布者和信息传播者的界限加以法律上的认定，但在具体的司法实践中，这一划分却常常无法奏效。 在西方国家，一般将信息流动过程中的参与者分为两类：发布者和传播者。在网络崛起之前，美国法律界对于信息的发布者和信息的传播者有严格的界定。发布者是指，以自己的名义向他人发布信息的人或机构；而传播者是指在不知信息内容违法的前提下，消极的、原封不动的对现有信息继续传播的人或机构。发布者对信息在社会上流动之前有充分的编辑控制权，能够承担信息发布的后果，在法律上应与信息内容的提供者一起承担责任。比如报社、电视台、广播电台等传统媒体一般对所发表或播出的节目负责；而传统的信息传播者，如书店、报刊厅、图书馆等经营者不可能对其出售、出租或出借的大量书籍进行事前检查，并且也没有相关的编辑权，所以只要不被证明是主观故意，则不应履行过高的监控义务。【6】
网络服务商并不是真正意义上的信息发布者，因为网站中的许多内容，他们自己无法控制。BBS中的版主大多隐藏于活跃的论坛之后，以无形的力量控制BBS的基本面貌，超链接、搜索引擎只是为用户提供了查找信息的渠道，不可能保证用户所能接触到的信息的全部合法性；而他们也并不是真正意义上的被动传播者，因为他们毕竟可以对信息流动进行一定的控制 。例如，如果发现非法内容，可以取消链接；在BBS上可以删除不良信息等。网络服务商作为中介群体介入网络传播，使得一些原本明晰的法律问题变的模糊不清，关于信息发布者和信息传播者的分类也不再泾渭分明。网络服务商的存在打破了原有的对信息参与者的界限的划分，使司法界难以确认网络服务商的在网络传播中的地位以及应当承担的相关法律责任。
（二）回到“把关人”理论
从上面所论及的美国司法界对于网络服务商地位模糊和对网络服务商的相关分析，我们可以看出，仅从信息发布者和传播者的角度，无法给网络服务商科学的定位。网络传播作为一种新型的传播方式，不仅给传统的大众传播模式巨大的冲击，甚至会引起原有的传播法相关概念的变更。本文认为，应当从更广泛的把关意义上，理解网络服务商在网络传播中的地位和影响，吸收传播学已有的对于把关人的认识，给以网络服务商为代表的网络传播中的中介组织和个人更为明确的法律地位。
卢因在1947年提出的“受门人”或“把关人”理论，主要研究食物摆到家庭的参桌上所要经过的渠道，提出信息流动过程中充满了“把关人”，他们将决定哪些信息可以进入。【7】西方对于“把关人”的研究，基本上沿着从微观到宏观的路子进展：从David Manning White“把关人”的个人层面的个案研究，到Walter Gieder 引入组织、社会等因素在把关过程中的影响，提出群体把关的基本理念。 1991年美国传播学家休梅克(Shoemaker)提出了把关的五个层次：个人（Individual）、传播工作的日常事务（Routines of Communication Work）、内部组织化层面（Organizational）、媒介外部社会组织（Social and Institutional [extramedia]）、社会系统（Societal）。【8】现代把关人研究主要是将传播活动作为一个社会子系统，从更广阔的视角
研究制约传播活动的种种因素。
这些研究以传播者为中心，细致的分析了影响传播者把关的各种层面上的因素和压力。对于信息化背景下的网络传播而言，把关理论突出的特色不在于记者、编辑通过把关发挥过滤功能，而在于把关过程是一个传授双方的互动过程。它不仅包括对信息的处理控制，而且包括信息的传输与接受过程。任何一种把关都是信息传播过程中整体组成部分，也是另一种信息发布形式，因此从宏观上说，把关是一种对外部世界基本框架的重新建构。在网络传播中，网络服务商和网民的互动过程将最大程度的决定虚拟空间的基本面貌。
把关人理论认为把关人是信息通过媒介时的控制者，信息流动的渠道和把关人界限十分清晰，但在网络传播中，媒介渠道和把关人在受众的心目中，已经没有明显的界限。网络服务商在把关过程中的过滤功能不再像传统媒体的编辑、记者一样明显。网站自身的内容和它所提供的信息服务（提供超链接、搜索引擎服务）在受众心目中几乎等同为来自计算机网络的信息。“信息源和信息渠道发生混淆，媒介（渠道）成为新的信息源。”【9】“尽管从本体论的角度，计算机不是独立的信息源，但是在受众心目中，他们却被视为同一的信息源。”【10】 “把关人”理论的提出是以社会控制为目的的，但是随着社会信息化进程的推进和对传播学研究的深入，把关不仅仅是一个“in ”和“out”的过程，而是社会现实通过大众传媒的动态的建构过程。【11】
（三）网络服务商的把关过程
在网络传播中，把关人理论中的建构社会现实的意义凸显出来。网络服务商作为新兴的把关人，与传统的把关人相比，控制的功能相对减弱，建构虚拟世界社会现实的功能更加突出。主要表现在：
首先，在网络传播中，选择信息的标准将很大程度上由受众来决定，网络服务商提供的选择菜单决定了某一网络媒体的基本面貌，无论对于受众还是对网站本身，其把关的建构意义十分突出。无论是商业网站还是传统媒体网站基本都提供诸如“新闻”“生活”“消费”“女性”“时尚”“择业”等一些内容，尽管不同网站的具体内容相去甚远，但是总体上却给受众一种每一个网站都是一个“小世界”的错觉。许多网络服务商提供搜索引擎和超文本链接，受众自己可以输入关键字查询自己感兴趣的内容或通过超链接浏览自己感兴趣的网站，其包含信息之多，使网络服务商基本上无法控制受众所能接触到的内容，建构的意义远大于过滤，网站自身也正是通过这些方式建构起自己在受众心目中的形象。例如，搜狐，Google等网站提供相当全面的搜索功能，网民查找所需信息首先想到的是这两家网站。而网民如果想了解官方对某一新闻的解释，只需到《人民日报》的电子版，就可以通过它所提供的超链接知道其他传统媒体的相关报道。网络服务商除了和传统媒体一样通过将尽可能多的信息“网至”自己的旗下外，还通过提供一系列的信息服务确立自己的特色，以建构起在受众心目中的品牌形象。 由于网络传播的个性化特征和目前网络业内部尚处于成长阶段，每一个网络服务商在个体层面上的把关更具有个性化特色，把关过程受内部组织、外部社会因素的影响相对较少。网络服务商所提供的搜索引擎和超链接的具体内容和操作规范在不违反大的法律原则和规范的前提下，基本可以由网络服务商自己决定。而BBS中“版主的个性和行为方式往往决定一个论坛的面目、个性乃至兴衰成败”。【12】网络服务商的目标定位通过富有个性的把关过程（提供大量具有特色的信息）更为鲜明的突出出来，各个五彩缤纷的网站建构起一个五光十色的虚拟世界，使得网络呈现给世人的信息是：网络是“自由人的自由联合”。（汪丁丁语）
其次，在组织化层面，网络服务商更多依赖技术优势和增加人员的方式对网上信息进行把关，以满足组织的控制要求，但是与传统媒体相比，这一层面的把关难度增大。当前，网络服务商大多派专门的人员并配以技术手段（如电子过滤器）对网上信息进行过滤和相当严格的审查。一旦发现非法内容，无论是以超链接、搜索引擎的方式出现还是在BBS上的网民言论，都将遭到删除，如果严重将予以法律惩罚。【13】但事实上，这一措施无法进行有效的把关。
以笔者曾经参与的一个BBS为例。它的过滤器对所有夹杂“共产党” “自由”“杀死”“混蛋”等词汇进行自动过滤，使含有这些词汇的言论无法上传至其BBS上。但是这些词汇如果用英文来代替，就可以毫无障碍的上载。另外，网络服务商对侵权信息构成要件的主观定义并不明确，而且不同的网络服务商对这一主观定义并没有统一的标准。（即使包含这些词汇，也并不一定就是非法信息）因此，在实践中这一措施既不科学又僵硬无效。
第三，从社会和网络传播本身的特征来讲，网络服务商进行把关时，面对的是海量并且随时变化的信息，不可能充分行使编辑控制权。如果说，传统媒体因为时效性因素，而对某些虚假内容无法进行有效的事前审查的话，那么网络中浩繁的信息便成为发生侵权时网络服务商一个很有力的抗辩理由。信息的即时性，也是阻碍服务商进行事前编辑的重要理由。BBS上网民的言论随时更换和滚动，网络服务商即使请专人（版主）严加看管，也不能排除某些上载的言论和信息有夹杂非法信息的可能性。
网络服务商作为新型的把关人，在个人、组织、社会等层面上与传统的把关人都有诸多不同，其建构意义上的把关比传统媒体更加突出。而网络服务商对虚拟空间的建构规模之大使受众将网络理解为一个不加控制的信息平台。但事实上，网络传播中并不是没有把关人对信息加以控制，（每一个网站选择上载至自己网页上的信息仍然有自己的倾向性）而是各级把关人对信息的控制相对较小，信息准入的标准更加宽泛。网络服务商有时充当信息源（ICP），主动提供大量信息；有时则基本对上传至网上的信息不加修改，只做简单地合法性把关（主机服务提供者）；超链接、搜索引擎等服务的提供者则由于信息量之大无法进行传统意义上的过滤性把关。因此在网络传播中，把关人理论的新的意义在于通过“不加过滤”（受众看来）地将海量信息推至受众眼前，以建构网络虚拟世界。
上述种种因素使网络服务商的出现在很大程度上模糊了信息渠道和信息源之间的具体界限，这一界限的模糊导致了法律界难以确认网络服务商的法律地位，以至于在信息发布者和信息传播者之间摇摆不定。
（四）对中国网络服务商立法管制的几点思考
网络服务商是一个随着信息社会的到来而崛起的新兴中介群体。他们对于建构一个合理有序的赛柏空间起着相当巨大的作用。目前，各个国家对于网络服务商没有统一的立法标准，但是在一些具体的司法实践中，各国都表现出减轻网络服务商的监控义务，以推进网络自由化的立法倾向。
美国众议院于1995年8月针对上述第二起侵权案制定了“因特网自由和对家庭授权法”（Internet freedom and Family Empowerment Act）。该法的核心是推进网络自由化。“网络服务商不因对所传播的信息行使了编辑行为而负法律责任，不因善意地删除淫秽内容地行为而负法律责任”。其后的1996年美国电信法对网络服务商（主要是主机服务提供者）的免责做出进一步地规定：指出主机服务提供者不应视为其他内容提供者所提供信息的出版者或发表者；主机服务提供者不必为他人的不当言论承担法律责任【14】，从而把主机服务提供者排除在信息发布者之外，显示出美国通过为网络服务商提供免责规定来鼓励互联网发展的立法方向。
我国目前的司法实践中，也倾向于支持网络服务商进行抗辩的免责事由。但是由于目前的法律条文中，没有保护网络服务商的明确规定，司法实践中缺乏具体的法律依据，如果仅依靠法官的一己之好，显然有失公平。
网络服务商的立法管制应当既考虑到网络服务商在网络传播中的重要地位，不能对其要求过多的监控责任，又要考虑到多方利益的平衡，对确实实施了侵权责任（如侵犯版权、著作权等）的网络服务商进行一定程度的惩罚。立法方向应该着眼于将加强网络服务商的业界自律与一定程度的监控义务相结合（如成立互联网服务商联盟，制定业界自律规则；统一BBS中的言论删除标准；授予网络服务商更大的避免违规信息的权力；在相关侵权的法律规定中，
在惩罚力度、赔偿额度上给网络服务商一定的倾斜，等等），使网络业的发展在相关法律规范的保证下健康运行，最终逐步形成业界内部的操作程序和规范。
注释：
【1】王苹：《网络的相关法律问题》 志华律师在线的相关链接。
【2】薛虹著：《网络时代的知识产权法》法律出版社，2000年版第222页。
【3】薛虹著：《网络时代的知识产权法》法律出版社，2000年版第222页。
【4】蒋志培主编《网络与电子商务法》法律出版社，2001年5月第一版第183页。
【5】蒋志培主编《网络与电子商务法》法律出版社，2001年5月第一版第184页。
【6】王迁《论BBS法律管制制度》载《法理学、法学史》，1999年第三期。
【7】张国良《传播学原理》复旦大学出版社1999年版第155页。
【8】Pamela J.Shoemaker(1991) Gatekeeping , Newbury Park,CA:Sage.
【9】参见S.Shyam Sundar and Clifford Nass Conceptualizing Sources in Online News Journal of Communication March 2001.
【10】参见S.Shyam Sundar and Clifford Nass Conceptualizing Sources in Online News Journal of Communication March 2001.
【11】参见Pamela J.Shoemaker, Martin Eichholz, Eunyi Kim and Brenda WrigleyJournalism and Mass Communication Quarterly Vol.78,No.2 Summer 2001.
【12】周濂《BBS中的政治游戏》载《论证》第二期 广西师范大学出版社2002年1月第一版。
【13】王蒙等作家状告世纪互联公司 参见 张楚等 著《电子商务法案例分析》中国人民大学出版社2002年1月第一版第1—15页。
【14】蒋志培主编《网络与电子商务法》法律出版社，2001年5月第一版第183页。
认识新型“把关人”：网络服务商——从网络服务商的侵权案谈起
内容提要：网络的崛起使网络服务商成为网络传播中的特殊的中介组织，他们通过技术优势，对网上信息的流动过程进行把关，其把关过程与传统把关人相比有诸多不同。其中最为突出的一点是网络服务商的把关过程具有建构虚拟社会现实的深刻意义。本文认为，应当结合“把关人”理论和网络传播的特点来认识网络服务商，以更好的对其进行法律管制。
关键词：网络服务商 把关人
互联网的迅猛发展从理论上使任何人都可以成为信息的发布者，但是网络传播作为一种技术主导型的文化传播现象，与传统媒介相比，更依赖信息技术的支持。网络服务商以其技术化的优势成为参与网络信息流动过程的特殊群体。他们不仅可以客观的传播用户信息，以扩大受众面，也可以以自己的名义进行信息发布，并对上传信息进行编辑后传播。他们介于信息发布者与信息传播者之间，法律地位难以确认，因此带来了许多新的问题。本文将从美国与网络服务商有关的三起侵权案谈起，结合把关人理论，通过与传统把关人的比较，对网络服务商的把关过程进行探析，进而结合网络传播的特点阐释网络服务商的把关过程对建构虚拟社会现实的重要意义，并兼论全球化的背景下，对网络服务商法律管制的原则和策略。
（一）和网络服务商有关的三起侵权案
网络服务商是指提供网络服务的法人或个人【1】。实际中，把专门为他人设立、经营网站或其他网络通信服务的网络服务提供者称之为网络服务商。按照在网络传播中的地位和作用以及对信息控制的角度对其进行分类，网络服务商大体可以分为：网络内容服务商（ICP）和网络中介服务提供商，主要包括网络接入服务提供商（IAP）、在线服务提供商（OSP）、应用服务提供商(ASP)等，统称为网络服务提供商（ISP）。网络中介服务提供者，指为网络提供信息传播中介服务的主体。根据对网上所流通的信息的控制能力的不同，可以分为两类：
【2】1、接入服务提供者，即只对网上信息的传播提供技术支持，对信息本身不作任何控制。接入服务提供者对网上信息所起的作用仅相当于一个“传输渠道”【3】2、 主机服务提供者，即为用户提供服务器空间和使用超文本链接方式的搜索引擎，供用户阅读他人信息或自己发送信息，进行实时信息交流的主体。例如，提供电子公告版系统(BBS) 的网络服务商、邮件新闻组和聊天室的经营者即属于此类。这一类服务商并不是单纯的“传输渠道”，而是能够主动的发布信息，并对网上传播的信息进行编辑和控制。在许多案例中，这一类的服务商往往和信息的提供者或发布者一起承担侵权责任。本文所指的网络服务商泛指一切能够对网上信息进行一定控制的服务商，主要包括网络内容提供商和网络中介服务提供商当中的主机服务提供者。在实践中，这些服务商既可以以自己的名义发布信息，又可以对上传到自己网页上的信息进行一定的处理，因此常常由于一些过于主观的处理而成为法庭上的被告。
1991年美国 Cubby 公司将一家名为CompuServe的网络服务公司提起诉讼，原因是CompuServe公司提供的用户下载数据库中，有一份名为Rumorivile 的电子新闻对其进行了诽谤。法院裁定，CompuServe公司是信息的传播者而非信息的发布者，做出了有力于被告的判决。
1995年美国Stratton Oakmont Inc.诉Prodigy Services Co.一案中，被告的BBS拥有广泛影响。1994年发表了一封用户来信，称“Porush( Stratton Oakmont 公司的总裁)迟早会被证明是一个罪犯”，并说“Stratton Oakmont 公司靠谎言吃饭。”原告以诽谤提起诉讼。纽约最高法院认为，被告既然使用了监视软件，主动形成了决定信件内容是否适当的权力，就应当承担与此权力相称的义务，作为发布者对信息内容负责，从而支持了原告。
而在1996年的 Zeran 诉America Online Inc.(AOL) 中，法官做出了有利于被告的判决。1995年4月，有人在AOL的BBS上张贴贩卖T恤的广告，T恤上写有当年一起爆炸案的下流标语，署名为原告，并留有原告的联络方式。随后，原告接连收到辱骂他的电话，并有人恐吓
要将其杀死。由于无法确认这条贩卖T恤的广告作者，原告将AOL告上法庭。AOL依据美国电信法将主机服务者排除在发布者之外的主张进行抗辩【4】，法院支持了被告AOL的这一抗辩理由。
在前两起案件中，虽然网络服务商所提供的服务有所不同（前者提供用户数据库下载，后者提供BBS论坛）但总体上都属于主机服务提供者，在信息上载至系统和发送至用户之前，都没有合理理由知道信息的内容。因此，他们不可能对信息进行事前检查和编辑，所以应处于同等的法律地位，但是法院却做出了完全不同的判决。第三起案件是美国颁布并实施电信法以后发生的，法官认为，电信法给网络服务商提供免责保护，因此网络服务商既不须承担“发布者”责任，也无须承担“传播者”责任。【5】尽管法官做出了符合民意的判决，但对网络服务商的过分免则，也同样不利于多种权力的平衡，所以，仍然引起了广泛的争议。
从以上案件中，我们可以看出，美国法律界试图将网络服务商按照传统的信息发布者和信息传播者的界限加以法律上的认定，但在具体的司法实践中，这一划分却常常无法奏效。 在西方国家，一般将信息流动过程中的参与者分为两类：发布者和传播者。在网络崛起之前，美国法律界对于信息的发布者和信息的传播者有严格的界定。发布者是指，以自己的名义向他人发布信息的人或机构；而传播者是指在不知信息内容违法的前提下，消极的、原封不动的对现有信息继续传播的人或机构。发布者对信息在社会上流动之前有充分的编辑控制权，能够承担信息发布的后果，在法律上应与信息内容的提供者一起承担责任。比如报社、电视台、广播电台等传统媒体一般对所发表或播出的节目负责；而传统的信息传播者，如书店、报刊厅、图书馆等经营者不可能对其出售、出租或出借的大量书籍进行事前检查，并且也没有相关的编辑权，所以只要不被证明是主观故意，则不应履行过高的监控义务。【6】
网络服务商并不是真正意义上的信息发布者，因为网站中的许多内容，他们自己无法控制。BBS中的版主大多隐藏于活跃的论坛之后，以无形的力量控制BBS的基本面貌，超链接、搜索引擎只是为用户提供了查找信息的渠道，不可能保证用户所能接触到的信息的全部合法性；而他们也并不是真正意义上的被动传播者，因为他们毕竟可以对信息流动进行一定的控制 。例如，如果发现非法内容，可以取消链接；在BBS上可以删除不良信息等。网络服务商作为中介群体介入网络传播，使得一些原本明晰的法律问题变的模糊不清，关于信息发布者和信息传播者的分类也不再泾渭分明。网络服务商的存在打破了原有的对信息参与者的界限的划分，使司法界难以确认网络服务商的在网络传播中的地位以及应当承担的相关法律责任。
（二）回到“把关人”理论
从上面所论及的美国司法界对于网络服务商地位模糊和对网络服务商的相关分析，我们可以看出，仅从信息发布者和传播者的角度，无法给网络服务商科学的定位。网络传播作为一种新型的传播方式，不仅给传统的大众传播模式巨大的冲击，甚至会引起原有的传播法相关概念的变更。本文认为，应当从更广泛的把关意义上，理解网络服务商在网络传播中的地位和影响，吸收传播学已有的对于把关人的认识，给以网络服务商为代表的网络传播中的中介组织和个人更为明确的法律地位。
卢因在1947年提出的“受门人”或“把关人”理论，主要研究食物摆到家庭的参桌上所要经过的渠道，提出信息流动过程中充满了“把关人”，他们将决定哪些信息可以进入。【7】西方对于“把关人”的研究，基本上沿着从微观到宏观的路子进展：从David Manning White“把关人”的个人层面的个案研究，到Walter Gieder 引入组织、社会等因素在把关过程中的影响，提出群体把关的基本理念。 1991年美国传播学家休梅克(Shoemaker)提出了把关的五个层次：个人（Individual）、传播工作的日常事务（Routines of Communication Work）、内部组织化层面（Organizational）、媒介外部社会组织（Social and Institutional [extramedia]）、社会系统（Societal）。【8】现代把关人研究主要是将传播活动作为一个社会子系统，从更广阔的视角
研究制约传播活动的种种因素。
这些研究以传播者为中心，细致的分析了影响传播者把关的各种层面上的因素和压力。对于信息化背景下的网络传播而言，把关理论突出的特色不在于记者、编辑通过把关发挥过滤功能，而在于把关过程是一个传授双方的互动过程。它不仅包括对信息的处理控制，而且包括信息的传输与接受过程。任何一种把关都是信息传播过程中整体组成部分，也是另一种信息发布形式，因此从宏观上说，把关是一种对外部世界基本框架的重新建构。在网络传播中，网络服务商和网民的互动过程将最大程度的决定虚拟空间的基本面貌。
把关人理论认为把关人是信息通过媒介时的控制者，信息流动的渠道和把关人界限十分清晰，但在网络传播中，媒介渠道和把关人在受众的心目中，已经没有明显的界限。网络服务商在把关过程中的过滤功能不再像传统媒体的编辑、记者一样明显。网站自身的内容和它所提供的信息服务（提供超链接、搜索引擎服务）在受众心目中几乎等同为来自计算机网络的信息。“信息源和信息渠道发生混淆，媒介（渠道）成为新的信息源。”【9】“尽管从本体论的角度，计算机不是独立的信息源，但是在受众心目中，他们却被视为同一的信息源。”【10】 “把关人”理论的提出是以社会控制为目的的，但是随着社会信息化进程的推进和对传播学研究的深入，把关不仅仅是一个“in ”和“out”的过程，而是社会现实通过大众传媒的动态的建构过程。【11】
（三）网络服务商的把关过程
在网络传播中，把关人理论中的建构社会现实的意义凸显出来。网络服务商作为新兴的把关人，与传统的把关人相比，控制的功能相对减弱，建构虚拟世界社会现实的功能更加突出。主要表现在：
首先，在网络传播中，选择信息的标准将很大程度上由受众来决定，网络服务商提供的选择菜单决定了某一网络媒体的基本面貌，无论对于受众还是对网站本身，其把关的建构意义十分突出。无论是商业网站还是传统媒体网站基本都提供诸如“新闻”“生活”“消费”“女性”“时尚”“择业”等一些内容，尽管不同网站的具体内容相去甚远，但是总体上却给受众一种每一个网站都是一个“小世界”的错觉。许多网络服务商提供搜索引擎和超文本链接，受众自己可以输入关键字查询自己感兴趣的内容或通过超链接浏览自己感兴趣的网站，其包含信息之多，使网络服务商基本上无法控制受众所能接触到的内容，建构的意义远大于过滤，网站自身也正是通过这些方式建构起自己在受众心目中的形象。例如，搜狐，Google等网站提供相当全面的搜索功能，网民查找所需信息首先想到的是这两家网站。而网民如果想了解官方对某一新闻的解释，只需到《人民日报》的电子版，就可以通过它所提供的超链接知道其他传统媒体的相关报道。网络服务商除了和传统媒体一样通过将尽可能多的信息“网至”自己的旗下外，还通过提供一系列的信息服务确立自己的特色，以建构起在受众心目中的品牌形象。 由于网络传播的个性化特征和目前网络业内部尚处于成长阶段，每一个网络服务商在个体层面上的把关更具有个性化特色，把关过程受内部组织、外部社会因素的影响相对较少。网络服务商所提供的搜索引擎和超链接的具体内容和操作规范在不违反大的法律原则和规范的前提下，基本可以由网络服务商自己决定。而BBS中“版主的个性和行为方式往往决定一个论坛的面目、个性乃至兴衰成败”。【12】网络服务商的目标定位通过富有个性的把关过程（提供大量具有特色的信息）更为鲜明的突出出来，各个五彩缤纷的网站建构起一个五光十色的虚拟世界，使得网络呈现给世人的信息是：网络是“自由人的自由联合”。（汪丁丁语）
其次，在组织化层面，网络服务商更多依赖技术优势和增加人员的方式对网上信息进行把关，以满足组织的控制要求，但是与传统媒体相比，这一层面的把关难度增大。当前，网络服务商大多派专门的人员并配以技术手段（如电子过滤器）对网上信息进行过滤和相当严格的审查。一旦发现非法内容，无论是以超链接、搜索引擎的方式出现还是在BBS上的网民言论，都将遭到删除，如果严重将予以法律惩罚。【13】但事实上，这一措施无法进行有效的把关。
以笔者曾经参与的一个BBS为例。它的过滤器对所有夹杂“共产党” “自由”“杀死”“混蛋”等词汇进行自动过滤，使含有这些词汇的言论无法上传至其BBS上。但是这些词汇如果用英文来代替，就可以毫无障碍的上载。另外，网络服务商对侵权信息构成要件的主观定义并不明确，而且不同的网络服务商对这一主观定义并没有统一的标准。（即使包含这些词汇，也并不一定就是非法信息）因此，在实践中这一措施既不科学又僵硬无效。
第三，从社会和网络传播本身的特征来讲，网络服务商进行把关时，面对的是海量并且随时变化的信息，不可能充分行使编辑控制权。如果说，传统媒体因为时效性因素，而对某些虚假内容无法进行有效的事前审查的话，那么网络中浩繁的信息便成为发生侵权时网络服务商一个很有力的抗辩理由。信息的即时性，也是阻碍服务商进行事前编辑的重要理由。BBS上网民的言论随时更换和滚动，网络服务商即使请专人（版主）严加看管，也不能排除某些上载的言论和信息有夹杂非法信息的可能性。
网络服务商作为新型的把关人，在个人、组织、社会等层面上与传统的把关人都有诸多不同，其建构意义上的把关比传统媒体更加突出。而网络服务商对虚拟空间的建构规模之大使受众将网络理解为一个不加控制的信息平台。但事实上，网络传播中并不是没有把关人对信息加以控制，（每一个网站选择上载至自己网页上的信息仍然有自己的倾向性）而是各级把关人对信息的控制相对较小，信息准入的标准更加宽泛。网络服务商有时充当信息源（ICP），主动提供大量信息；有时则基本对上传至网上的信息不加修改，只做简单地合法性把关（主机服务提供者）；超链接、搜索引擎等服务的提供者则由于信息量之大无法进行传统意义上的过滤性把关。因此在网络传播中，把关人理论的新的意义在于通过“不加过滤”（受众看来）地将海量信息推至受众眼前，以建构网络虚拟世界。
上述种种因素使网络服务商的出现在很大程度上模糊了信息渠道和信息源之间的具体界限，这一界限的模糊导致了法律界难以确认网络服务商的法律地位，以至于在信息发布者和信息传播者之间摇摆不定。
（四）对中国网络服务商立法管制的几点思考
网络服务商是一个随着信息社会的到来而崛起的新兴中介群体。他们对于建构一个合理有序的赛柏空间起着相当巨大的作用。目前，各个国家对于网络服务商没有统一的立法标准，但是在一些具体的司法实践中，各国都表现出减轻网络服务商的监控义务，以推进网络自由化的立法倾向。
美国众议院于1995年8月针对上述第二起侵权案制定了“因特网自由和对家庭授权法”（Internet freedom and Family Empowerment Act）。该法的核心是推进网络自由化。“网络服务商不因对所传播的信息行使了编辑行为而负法律责任，不因善意地删除淫秽内容地行为而负法律责任”。其后的1996年美国电信法对网络服务商（主要是主机服务提供者）的免责做出进一步地规定：指出主机服务提供者不应视为其他内容提供者所提供信息的出版者或发表者；主机服务提供者不必为他人的不当言论承担法律责任【14】，从而把主机服务提供者排除在信息发布者之外，显示出美国通过为网络服务商提供免责规定来鼓励互联网发展的立法方向。
我国目前的司法实践中，也倾向于支持网络服务商进行抗辩的免责事由。但是由于目前的法律条文中，没有保护网络服务商的明确规定，司法实践中缺乏具体的法律依据，如果仅依靠法官的一己之好，显然有失公平。
网络服务商的立法管制应当既考虑到网络服务商在网络传播中的重要地位，不能对其要求过多的监控责任，又要考虑到多方利益的平衡，对确实实施了侵权责任（如侵犯版权、著作权等）的网络服务商进行一定程度的惩罚。立法方向应该着眼于将加强网络服务商的业界自律与一定程度的监控义务相结合（如成立互联网服务商联盟，制定业界自律规则；统一BBS中的言论删除标准；授予网络服务商更大的避免违规信息的权力；在相关侵权的法律规定中，
在惩罚力度、赔偿额度上给网络服务商一定的倾斜，等等），使网络业的发展在相关法律规范的保证下健康运行，最终逐步形成业界内部的操作程序和规范。
注释：
【1】王苹：《网络的相关法律问题》 志华律师在线的相关链接。
【2】薛虹著：《网络时代的知识产权法》法律出版社，2000年版第222页。
【3】薛虹著：《网络时代的知识产权法》法律出版社，2000年版第222页。
【4】蒋志培主编《网络与电子商务法》法律出版社，2001年5月第一版第183页。
【5】蒋志培主编《网络与电子商务法》法律出版社，2001年5月第一版第184页。
【6】王迁《论BBS法律管制制度》载《法理学、法学史》，1999年第三期。
【7】张国良《传播学原理》复旦大学出版社1999年版第155页。
【8】Pamela J.Shoemaker(1991) Gatekeeping , Newbury Park,CA:Sage.
【9】参见S.Shyam Sundar and Clifford Nass Conceptualizing Sources in Online News Journal of Communication March 2001.
【10】参见S.Shyam Sundar and Clifford Nass Conceptualizing Sources in Online News Journal of Communication March 2001.
【11】参见Pamela J.Shoemaker, Martin Eichholz, Eunyi Kim and Brenda WrigleyJournalism and Mass Communication Quarterly Vol.78,No.2 Summer 2001.
【12】周濂《BBS中的政治游戏》载《论证》第二期 广西师范大学出版社2002年1月第一版。
【13】王蒙等作家状告世纪互联公司 参见 张楚等 著《电子商务法案例分析》中国人民大学出版社2002年1月第一版第1—15页。
【14】蒋志培主编《网络与电子商务法》法律出版社，2001年5月第一版第183页。