三、新刑诉 新发展
证人作证制度若干解析——以刑诉法的修正为视角，田晓康，法制与社会，2013(6)
新《刑事诉讼法》对刑事证人出庭作证制度的进一步修正与完善
针对上述 问题 ，2012 年 3 月 14 日十一届 人大五次会议对1996年《刑事诉讼法》进行修正并将于2013年 1月 1 日起施行，其中规定了证人及其近亲属保护制度 、证人作证补助制度 、证人 出庭 制度 、强制证 人 出庭及 例外制度 以及对证人 不出庭予以处罚制度 。具体如下 ：第62 条规定表明，对于涉及危害国家安全、恐怖活动 、黑社会性质组织、毒品等犯罪，证人 、鉴定人 、被害人以及其近亲属在刑事诉讼活动过程中作为证人作证其人身安全若面临危险时，可申请保护 ，公 、检 、法应当采取必要措施予以保护。而此处所指近亲属，应作扩大解释，原则上证人认为与其关系密切的人 ，其人身安全面临危险确实需要保护的，都可以提出申请。第 63 条规定表明，对于证人因履行作证义务而支出的必要、合理费用 ，应当给予补助；其所在单位不得克扣或变相克扣其 待遇 。第 187条规定表明，对于证人同时具备以下三个条件时就应当出庭作证：(i)证人证言对案件定罪量刑具有重大影响；(2)公诉人、当事人或者辩护人 、诉讼代理人有异议；(3 )人民法院认为证人有必要出庭作证。对于鉴定人应当出庭作证，须具备上述证人应当出庭条件之(2)(3)，也可以这样理解 ，既然需要鉴定 ，那么就说明该事项对案件有重大影响，也就相当然地满足了上述条件(1)。对于警察出庭作证问题也进行了规定，即当他作为证人时(就其执行职务时 目击的犯罪情况出庭作证 ) ，证人应当出庭作证的规定自然而然地也适用于他。第 188条规定表明，证人接到人民法院通知其出庭作证，没有正当理由不出庭作证时，人民法院可强制其出庭作证。也规定了免于强制出庭作证人
员 ，即被告人的配偶 、父母、子女。在此层面应合理理解其范围应小于近亲属，即不包括同胞兄弟姐妹。证人在没有正当理由逃避出庭作证或者到庭以后拒绝作证的，则可能会承担受到拘留处罚的风险。若是鉴定人不出庭作证 ，则承担由其所作出的鉴定意见不得再作为定案根据风险。
综上所述，不难发现，刑事证人出庭作证制度作为我国刑事证据制度重要组成部分 ，其实一直是刑事诉讼制度建设的一个薄弱环节。它在严重制约我国刑事审判方式改革的同时 ，也在制约刑事审判的公正与效率 ，进而妨碍刑事诉讼目的真正实现，最终会影响到构建法治和谐社会进程。众所周知 ，建立并予以完善刑事诉讼证人出庭作证制度并非易事，而是司法体制改革进程中一个庞大系统工程，相信随着新修订的《刑事诉讼法》实施 ，能进一步改善刑事诉讼证人出庭作证的效果 ，逐步改变刑事诉讼证人出庭作证率低的状况，从而有利于促进庭审制度的完善，真正实现庭审控辩式审判制度，最终能够达到实体正义与程序正义的统一。
（我国刑事诉讼证人出庭作证制度相关问题探讨 赵鹏辉， 张敬伟， 陈长明）
《刑事诉讼法》修改中有关证人制度改革的亮点与局限
本次《刑事诉讼法》修改中有近九分之一的条文涉及证人制度，呈现出了诸多亮点，但也存在着一些局限，结合本文的论证思路，笔者重点论述如下三个方面的问题。
(一) 规定了证人强制出庭制度，但实际操作尚存困难
新《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这标志着证人应当出庭范围的确立。第188条第1款规定：“证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”第2款规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”可见，证人不履行强制出庭作证义务的法律后果在修改后的《刑事诉讼法》中得以明确，这标志着证人强制出庭制度的确立。证人强制出庭制度的确立可能使一部分证人由于惧怕惩罚而走向法庭，但两点原因决定了该项制度在实际操作中可能面临困境：
(1)新《刑事诉讼法》有关证人应当出庭作证的法定案件范围存在着界定不清的问题。一方面，仅依第187条规定的“对案件定罪量刑有重大影响、人民法院认为有必要出庭作证这一标准决定证人是否应当出庭作证，实际上是将决定权完全交予法官，可能影响司法公正的实现另一方面，第188条有关“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”的规定实质上允许证人以“正当理由”拒绝出庭作证。最新修改的《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》 (以下简称新《解释》) 第206条对“正当理由”进行了细化规定：“(一) 在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(二) 居所远离开庭地点且交通极为不便的；(三) 身处国外短期无法回国的；(四) 有其他客观原因，确实无法出庭的。”第468条规定：“确有必要通知未成年被害人、证人出庭作证的，人民法院应当根据案件情况采取相应的保护措施。”较之原《解释》，喳1新《解释》删除了“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”，进一步明
确了正当理由的范围，但保留了“其他客观原因”的规定，依然赋予了法官较大的自由裁量权。
(2)新《刑事诉讼法》并没有对应当出庭作证而没有出庭作证的证人所做的书面证言的证据能力做出规定，相反，第190条规定“对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读”。同时，新《解释》第78条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”换句话说，如果法庭对证言的真实性可以确认，未出庭的证人的书面证言依然可以作为定案的根据，这就使得证人强制出庭制度的设计出现了一个明显的逻辑漏洞，易陷入制度形同虚设的危局。
(二) 强化了证人的权利保障，但尚需司法解释细化规定证人的权利主要包括证人保护权和证人补偿权两大方面，这两项重要的权利在此次《刑事诉讼法》修改中均得以填补和完善。
(1)在证人保护权方面，新《刑事诉讼法》第61条、第62条确立了比1996年《刑事诉讼法》更为完善的证人人身保护制度。案件范围是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等”，保护对象是“证人、鉴定人、被害人本人及其近亲属”，义务机关是“人民法院、人民检察院和公安机关”，而且赋予了证人、被害人、鉴定人申请人身保护的请求权。同时，第62条明确规定了保护措施，包括不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施以及其他必要的保护措施。这样的规定使得证人在作证特别是出庭作证时少了后顾之忧。
(2)证人补偿权。新《刑事诉讼法》第63条正式确立了证人补偿制度，填补了我国相关法律的漏洞。该条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这样的规定能够有效地改变我国长期以来证人只有出庭作证义务没有经济补偿的状况。证人权利保障的强化有助于减少证人的后顾之忧，让证人更加积极、主动地履行出庭作证的义务。但是，有关证人保护措施的具体实现以及证人经济补偿的领取等细节问题在新《解释》中尚未得以明确，在司法实践中易遭遇实施困境。
(三) 确立了近亲属出庭作证豁免权，但没有确立真正意义上的亲属免证特权 新《刑事诉讼法》第188条第1款规定：“证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定是我国“人本主义”思想以及“亲亲相隐”传统法律文化制度的体现。西方国家普遍有因亲属关系而免除作证义务的规定，而且执行得非常严格。两大法系都认为“对于人类的自由来说，存在着比司法更重要的东西。这其中之一就是特定的人与人之间的关系问题上，人们有不被政府干扰的权利。无论承认这些特权会给审判带来多大的障碍，这是普通法的选择，显然也是欧洲的选择，并且被整个西方社会普遍接受。”显然，我国立法者是在充分认识到该制度对于维护家庭成员间必要的伦理和亲情价值具有的重大意义后才做出了此种修改。但是，这种规定并不是真正意义上的免证特权。证人免证特权(又称证人作证豁免权) 是证人的适格性与可强迫性相分离的一种体现，指的是对于负有作证义务的证人，在特殊情形下，法律免除其作证义务的权利。盯1修改后的《刑事诉讼法》免除的仅仅是证人出庭的义务，而没有免除其作证的义务。换言之，被告人的亲属还是可以以言词证
据的方式不当庭的履行一个“证人”的责任的，只是这样的证言在法庭上以书面的形式呈现。这样的“免证”不仅不会解决近亲属证言证明力的局限性问题，而且会发生假借不得强制近亲属出庭作证之名来剥夺被告人对质权的情况，而确保被告人的对质权是维护公正审判的最低要求。此外，修改后的《刑事诉讼法》将免除出庭作证义务的亲属仅仅局限于“配偶、父母、子女”，连“同胞兄弟姐妹”都未能涵盖，范围未免过于狭窄。
（走出刑事诉讼证人证言的怪圈——新《刑事诉讼法》颁行背景下的讨论 刘昂）
一、新刑事诉讼法对证人出庭制度进行了一次重构
在我国，尽管1996年刑事诉讼法第四十七、四十八、一百五十六、一百五十七条对证人出庭作证做出了规定，但基于种种原因，司法实践中，证人出庭作证难已是一个不争的事实。公开数据显示，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10％，二审案件的证人出庭率不到5％(笔者曾是内地某市人民法院的一名助理审判员，从事过1年的刑事审判工作，在这一年的办案过程中，无一案件有过证人出庭作证的记录。笔者现在增城市检察院工作，据笔者了解，增城市目前各类刑事案件证人出庭作证的数量也非常少。) ，许多案件在初查和侦查阶段证人不愿作证的现象也相当普遍。可以说，证人出庭作证难已是困扰我国司法实的一大难题，是当前制约我国司法改革的瓶颈所在，理论界和司法实务界都积极呼吁修改我国的证人出庭制度。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议对刑事诉讼法进行了第二次修正，修改和新增的条文多大100多条，对辩护制度、证据制度、审判程序等进一步的完善。新刑事诉讼法对证人出庭制度也进行了修改，并新增了第六十二条、第六十三条、第一百八十七条和第一百八十三条。笔者以为，该新增的四个条文是对我国当前证人出庭制度的二次重构，第一次从制度上规定了强制出庭制度、证人保护制度和证人补偿制度。
l 、强制出庭制度。新刑事诉讼法一百八十七条和第一百八十三条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的。证人应当出庭作证”；“经人民法院知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的。予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十以下的拘留。”笔者以为，该两条可以称为我国的强制出庭制度，尽管是有限度的强制出庭制度，为何将之称为有限度的强制出庭制度，具体原因将在后文中分析，在此不作赘述。
2、证人保护制度。新刑事诉讼法第六十二条规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取有关保护措施。该条文还规定：证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险地，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护；人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。
3、证人补偿制度。新刑事诉讼法第六十三条规定：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补偿。证人作证的补偿列入司法机关业务经费，由同级财政予以保障；有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
关于进一步完善证人出庭制度的措施
通过以上分析，我们不难看出，尽管此次修改的新刑事诉讼法在证人出庭制度方面作了较大的修改，新增了四个条文，一定程度土也能改变我国当前证人出庭少、作证难的现状，但由于相关规定的过于原则和抽象化，缺乏具体的实际操作程序，难以保证新刑事诉讼法证人出庭制度能切切实实的落到实处，切切实实地增加证人出庭作证率，切切实实地增强庭审对抗性、增强司法公开性。因此， 笔者以为，有必要迸一步为证人出庭制度规定与之相配的辅助制度，规定相关细则，进一步完善我国证人出庭制度。当然，各级公安机关、人民检察院、人民法院也要加强新刑事诉讼法的学习和培训，一方面是加深司法工作人员对新刑事诉讼法的认识和理解，另一方面也是帮助他们转变司法观念，确保证人出庭制度得到有效实施。
(一) 加快出台相关司法解释和其他法律规定
通过以上分析，我们可以看出，新刑事诉讼法关于证人出庭作证规定的强制出庭制度、证人保护制度和证人补偿制度都或多或少地有一些不足之处，因此，最高人民检察院、最高人民法院应加快出台相关司法解释，规定操作细则。如关于证人面临人身危险时请求保护的请求权行使程序和救济程序；关于证人补偿制度的补偿单位，基于证人出庭对人民法院影响更大的考虑，可否指明由人民法院承担，在人民法院业务经费中专项列支，由同级财政保障；关于证人保护制度，可否从事前保护和事后保护两方面制定工作细则，对证人的身份、住所、居所等信息能不公开的就不公开，对于证人的个人信息统一交由人民检察院保管，危险不消除，不纳入卷宗等等；此外，对于证人出庭制度涉及的人员组成、经费保障等问题，最高人民检察院、最高人民法院应当会同公安部、财政部、人力资源和社会保障部等部门协商，指定相关法律规定来解决。
(二) 探索开展隐蔽作证制度
所谓隐蔽作证，也有人称之为特殊作证方式、隐名作证、匿名作证或秘密作证，主要是指在刑事诉讼过程中为了保护特定证人的人身、财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务。新刑事诉讼法第一百八十七条第二款规定：“人民警察就其执行职 务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”但当人民警察不方便出庭作证的或者因出庭作证暴露个人信息，而导致对其人身安全不利时，新刑事诉讼法对强制其出庭作证后如何保护其人身安全没有做出规定，这样，对人民警察的人身安全非常不利。实际上，司法实践中，符合不方便出庭作证的或者出庭作证容易暴露个人信息的情况并不少，主要是有秘密警察(如反扒警察、反毒刑警) 、线人以及自侦案件的侦查员等等。对这类人员的出庭保护，新刑事诉讼法没有做出特别规定。
当今世界很多国家都设立了隐蔽作证制度。笔者以为，可以通过制定隐蔽作证制度来保护这类特殊人员。隐蔽作证制度主要有三大好处：其一，隐蔽作证制度具有秘密性的特点。不管是庭前、庭后，还是庭审中，与证人有关的个人信息部处在保密状态，任何人都不得外泄。其二，隐蔽作证是一种预防性的证人保护方式．对证人信息的隐蔽不仅可以防止犯罪人庭审前恐吓、引诱证人也可以有效阻碍犯罪人事后打击报复证人。其三，它还具有科技性和易实现性的特点，即证人可以直接出席法庭．通过高科技的手段使其面貌、声音等隐蔽起来，也可以不
直接出席法庭．通过诸如视频网络、远程监控等手段实现同步作证效果与出庭作证是一样的。而在高科技技术日新月异的今天，开展隐蔽作证的技术难题也较好解决。现实中，我国深圳市宝安区检察院在2004年11月就出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，上海市一中院在2007年11月也启用证人屏蔽作证系统，同时制定了《一中院保护证人出庭作证的五项措施》和八条《关于证人屏蔽作证系统使用规则(试行) 》，也为我国隐蔽作证制度的制定提供了一定的经验基础。
(三) 成立专门证人保护组
尽管新刑事诉讼法规定了公安机关、人民检察院和人民法院都有权对危及证人人身安全的行为进行处理，但无统一的证人保护机关或机构。一旦真正出现问题时，往往是三家都有权、三家都不“主管”，司法实践中也容易出现公安机关、人民检察院、人民法院三机关相互推诿的现象，这既不利于及时、有效地保护证人，也给那些打击报复证人的不法分子留下了可乘之机，让打击报复证人的行为得逞。笔者以为，我国可效仿国外通行的做法，设立专门的证人保护组。在我国司法资源相对比较缺乏的情况下，在人民法院、人民检察院、公安机关之内设立证人保护机构只会加重这些司法机关的负担，不利于证人保护的实现，而且人民法院、人民检察院、公安机关均属于地方财政支出，地方财政也无力承担证人保 护的司法开支。所以设立专门的证人保护组，由中央财政统一支出，还是比较适合于我国的具体情况的。
(四) 规定证人拒绝作证权
新刑事诉讼法第一百八十八条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”有人将该规定理解为证人的一种拒绝作证权。笔者不同意此观点。笔者以为，将被告人的配偶、父母、子女排除在外，主要是基于“亲亲相隐”的朴素法律思想和人性化的执法理念，并非是证人拒绝作证的权利。而我国目前立法要求所有知情人都有作证的义务，缺少对特定人员享有拒绝作证的特权。因此，笔者建议，由于新刑事诉讼法刚刚修改，短期内不会再会有较大的修改动作，可否通过司法解释的形式规定证人拒绝作证权，给予特殊证人的免证特权。证人拒绝作证权的范围可以包括以下几方面：(1)证人作证，可能造成自己或者其近亲属受到违法或犯罪追纠的；(2)律师、公证人员、注册会计师等在履行职务过程中获悉的秘密事项；(3)公务员、人大代表在工作中获悉的国家秘密。
重构与完善——关于新刑事诉讼法证人出庭制度的理性思考 谭可为， 代泽雄
四、国外证人出庭制度
国外证人保护制度借鉴
为保证证人出庭，世界各国大都建立了比较完善的证人保护制度，美国、英国、德国、南非、新加坡等国家都制定了有关证人保护的法律，不仅如此，许多国家还成立了保护证人的专门机构，负责对证人的安全提供全方位的保护。其中，美国的证人保护制度堪称典范。美国一方面强制证人出庭作证，另一方面对可能受到报复的证人启动保护程序。面临生命危
险以及重大案件的证人一旦获批进入保护程序，将去秘密场所接受特殊训练，之后，凡是与证人原来身份有关的标识，如出生证明、身份证明、学历证明、社会保险证明等都将被重新制作，
证人在作证后会得到一个全新的身份，连同家庭成员隐姓埋名到另外的城市去生活。即便在事隔多年以后，证人的安全仍然会受到警方的严密保护，任何透露其行踪的人将会受到重罪起诉。各国在对证人的保护方法上，也各具特色。法国实施严格的证人保密制度，对于没有犯罪嫌疑的证人采取变通住址登记、隐瞒真实身份的方法加以保护。英国对于性犯罪、暴力犯罪等特定案件，允许证人匿名作证，以防止因作证可能给证人的生命带来危险或是给证人的名誉、家庭以及生活带来不良影响。德国规定证人被询问时可以拒绝透露与身份有关的信息，可以要求用屏风或者面具等物品遮挡自己，在确信证人受到威胁时，可以在排除被告 及其律师以及第三人在场的法庭上作证。葡萄牙为了避免证人被识别，规定法院可以决定通过对证人进行隐身或者变声收集证言或者陈述以取代采用程序法上的形式或者交叉询问的形式。为隐蔽证人形象和语音的需要，所有证人的形象和语音都需用技术手段加以处理。只有主审法官或者法院可以接触到非经失真的声音和形象。为了避免证人因为直接出庭作证面对嫌疑人或其他在场人员时会产生心理压力，而影响其作证效果的，一些国家法律允许证 人通过闭路电视、网络等手段与庭审现场直接连线的方式来代替亲自出庭作证。由于出庭作证的证人多数是控方证人，所以对于证人的威胁主要来自犯罪嫌疑人一方。如果犯罪嫌疑人一方威胁、伤害证人，将最能成为证人不出庭作证的原因，对此，美国、德国、法国等国家采取了一致的做法。那就是可能对证人以不正当的方式施加影响、或者可能或试图威胁、伤害证人的犯罪嫌疑人予以羁押或者延长羁押期限。随着刑事犯罪的日趋猖獗，与刑事犯罪的较量也日益严峻，完善证人出庭制度，制定证人保护法和证人出庭规则，建立专门的证人保护机构，实现以法治证，既是时代所趋，也是现实所需。
中美证人出庭作证的保障措施比较
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务，法律只有规定违反义务性规范的后果，才能促使证人积极履行其义务。同时，法律也应当赋予证人以相应的权利，才能确保证人能够出庭作证。这样权利与义务才是相互对应的。
(一) 强制证人出庭措施
在英美法系，证人出庭作证受到高度重视，具有证人资格的人均负有出庭作证的义务。如果证人拒不出庭作证，将被指控为藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。也就是认为证人无正当理由而拒绝出庭作证的行为是犯罪行为．这是英美法系所遵循的传闻排除规则的内在要求。证人未出庭的情况下提交的书面证言即属于传闻证据。这类传闻材料如果未经证人宣誓、当庭确认和交叉询问，会有虚假、伪造的可能性。因此，根据传闻证据捧除规则，证人必须出庭作证。联邦重要证人法规定，如果一个证人的证词对于刑事程序很重要，而证人又有可能逃跑时，检察官可以申请逮捕令。法官必须批准逮捕令，证人则有权获得保释听证和政府指派的律师帮助。而我国却缺乏强制证人出庭措施。我国刑事诉讼法虽然规定了证人有作证的义务，但是却没有规定证人拒绝出庭所带来的法律后果。在司法实践中，对不出庭的证人，执法人员要么无计可施，要么采取羁押等不合法的措施，造成证人作证的混乱状况。
(二) 证人补偿制度
费用补偿权是证人的一项重要权利。证人出庭作证。必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活．不可避免地要受到一定的经济损失。因此，要对证人作证的费用进行合理补偿。在美国，无论是以政府的名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤
证人证人，都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿。证人费是由制定法所规定的。例如，伊利诺斯州规定，证人出庭或者证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0．2美元的费用。专家证人也有权得到费用。而我国法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。出庭作证虽然是证人的法定义务，但却没有任何理由要求证人私自承担因为出庭所造成的误工损失以及交通和食宿费用。这与我国过去以“义务为本位”的思想有关。但在市场经济的条件下，人们会对自己的行为自觉或不自觉地进行经济分析。证人因出庭作证履行国家赋予公民的义务，但自已的经济权利并没有得到保障，相反却遭到损失，会使证人心理上感到不平衡。
(三) 证人保护制度
在刑事诉讼中，证人对被告人所为的犯罪事实加以指证，有可能会使自己或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中，因此国家对证人应当负有保护的职责。在美国，保护证人的安全是联邦总检察长的职责。根据美国的法律规定，联邦总检察长应当为在州政府和联邦政府有关有组织犯罪或其他暴力犯罪的司法程序中的证人或潜在的证人提供保护。同时，总检察长还应当为在司法程序中受到威胁的证人的近亲属或与证人有密切联系的人的安全提供保障。而我国对证人却缺乏具体而规范的保护措施，证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是。虽然我国刑事诉讼法第49条规定：。人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”刑法也规定有打击报复证人罪，但这主要是事后责任追究。侵害证人和打击证人的现象时有发生，法律却没有规定任何具体可行的事先保障措旖，这必然使证人暴露于危险之中而无防御力量。
中美证人出庭作证的例外情形比较
为避免证人不出庭的随意性，法律有必要明确规定证人不出庭的范围。根据‘美国联邦证据规则》第804条) 的规定，陈述者“不能作为证人出庭”包含以下情况：(1)陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内容的特权为由裁定免除作证：(2)陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做：(3)陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了：(4)陈述者由于死亡，或者正患有身体或精神上的疾病，或者身体虚弱不能出庭或不能作证：(5)陈述者未出席听证，提供有关陈述的人不能通过传票或者其他合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证，声称失去记忆，没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而故意或违法造成的，则陈述者不属于不能出庭作证的情况。反观我国，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一) 未成年人；(二) 庭审期问身患严重疾病或者行动极为不方便的：(三) 其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四) 有其他原因的。”其中第四点“有其他原因”含义模糊，使的证人可以将不出庭作证的原因统统归入“其他原因”，从而使证人不出庭有了合法的依据。美国还存有广泛的证人不出庭的特权规则。这一规则有利于维系特定社会群体之间的信任关系，保持社会关系的稳定和健康发展。特免权的范围包括律师——委托人的特免权，精神治疗医生——病人的特免权，丈夫一妻子的特免权，同神职人员交谈内容的特免权，以及政治选举、商业秘密、国家机密和其他官方信息等，当事人可享有特免权。这些得到了社会的广泛认可。其中职业特免权和公共利益特免权，是我国传统法律制度中所没有的。美国证人有权就有关公务秘密问题拒绝回答。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官可享有此特权。基于公务秘密的拒绝作证权是为了维护国家利益。我国刑事诉讼法对证人资格的限制只规定“生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”此规定实际上并没有明确哪些证人可以豁免作证，因而缺乏可操作性。我国司法实务中虽然存在着一定范围的免证权，例如，律师在履行辩护、代理工作中所获得有关的被告人罪与非罪方面的证据。有权拒绝作证而不受追究，司法机关对此也予以认可。但法
律并未规定，相反还规定律师与辩护人、代理人也有如实作证的义务。所以实际上我国否认证人有拒绝作证权。这是由于我国刑事诉讼的双重目的即惩罚犯罪与保障人权中，我们以往只重视前一目的而忽视后一目的。
中美刑事诉讼中证人出庭作证制度的比较分析——兼论完善我国证人出庭作证制度 史炜，法制与社会，2011(17)
一、证人资格
《美国联邦证据规则》第601条规定：“除本证据规则另有规定外，每个人都有作为证人的资格。”这是《美国联邦证据规则》对证人资格最一般的规定。这一规则确立了美国证人资格的一个基调，那就是：美国法对证人的资格限制较少。第602条规定：“除非提出证据，足以支持作出证人对某一事项有亲身知情的裁决，否则证人不得就该事项作证。”本条规定了有亲身知情的人才能作为证人。这两条从正面规定了哪些人可以作证人。第605条规定了法官作为证人的限制，第606条规定了对陪审团成员作为证人的限制。这两条是从反面规定了哪些人不得作为某一个案件的证人。现在世界上各国都倾向于不对证人资格做严格限制，原则上规定任何人都有作为证人的资格。《美国联邦证据规则》正是这一趋势的典型代表。我国没有独立的证据法，有关证据的规定包含于《刑事诉讼法》之中。我国《刑事诉讼法》
第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”对证人资格的规定仅有此一条。中美两国的法律对证人资格的规定各有优缺点，但相比之下，我国的规定要逊色的多：规定过于原则，不具操作性，比如对“知道案件情况的人”的内涵规定不明，实践中不好界定：而且并 不是所有知道案件情况的人都可以作证人，将作证规定为义务不科学。仅从条数上看，美国法律规定证人资格的条文不仅是上文提到的四条，还有从其他方面侧面规定的条款，多达数条，而我国法律仅有一条。证人资格问题并不是一个简单的问题，区区一条四五十字是根本无法把这一问题规定明晰的，在立法技术如此发达的美国尚且有数条几百字，何况我国? 所以说我国《刑事诉讼法》对证人资格的规定不系统、不科学、不具有操作性。
因此，笔者认为，完善我国刑事诉讼证人资格问题应当从以下方面入手：
1．弱化对证人资格的限制。只规定：凡是亲身感知案件情况的人，部可以作为证人。对证人资格的限制少了，才会有更多的适格证人参与到审理中，才能更好地保障案情的查明。
2．具体规定“亲身感知案件情况”的具体内涵，便于法庭操作。
3．具体规定哪些人不适合作为证人。可以借鉴美国的规定，采取列举式的方法。
4．取消证人作证是一项义务的规定，将能否作为证人视为一种资格。
二、宣誓制度
证人宣誓制度是指在法庭审理中，在证人作证之前，应先向法庭宣誓，保证自己如实陈述自己知道的事实。在人类社会的初期，人们认为神是万物之主“在信神心最深之社会，一般人民，信神之全知全能而敬畏之，欺神者必受责罚，战古代多以宣誓为判断诉之曲直，罪之有无为最确实之方法”。o 现代西方国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都有证人宣誓制度的规定。《美国联邦证据规则》第603条规定：“在作证前，应通过旨在唤醒该证人的良知、使他想起应该这样做的责任的宣誓或郑重声明的方式，要求每个证人宣布他将真实作证。”证人宣誓制度的基础主要是宗教信仰，但并不囿于宗教宣誓。对于没有宗教信仰的人，西方国家又设置了承诺制度或凭良心起誓的替代方式。美国是个绝大部分国民都信仰基督教的国家，其证人宣誓制度也是以宗教宣誓为原则，以其他形式为例外的方式。我国法律，甚至司法解释中都没有证人宣誓制度的规定，这与我国的国情有关。我国古代也曾出现过很多宗教，比如，佛教，道教，伊斯兰教等，而且现在也都存在，但是中国的宗教一直不能象基督教在西方杜会那样有着主导社会生活的地位。宗教或神灵在古代或作为统治者的工具，或作为深陷水深火热之中的百姓的精神寄托，但精明的中国人懂得，宗教或神灵是虚无
的，现实才是深刻的。中国人也拜神，但并不虔诚。(当然，有些少数民族是很虔诚的，但毕竟不是中国的主流。) 在这种国情下，以宗教信仰为基础的证人宣誓制度难怪会如此惨淡。 笔者认为，宣誓制度简单方便，而且我们身边的大多数人还是有良知的，绝大部分人是不愿宣誓后作伪证，承受良心的谴责
中美刑事诉讼中的证人制度比较研究，骆永兴，法制与社会，2010(13)
一、审判前的证人保护
顾名思义，审判前的保护就是在刑事案件开庭审判前，如何对证人的人身和财产安全提供保护。基本上等同于我国刑事诉讼中的侦查和起诉阶段的证人保护工作。纵观国外立法，审判前对证人提供保护的措施主要有以下几点：
(一) 严格落实保密制度当代犯罪呈现科技化、信息化、暴力化、有组织化趋势，犯罪嫌疑人反侦查能力也日益增强，他们企图通过各种手段来妨碍证人作证，从而达到逃避法律惩罚的愿望也就更强烈。证人在接受调查取证时，最担心的也就是自己的身份和住址被暴露或者是公开的问题。因此，审判前做好对证人身份和地址的保密工作就非常重要。就像联合国《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定的那样“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，具体的可以采取变通住址登记、隐瞒真实身份等做法。如在大陆法系中，法国1995修改的《刑事诉讼法》就规定，对于无犯罪嫌疑的证人，经检察官批准后，可将警察分局和宪兵队所在地址申报为住所地。德国《刑事诉讼法》第68条也规定如果公开证人的身份、住所或者居所可能给证人本人或者其他人的生命、身体或自由带来危险的，准许证人不回答针对其个人情况的提问。
(二) 允许证人匿名作证。对于特定案件(尤其是以性犯罪、暴力犯罪为主) 中，因为证人担心作证会给其名誉、家庭生活带来影响或者给其生命带来危险的，为了鼓励证人作证和保护证人的权利，法律规定允许证人匿名作证。如在英美法系中，英国《1976年性犯罪(增补) 法》中规定了向强奸控告人提供匿名作证保证条例。该款的实施不仅保护了证人作证后免受有些舆论之扰，而且还可以鼓励那些不愿报告侵害她们罪行的被害人主动作证，1992年该规定被扩展到作出申诉之时实行，并扩到广泛的性犯罪。大陆法系也有类似规定，如在荷兰，法律中也有允许特殊案件中的证人匿名作证的相关规定，另有研究表明在荷兰预审程序中，证人完全匿名作证的案件已经达到12％，其中多数是毒品犯罪或暴力犯罪案件。
(三) 从对嫌疑人方采取措施进行保护审判前对证人的保护，最主要的就是如何保证证人不被嫌疑人一方侵害。国外立法都有针对犯罪嫌疑人方采取的证人保护措施。在英美法系中，如美国联邦《1984保释改革法》规定，司法官在决定释放在押嫌疑人时，如果嫌疑人方很可能威胁、伤害、恐吓证人或者试图威胁、伤害、恐吓证人的，经过相应审查司法官就可以命令对其羁押，不予保释。在大陆法系，如德国《刑事诉讼法》第112条第2款也规定，根据一定的事实认为嫌疑人可能亲自或让其他人以不正当方式向证人施加影响，并且由此导致难以查明事实真相危险的，即构成羁押理由。《法国刑事诉讼法》第144条规定，在“司法管制”的方法不足以起到应有的作用，并且羁押成为防止被审查人对证人实施压力的唯一办法时，预审法官可以命令予以羁押或者延长羁押期限。
(四) 申请特殊的国家保护
在某些案件中，由于犯罪性质特殊，比如毒品犯罪、有组织犯罪、职务犯罪等，证人很可能曾经是犯罪组织的内部人员，其个人情况也会为犯罪组织所知悉，‘如果出庭作证很可能给其本人或者亲友等带来危险，作证期间遭到“灭口”或者威胁、伤害的可能性都很大，这时就需要政府给予特殊的安全保护。除了上面谈到的做好对证人身份、住址的保密措施外，还有如：派专人对证人进行24小时贴身保护、建立证人危险报告制度等做法。国外这些措施之所以能够成功实施，主要是因为有专门机构负责对证人安全提供保护。如美国联邦执行官署内就设有“证人保安部”，专门负责在组织犯罪、重大犯罪以及其他证人的全面临严重威胁的犯罪案件中向联邦证人的人身安全提供保护。南非的《1998年证人保护法》也明确规定国家成立证人保护机关，专门负责证人和相关人员的保护。
(五) 禁止使用非法方法获取证人证言
实践中证人的安全不仅会受到来自当事人的威胁或侵害，也可能受到有关司法人员的不法侵
犯。因此，为了保护证人的诉讼权利，也为了保证证言的真实性、可靠性，各国法律都规定禁止使用非法方法对证人进行询问，否则所取得的证据将不被法庭采纳。在英美法系国家中，由于实行的是对抗式庭审制度，直接言词原则、传闻证据规则、非法证据排除规则等的执行与遵守，使得大部分情况下证人提供证言都是在公开审判中进行的，从程序上避免了证人被非法强制取证的可能性。
在大陆法系中，如德国《刑事诉讼法》第163条规定：“警察在每次询问证人时，⋯⋯绝对禁止对证人使用剥夺其决定或确认意志自由的询问方法，如虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或催眠，也绝对禁止损害证人记忆力和理解力的措施。”
(六) 律师帮助
对于实践中有些证人对自己作证问题认识不足，或者是因为生理、心理的原因造成言语表达有困难，可能导致其作证有障碍的，为了保障证人的诉讼权利，部分国家规定证人在作证时有获得律师帮助的权利。在英美法系中，如美国法律允许证人在接受大陪审团调查的时候有取得律师帮助的权利。在美国由于在大陪审团面前作证的人可能是一般的知情人，也可能是即将受到追诉的嫌疑人，联邦司法部的政策要求必须告知所有在大陪审团面前作证的人有获得律师帮助的权利，大陪审团在调查过程中必须给予证人适当的机会，以便证人退庭与律师商量。大陆法系中，也有类似的规定。如法国《刑事诉讼法》第104条允许部分证人在作证时获得律师帮助。
二、庭审中的证人保护
审判中对证人的保护工作，主要是通过向证人提供各种便利条件减少或消除证人因为出于担心、顾虑、惧怕等而不敢作证或因为思想顾虑而影响作证效果等现象发生，从而保证审判活动的顺利进行。具体来说，审判中为证人提供保护采取以下几方面措施：
(一) 证人不必当庭作证
诉讼中证人提供的证言不可避免地要偏向当事人中的一方(传唤他出庭作证的一方当事人) ，并因此可能受到那些承担不利后果的当事人的威胁、恐吓或报复而导致其不敢出庭作证，一些国家法律采取相应变通措施来为证人提供安全保护。
1、 提前固定证据措施
这种措施主要是指在案件进人庭审以前，通过执行特殊的法律程序对证人证言进行提前固定的方法。由于英美法系国家庭审中对传闻证据规则的严格贯彻，使得诉讼中绝大多数的证人都必须亲自出庭作证，证人不出庭而采用录像方法作证仅仅是针对特殊证人的例外规定。如英国，根据《1999年青少年司法和刑事证据法》，对儿童证人和易受伤害的证人可以采取录像询问的方法。即在审判开始以前，对证人证言的完整记录就保存在录像带中。然后在审判中把它播放，以便证人不必亲自到庭作口头陈述。大陆法系中，如意大利《刑事诉讼法》“附带证明”中的规定，根据具体和特定的材料认为证人可能因暴力、威胁、贿赂等情况不出庭时，检察官或嫌疑人均有权申请预审法官在侦查期间听取证人的陈述。预审法官按照一定程序提取的证人证言，在审判时可以用作证据，无需在传唤该证人到庭。德国的《证人保护法》也明确规定可以对不出席法庭程序的证人进行录像询问。对于需要特别保护的证人，如儿童，使用录像询问的方法，可以免除他们亲自出庭作证的必要性口J 。
2、直播连线措施
为了避免证人因为直接出庭作证面对嫌疑人或其他在场人员时会产生心理压力，而影响其作证效果的，国外法律允许证人通过闭路电视、网络等手段与庭审现场直接连线的方式来代替亲自出庭作证。在英美法系中，如英国1996年《刑事侦查与诉讼法》第62条规定：“儿童证人可以通过电视网络或录像提供证据，如果法院允许儿童通过电视网络或录像提供证据，非经法院同意，儿童不能以其他方式提供证据。”。英国《1999年青少年司法与刑事证据法》中也规定对易受伤害的证人可以实行现场连接(1ive link)的特殊保护措施。我国香港地区《刑
事诉讼程序条例》规定，法官可以根据申请或者自行允许恐惧证人通过现场电视线路的方式作证或者接受询问。大陆法系中也有类似的规定，如德国《证人保护法》也对未满16岁或证人于公判有正当理由不宜于庭上与被告人对面时，允许利用有线电视系统于法庭别室内对证人进行询问等”。
(二) 在被告人看不到的情况下作证
在庭审中，某些特殊案件的证人，可能担心出庭被被告人方认出后会给其带来危险，或者是有其他正当理由而不愿意直接面对被告人的，国外法律允许在法庭上采取特殊措施对其进行保护，即以让被告人等看不到证人的方式，保证证人出庭作证。
1、音、像处理措施
为了保护特殊证人的安全，不至于由于证人在出庭作证时被相关人员认出而给其生活带来危险，法庭可以采取对证人的人像或者声音进行特殊技术处理的措施。如在大陆法系中，《葡萄牙证人保护法》规定：为了避免证人被识别，法院可以决定通过对证人进行隐身或者变声收集证言或者陈述以取代采用程序法上的形式或者交叉询问的形式。为隐蔽证人形象和语音的需要，所有证人的形象和语音都需用技术手段加以处理，只有主审法官或者法院可以接 触到非经失真的声音和形象。
2、隔离措施
对于有些证人担心被认出后遭到打击报复，或者是害怕直接面对被告人的。有的国家采取将证人与被告人隔离的措施让其作证。英美法系中，如英国，为了防止因证人惧怕见到被告人而影响作证的质量，英国《1999年青少年司法与刑事证据法》第24条规定，可以在证人和被告人之间设置隔开的屏障(screen)，让证人在被告人看不到的地方作证，其他诸如律师、陪审团都仍然可以看见证人，而新闻记者往往都看不到。这种做法源于儿童案件中，而现在广泛用于各种各样的易受到伤害的证人出庭询问时。大陆法系中，比如德国《刑事诉讼法》第168条(c)款也规定，在特定案件的庭审中询问证人时可以禁止被告人在场。
(三) 避免由被告人亲自进行交叉询问
有些案件中因为被告人在实施犯罪行为时曾于证人有过直接接触，可能给证人带来了很坏的心理阴影，如果在法庭上允许被告人亲自进行交叉询问，将会给证人带来严重的心理压力或者是不敢如实作证。尤以性犯罪案件和对儿童犯罪的案件中的证人来说很是明显。因此，有的国家对于这种证人采取的保护措施就是禁止被告人在法庭上亲自进行交叉询问。在英美法系，如英国《1999年青少年司法与刑事证据法》就废除了无代理人的被告人对强奸案件的控告人和某些其他证人进行交叉询问的权利。另外，对于绑架案件、非法拘禁或者拐卖儿童案件中的控告人或者是证人是儿童的几种人，性犯罪中的成年人也都得到同样保护。该法还规定“如果由被告人亲自进行交叉询问，从而导致受询问的证人的证言质量降低的，其他证人可以获得免受其询问的豁免权，除非这种豁免权与司法利益相悖。”
(四) 不公开审理对于如果公开审理案件会给证人的人身安全、
名誉、隐私等带来不良影响或者是损害的，法律规定可以对此情况采取不予公开审理的情况。这样的做法对于在儿童或者是青少年犯罪、性犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、职务犯罪的法庭审理中适用的很多。在英美法系中，如英国《1999年青少年司法和刑事证据法》规定，特殊情形下，为保护易受伤害的证人身份秘密，刑事法院有权限制舆论。即只要与证人有关的事实一旦被披露，在他或她的一生中就可能使公众中的某些人认出他或她曾在诉讼中做证人的话，对报道就应当进行限制。另外我国台湾地区2000年通过的《证人保护法》
第20条规定：“诉讼之辩论，有危害证人生命、身体或自由之虞者，法院得决定不公开。”
(五) 获得律师等人帮助
对于那些作证需要帮助的证人法律规定其有获得律师或者是其他专门的社会工作者的帮助的权利。英美法系中，如上面提到的，美国联邦司法部就要求必须告知所有在大陪审团
面前作证的证人有获得律师帮助的权利，大陪审团在调查过程中必须给予证人适当的机会，以便证人退庭与律师商量等。大陆法系中，如德国《证人保护法》规定那些易受伤害的证人可以获得指定律师的帮助。《葡萄牙证人保护法》第26、27条规定，“弱势证人”参加某一程序时，为了寻求其证言的自发性和真实性，司法机关应当指定一名社会福利专员或者其他一些专门负责保护的人陪同证人。如果需要，指派专家为证人进行心理支持。”
三、庭审后的证人保护
庭审后的证人保护主要是指在案件审理结束以后，证人因作证而受到损失或者是遭到侵害的，或者是证人的安全仍然需要特殊保护的几种情况，而对证人采取的保护措施。
(一) 特殊的安全保护措施
因为有证人的出庭作证，毒品犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪和其他犯罪中的主要犯罪分子才能得到惩治，但作证的同时证人自身也陷入了危险，因此，政府有责任为他们的安全提供全方位的保护，这不仅包括庭审前对其安全的保护，也包括在庭审后对其安全进行必要的保护。在英美法系中，如美国，《有组织犯罪控制法案》，规定了“证人保护程序”，又称“马歇尔项目”，该项目的目的是为联邦政府的证人提供安全、健康的服务。今天，证人保护项目成为美国检控程序中不可缺少的一部分，没有它很多证人将不会出庭或者被杀害。“没有它，证人在审判结束以后就会消失。”1984年的《证人安全改革法》又完善该保护程序。目前由美国联邦官署负责的“联邦证人移居项目”，可以为证人作证后为证人设计一个匿名的身份、帮助其在一个不会被认出的新的城市生活。英国在1892年制定的《证人保护法》中也规定，对一些协助警方侦破毒品、恐怖犯罪案件的证人提供如改变姓名、身份、住址甚至改变相貌等保护措施。在大陆法系中，根据《葡萄牙证人保护法》的“特别安全计划”，也规定为有需要的证人提供特别安全保护。内容包括：对证人脸部或者身体进行整形、为其在国内或者国外提供一个新居所、提供获得谋生方法的条件、在特定的时间内发给一定的生活补助等。
(二) 作证的经济补偿权
证人的经济补偿权，就是指证人对于因向警察或者司法机关提供证言或者出庭作证而造成的经济损失，有要求司法机关给予适当补偿的权利。主要是指对证人因为作证可能付出的差旅费、交通费、住宿费、误工费等予以补偿。国外立法都有类似的国家补偿规定。英美法系中，如《美国联邦刑事诉讼规则》第17条d 款规定政府向证人提供出庭作证的费用和交通费。大陆法系中，德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，另外德国《刑事诉讼法》第71条也规定对侦查期间作证的证人补偿要依照《证人、鉴定人补偿法》进行补偿。《日本刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求支付交通费、日津贴费和住宿费。”
(三) 侵害赔偿保护
主要是指证人因对案件作证人身遭到侵害或者是财产受到损失的应由国家给予补偿的保护措施。英美法系中，如美国司法部在1995年颁布了《被害人与证人援助守则》，美国联邦调查局也颁布了《被害人、证人援助计划》，都规定为那些因犯罪行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构提供帮助或者赔偿。大陆法系中，如日本《关于证人等被害的给付法》就规定，如果知情人因为向侦查机关作证，或者为此而到场或准备到场，导致本人或其配偶、直系血亲、共同居住的亲属被他人杀伤或杀死的，由国家给予被害人及其他有关人员一定的补偿。
(四) 严格的刑罚保护
对于威胁、恐吓、伤害、打击报复证人造成证人人身、财产损失的行为，或者是那些负有保密义务而采取保密措施不力的行为。各国都规定了要予以严格的法律制裁的措施。比如可以分别以泄露国家秘密罪、妨碍司法罪、打击报复证人罪等罪名从重处罚。在我国香港地区，为保护污点证人及卧底证人，根据该地区1997年通过的《有组织犯罪法》第13条规定，若泄漏或发布受保密的污点证人或卧底证人身份，对行为人处2至8年徒刑。而对其他违反司
法保密的罪行，通常处1至5年徒刑。
外国证人保护制度比较研究吴琼阁，云南警官学院学报，2008(2)
两大法系国家(地区) 刑事证人出庭作证制度分析
(一) 英美法系国家刑事证人出庭作证制度的特点
英美法系的证据制度把证人证言、书证、实物证据和司法认知并列为四大诉讼证据。在英美法系等实行对抗式诉讼(当事人主义) 的国家，证人出庭作证是诉讼中寻常的事情。因此，英美法系国家也对证人出庭作证制度有较为详尽的规定，并且在该制度的构建上，英美法系的不同国家又呈现出不同的特色。
1．美国
侧重于对证人保护制度的完善。自从1962年的瓦拉其案之后，美国国内有关证人保护的呼声日益高涨(瓦拉其在作证揭露了一个黑手党组织的内部情况后，最后还是在联邦调查局的保护之下死亡) 。为了有效地起诉犯罪组织的首脑，鼓励犯罪组织内部成员作证，美国于1970年制定了《有组织犯罪控制法》，其中规定了“证人保护计划”(简称WPP) ，以保护证人及其家人的安全。1982年美国国会通过了《被害人和证人保护法》。1984年《被害人法》和《证人安全改革法》出台，对证人和被害人的保护进一步加强。此外美国司法部在1995年颁布了《被害人与证人援助守则》，美国联邦调查局也颁布了《被害人、证人援助计划》，以帮助那些因犯罪行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构。现在美国的各个州也基本上都有了关于证人保护的法规。
2．英国
英国证人作证制度的建立比美国要晚，1999年《青少年司法和刑事证据法》中的若干规定可谓是对英国证人作证工作的经验总结。2002年7月，为了建立一个以被害人和证人为中心的刑事司法制度，英国内务大臣、大法官、总检察长向英国上下两院提交了一份具有准法律性质的《司法改革白皮书》。此报告中明确指出在司法程序的运转中，必须保障被害人和证人的公正待遇和合法权益。2002年，苏格兰政府发布了一份咨询案，即《重要的声音一帮助证人出庭作证》，对证据法中保护易受伤害和恐吓的证人的规定进行了全面的分析，旨在为将来的法律改革提供依据。
(二) 大陆法系国家刑事证人出庭作证制度的特点
对于证人出庭作证制度，大陆法系等侧重职权主义的国家，没有英美法系国家规定的那么详尽，尽管如此，在一些有代表性的国家的法律制度中，还是有其独特之处。
1．德国
大陆法系国家由于未像英美法系国家那样设置证人的交叉询问机制，致使诉讼当事人对证人证言的可靠性缺乏信心，对证人的询问在整个诉讼中只是辅助的作用，因此大陆法系国家中的证人证言并未像英美法系国家那样具有特殊的法律意义。13不过即便如此，德国《民事诉讼法》第373条至第401条，还是以“人证”为题制定了较为完善的刑事证人制度。值得一提的是，德国在证人出庭作证方面的立法最出彩和最值得我们借鉴的就在于对证人免证制度的详尽规定。《德国刑事诉讼法典》，52条(一) 规定：“以下人员有权拒绝作证：(1)被控人的订婚人；(2)被控人的配偶或者前配偶；(3)与被控人现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。
2．法国
法国刑事证人出庭作证制度最大的特点在于对证人强制作证制度有详细且有实际操作性的规定。法国刑事诉讼法规定了对拒证证人可采取强制性措施和进行制裁，如罚款、罚金、拘传、监禁和其他轻刑等。法国刑诉法第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法
官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处以第五级违警罪的罚款。" 第326条规定：“如果传唤的证人没有到庭，法庭可以根据检察院的要求，或者依职权，裁决由警察立即拘传其到庭作证。" 同时，法国对证人宣誓的规定也有其独到之处，比如：《法国新民事诉讼法》第211条规定：“以证人之资格作证的人，应宣誓说明事实真相；法官向他们重申如做假证将受到罚金与监禁之刑罚；对不经宣誓作证的人，应当告知他们有相同的义务。”
(三) 两大法系国家刑事证人出庭作证制度的比较
到庭义务是证人的一项重要义务。国际上，无论是英美法系还是大陆法系，都规定了 证人的到庭义务，只是在该制度的构建上，存在着～定的差异。
1．证人拒绝作证权的比较
对于证人拒绝出庭作证的权利，大陆法系国家和英美法系国家的规定有所不同。在大陆法系国家，证人拒绝作证权的内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。证人拒绝作证权的行使可由证人自主决定，无须法官来进一步判断。在英美法系国家，证人拒绝作证权被称为证人的保密特权。保密特权是一条证据规则，在诉讼中证人有权援引这一规则主张不答复特定问题，但他是否作证则由法官来做最终决定，证人仍有可能被强迫作证。一般而言，证人有权拒绝作证主要包括以下几种情况：一是基于特定身份，如父母、妻子有权绝在涉及子女、丈夫的官司中作证；二是基于特定职业，例如律师、医师可以拒绝向法庭反映当事人资料、涉及病人隐私的病情；三是基于特定的职务，如国家元首或其他政府领导人，对于涉及到社会公共利益的事项，这类人员有权保守其秘密。
2．收集证言的程序的比较
收集证言的过程就是对证人进行询问的过程。在证人制度比较完善的英美法系国家收集证言的程序有以下规定，与大陆法系国家有明显的区别。
(1)贯彻直接言词规则。证人证言应该在法庭上以口头方式取得。在美国，刑事诉讼是以证人证言为中心的审判程序，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。特别情况也是在法院同意的情况下，允许在公开的法庭上提出从异地通过使用无线电传递过来的证言。直接言词原则有利于保障证言的真实性和可靠性。而大陆法系国家法律虽然规定了证人出庭作证，并要求证人当庭接受询问和质证，同时又允许证人证言可以以书面形式提供，所以在实践中证言的收集形式以“书面证言”为最多。
(2)交叉询问制度。在英美法系国家，诉讼模式是当事人主义模式，他们更重视当事人在诉讼中的对抗性，证人是当事人的证人，所以询问证人是当事人的事。这样就形成与大陆法系国家询问主体上的不同，在大陆法系国家，实行的是职权主义诉讼模式，他们重视的是法官在诉讼中的作用，证人作证是一项公民义务，证人是国家的证人，所以，他的询问主体主要是法官，但也有的国家，如我国，在法官同意的前提下当事人或律师可以就案件有关事实询问证人。再则，询问方式的不同。询问证人的方式是指询问主体采用什么样的手段和规则对证人进行询问。询问方式与诉讼模式紧密联系。英美法系国家形成的是主询问和反询问的程序模式，其优越性在于能充分发挥双方当事人询问的能动性，将证人证言内容充分反映在法庭上，从而使证人证言更具客观性和可信度，并能体现诉讼上的公正。而大陆法系国家，通常由法官按照他安排好的顺序分别听取证人的陈述，无所谓主
询问和反询问之分。因此也不存在与交叉询问方式相适应的一系列程序规则，询问证人主要由法官进行，不直接涉及诱导性问题。另外，印证证人品格、信用、利害关系等因素对证言的影响，主要借助法官的自由心证来衡量，主观性较强，这同英美法系通过一系列程 序规则来检验存在明显差别。
(3)宣誓制度。宣誓制度虽与宗教文化密切联系，但在庄严肃穆的法庭，郑重其事的宣誓程序，确实可以强化证人的责任感，又辅助交叉询问机制，证言的可靠性自然增强了。所以英美法系国家和一些大陆法系国家都规定了证人宣誓制度。这一制度也是防止证人作伪证的有力方式。大多数大陆法系国家并没对此有所规定。但在司法实践中也出现了以宣誓形式保障证人如实作证的作法，并取得了良好的效果。
刑事证人出庭作证制度研究 内蒙古大学 硕士学位论文 王芳 2011.6.14
两大法系刑事证人出庭作证制度考察
2.1 英美法系国家证人出庭作证制度
2.1.1 传闻证据规则
英美法系是以对抗式审判模式为中心的，其和大陆法系的一个显著不同就是传闻证据的排除规则。传闻证据“简言之就是非经历案发现场的经过转述的案件事实。”该规则要求在庭审中，出席法庭的控辩双方要进行交叉询问，进而排除不合理的证言，法官与陪审团在审核证据时要排除传闻证据的采纳使用。确定该规则主要是因为传闻证据是经过他人转述后又被证人所传达的，转述过程中容易被伪造或失真，如果采用传闻证据就会使诉讼一方丧失对原始证人询问的权利，证人在庭外没有经过宣誓，法官对于证人的记忆力、感知力和语言表达能力无法辨别，对于其证言真实性无从判断，最终因证据未经控辩双方交叉询问不能被法庭所接受，这极不利于案件的公正审判。因此，英美法系的传闻证据规则对于促进证人出庭作证制度具有积极作用。
2.1.2 证人出庭作证规定
在英美法系国家，刑事诉讼法的一条基本原则是“任何人被定罪只能以法庭上采纳的证据为基础。” 法庭要求证人应当就自己所知道的全部或部分案件事实在法庭上向陪审团成员进行陈述，然后由陪审团进行判断。任何一个证人没有正当理由都不得拒绝出庭作证，英国证据法学家吉利斯曾指出，如果证人拒不到庭作证，他将被控犯有藐视法庭罪而受到监禁。如英国《证人出庭法》第三条规定，任何人无正当理由，不服从要求他出庭的传证人令或证人传票，应以藐视法庭罪论处。此外，相关法律还规定了部分证人可以不出庭作证的例外情形，如英国《刑事审判法》规定，如果证人身体不适宜出庭或死亡的可不出庭作证；因公务特权、职务特权等特殊条件也可以拒绝出庭作证。
2.1.3 证人保护制度
英美法系国家高度重视证人证言在刑事诉讼中的重要地位，制定了相当完备的证人保护制度，保护出庭作证证人的切身利益。在证人保护方面做的最为成功的是美国，早在1982年美国就制定了专门的《被害人及证人保护法》，从证人保护的对象、保护措施、权利义务等各方面进行了详细规定。美国的各州之间也把打击报复证人视为犯罪进行惩罚，最高可判死刑。对于证人的保护由专门的保护机构进行管理，如美国司法部建立了“证人安全中心”，所有证人一旦申请进入保护程序，都将被送往这个安全中心寻求特殊保护，该机构位置十分隐秘，地图上没有标识，能对证人及其亲属实施高度安全保护。除此之外，美国还对于特殊案件的证人采取长期迁居、短期安置、变更身份、对处于监狱中的被告实行监禁等措施，有效地保证了证人的安全。除美国之外，英国在保护证人方面也十分重视，早在1892年就制定了《证人保护法》，之后的《青少年司法和刑事证据法》更是对于证人的保护制度做了全面总结，对证人的保护从最开始的警察保护，转而由检察机关和警察局保护，之后又成立专门的证人小组进行保护，一些民间保护组织也十分重视对于证人保护。
2.1.4 证人作证经济补偿
证人出庭作证必然会产生一些必要费用，英美法系的大多数国家对于证人出庭作证的费用基本采取补偿措施。在美国，证人履行完作证义务后，都可以获得由政府支付的费用，包括交
通费、家庭费、食宿费等，如美国《联邦刑事诉讼规则》第十七条规定，在送达传票时，应向被送达人提供法律允许的出庭必要费用和交通费。若证人因出庭作证受到打击报复，政府还会给予一定程度的补偿。除美国外，英国规定了证人酬金制度，即建立专门机构，由该机构负责发放证人在作证期间的必要交通费和食宿费等，证人作证后凭借相关票证领取补偿费。
2.2 大陆法系国家证人出庭作证制度
2.2.1 直接言词原则
直接言词原则是大陆法系国家十分重要的一项审判规则，该原则实质包含两层意思，一层是直接原则，一层是言词原则，“简言之就是证人必须亲自出席法庭，对自身亲身经历的实践向法官进行口头陈述，法官亲自对证人进行询问，控辩双方就证人陈述事实进行当庭辩论。”直接原则包括直接采证原则和在场原则两方面，言词原则也有两层含义，其一是控辩双方应以陈述言词的方式进行陈述、审理，法官也应以言词陈述方式进行诉讼活动；其二是法庭上提交的任何一项证据材料均应以言词的方式进行，传来证据一般不予采信。直接言词原则的建立确保了法官能对证人进行实地询问，能够通过证人的语言、表情、陈述内容等对于证人陈述的真伪进行鉴定，控辩双方也能够对于证人证言进行相互质证询问，这就保证了程序正义和实体公正，更利于保证当事人的诉讼权益。英美法系国家并未确立直接言词原则，但传闻证据规则从某些方面和言词证据有着相似之处，即除非法律另有规定，间接转述他人感知的陈述以及代替亲自陈述的书面记录不得作为法庭证明的证据提交法庭。除非另有规则或法律明文规定，否则传闻证据将不被采纳。虽然两种原则侧重点不同，但其共同点是保证法庭上审判活动对于证人证言的直接审查，否认证人证言的庭外效力。
2.2.2 证人出庭作证规定
在法国、德国等一些大陆法系国家，刑事诉讼采取职权主义调查模式，司法部门在审判中有着较大权利，强调追究犯罪的主动性，积极查明案件事实，这和英美法系的对抗制有所区别，但是对于证人出庭依然做了强制性的严格规定。如德国《刑事诉讼法》第五十一条规定，依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到而造成的费用，对他还要科处秩序罚款等。当然在大陆法系同样有关于证人不出庭作证的例外，例如德国的法律就明确规定了三类人群享有拒证权，一类是出于职业上的原因，如医生、律师、神父等；一类是属于被告人的亲属，主要指配偶、直系血亲、姻亲关系的人；还有一类是证人出于反对自证其罪的特权，即若证人回答问题可能会使自己或亲属陷入犯罪中，则证人可以拒绝回答这些问题，避免自己遭受怀疑。
2.2.3 证人保护制度
大陆法系对于证人保护问题十分重视，许多国家除了在刑诉法典中专章规定了证人的权利和义务外，还制定了专门的证人保护法、保护条例。例如德国于 1998 年就制定了专门的《证人保护法》，并确定联邦刑事警察局为专门的证人保护机构。另外，德国还在法律中对公开审判规定了限制询问等措施，如德国《刑事诉讼法典》第六十八条就规定，如果证人公开身份、住所、个人信息等对于证人或他人的生命安全、自由等造成危险的，可以告诉法庭以前的身份或可以传唤的地址，对个人情况问题不予回答等。除此之外，德国对于出庭证人根据其所受危险程度不同采取不同措施，如匿名保护，改变出庭证人的姓名、住址、工作单位等相关信息不让他人得知证人真实身份；让证人遮挡面部而使控辩双方无法辨识其真面目；通过一些高科技手段进行视频双向传输；秘密询问证人等等。
2.2.4 证人作证经济补偿
在大陆法系的诸多国家，许多国家对于证人出庭所应有的经济补偿权有着较为完善的规定，证人经济补偿制度已得到基本确立。如日本《刑事诉讼法》第一百六十四条规定，证人在出庭作证前有权领取相关的食宿费、交通费等必要费用，但若领取经济补偿后无正当理由拒绝
出席法庭审理的，应该退还该笔费用，并且要承担一定赔偿责任。德国《证人、鉴定人补偿法》中的第七编第二章对于程序费用还专门做出了规定，将“依据补偿规定对于证人的时间耽误补偿费”作为程序费用中的“必要开支”。
刑事证人出庭作证现状及对策研究 河北大学 硕士学位论文 贾晓萌 2013年6月
三、新刑诉 新发展
证人作证制度若干解析——以刑诉法的修正为视角，田晓康，法制与社会，2013(6)
新《刑事诉讼法》对刑事证人出庭作证制度的进一步修正与完善
针对上述 问题 ，2012 年 3 月 14 日十一届 人大五次会议对1996年《刑事诉讼法》进行修正并将于2013年 1月 1 日起施行，其中规定了证人及其近亲属保护制度 、证人作证补助制度 、证人 出庭 制度 、强制证 人 出庭及 例外制度 以及对证人 不出庭予以处罚制度 。具体如下 ：第62 条规定表明，对于涉及危害国家安全、恐怖活动 、黑社会性质组织、毒品等犯罪，证人 、鉴定人 、被害人以及其近亲属在刑事诉讼活动过程中作为证人作证其人身安全若面临危险时，可申请保护 ，公 、检 、法应当采取必要措施予以保护。而此处所指近亲属，应作扩大解释，原则上证人认为与其关系密切的人 ，其人身安全面临危险确实需要保护的，都可以提出申请。第 63 条规定表明，对于证人因履行作证义务而支出的必要、合理费用 ，应当给予补助；其所在单位不得克扣或变相克扣其 待遇 。第 187条规定表明，对于证人同时具备以下三个条件时就应当出庭作证：(i)证人证言对案件定罪量刑具有重大影响；(2)公诉人、当事人或者辩护人 、诉讼代理人有异议；(3 )人民法院认为证人有必要出庭作证。对于鉴定人应当出庭作证，须具备上述证人应当出庭条件之(2)(3)，也可以这样理解 ，既然需要鉴定 ，那么就说明该事项对案件有重大影响，也就相当然地满足了上述条件(1)。对于警察出庭作证问题也进行了规定，即当他作为证人时(就其执行职务时 目击的犯罪情况出庭作证 ) ，证人应当出庭作证的规定自然而然地也适用于他。第 188条规定表明，证人接到人民法院通知其出庭作证，没有正当理由不出庭作证时，人民法院可强制其出庭作证。也规定了免于强制出庭作证人
员 ，即被告人的配偶 、父母、子女。在此层面应合理理解其范围应小于近亲属，即不包括同胞兄弟姐妹。证人在没有正当理由逃避出庭作证或者到庭以后拒绝作证的，则可能会承担受到拘留处罚的风险。若是鉴定人不出庭作证 ，则承担由其所作出的鉴定意见不得再作为定案根据风险。
综上所述，不难发现，刑事证人出庭作证制度作为我国刑事证据制度重要组成部分 ，其实一直是刑事诉讼制度建设的一个薄弱环节。它在严重制约我国刑事审判方式改革的同时 ，也在制约刑事审判的公正与效率 ，进而妨碍刑事诉讼目的真正实现，最终会影响到构建法治和谐社会进程。众所周知 ，建立并予以完善刑事诉讼证人出庭作证制度并非易事，而是司法体制改革进程中一个庞大系统工程，相信随着新修订的《刑事诉讼法》实施 ，能进一步改善刑事诉讼证人出庭作证的效果 ，逐步改变刑事诉讼证人出庭作证率低的状况，从而有利于促进庭审制度的完善，真正实现庭审控辩式审判制度，最终能够达到实体正义与程序正义的统一。
（我国刑事诉讼证人出庭作证制度相关问题探讨 赵鹏辉， 张敬伟， 陈长明）
《刑事诉讼法》修改中有关证人制度改革的亮点与局限
本次《刑事诉讼法》修改中有近九分之一的条文涉及证人制度，呈现出了诸多亮点，但也存在着一些局限，结合本文的论证思路，笔者重点论述如下三个方面的问题。
(一) 规定了证人强制出庭制度，但实际操作尚存困难
新《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这标志着证人应当出庭范围的确立。第188条第1款规定：“证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”第2款规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”可见，证人不履行强制出庭作证义务的法律后果在修改后的《刑事诉讼法》中得以明确，这标志着证人强制出庭制度的确立。证人强制出庭制度的确立可能使一部分证人由于惧怕惩罚而走向法庭，但两点原因决定了该项制度在实际操作中可能面临困境：
(1)新《刑事诉讼法》有关证人应当出庭作证的法定案件范围存在着界定不清的问题。一方面，仅依第187条规定的“对案件定罪量刑有重大影响、人民法院认为有必要出庭作证这一标准决定证人是否应当出庭作证，实际上是将决定权完全交予法官，可能影响司法公正的实现另一方面，第188条有关“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”的规定实质上允许证人以“正当理由”拒绝出庭作证。最新修改的《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》 (以下简称新《解释》) 第206条对“正当理由”进行了细化规定：“(一) 在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(二) 居所远离开庭地点且交通极为不便的；(三) 身处国外短期无法回国的；(四) 有其他客观原因，确实无法出庭的。”第468条规定：“确有必要通知未成年被害人、证人出庭作证的，人民法院应当根据案件情况采取相应的保护措施。”较之原《解释》，喳1新《解释》删除了“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”，进一步明
确了正当理由的范围，但保留了“其他客观原因”的规定，依然赋予了法官较大的自由裁量权。
(2)新《刑事诉讼法》并没有对应当出庭作证而没有出庭作证的证人所做的书面证言的证据能力做出规定，相反，第190条规定“对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读”。同时，新《解释》第78条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”换句话说，如果法庭对证言的真实性可以确认，未出庭的证人的书面证言依然可以作为定案的根据，这就使得证人强制出庭制度的设计出现了一个明显的逻辑漏洞，易陷入制度形同虚设的危局。
(二) 强化了证人的权利保障，但尚需司法解释细化规定证人的权利主要包括证人保护权和证人补偿权两大方面，这两项重要的权利在此次《刑事诉讼法》修改中均得以填补和完善。
(1)在证人保护权方面，新《刑事诉讼法》第61条、第62条确立了比1996年《刑事诉讼法》更为完善的证人人身保护制度。案件范围是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等”，保护对象是“证人、鉴定人、被害人本人及其近亲属”，义务机关是“人民法院、人民检察院和公安机关”，而且赋予了证人、被害人、鉴定人申请人身保护的请求权。同时，第62条明确规定了保护措施，包括不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施以及其他必要的保护措施。这样的规定使得证人在作证特别是出庭作证时少了后顾之忧。
(2)证人补偿权。新《刑事诉讼法》第63条正式确立了证人补偿制度，填补了我国相关法律的漏洞。该条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这样的规定能够有效地改变我国长期以来证人只有出庭作证义务没有经济补偿的状况。证人权利保障的强化有助于减少证人的后顾之忧，让证人更加积极、主动地履行出庭作证的义务。但是，有关证人保护措施的具体实现以及证人经济补偿的领取等细节问题在新《解释》中尚未得以明确，在司法实践中易遭遇实施困境。
(三) 确立了近亲属出庭作证豁免权，但没有确立真正意义上的亲属免证特权 新《刑事诉讼法》第188条第1款规定：“证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定是我国“人本主义”思想以及“亲亲相隐”传统法律文化制度的体现。西方国家普遍有因亲属关系而免除作证义务的规定，而且执行得非常严格。两大法系都认为“对于人类的自由来说，存在着比司法更重要的东西。这其中之一就是特定的人与人之间的关系问题上，人们有不被政府干扰的权利。无论承认这些特权会给审判带来多大的障碍，这是普通法的选择，显然也是欧洲的选择，并且被整个西方社会普遍接受。”显然，我国立法者是在充分认识到该制度对于维护家庭成员间必要的伦理和亲情价值具有的重大意义后才做出了此种修改。但是，这种规定并不是真正意义上的免证特权。证人免证特权(又称证人作证豁免权) 是证人的适格性与可强迫性相分离的一种体现，指的是对于负有作证义务的证人，在特殊情形下，法律免除其作证义务的权利。盯1修改后的《刑事诉讼法》免除的仅仅是证人出庭的义务，而没有免除其作证的义务。换言之，被告人的亲属还是可以以言词证
据的方式不当庭的履行一个“证人”的责任的，只是这样的证言在法庭上以书面的形式呈现。这样的“免证”不仅不会解决近亲属证言证明力的局限性问题，而且会发生假借不得强制近亲属出庭作证之名来剥夺被告人对质权的情况，而确保被告人的对质权是维护公正审判的最低要求。此外，修改后的《刑事诉讼法》将免除出庭作证义务的亲属仅仅局限于“配偶、父母、子女”，连“同胞兄弟姐妹”都未能涵盖，范围未免过于狭窄。
（走出刑事诉讼证人证言的怪圈——新《刑事诉讼法》颁行背景下的讨论 刘昂）
一、新刑事诉讼法对证人出庭制度进行了一次重构
在我国，尽管1996年刑事诉讼法第四十七、四十八、一百五十六、一百五十七条对证人出庭作证做出了规定，但基于种种原因，司法实践中，证人出庭作证难已是一个不争的事实。公开数据显示，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10％，二审案件的证人出庭率不到5％(笔者曾是内地某市人民法院的一名助理审判员，从事过1年的刑事审判工作，在这一年的办案过程中，无一案件有过证人出庭作证的记录。笔者现在增城市检察院工作，据笔者了解，增城市目前各类刑事案件证人出庭作证的数量也非常少。) ，许多案件在初查和侦查阶段证人不愿作证的现象也相当普遍。可以说，证人出庭作证难已是困扰我国司法实的一大难题，是当前制约我国司法改革的瓶颈所在，理论界和司法实务界都积极呼吁修改我国的证人出庭制度。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议对刑事诉讼法进行了第二次修正，修改和新增的条文多大100多条，对辩护制度、证据制度、审判程序等进一步的完善。新刑事诉讼法对证人出庭制度也进行了修改，并新增了第六十二条、第六十三条、第一百八十七条和第一百八十三条。笔者以为，该新增的四个条文是对我国当前证人出庭制度的二次重构，第一次从制度上规定了强制出庭制度、证人保护制度和证人补偿制度。
l 、强制出庭制度。新刑事诉讼法一百八十七条和第一百八十三条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的。证人应当出庭作证”；“经人民法院知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的。予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十以下的拘留。”笔者以为，该两条可以称为我国的强制出庭制度，尽管是有限度的强制出庭制度，为何将之称为有限度的强制出庭制度，具体原因将在后文中分析，在此不作赘述。
2、证人保护制度。新刑事诉讼法第六十二条规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取有关保护措施。该条文还规定：证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险地，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护；人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。
3、证人补偿制度。新刑事诉讼法第六十三条规定：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补偿。证人作证的补偿列入司法机关业务经费，由同级财政予以保障；有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
关于进一步完善证人出庭制度的措施
通过以上分析，我们不难看出，尽管此次修改的新刑事诉讼法在证人出庭制度方面作了较大的修改，新增了四个条文，一定程度土也能改变我国当前证人出庭少、作证难的现状，但由于相关规定的过于原则和抽象化，缺乏具体的实际操作程序，难以保证新刑事诉讼法证人出庭制度能切切实实的落到实处，切切实实地增加证人出庭作证率，切切实实地增强庭审对抗性、增强司法公开性。因此， 笔者以为，有必要迸一步为证人出庭制度规定与之相配的辅助制度，规定相关细则，进一步完善我国证人出庭制度。当然，各级公安机关、人民检察院、人民法院也要加强新刑事诉讼法的学习和培训，一方面是加深司法工作人员对新刑事诉讼法的认识和理解，另一方面也是帮助他们转变司法观念，确保证人出庭制度得到有效实施。
(一) 加快出台相关司法解释和其他法律规定
通过以上分析，我们可以看出，新刑事诉讼法关于证人出庭作证规定的强制出庭制度、证人保护制度和证人补偿制度都或多或少地有一些不足之处，因此，最高人民检察院、最高人民法院应加快出台相关司法解释，规定操作细则。如关于证人面临人身危险时请求保护的请求权行使程序和救济程序；关于证人补偿制度的补偿单位，基于证人出庭对人民法院影响更大的考虑，可否指明由人民法院承担，在人民法院业务经费中专项列支，由同级财政保障；关于证人保护制度，可否从事前保护和事后保护两方面制定工作细则，对证人的身份、住所、居所等信息能不公开的就不公开，对于证人的个人信息统一交由人民检察院保管，危险不消除，不纳入卷宗等等；此外，对于证人出庭制度涉及的人员组成、经费保障等问题，最高人民检察院、最高人民法院应当会同公安部、财政部、人力资源和社会保障部等部门协商，指定相关法律规定来解决。
(二) 探索开展隐蔽作证制度
所谓隐蔽作证，也有人称之为特殊作证方式、隐名作证、匿名作证或秘密作证，主要是指在刑事诉讼过程中为了保护特定证人的人身、财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务。新刑事诉讼法第一百八十七条第二款规定：“人民警察就其执行职 务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”但当人民警察不方便出庭作证的或者因出庭作证暴露个人信息，而导致对其人身安全不利时，新刑事诉讼法对强制其出庭作证后如何保护其人身安全没有做出规定，这样，对人民警察的人身安全非常不利。实际上，司法实践中，符合不方便出庭作证的或者出庭作证容易暴露个人信息的情况并不少，主要是有秘密警察(如反扒警察、反毒刑警) 、线人以及自侦案件的侦查员等等。对这类人员的出庭保护，新刑事诉讼法没有做出特别规定。
当今世界很多国家都设立了隐蔽作证制度。笔者以为，可以通过制定隐蔽作证制度来保护这类特殊人员。隐蔽作证制度主要有三大好处：其一，隐蔽作证制度具有秘密性的特点。不管是庭前、庭后，还是庭审中，与证人有关的个人信息部处在保密状态，任何人都不得外泄。其二，隐蔽作证是一种预防性的证人保护方式．对证人信息的隐蔽不仅可以防止犯罪人庭审前恐吓、引诱证人也可以有效阻碍犯罪人事后打击报复证人。其三，它还具有科技性和易实现性的特点，即证人可以直接出席法庭．通过高科技的手段使其面貌、声音等隐蔽起来，也可以不
直接出席法庭．通过诸如视频网络、远程监控等手段实现同步作证效果与出庭作证是一样的。而在高科技技术日新月异的今天，开展隐蔽作证的技术难题也较好解决。现实中，我国深圳市宝安区检察院在2004年11月就出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，上海市一中院在2007年11月也启用证人屏蔽作证系统，同时制定了《一中院保护证人出庭作证的五项措施》和八条《关于证人屏蔽作证系统使用规则(试行) 》，也为我国隐蔽作证制度的制定提供了一定的经验基础。
(三) 成立专门证人保护组
尽管新刑事诉讼法规定了公安机关、人民检察院和人民法院都有权对危及证人人身安全的行为进行处理，但无统一的证人保护机关或机构。一旦真正出现问题时，往往是三家都有权、三家都不“主管”，司法实践中也容易出现公安机关、人民检察院、人民法院三机关相互推诿的现象，这既不利于及时、有效地保护证人，也给那些打击报复证人的不法分子留下了可乘之机，让打击报复证人的行为得逞。笔者以为，我国可效仿国外通行的做法，设立专门的证人保护组。在我国司法资源相对比较缺乏的情况下，在人民法院、人民检察院、公安机关之内设立证人保护机构只会加重这些司法机关的负担，不利于证人保护的实现，而且人民法院、人民检察院、公安机关均属于地方财政支出，地方财政也无力承担证人保 护的司法开支。所以设立专门的证人保护组，由中央财政统一支出，还是比较适合于我国的具体情况的。
(四) 规定证人拒绝作证权
新刑事诉讼法第一百八十八条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”有人将该规定理解为证人的一种拒绝作证权。笔者不同意此观点。笔者以为，将被告人的配偶、父母、子女排除在外，主要是基于“亲亲相隐”的朴素法律思想和人性化的执法理念，并非是证人拒绝作证的权利。而我国目前立法要求所有知情人都有作证的义务，缺少对特定人员享有拒绝作证的特权。因此，笔者建议，由于新刑事诉讼法刚刚修改，短期内不会再会有较大的修改动作，可否通过司法解释的形式规定证人拒绝作证权，给予特殊证人的免证特权。证人拒绝作证权的范围可以包括以下几方面：(1)证人作证，可能造成自己或者其近亲属受到违法或犯罪追纠的；(2)律师、公证人员、注册会计师等在履行职务过程中获悉的秘密事项；(3)公务员、人大代表在工作中获悉的国家秘密。
重构与完善——关于新刑事诉讼法证人出庭制度的理性思考 谭可为， 代泽雄
四、国外证人出庭制度
国外证人保护制度借鉴
为保证证人出庭，世界各国大都建立了比较完善的证人保护制度，美国、英国、德国、南非、新加坡等国家都制定了有关证人保护的法律，不仅如此，许多国家还成立了保护证人的专门机构，负责对证人的安全提供全方位的保护。其中，美国的证人保护制度堪称典范。美国一方面强制证人出庭作证，另一方面对可能受到报复的证人启动保护程序。面临生命危
险以及重大案件的证人一旦获批进入保护程序，将去秘密场所接受特殊训练，之后，凡是与证人原来身份有关的标识，如出生证明、身份证明、学历证明、社会保险证明等都将被重新制作，
证人在作证后会得到一个全新的身份，连同家庭成员隐姓埋名到另外的城市去生活。即便在事隔多年以后，证人的安全仍然会受到警方的严密保护，任何透露其行踪的人将会受到重罪起诉。各国在对证人的保护方法上，也各具特色。法国实施严格的证人保密制度，对于没有犯罪嫌疑的证人采取变通住址登记、隐瞒真实身份的方法加以保护。英国对于性犯罪、暴力犯罪等特定案件，允许证人匿名作证，以防止因作证可能给证人的生命带来危险或是给证人的名誉、家庭以及生活带来不良影响。德国规定证人被询问时可以拒绝透露与身份有关的信息，可以要求用屏风或者面具等物品遮挡自己，在确信证人受到威胁时，可以在排除被告 及其律师以及第三人在场的法庭上作证。葡萄牙为了避免证人被识别，规定法院可以决定通过对证人进行隐身或者变声收集证言或者陈述以取代采用程序法上的形式或者交叉询问的形式。为隐蔽证人形象和语音的需要，所有证人的形象和语音都需用技术手段加以处理。只有主审法官或者法院可以接触到非经失真的声音和形象。为了避免证人因为直接出庭作证面对嫌疑人或其他在场人员时会产生心理压力，而影响其作证效果的，一些国家法律允许证 人通过闭路电视、网络等手段与庭审现场直接连线的方式来代替亲自出庭作证。由于出庭作证的证人多数是控方证人，所以对于证人的威胁主要来自犯罪嫌疑人一方。如果犯罪嫌疑人一方威胁、伤害证人，将最能成为证人不出庭作证的原因，对此，美国、德国、法国等国家采取了一致的做法。那就是可能对证人以不正当的方式施加影响、或者可能或试图威胁、伤害证人的犯罪嫌疑人予以羁押或者延长羁押期限。随着刑事犯罪的日趋猖獗，与刑事犯罪的较量也日益严峻，完善证人出庭制度，制定证人保护法和证人出庭规则，建立专门的证人保护机构，实现以法治证，既是时代所趋，也是现实所需。
中美证人出庭作证的保障措施比较
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务，法律只有规定违反义务性规范的后果，才能促使证人积极履行其义务。同时，法律也应当赋予证人以相应的权利，才能确保证人能够出庭作证。这样权利与义务才是相互对应的。
(一) 强制证人出庭措施
在英美法系，证人出庭作证受到高度重视，具有证人资格的人均负有出庭作证的义务。如果证人拒不出庭作证，将被指控为藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。也就是认为证人无正当理由而拒绝出庭作证的行为是犯罪行为．这是英美法系所遵循的传闻排除规则的内在要求。证人未出庭的情况下提交的书面证言即属于传闻证据。这类传闻材料如果未经证人宣誓、当庭确认和交叉询问，会有虚假、伪造的可能性。因此，根据传闻证据捧除规则，证人必须出庭作证。联邦重要证人法规定，如果一个证人的证词对于刑事程序很重要，而证人又有可能逃跑时，检察官可以申请逮捕令。法官必须批准逮捕令，证人则有权获得保释听证和政府指派的律师帮助。而我国却缺乏强制证人出庭措施。我国刑事诉讼法虽然规定了证人有作证的义务，但是却没有规定证人拒绝出庭所带来的法律后果。在司法实践中，对不出庭的证人，执法人员要么无计可施，要么采取羁押等不合法的措施，造成证人作证的混乱状况。
(二) 证人补偿制度
费用补偿权是证人的一项重要权利。证人出庭作证。必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活．不可避免地要受到一定的经济损失。因此，要对证人作证的费用进行合理补偿。在美国，无论是以政府的名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤
证人证人，都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿。证人费是由制定法所规定的。例如，伊利诺斯州规定，证人出庭或者证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0．2美元的费用。专家证人也有权得到费用。而我国法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。出庭作证虽然是证人的法定义务，但却没有任何理由要求证人私自承担因为出庭所造成的误工损失以及交通和食宿费用。这与我国过去以“义务为本位”的思想有关。但在市场经济的条件下，人们会对自己的行为自觉或不自觉地进行经济分析。证人因出庭作证履行国家赋予公民的义务，但自已的经济权利并没有得到保障，相反却遭到损失，会使证人心理上感到不平衡。
(三) 证人保护制度
在刑事诉讼中，证人对被告人所为的犯罪事实加以指证，有可能会使自己或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中，因此国家对证人应当负有保护的职责。在美国，保护证人的安全是联邦总检察长的职责。根据美国的法律规定，联邦总检察长应当为在州政府和联邦政府有关有组织犯罪或其他暴力犯罪的司法程序中的证人或潜在的证人提供保护。同时，总检察长还应当为在司法程序中受到威胁的证人的近亲属或与证人有密切联系的人的安全提供保障。而我国对证人却缺乏具体而规范的保护措施，证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是。虽然我国刑事诉讼法第49条规定：。人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”刑法也规定有打击报复证人罪，但这主要是事后责任追究。侵害证人和打击证人的现象时有发生，法律却没有规定任何具体可行的事先保障措旖，这必然使证人暴露于危险之中而无防御力量。
中美证人出庭作证的例外情形比较
为避免证人不出庭的随意性，法律有必要明确规定证人不出庭的范围。根据‘美国联邦证据规则》第804条) 的规定，陈述者“不能作为证人出庭”包含以下情况：(1)陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内容的特权为由裁定免除作证：(2)陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做：(3)陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了：(4)陈述者由于死亡，或者正患有身体或精神上的疾病，或者身体虚弱不能出庭或不能作证：(5)陈述者未出席听证，提供有关陈述的人不能通过传票或者其他合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证，声称失去记忆，没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而故意或违法造成的，则陈述者不属于不能出庭作证的情况。反观我国，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一) 未成年人；(二) 庭审期问身患严重疾病或者行动极为不方便的：(三) 其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四) 有其他原因的。”其中第四点“有其他原因”含义模糊，使的证人可以将不出庭作证的原因统统归入“其他原因”，从而使证人不出庭有了合法的依据。美国还存有广泛的证人不出庭的特权规则。这一规则有利于维系特定社会群体之间的信任关系，保持社会关系的稳定和健康发展。特免权的范围包括律师——委托人的特免权，精神治疗医生——病人的特免权，丈夫一妻子的特免权，同神职人员交谈内容的特免权，以及政治选举、商业秘密、国家机密和其他官方信息等，当事人可享有特免权。这些得到了社会的广泛认可。其中职业特免权和公共利益特免权，是我国传统法律制度中所没有的。美国证人有权就有关公务秘密问题拒绝回答。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官可享有此特权。基于公务秘密的拒绝作证权是为了维护国家利益。我国刑事诉讼法对证人资格的限制只规定“生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”此规定实际上并没有明确哪些证人可以豁免作证，因而缺乏可操作性。我国司法实务中虽然存在着一定范围的免证权，例如，律师在履行辩护、代理工作中所获得有关的被告人罪与非罪方面的证据。有权拒绝作证而不受追究，司法机关对此也予以认可。但法
律并未规定，相反还规定律师与辩护人、代理人也有如实作证的义务。所以实际上我国否认证人有拒绝作证权。这是由于我国刑事诉讼的双重目的即惩罚犯罪与保障人权中，我们以往只重视前一目的而忽视后一目的。
中美刑事诉讼中证人出庭作证制度的比较分析——兼论完善我国证人出庭作证制度 史炜，法制与社会，2011(17)
一、证人资格
《美国联邦证据规则》第601条规定：“除本证据规则另有规定外，每个人都有作为证人的资格。”这是《美国联邦证据规则》对证人资格最一般的规定。这一规则确立了美国证人资格的一个基调，那就是：美国法对证人的资格限制较少。第602条规定：“除非提出证据，足以支持作出证人对某一事项有亲身知情的裁决，否则证人不得就该事项作证。”本条规定了有亲身知情的人才能作为证人。这两条从正面规定了哪些人可以作证人。第605条规定了法官作为证人的限制，第606条规定了对陪审团成员作为证人的限制。这两条是从反面规定了哪些人不得作为某一个案件的证人。现在世界上各国都倾向于不对证人资格做严格限制，原则上规定任何人都有作为证人的资格。《美国联邦证据规则》正是这一趋势的典型代表。我国没有独立的证据法，有关证据的规定包含于《刑事诉讼法》之中。我国《刑事诉讼法》
第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”对证人资格的规定仅有此一条。中美两国的法律对证人资格的规定各有优缺点，但相比之下，我国的规定要逊色的多：规定过于原则，不具操作性，比如对“知道案件情况的人”的内涵规定不明，实践中不好界定：而且并 不是所有知道案件情况的人都可以作证人，将作证规定为义务不科学。仅从条数上看，美国法律规定证人资格的条文不仅是上文提到的四条，还有从其他方面侧面规定的条款，多达数条，而我国法律仅有一条。证人资格问题并不是一个简单的问题，区区一条四五十字是根本无法把这一问题规定明晰的，在立法技术如此发达的美国尚且有数条几百字，何况我国? 所以说我国《刑事诉讼法》对证人资格的规定不系统、不科学、不具有操作性。
因此，笔者认为，完善我国刑事诉讼证人资格问题应当从以下方面入手：
1．弱化对证人资格的限制。只规定：凡是亲身感知案件情况的人，部可以作为证人。对证人资格的限制少了，才会有更多的适格证人参与到审理中，才能更好地保障案情的查明。
2．具体规定“亲身感知案件情况”的具体内涵，便于法庭操作。
3．具体规定哪些人不适合作为证人。可以借鉴美国的规定，采取列举式的方法。
4．取消证人作证是一项义务的规定，将能否作为证人视为一种资格。
二、宣誓制度
证人宣誓制度是指在法庭审理中，在证人作证之前，应先向法庭宣誓，保证自己如实陈述自己知道的事实。在人类社会的初期，人们认为神是万物之主“在信神心最深之社会，一般人民，信神之全知全能而敬畏之，欺神者必受责罚，战古代多以宣誓为判断诉之曲直，罪之有无为最确实之方法”。o 现代西方国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都有证人宣誓制度的规定。《美国联邦证据规则》第603条规定：“在作证前，应通过旨在唤醒该证人的良知、使他想起应该这样做的责任的宣誓或郑重声明的方式，要求每个证人宣布他将真实作证。”证人宣誓制度的基础主要是宗教信仰，但并不囿于宗教宣誓。对于没有宗教信仰的人，西方国家又设置了承诺制度或凭良心起誓的替代方式。美国是个绝大部分国民都信仰基督教的国家，其证人宣誓制度也是以宗教宣誓为原则，以其他形式为例外的方式。我国法律，甚至司法解释中都没有证人宣誓制度的规定，这与我国的国情有关。我国古代也曾出现过很多宗教，比如，佛教，道教，伊斯兰教等，而且现在也都存在，但是中国的宗教一直不能象基督教在西方杜会那样有着主导社会生活的地位。宗教或神灵在古代或作为统治者的工具，或作为深陷水深火热之中的百姓的精神寄托，但精明的中国人懂得，宗教或神灵是虚无
的，现实才是深刻的。中国人也拜神，但并不虔诚。(当然，有些少数民族是很虔诚的，但毕竟不是中国的主流。) 在这种国情下，以宗教信仰为基础的证人宣誓制度难怪会如此惨淡。 笔者认为，宣誓制度简单方便，而且我们身边的大多数人还是有良知的，绝大部分人是不愿宣誓后作伪证，承受良心的谴责
中美刑事诉讼中的证人制度比较研究，骆永兴，法制与社会，2010(13)
一、审判前的证人保护
顾名思义，审判前的保护就是在刑事案件开庭审判前，如何对证人的人身和财产安全提供保护。基本上等同于我国刑事诉讼中的侦查和起诉阶段的证人保护工作。纵观国外立法，审判前对证人提供保护的措施主要有以下几点：
(一) 严格落实保密制度当代犯罪呈现科技化、信息化、暴力化、有组织化趋势，犯罪嫌疑人反侦查能力也日益增强，他们企图通过各种手段来妨碍证人作证，从而达到逃避法律惩罚的愿望也就更强烈。证人在接受调查取证时，最担心的也就是自己的身份和住址被暴露或者是公开的问题。因此，审判前做好对证人身份和地址的保密工作就非常重要。就像联合国《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定的那样“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，具体的可以采取变通住址登记、隐瞒真实身份等做法。如在大陆法系中，法国1995修改的《刑事诉讼法》就规定，对于无犯罪嫌疑的证人，经检察官批准后，可将警察分局和宪兵队所在地址申报为住所地。德国《刑事诉讼法》第68条也规定如果公开证人的身份、住所或者居所可能给证人本人或者其他人的生命、身体或自由带来危险的，准许证人不回答针对其个人情况的提问。
(二) 允许证人匿名作证。对于特定案件(尤其是以性犯罪、暴力犯罪为主) 中，因为证人担心作证会给其名誉、家庭生活带来影响或者给其生命带来危险的，为了鼓励证人作证和保护证人的权利，法律规定允许证人匿名作证。如在英美法系中，英国《1976年性犯罪(增补) 法》中规定了向强奸控告人提供匿名作证保证条例。该款的实施不仅保护了证人作证后免受有些舆论之扰，而且还可以鼓励那些不愿报告侵害她们罪行的被害人主动作证，1992年该规定被扩展到作出申诉之时实行，并扩到广泛的性犯罪。大陆法系也有类似规定，如在荷兰，法律中也有允许特殊案件中的证人匿名作证的相关规定，另有研究表明在荷兰预审程序中，证人完全匿名作证的案件已经达到12％，其中多数是毒品犯罪或暴力犯罪案件。
(三) 从对嫌疑人方采取措施进行保护审判前对证人的保护，最主要的就是如何保证证人不被嫌疑人一方侵害。国外立法都有针对犯罪嫌疑人方采取的证人保护措施。在英美法系中，如美国联邦《1984保释改革法》规定，司法官在决定释放在押嫌疑人时，如果嫌疑人方很可能威胁、伤害、恐吓证人或者试图威胁、伤害、恐吓证人的，经过相应审查司法官就可以命令对其羁押，不予保释。在大陆法系，如德国《刑事诉讼法》第112条第2款也规定，根据一定的事实认为嫌疑人可能亲自或让其他人以不正当方式向证人施加影响，并且由此导致难以查明事实真相危险的，即构成羁押理由。《法国刑事诉讼法》第144条规定，在“司法管制”的方法不足以起到应有的作用，并且羁押成为防止被审查人对证人实施压力的唯一办法时，预审法官可以命令予以羁押或者延长羁押期限。
(四) 申请特殊的国家保护
在某些案件中，由于犯罪性质特殊，比如毒品犯罪、有组织犯罪、职务犯罪等，证人很可能曾经是犯罪组织的内部人员，其个人情况也会为犯罪组织所知悉，‘如果出庭作证很可能给其本人或者亲友等带来危险，作证期间遭到“灭口”或者威胁、伤害的可能性都很大，这时就需要政府给予特殊的安全保护。除了上面谈到的做好对证人身份、住址的保密措施外，还有如：派专人对证人进行24小时贴身保护、建立证人危险报告制度等做法。国外这些措施之所以能够成功实施，主要是因为有专门机构负责对证人安全提供保护。如美国联邦执行官署内就设有“证人保安部”，专门负责在组织犯罪、重大犯罪以及其他证人的全面临严重威胁的犯罪案件中向联邦证人的人身安全提供保护。南非的《1998年证人保护法》也明确规定国家成立证人保护机关，专门负责证人和相关人员的保护。
(五) 禁止使用非法方法获取证人证言
实践中证人的安全不仅会受到来自当事人的威胁或侵害，也可能受到有关司法人员的不法侵
犯。因此，为了保护证人的诉讼权利，也为了保证证言的真实性、可靠性，各国法律都规定禁止使用非法方法对证人进行询问，否则所取得的证据将不被法庭采纳。在英美法系国家中，由于实行的是对抗式庭审制度，直接言词原则、传闻证据规则、非法证据排除规则等的执行与遵守，使得大部分情况下证人提供证言都是在公开审判中进行的，从程序上避免了证人被非法强制取证的可能性。
在大陆法系中，如德国《刑事诉讼法》第163条规定：“警察在每次询问证人时，⋯⋯绝对禁止对证人使用剥夺其决定或确认意志自由的询问方法，如虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或催眠，也绝对禁止损害证人记忆力和理解力的措施。”
(六) 律师帮助
对于实践中有些证人对自己作证问题认识不足，或者是因为生理、心理的原因造成言语表达有困难，可能导致其作证有障碍的，为了保障证人的诉讼权利，部分国家规定证人在作证时有获得律师帮助的权利。在英美法系中，如美国法律允许证人在接受大陪审团调查的时候有取得律师帮助的权利。在美国由于在大陪审团面前作证的人可能是一般的知情人，也可能是即将受到追诉的嫌疑人，联邦司法部的政策要求必须告知所有在大陪审团面前作证的人有获得律师帮助的权利，大陪审团在调查过程中必须给予证人适当的机会，以便证人退庭与律师商量。大陆法系中，也有类似的规定。如法国《刑事诉讼法》第104条允许部分证人在作证时获得律师帮助。
二、庭审中的证人保护
审判中对证人的保护工作，主要是通过向证人提供各种便利条件减少或消除证人因为出于担心、顾虑、惧怕等而不敢作证或因为思想顾虑而影响作证效果等现象发生，从而保证审判活动的顺利进行。具体来说，审判中为证人提供保护采取以下几方面措施：
(一) 证人不必当庭作证
诉讼中证人提供的证言不可避免地要偏向当事人中的一方(传唤他出庭作证的一方当事人) ，并因此可能受到那些承担不利后果的当事人的威胁、恐吓或报复而导致其不敢出庭作证，一些国家法律采取相应变通措施来为证人提供安全保护。
1、 提前固定证据措施
这种措施主要是指在案件进人庭审以前，通过执行特殊的法律程序对证人证言进行提前固定的方法。由于英美法系国家庭审中对传闻证据规则的严格贯彻，使得诉讼中绝大多数的证人都必须亲自出庭作证，证人不出庭而采用录像方法作证仅仅是针对特殊证人的例外规定。如英国，根据《1999年青少年司法和刑事证据法》，对儿童证人和易受伤害的证人可以采取录像询问的方法。即在审判开始以前，对证人证言的完整记录就保存在录像带中。然后在审判中把它播放，以便证人不必亲自到庭作口头陈述。大陆法系中，如意大利《刑事诉讼法》“附带证明”中的规定，根据具体和特定的材料认为证人可能因暴力、威胁、贿赂等情况不出庭时，检察官或嫌疑人均有权申请预审法官在侦查期间听取证人的陈述。预审法官按照一定程序提取的证人证言，在审判时可以用作证据，无需在传唤该证人到庭。德国的《证人保护法》也明确规定可以对不出席法庭程序的证人进行录像询问。对于需要特别保护的证人，如儿童，使用录像询问的方法，可以免除他们亲自出庭作证的必要性口J 。
2、直播连线措施
为了避免证人因为直接出庭作证面对嫌疑人或其他在场人员时会产生心理压力，而影响其作证效果的，国外法律允许证人通过闭路电视、网络等手段与庭审现场直接连线的方式来代替亲自出庭作证。在英美法系中，如英国1996年《刑事侦查与诉讼法》第62条规定：“儿童证人可以通过电视网络或录像提供证据，如果法院允许儿童通过电视网络或录像提供证据，非经法院同意，儿童不能以其他方式提供证据。”。英国《1999年青少年司法与刑事证据法》中也规定对易受伤害的证人可以实行现场连接(1ive link)的特殊保护措施。我国香港地区《刑
事诉讼程序条例》规定，法官可以根据申请或者自行允许恐惧证人通过现场电视线路的方式作证或者接受询问。大陆法系中也有类似的规定，如德国《证人保护法》也对未满16岁或证人于公判有正当理由不宜于庭上与被告人对面时，允许利用有线电视系统于法庭别室内对证人进行询问等”。
(二) 在被告人看不到的情况下作证
在庭审中，某些特殊案件的证人，可能担心出庭被被告人方认出后会给其带来危险，或者是有其他正当理由而不愿意直接面对被告人的，国外法律允许在法庭上采取特殊措施对其进行保护，即以让被告人等看不到证人的方式，保证证人出庭作证。
1、音、像处理措施
为了保护特殊证人的安全，不至于由于证人在出庭作证时被相关人员认出而给其生活带来危险，法庭可以采取对证人的人像或者声音进行特殊技术处理的措施。如在大陆法系中，《葡萄牙证人保护法》规定：为了避免证人被识别，法院可以决定通过对证人进行隐身或者变声收集证言或者陈述以取代采用程序法上的形式或者交叉询问的形式。为隐蔽证人形象和语音的需要，所有证人的形象和语音都需用技术手段加以处理，只有主审法官或者法院可以接 触到非经失真的声音和形象。
2、隔离措施
对于有些证人担心被认出后遭到打击报复，或者是害怕直接面对被告人的。有的国家采取将证人与被告人隔离的措施让其作证。英美法系中，如英国，为了防止因证人惧怕见到被告人而影响作证的质量，英国《1999年青少年司法与刑事证据法》第24条规定，可以在证人和被告人之间设置隔开的屏障(screen)，让证人在被告人看不到的地方作证，其他诸如律师、陪审团都仍然可以看见证人，而新闻记者往往都看不到。这种做法源于儿童案件中，而现在广泛用于各种各样的易受到伤害的证人出庭询问时。大陆法系中，比如德国《刑事诉讼法》第168条(c)款也规定，在特定案件的庭审中询问证人时可以禁止被告人在场。
(三) 避免由被告人亲自进行交叉询问
有些案件中因为被告人在实施犯罪行为时曾于证人有过直接接触，可能给证人带来了很坏的心理阴影，如果在法庭上允许被告人亲自进行交叉询问，将会给证人带来严重的心理压力或者是不敢如实作证。尤以性犯罪案件和对儿童犯罪的案件中的证人来说很是明显。因此，有的国家对于这种证人采取的保护措施就是禁止被告人在法庭上亲自进行交叉询问。在英美法系，如英国《1999年青少年司法与刑事证据法》就废除了无代理人的被告人对强奸案件的控告人和某些其他证人进行交叉询问的权利。另外，对于绑架案件、非法拘禁或者拐卖儿童案件中的控告人或者是证人是儿童的几种人，性犯罪中的成年人也都得到同样保护。该法还规定“如果由被告人亲自进行交叉询问，从而导致受询问的证人的证言质量降低的，其他证人可以获得免受其询问的豁免权，除非这种豁免权与司法利益相悖。”
(四) 不公开审理对于如果公开审理案件会给证人的人身安全、
名誉、隐私等带来不良影响或者是损害的，法律规定可以对此情况采取不予公开审理的情况。这样的做法对于在儿童或者是青少年犯罪、性犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、职务犯罪的法庭审理中适用的很多。在英美法系中，如英国《1999年青少年司法和刑事证据法》规定，特殊情形下，为保护易受伤害的证人身份秘密，刑事法院有权限制舆论。即只要与证人有关的事实一旦被披露，在他或她的一生中就可能使公众中的某些人认出他或她曾在诉讼中做证人的话，对报道就应当进行限制。另外我国台湾地区2000年通过的《证人保护法》
第20条规定：“诉讼之辩论，有危害证人生命、身体或自由之虞者，法院得决定不公开。”
(五) 获得律师等人帮助
对于那些作证需要帮助的证人法律规定其有获得律师或者是其他专门的社会工作者的帮助的权利。英美法系中，如上面提到的，美国联邦司法部就要求必须告知所有在大陪审团
面前作证的证人有获得律师帮助的权利，大陪审团在调查过程中必须给予证人适当的机会，以便证人退庭与律师商量等。大陆法系中，如德国《证人保护法》规定那些易受伤害的证人可以获得指定律师的帮助。《葡萄牙证人保护法》第26、27条规定，“弱势证人”参加某一程序时，为了寻求其证言的自发性和真实性，司法机关应当指定一名社会福利专员或者其他一些专门负责保护的人陪同证人。如果需要，指派专家为证人进行心理支持。”
三、庭审后的证人保护
庭审后的证人保护主要是指在案件审理结束以后，证人因作证而受到损失或者是遭到侵害的，或者是证人的安全仍然需要特殊保护的几种情况，而对证人采取的保护措施。
(一) 特殊的安全保护措施
因为有证人的出庭作证，毒品犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪和其他犯罪中的主要犯罪分子才能得到惩治，但作证的同时证人自身也陷入了危险，因此，政府有责任为他们的安全提供全方位的保护，这不仅包括庭审前对其安全的保护，也包括在庭审后对其安全进行必要的保护。在英美法系中，如美国，《有组织犯罪控制法案》，规定了“证人保护程序”，又称“马歇尔项目”，该项目的目的是为联邦政府的证人提供安全、健康的服务。今天，证人保护项目成为美国检控程序中不可缺少的一部分，没有它很多证人将不会出庭或者被杀害。“没有它，证人在审判结束以后就会消失。”1984年的《证人安全改革法》又完善该保护程序。目前由美国联邦官署负责的“联邦证人移居项目”，可以为证人作证后为证人设计一个匿名的身份、帮助其在一个不会被认出的新的城市生活。英国在1892年制定的《证人保护法》中也规定，对一些协助警方侦破毒品、恐怖犯罪案件的证人提供如改变姓名、身份、住址甚至改变相貌等保护措施。在大陆法系中，根据《葡萄牙证人保护法》的“特别安全计划”，也规定为有需要的证人提供特别安全保护。内容包括：对证人脸部或者身体进行整形、为其在国内或者国外提供一个新居所、提供获得谋生方法的条件、在特定的时间内发给一定的生活补助等。
(二) 作证的经济补偿权
证人的经济补偿权，就是指证人对于因向警察或者司法机关提供证言或者出庭作证而造成的经济损失，有要求司法机关给予适当补偿的权利。主要是指对证人因为作证可能付出的差旅费、交通费、住宿费、误工费等予以补偿。国外立法都有类似的国家补偿规定。英美法系中，如《美国联邦刑事诉讼规则》第17条d 款规定政府向证人提供出庭作证的费用和交通费。大陆法系中，德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，另外德国《刑事诉讼法》第71条也规定对侦查期间作证的证人补偿要依照《证人、鉴定人补偿法》进行补偿。《日本刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求支付交通费、日津贴费和住宿费。”
(三) 侵害赔偿保护
主要是指证人因对案件作证人身遭到侵害或者是财产受到损失的应由国家给予补偿的保护措施。英美法系中，如美国司法部在1995年颁布了《被害人与证人援助守则》，美国联邦调查局也颁布了《被害人、证人援助计划》，都规定为那些因犯罪行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构提供帮助或者赔偿。大陆法系中，如日本《关于证人等被害的给付法》就规定，如果知情人因为向侦查机关作证，或者为此而到场或准备到场，导致本人或其配偶、直系血亲、共同居住的亲属被他人杀伤或杀死的，由国家给予被害人及其他有关人员一定的补偿。
(四) 严格的刑罚保护
对于威胁、恐吓、伤害、打击报复证人造成证人人身、财产损失的行为，或者是那些负有保密义务而采取保密措施不力的行为。各国都规定了要予以严格的法律制裁的措施。比如可以分别以泄露国家秘密罪、妨碍司法罪、打击报复证人罪等罪名从重处罚。在我国香港地区，为保护污点证人及卧底证人，根据该地区1997年通过的《有组织犯罪法》第13条规定，若泄漏或发布受保密的污点证人或卧底证人身份，对行为人处2至8年徒刑。而对其他违反司
法保密的罪行，通常处1至5年徒刑。
外国证人保护制度比较研究吴琼阁，云南警官学院学报，2008(2)
两大法系国家(地区) 刑事证人出庭作证制度分析
(一) 英美法系国家刑事证人出庭作证制度的特点
英美法系的证据制度把证人证言、书证、实物证据和司法认知并列为四大诉讼证据。在英美法系等实行对抗式诉讼(当事人主义) 的国家，证人出庭作证是诉讼中寻常的事情。因此，英美法系国家也对证人出庭作证制度有较为详尽的规定，并且在该制度的构建上，英美法系的不同国家又呈现出不同的特色。
1．美国
侧重于对证人保护制度的完善。自从1962年的瓦拉其案之后，美国国内有关证人保护的呼声日益高涨(瓦拉其在作证揭露了一个黑手党组织的内部情况后，最后还是在联邦调查局的保护之下死亡) 。为了有效地起诉犯罪组织的首脑，鼓励犯罪组织内部成员作证，美国于1970年制定了《有组织犯罪控制法》，其中规定了“证人保护计划”(简称WPP) ，以保护证人及其家人的安全。1982年美国国会通过了《被害人和证人保护法》。1984年《被害人法》和《证人安全改革法》出台，对证人和被害人的保护进一步加强。此外美国司法部在1995年颁布了《被害人与证人援助守则》，美国联邦调查局也颁布了《被害人、证人援助计划》，以帮助那些因犯罪行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构。现在美国的各个州也基本上都有了关于证人保护的法规。
2．英国
英国证人作证制度的建立比美国要晚，1999年《青少年司法和刑事证据法》中的若干规定可谓是对英国证人作证工作的经验总结。2002年7月，为了建立一个以被害人和证人为中心的刑事司法制度，英国内务大臣、大法官、总检察长向英国上下两院提交了一份具有准法律性质的《司法改革白皮书》。此报告中明确指出在司法程序的运转中，必须保障被害人和证人的公正待遇和合法权益。2002年，苏格兰政府发布了一份咨询案，即《重要的声音一帮助证人出庭作证》，对证据法中保护易受伤害和恐吓的证人的规定进行了全面的分析，旨在为将来的法律改革提供依据。
(二) 大陆法系国家刑事证人出庭作证制度的特点
对于证人出庭作证制度，大陆法系等侧重职权主义的国家，没有英美法系国家规定的那么详尽，尽管如此，在一些有代表性的国家的法律制度中，还是有其独特之处。
1．德国
大陆法系国家由于未像英美法系国家那样设置证人的交叉询问机制，致使诉讼当事人对证人证言的可靠性缺乏信心，对证人的询问在整个诉讼中只是辅助的作用，因此大陆法系国家中的证人证言并未像英美法系国家那样具有特殊的法律意义。13不过即便如此，德国《民事诉讼法》第373条至第401条，还是以“人证”为题制定了较为完善的刑事证人制度。值得一提的是，德国在证人出庭作证方面的立法最出彩和最值得我们借鉴的就在于对证人免证制度的详尽规定。《德国刑事诉讼法典》，52条(一) 规定：“以下人员有权拒绝作证：(1)被控人的订婚人；(2)被控人的配偶或者前配偶；(3)与被控人现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。
2．法国
法国刑事证人出庭作证制度最大的特点在于对证人强制作证制度有详细且有实际操作性的规定。法国刑事诉讼法规定了对拒证证人可采取强制性措施和进行制裁，如罚款、罚金、拘传、监禁和其他轻刑等。法国刑诉法第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法
官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处以第五级违警罪的罚款。" 第326条规定：“如果传唤的证人没有到庭，法庭可以根据检察院的要求，或者依职权，裁决由警察立即拘传其到庭作证。" 同时，法国对证人宣誓的规定也有其独到之处，比如：《法国新民事诉讼法》第211条规定：“以证人之资格作证的人，应宣誓说明事实真相；法官向他们重申如做假证将受到罚金与监禁之刑罚；对不经宣誓作证的人，应当告知他们有相同的义务。”
(三) 两大法系国家刑事证人出庭作证制度的比较
到庭义务是证人的一项重要义务。国际上，无论是英美法系还是大陆法系，都规定了 证人的到庭义务，只是在该制度的构建上，存在着～定的差异。
1．证人拒绝作证权的比较
对于证人拒绝出庭作证的权利，大陆法系国家和英美法系国家的规定有所不同。在大陆法系国家，证人拒绝作证权的内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。证人拒绝作证权的行使可由证人自主决定，无须法官来进一步判断。在英美法系国家，证人拒绝作证权被称为证人的保密特权。保密特权是一条证据规则，在诉讼中证人有权援引这一规则主张不答复特定问题，但他是否作证则由法官来做最终决定，证人仍有可能被强迫作证。一般而言，证人有权拒绝作证主要包括以下几种情况：一是基于特定身份，如父母、妻子有权绝在涉及子女、丈夫的官司中作证；二是基于特定职业，例如律师、医师可以拒绝向法庭反映当事人资料、涉及病人隐私的病情；三是基于特定的职务，如国家元首或其他政府领导人，对于涉及到社会公共利益的事项，这类人员有权保守其秘密。
2．收集证言的程序的比较
收集证言的过程就是对证人进行询问的过程。在证人制度比较完善的英美法系国家收集证言的程序有以下规定，与大陆法系国家有明显的区别。
(1)贯彻直接言词规则。证人证言应该在法庭上以口头方式取得。在美国，刑事诉讼是以证人证言为中心的审判程序，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。特别情况也是在法院同意的情况下，允许在公开的法庭上提出从异地通过使用无线电传递过来的证言。直接言词原则有利于保障证言的真实性和可靠性。而大陆法系国家法律虽然规定了证人出庭作证，并要求证人当庭接受询问和质证，同时又允许证人证言可以以书面形式提供，所以在实践中证言的收集形式以“书面证言”为最多。
(2)交叉询问制度。在英美法系国家，诉讼模式是当事人主义模式，他们更重视当事人在诉讼中的对抗性，证人是当事人的证人，所以询问证人是当事人的事。这样就形成与大陆法系国家询问主体上的不同，在大陆法系国家，实行的是职权主义诉讼模式，他们重视的是法官在诉讼中的作用，证人作证是一项公民义务，证人是国家的证人，所以，他的询问主体主要是法官，但也有的国家，如我国，在法官同意的前提下当事人或律师可以就案件有关事实询问证人。再则，询问方式的不同。询问证人的方式是指询问主体采用什么样的手段和规则对证人进行询问。询问方式与诉讼模式紧密联系。英美法系国家形成的是主询问和反询问的程序模式，其优越性在于能充分发挥双方当事人询问的能动性，将证人证言内容充分反映在法庭上，从而使证人证言更具客观性和可信度，并能体现诉讼上的公正。而大陆法系国家，通常由法官按照他安排好的顺序分别听取证人的陈述，无所谓主
询问和反询问之分。因此也不存在与交叉询问方式相适应的一系列程序规则，询问证人主要由法官进行，不直接涉及诱导性问题。另外，印证证人品格、信用、利害关系等因素对证言的影响，主要借助法官的自由心证来衡量，主观性较强，这同英美法系通过一系列程 序规则来检验存在明显差别。
(3)宣誓制度。宣誓制度虽与宗教文化密切联系，但在庄严肃穆的法庭，郑重其事的宣誓程序，确实可以强化证人的责任感，又辅助交叉询问机制，证言的可靠性自然增强了。所以英美法系国家和一些大陆法系国家都规定了证人宣誓制度。这一制度也是防止证人作伪证的有力方式。大多数大陆法系国家并没对此有所规定。但在司法实践中也出现了以宣誓形式保障证人如实作证的作法，并取得了良好的效果。
刑事证人出庭作证制度研究 内蒙古大学 硕士学位论文 王芳 2011.6.14
两大法系刑事证人出庭作证制度考察
2.1 英美法系国家证人出庭作证制度
2.1.1 传闻证据规则
英美法系是以对抗式审判模式为中心的，其和大陆法系的一个显著不同就是传闻证据的排除规则。传闻证据“简言之就是非经历案发现场的经过转述的案件事实。”该规则要求在庭审中，出席法庭的控辩双方要进行交叉询问，进而排除不合理的证言，法官与陪审团在审核证据时要排除传闻证据的采纳使用。确定该规则主要是因为传闻证据是经过他人转述后又被证人所传达的，转述过程中容易被伪造或失真，如果采用传闻证据就会使诉讼一方丧失对原始证人询问的权利，证人在庭外没有经过宣誓，法官对于证人的记忆力、感知力和语言表达能力无法辨别，对于其证言真实性无从判断，最终因证据未经控辩双方交叉询问不能被法庭所接受，这极不利于案件的公正审判。因此，英美法系的传闻证据规则对于促进证人出庭作证制度具有积极作用。
2.1.2 证人出庭作证规定
在英美法系国家，刑事诉讼法的一条基本原则是“任何人被定罪只能以法庭上采纳的证据为基础。” 法庭要求证人应当就自己所知道的全部或部分案件事实在法庭上向陪审团成员进行陈述，然后由陪审团进行判断。任何一个证人没有正当理由都不得拒绝出庭作证，英国证据法学家吉利斯曾指出，如果证人拒不到庭作证，他将被控犯有藐视法庭罪而受到监禁。如英国《证人出庭法》第三条规定，任何人无正当理由，不服从要求他出庭的传证人令或证人传票，应以藐视法庭罪论处。此外，相关法律还规定了部分证人可以不出庭作证的例外情形，如英国《刑事审判法》规定，如果证人身体不适宜出庭或死亡的可不出庭作证；因公务特权、职务特权等特殊条件也可以拒绝出庭作证。
2.1.3 证人保护制度
英美法系国家高度重视证人证言在刑事诉讼中的重要地位，制定了相当完备的证人保护制度，保护出庭作证证人的切身利益。在证人保护方面做的最为成功的是美国，早在1982年美国就制定了专门的《被害人及证人保护法》，从证人保护的对象、保护措施、权利义务等各方面进行了详细规定。美国的各州之间也把打击报复证人视为犯罪进行惩罚，最高可判死刑。对于证人的保护由专门的保护机构进行管理，如美国司法部建立了“证人安全中心”，所有证人一旦申请进入保护程序，都将被送往这个安全中心寻求特殊保护，该机构位置十分隐秘，地图上没有标识，能对证人及其亲属实施高度安全保护。除此之外，美国还对于特殊案件的证人采取长期迁居、短期安置、变更身份、对处于监狱中的被告实行监禁等措施，有效地保证了证人的安全。除美国之外，英国在保护证人方面也十分重视，早在1892年就制定了《证人保护法》，之后的《青少年司法和刑事证据法》更是对于证人的保护制度做了全面总结，对证人的保护从最开始的警察保护，转而由检察机关和警察局保护，之后又成立专门的证人小组进行保护，一些民间保护组织也十分重视对于证人保护。
2.1.4 证人作证经济补偿
证人出庭作证必然会产生一些必要费用，英美法系的大多数国家对于证人出庭作证的费用基本采取补偿措施。在美国，证人履行完作证义务后，都可以获得由政府支付的费用，包括交
通费、家庭费、食宿费等，如美国《联邦刑事诉讼规则》第十七条规定，在送达传票时，应向被送达人提供法律允许的出庭必要费用和交通费。若证人因出庭作证受到打击报复，政府还会给予一定程度的补偿。除美国外，英国规定了证人酬金制度，即建立专门机构，由该机构负责发放证人在作证期间的必要交通费和食宿费等，证人作证后凭借相关票证领取补偿费。
2.2 大陆法系国家证人出庭作证制度
2.2.1 直接言词原则
直接言词原则是大陆法系国家十分重要的一项审判规则，该原则实质包含两层意思，一层是直接原则，一层是言词原则，“简言之就是证人必须亲自出席法庭，对自身亲身经历的实践向法官进行口头陈述，法官亲自对证人进行询问，控辩双方就证人陈述事实进行当庭辩论。”直接原则包括直接采证原则和在场原则两方面，言词原则也有两层含义，其一是控辩双方应以陈述言词的方式进行陈述、审理，法官也应以言词陈述方式进行诉讼活动；其二是法庭上提交的任何一项证据材料均应以言词的方式进行，传来证据一般不予采信。直接言词原则的建立确保了法官能对证人进行实地询问，能够通过证人的语言、表情、陈述内容等对于证人陈述的真伪进行鉴定，控辩双方也能够对于证人证言进行相互质证询问，这就保证了程序正义和实体公正，更利于保证当事人的诉讼权益。英美法系国家并未确立直接言词原则，但传闻证据规则从某些方面和言词证据有着相似之处，即除非法律另有规定，间接转述他人感知的陈述以及代替亲自陈述的书面记录不得作为法庭证明的证据提交法庭。除非另有规则或法律明文规定，否则传闻证据将不被采纳。虽然两种原则侧重点不同，但其共同点是保证法庭上审判活动对于证人证言的直接审查，否认证人证言的庭外效力。
2.2.2 证人出庭作证规定
在法国、德国等一些大陆法系国家，刑事诉讼采取职权主义调查模式，司法部门在审判中有着较大权利，强调追究犯罪的主动性，积极查明案件事实，这和英美法系的对抗制有所区别，但是对于证人出庭依然做了强制性的严格规定。如德国《刑事诉讼法》第五十一条规定，依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到而造成的费用，对他还要科处秩序罚款等。当然在大陆法系同样有关于证人不出庭作证的例外，例如德国的法律就明确规定了三类人群享有拒证权，一类是出于职业上的原因，如医生、律师、神父等；一类是属于被告人的亲属，主要指配偶、直系血亲、姻亲关系的人；还有一类是证人出于反对自证其罪的特权，即若证人回答问题可能会使自己或亲属陷入犯罪中，则证人可以拒绝回答这些问题，避免自己遭受怀疑。
2.2.3 证人保护制度
大陆法系对于证人保护问题十分重视，许多国家除了在刑诉法典中专章规定了证人的权利和义务外，还制定了专门的证人保护法、保护条例。例如德国于 1998 年就制定了专门的《证人保护法》，并确定联邦刑事警察局为专门的证人保护机构。另外，德国还在法律中对公开审判规定了限制询问等措施，如德国《刑事诉讼法典》第六十八条就规定，如果证人公开身份、住所、个人信息等对于证人或他人的生命安全、自由等造成危险的，可以告诉法庭以前的身份或可以传唤的地址，对个人情况问题不予回答等。除此之外，德国对于出庭证人根据其所受危险程度不同采取不同措施，如匿名保护，改变出庭证人的姓名、住址、工作单位等相关信息不让他人得知证人真实身份；让证人遮挡面部而使控辩双方无法辨识其真面目；通过一些高科技手段进行视频双向传输；秘密询问证人等等。
2.2.4 证人作证经济补偿
在大陆法系的诸多国家，许多国家对于证人出庭所应有的经济补偿权有着较为完善的规定，证人经济补偿制度已得到基本确立。如日本《刑事诉讼法》第一百六十四条规定，证人在出庭作证前有权领取相关的食宿费、交通费等必要费用，但若领取经济补偿后无正当理由拒绝
出席法庭审理的，应该退还该笔费用，并且要承担一定赔偿责任。德国《证人、鉴定人补偿法》中的第七编第二章对于程序费用还专门做出了规定，将“依据补偿规定对于证人的时间耽误补偿费”作为程序费用中的“必要开支”。
刑事证人出庭作证现状及对策研究 河北大学 硕士学位论文 贾晓萌 2013年6月