明知工伤却无法认定,该怎么办?
[案情简介]
在某商场上班的女促销员贾某,由领导安排清点货物。当晚推迟下班后,贾某步行返回租住处时被车撞伤。因时值凌晨,街上行人很少,撞人后肇事驾驶员逃逸,现场没有人看见。幸好当晚一起加班的另一促销员,吃过夜宵后刚好路过那里,发现贾某被车撞伤,于是将她送医院抢救,花去医疗费3万余元,全由其本人支付。
出事后,没有一家单位承认贾某是其员工,为她承担医疗费和补偿责任。为此贾某丈夫与她闹离婚,不管不问;其本人躺在医院无人照顾,暗自伤心。对其不幸遭遇,当地记者曾报道过,呼吁知情人提供肇事者线索,并悬赏2万元作为回报,可惜如石沉大海,杳无音讯。贾某多次要求公安交警部门追查未果,于是向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请,要求用人单位给予补偿。
据贾某投诉时说,她是外地某公司聘请的促销员,在该商场推销上海某厂生产的舒心系列产品。但事后调查,该单位促销员名册上根本没有这个人。原来她是借用别人身份证,由该商场办理促销员上岗证后上班的。尽管平时上班由该商场管理,但不是该单位员工。其工资由代理商按销售总额提成计发,通过银行直接汇入其工资卡。该商场只出租柜台,收取租金,并不承认贾某是该商场员工。
经调查,贾某上岗前与聘用单位未签订劳动合同,出事后又无法提供劳动关系有关证据。工伤认定经办人尽管已查明其真实姓名和受伤事实,但涉及的几家单位没有谁承认是自己的员工,用工主体不明确,不能证实劳动关系。因此,无法作出认定结论,最后只好依据《民法通则》有关规定,建议贾某以民事损害向法院起诉。
【案例评析】
根据《工伤保险条例》(国务院令375号,以下简称《条例》)有关规定,在上下班途中受到机动车事故伤害的,可以认定为工伤。但申请工伤认定,应当提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。如果申请人提供的材料不完整的,应当一次性书面告知申请人补正所需的全部材料后予以受理。
按《条例》规定,本案唯一办法,只能让贾某补正劳动关系证据。工伤认定经办人告知其补正后,她曾去银行查询工资汇入账户,但遭
到婉拒;在商场上班时,虽已办过上岗证,但未盖印章,也并非聘请单位所发,不能证明劳动关系。因此,她申请工伤认定后,一直无法提供有关证据。若以此为由不予受理,则不利于保护受伤职工的合法权益;若查证之后缺乏证据,轻率作出认定结论,用人单位一旦提起行政复议或行政诉讼,则势必遭受败诉后果,反而拖延了当事人申诉处理时间,对受伤害者不利。这使工伤认定经办人左右为难。
本案工伤认定难点在于用工主体不明确,劳动保障行政部门无法查证确认。对现实中遇到的特殊情况,原先颁布实施的《条例》没有明确规定,既不能依法中止或终止,又不能延长申请和认定时限,只能在法定期限内作出是工伤或不是工伤两种结论。而在调查过程中遇到的实际情况,并非这么简单。尤其像本案工伤认定,从事故发生之日起计算至今将近1年,只差几天就超过规定的申请期限。而申请人却始终无法提供有关证据,究竟由谁雇用连她自己也说不清。因此,遇到上述这种情况,只能参照民事诉讼有关规定转送法院处理。
认定工伤,首先必须审核确认用人单位与劳动者是否构成劳动关系。如果申请人不能提供劳动关系证据,工伤认定经办人又无法查清,则很难做出认定结论。特别是某些个体私营企业雇佣的外来务工者,事先大多未签订劳动合同,即使按规定告知其补正,也往往难以提供有关证据。因为劳动者处于弱者地位,许多证据掌握在用人单位。双方发生争议后,一些未参保的用人单位,为了逃避应负的工伤补偿责任,自然不肯配合、协助工伤调查,更不愿主动提供有利于受伤职工认定为工伤的证据。即使告知其举证,也往往置之不理。有的甚至隐瞒事实,拒绝询问,给工伤认定工作增添了不少难度。
目前,许多个体私营企业和建筑施工单位,大多实行承包经营,由承包者随意招聘解雇,职工流动性大,用工管理不规范,并且有不少单位使用劳务派遣员工。特别是许多在超市或商场工作的促销员,劳动关系错综复杂,往往涉及生产厂家、产品代理商和负责促销员日常管理的百货商场。这些促销员,有的由生产厂家直接派驻,有的由产品代理商雇用,有的由商场统一招聘培训后再分配给生产厂家或代理商,工资按双方事先约定支付,因此,在实践中都有可能与之形成劳动关系,成为用工主体。发生工伤事故后,如果这些经营单位互相包庇推诿,以商业秘密为由,不肯提供内部来往收款票据,工伤认定主体又没有强制措施,则很难查证。
即使根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号文件)第5条规定,由当事人向劳动仲裁申请确认劳动关系,如果对方矢口否认,缺乏证据,劳动仲裁也很难裁决。而未经工伤认定,劳动仲裁和法院也往往不会直接受理。
特别是交通事故逃逸案件,如果没有现场见证人提供线索,交警部门也很难处理。而劳动保障行政部门受理后无法查证,不能贸然认定为工伤。因为一旦确认为工伤,将交通事故赔偿转化为工伤补偿,待遇享受全部由用人单位承担,则不够公平合理,也难以使人接受,势必会引起争议诉讼,使认定主体陷入双方争议之中难以解脱。
本案说明,劳动者上岗前与用人单位签订劳动合同非常重要。否则,发生劳动争议后,如果没有相关证据,则留下后患。不仅给自己维护合法权益带来许多麻烦,而且给有关部门调查取证增加了难度。因此,劳动者与用人单位必须依法签订劳动合同。
一些用人单位,由于不懂国家有关工伤保险政策,没有依法参保。职工上下班途中遭受交通事故伤害后,往往认为与己无关而不管不问。如果受伤害职工得不到交通事故赔偿,一旦将所在单位作为被告,以工伤补偿提起申诉,到最后没有一个不赔钱的。因此,用人单位对全体员工应加强道路交通安全教育,避免和防止上下班途中,因违反交通规则,横穿道路,乱闯红灯,而遭受机动车等事故伤害。
附注:本文原载2008年第11期《劳动保护》,标题为《申请工伤应先确定劳动关系》, 本文与发表稿略有不同。
2015年11月24日修改
明知工伤却无法认定,该怎么办?
[案情简介]
在某商场上班的女促销员贾某,由领导安排清点货物。当晚推迟下班后,贾某步行返回租住处时被车撞伤。因时值凌晨,街上行人很少,撞人后肇事驾驶员逃逸,现场没有人看见。幸好当晚一起加班的另一促销员,吃过夜宵后刚好路过那里,发现贾某被车撞伤,于是将她送医院抢救,花去医疗费3万余元,全由其本人支付。
出事后,没有一家单位承认贾某是其员工,为她承担医疗费和补偿责任。为此贾某丈夫与她闹离婚,不管不问;其本人躺在医院无人照顾,暗自伤心。对其不幸遭遇,当地记者曾报道过,呼吁知情人提供肇事者线索,并悬赏2万元作为回报,可惜如石沉大海,杳无音讯。贾某多次要求公安交警部门追查未果,于是向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请,要求用人单位给予补偿。
据贾某投诉时说,她是外地某公司聘请的促销员,在该商场推销上海某厂生产的舒心系列产品。但事后调查,该单位促销员名册上根本没有这个人。原来她是借用别人身份证,由该商场办理促销员上岗证后上班的。尽管平时上班由该商场管理,但不是该单位员工。其工资由代理商按销售总额提成计发,通过银行直接汇入其工资卡。该商场只出租柜台,收取租金,并不承认贾某是该商场员工。
经调查,贾某上岗前与聘用单位未签订劳动合同,出事后又无法提供劳动关系有关证据。工伤认定经办人尽管已查明其真实姓名和受伤事实,但涉及的几家单位没有谁承认是自己的员工,用工主体不明确,不能证实劳动关系。因此,无法作出认定结论,最后只好依据《民法通则》有关规定,建议贾某以民事损害向法院起诉。
【案例评析】
根据《工伤保险条例》(国务院令375号,以下简称《条例》)有关规定,在上下班途中受到机动车事故伤害的,可以认定为工伤。但申请工伤认定,应当提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。如果申请人提供的材料不完整的,应当一次性书面告知申请人补正所需的全部材料后予以受理。
按《条例》规定,本案唯一办法,只能让贾某补正劳动关系证据。工伤认定经办人告知其补正后,她曾去银行查询工资汇入账户,但遭
到婉拒;在商场上班时,虽已办过上岗证,但未盖印章,也并非聘请单位所发,不能证明劳动关系。因此,她申请工伤认定后,一直无法提供有关证据。若以此为由不予受理,则不利于保护受伤职工的合法权益;若查证之后缺乏证据,轻率作出认定结论,用人单位一旦提起行政复议或行政诉讼,则势必遭受败诉后果,反而拖延了当事人申诉处理时间,对受伤害者不利。这使工伤认定经办人左右为难。
本案工伤认定难点在于用工主体不明确,劳动保障行政部门无法查证确认。对现实中遇到的特殊情况,原先颁布实施的《条例》没有明确规定,既不能依法中止或终止,又不能延长申请和认定时限,只能在法定期限内作出是工伤或不是工伤两种结论。而在调查过程中遇到的实际情况,并非这么简单。尤其像本案工伤认定,从事故发生之日起计算至今将近1年,只差几天就超过规定的申请期限。而申请人却始终无法提供有关证据,究竟由谁雇用连她自己也说不清。因此,遇到上述这种情况,只能参照民事诉讼有关规定转送法院处理。
认定工伤,首先必须审核确认用人单位与劳动者是否构成劳动关系。如果申请人不能提供劳动关系证据,工伤认定经办人又无法查清,则很难做出认定结论。特别是某些个体私营企业雇佣的外来务工者,事先大多未签订劳动合同,即使按规定告知其补正,也往往难以提供有关证据。因为劳动者处于弱者地位,许多证据掌握在用人单位。双方发生争议后,一些未参保的用人单位,为了逃避应负的工伤补偿责任,自然不肯配合、协助工伤调查,更不愿主动提供有利于受伤职工认定为工伤的证据。即使告知其举证,也往往置之不理。有的甚至隐瞒事实,拒绝询问,给工伤认定工作增添了不少难度。
目前,许多个体私营企业和建筑施工单位,大多实行承包经营,由承包者随意招聘解雇,职工流动性大,用工管理不规范,并且有不少单位使用劳务派遣员工。特别是许多在超市或商场工作的促销员,劳动关系错综复杂,往往涉及生产厂家、产品代理商和负责促销员日常管理的百货商场。这些促销员,有的由生产厂家直接派驻,有的由产品代理商雇用,有的由商场统一招聘培训后再分配给生产厂家或代理商,工资按双方事先约定支付,因此,在实践中都有可能与之形成劳动关系,成为用工主体。发生工伤事故后,如果这些经营单位互相包庇推诿,以商业秘密为由,不肯提供内部来往收款票据,工伤认定主体又没有强制措施,则很难查证。
即使根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号文件)第5条规定,由当事人向劳动仲裁申请确认劳动关系,如果对方矢口否认,缺乏证据,劳动仲裁也很难裁决。而未经工伤认定,劳动仲裁和法院也往往不会直接受理。
特别是交通事故逃逸案件,如果没有现场见证人提供线索,交警部门也很难处理。而劳动保障行政部门受理后无法查证,不能贸然认定为工伤。因为一旦确认为工伤,将交通事故赔偿转化为工伤补偿,待遇享受全部由用人单位承担,则不够公平合理,也难以使人接受,势必会引起争议诉讼,使认定主体陷入双方争议之中难以解脱。
本案说明,劳动者上岗前与用人单位签订劳动合同非常重要。否则,发生劳动争议后,如果没有相关证据,则留下后患。不仅给自己维护合法权益带来许多麻烦,而且给有关部门调查取证增加了难度。因此,劳动者与用人单位必须依法签订劳动合同。
一些用人单位,由于不懂国家有关工伤保险政策,没有依法参保。职工上下班途中遭受交通事故伤害后,往往认为与己无关而不管不问。如果受伤害职工得不到交通事故赔偿,一旦将所在单位作为被告,以工伤补偿提起申诉,到最后没有一个不赔钱的。因此,用人单位对全体员工应加强道路交通安全教育,避免和防止上下班途中,因违反交通规则,横穿道路,乱闯红灯,而遭受机动车等事故伤害。
附注:本文原载2008年第11期《劳动保护》,标题为《申请工伤应先确定劳动关系》, 本文与发表稿略有不同。
2015年11月24日修改