VC 协议详解(之四):保护性条款
保护性条款,是防止普通股大股东损害优先股小股东,但它不是优先股谋求利益的工具,创业者要防止VC 运用保护性条款,谋求自身利益而损害其他股东利益。
保护性条款,顾名思义,就是VC 为了保护自己的利益而设置的条款,这个条款要求企业在执行某些潜在可能损害VC 利益的事件之前,要获得VC 的批准。实际上就是给予VC 一个对企业某些特定事件的否决权。
VC 为什么需要保护性条款
也许创业者会认会,VC 通过派代表进入董事会,对企业就有足够的控制,保证企业不会从事任何违背其利益的事情,因而VC 没有必要太关注保护性条款。
这种看法是不对的,因为作为董事会成员,VC 代表人的法律职责是为企业的利益最大化而工作。有时候,企业的利益与某特定类别股份(比如A 类优先股)的利益是不一致的,这样就会出现这样一种情况:作为董事,他在法律上应该为了企业的整体利益同意某件事;而作为某类股份的股东,需要通过其他渠道来保护自己的利益。
A 轮融资后VC 持有的优先股,通常占企业股份比例为20%-40%,由于股份比例及董事会席位不够,可能他们既无法影响股东投票,也无法影响董事会投票。而普通股股东联合起来,却可以控制股东会和董事会。
因而,VC 至少需要用保护性条款,防止普通股股东(比如创始人)做以下事情:将企业以1美元价格卖给创始人的亲属,将优先股扫地出门;创始人以1亿美元价格将其持有的部份股份转让,立刻过上优哉游哉的好日子;发行巨量股份给创始人,将优先股比例稀释成接近零。 典型优先股保护性条款
VC 协议中典型的优先股保护条款如下:
企业如发生以下事件,则需要至少持有50%优先股的股东同意:(Ⅰ)修订、改变、或废除企业注册证明或公司章程中的任何条款,可能对A 类优先股产生不利影响的;(Ⅱ)变更法定普通股或优先股股本;(Ⅲ)设立或批准设立任何拥有高于或等同于A 类优先股的权利、优先权或特许权的其他股份;(Ⅳ)批准任何合并、资产出售或被其他企业重组或收购;(Ⅴ)回购或赎回任何普通股(不包括董事会批准的根据股份限制协议,在顾问、董事或员工终止服务时的回购);(Ⅵ)宣布或支付给普通股或优先股股利;(Ⅶ)批准企业清算或解散。
这些保护性条款少则3、4条,多则超过20条。笔者认为,以上7条都与VC 的利益直接、紧密相关的,因而也是公平且容易接受的。超出这个范畴之外的条款,通常对VC 有利,但并不是典型条款。
谈判要点及谈判空间
保护性条款通常是VC 协议谈判的焦点,创业者当然希望保护性条款越小越好,最好没有;而VC 刚好相反,希望对企业的一系列事件拥有“一票否决权”。有没有这个权利是个问题,而行不行使是另外一个问题。保护性条款的谈判结果,也是根据双方的谈判地位决定。 1. 减少保护性条款的数量。VC 在保护性条款中,会要求对企业的一系列事件拥有批准的权利。创业者跟VC 谈判的最直接目标,就是减少这些事件的数量,而不是试图取消保护性条款。
如果VC 要求对更多事件拥有批准权利,创业者也有其他处理办法,比如:要求企业运营达到阶段性里程碑之后,去除某些保护性条款;把VC 要求的某些保护性条款变成“董事会级别”,批准权由VC 的董事会代表在董事会决议时行使,而不由VC 的优先股投票。
2. 争取条款生效的最低股份要求。很多保护性条款都明确或隐含地要求,只要有“任何数量”的优先股在外流通,保护性条款都有效。这是有问题的,比如,如果因为回购或转换成普通股,优先股只有1股在外流通,其持有人就不应该拥有保护性条款规定的权利。
创业者应该要求,在外流通的优先股要达到一个最低数量或比例,保护性条款才能生效。是“只要有任何数量的优先股在外流通”就生效,还是“超过ⅹ%的A 类优先股在外流通”才生效。通常而言,生效比例越高对创业者越有利。笔者看到比较多的是25%—75%,50%基本没
有什么争议,双方应该都是可以接受的。
3. 设置投票比例下限。企业要从事保护性条款约定的事项之前,要获得持有超过50%优先股的股东同意。在很多情况下,这个比例被设置得更高,比如2/3,尤其是企业有多个VC 投资时,要保证多数VC 支持企业从事的某个行为。
通常,投票比例的门槛越低对创业者越有利。如果太高,创业者就要当心股份比例小的VC 不适当地行使否决权。比如,条款要求90%优先股同意,而不是多数(50.1%)同意, 那么一个只持有10.1%优先股的VC 否决了条款, 就相当于全体优先股股东否决了。
4.避免不同类别优先股的保护条款。当进行后续融资时,比如B 轮,通常会讨论保护性条款如何实施。有2种情况:B 类优先股获得自己的保护性条款;B 类优先股与A 类优先股拥有同一份保护性条款,并一同投票。创业者当然不希望,不同类别的VC 各自拥有单独的保护性条款,而希望所有VC 采用同一份保护性条款。因为A 、B 类优先股的保护性条款分开的话,企业做任何保护条款中的事情,皆需要面对2个潜在的否决表决。
(注:作者系德利柏投资管理咨询公司中国区合伙人,曾任清科集团高级经理)
VC 协议详解(之四):保护性条款
保护性条款,是防止普通股大股东损害优先股小股东,但它不是优先股谋求利益的工具,创业者要防止VC 运用保护性条款,谋求自身利益而损害其他股东利益。
保护性条款,顾名思义,就是VC 为了保护自己的利益而设置的条款,这个条款要求企业在执行某些潜在可能损害VC 利益的事件之前,要获得VC 的批准。实际上就是给予VC 一个对企业某些特定事件的否决权。
VC 为什么需要保护性条款
也许创业者会认会,VC 通过派代表进入董事会,对企业就有足够的控制,保证企业不会从事任何违背其利益的事情,因而VC 没有必要太关注保护性条款。
这种看法是不对的,因为作为董事会成员,VC 代表人的法律职责是为企业的利益最大化而工作。有时候,企业的利益与某特定类别股份(比如A 类优先股)的利益是不一致的,这样就会出现这样一种情况:作为董事,他在法律上应该为了企业的整体利益同意某件事;而作为某类股份的股东,需要通过其他渠道来保护自己的利益。
A 轮融资后VC 持有的优先股,通常占企业股份比例为20%-40%,由于股份比例及董事会席位不够,可能他们既无法影响股东投票,也无法影响董事会投票。而普通股股东联合起来,却可以控制股东会和董事会。
因而,VC 至少需要用保护性条款,防止普通股股东(比如创始人)做以下事情:将企业以1美元价格卖给创始人的亲属,将优先股扫地出门;创始人以1亿美元价格将其持有的部份股份转让,立刻过上优哉游哉的好日子;发行巨量股份给创始人,将优先股比例稀释成接近零。 典型优先股保护性条款
VC 协议中典型的优先股保护条款如下:
企业如发生以下事件,则需要至少持有50%优先股的股东同意:(Ⅰ)修订、改变、或废除企业注册证明或公司章程中的任何条款,可能对A 类优先股产生不利影响的;(Ⅱ)变更法定普通股或优先股股本;(Ⅲ)设立或批准设立任何拥有高于或等同于A 类优先股的权利、优先权或特许权的其他股份;(Ⅳ)批准任何合并、资产出售或被其他企业重组或收购;(Ⅴ)回购或赎回任何普通股(不包括董事会批准的根据股份限制协议,在顾问、董事或员工终止服务时的回购);(Ⅵ)宣布或支付给普通股或优先股股利;(Ⅶ)批准企业清算或解散。
这些保护性条款少则3、4条,多则超过20条。笔者认为,以上7条都与VC 的利益直接、紧密相关的,因而也是公平且容易接受的。超出这个范畴之外的条款,通常对VC 有利,但并不是典型条款。
谈判要点及谈判空间
保护性条款通常是VC 协议谈判的焦点,创业者当然希望保护性条款越小越好,最好没有;而VC 刚好相反,希望对企业的一系列事件拥有“一票否决权”。有没有这个权利是个问题,而行不行使是另外一个问题。保护性条款的谈判结果,也是根据双方的谈判地位决定。 1. 减少保护性条款的数量。VC 在保护性条款中,会要求对企业的一系列事件拥有批准的权利。创业者跟VC 谈判的最直接目标,就是减少这些事件的数量,而不是试图取消保护性条款。
如果VC 要求对更多事件拥有批准权利,创业者也有其他处理办法,比如:要求企业运营达到阶段性里程碑之后,去除某些保护性条款;把VC 要求的某些保护性条款变成“董事会级别”,批准权由VC 的董事会代表在董事会决议时行使,而不由VC 的优先股投票。
2. 争取条款生效的最低股份要求。很多保护性条款都明确或隐含地要求,只要有“任何数量”的优先股在外流通,保护性条款都有效。这是有问题的,比如,如果因为回购或转换成普通股,优先股只有1股在外流通,其持有人就不应该拥有保护性条款规定的权利。
创业者应该要求,在外流通的优先股要达到一个最低数量或比例,保护性条款才能生效。是“只要有任何数量的优先股在外流通”就生效,还是“超过ⅹ%的A 类优先股在外流通”才生效。通常而言,生效比例越高对创业者越有利。笔者看到比较多的是25%—75%,50%基本没
有什么争议,双方应该都是可以接受的。
3. 设置投票比例下限。企业要从事保护性条款约定的事项之前,要获得持有超过50%优先股的股东同意。在很多情况下,这个比例被设置得更高,比如2/3,尤其是企业有多个VC 投资时,要保证多数VC 支持企业从事的某个行为。
通常,投票比例的门槛越低对创业者越有利。如果太高,创业者就要当心股份比例小的VC 不适当地行使否决权。比如,条款要求90%优先股同意,而不是多数(50.1%)同意, 那么一个只持有10.1%优先股的VC 否决了条款, 就相当于全体优先股股东否决了。
4.避免不同类别优先股的保护条款。当进行后续融资时,比如B 轮,通常会讨论保护性条款如何实施。有2种情况:B 类优先股获得自己的保护性条款;B 类优先股与A 类优先股拥有同一份保护性条款,并一同投票。创业者当然不希望,不同类别的VC 各自拥有单独的保护性条款,而希望所有VC 采用同一份保护性条款。因为A 、B 类优先股的保护性条款分开的话,企业做任何保护条款中的事情,皆需要面对2个潜在的否决表决。
(注:作者系德利柏投资管理咨询公司中国区合伙人,曾任清科集团高级经理)