第21卷第3期2008年7月烟台大学学报(哲学社会科学版)
JournalofYantaiUniversity(PhilosophyandSocialScience)Vol.21 No.3Jul.,2008
编者按:《中华人民共和国物权法》通过后,我国民法学界的关注焦点和民事立法的重点开始转向侵权责任法。侵权责任法作为一部对民事主体的人身、财产权利提供保护和救济的民事基本法律,同物权法一样,与每个公民的切身利益密切相关,值得全社会高度关注。侵权责任法的立法工作目前正在进行,而学术界对于侵权责任法的研究也日益深入。中国民法典能否尽快出台,很大程度上取决于一部高质量的侵权责任法能否及时颁行,为了进一步推动侵权责任法的立法进程和理论研究,学报本期特推出“侵权责任法研究”专栏。专栏组发的四篇文章从不同角度、不同侧面就侵权责任法的有关问题进行了深入思考。刘士国教授、蔡颖雯博士的论文探讨的是侵权责任法的基本理论,前者就当下争论颇大的侵权责任法保护范围问题提出了自己的见解,后者则对侵权责任法的基石概念———过错进行了梳理和界定。梅夏英教授、王洪平讲师的论文研究的是前沿热点的具体侵权行为类型,前者通过两个判例对网络技术引发的服务商侵权责任进行了深入分析,后者则从比较法的角度对错误出生的侵权责任构成作了充分论证。,并为立法机关提供参考。同时,本刊愿意为侵权责任法研究提供学术交流平台,刘士国
(复旦大学法学院,上海200433)
[摘 要]侵权责任法调整的是侵害民事权利而产生的责任关系,“权利”和“利益”不是并列关系。民事利益受损害,在侵权法是权利受侵害的结果。国外立法,特别是日本的判例、学说和民法典的修定,均否认“权利”之外“利益”的存在。我国侵权责任立法中,有一种观点主张侵权法除调整侵害权利产生的社会关系外,还应调整侵害所谓单纯利益产生的关系。此种主张欠妥。为避免争议,侵权法也可延用《民法通则》第106条“侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”的规定。
[关键词]侵权责任法;调整对象;权利;利益;一般条款
[中图分类号]DF529 [文献标识码]A [文章编号]100223194(2008)0320017204
在起草侵权责任法过程中,如何界定侵权法的调整对象,即侵权法除保护“权利”之外,是否还保护“利益”,学术界存在不同看法。一部分学者认为,“权利”是法律规定的,侵犯“权利”当然应承担民事责任,但法律明定的“权利”之外的“利益”,也
[1]321
应受法律保护。“利益”,主要涉及人格利益。相
中,“利益”是“权利”的实质或后果,没有无权利的利益。
两种观点,反映了两种不同的法律观,前者似受法实证主义影响,认为法律之外没有法,故法律规定之外的权利,只能称利益,但又与法实证主义不同,法实证主义不承认法外利益。后者为自然法观,认为法律之外有法,权利是法的内容,存于社会生活之
反意见则认为,“权利”不限于法律规定而存于社会
[收稿日期]2007-12-13
[作者简介]刘士国(1954-),男,山东禹城人,法学博士,复旦大学法学院教授、博士研究生导师。主要研究方向为民法・侵权行为法、
民法解释学。
[基金项目]本文受上海市重点学科建设项目(B102)和复旦大学东亚问题研究中心项目经费资助。
因此,利益不具有独立性,它依附于权利,任何利益受到损失都可找到权利的根源,这是之所以称之为“侵权”的原因所在。
三、侵权责任法调整的是侵犯绝对权的后果关系,是新生之债,不同于侵犯相对权的违约责任。
侵权责任与违约责任,是民事责任的两种基本形态。违约责任,是债务人违反债务而应承担的法律后果,是约定之债,其法律依据除了合同法的规定之外,最具体的依据是合同条款。侵权责任,是违反绝对权法律关系中的义务的后果,是法定之债,其法律依据是法律规范。在我国,合同法已对违约责任作了比较完善的规定。违约责任,仅仅涉及合同权利,而侵权责任,则涉及所有民事权利,不仅涉及人身权,也涉及财产权。,、、。。
民事责任,集中体现了法律的强制力,是民事权利效力的反映。民事权利的本质是法律之力,导源于个人的活动力。早在罗马法上,就有个人活动力为法的源泉的命题。古罗马经过单纯的自力救济时代、法手续的自力救济时代、任意性赎金时代,才发展到国家机关的判决时代。所谓权利的本质是法律之力,是由自力到公力的演化结果,利益则是行使“力”的结果。权利又不限于成文法的规定,有观点认为权利与法同意,在西方法文化中,甚至大写时为法(Droit),小写时为权利(droit),可见权利与法密不可分[2]122。中文的“利益”,“利”是用刀割庄稼,“益”是水溢出,引申为好处。“利益”是“收禾而
[3]114,190
得”。显然,是得到粮食,引申为好处。利益
中,因此,侵权责任之规定侵犯“权利”,不需再加上
①侵犯“利益”。
就哲学观点而言,作者反对法实证主义而主张自然法,认为没有无权利的利益,也没有无利益的权利。但是,我国的立法,应避免学派之争,通过分析侵权责任法调整的社会关系的特殊性,比较研究他国法律,厘清我国法律之沿革,做出恰当规定。
侵权责任法调整的社会关系,与其他民事法律调整的社会关系不同,其特殊性为:
一、侵权责任法调整的社会关系,是民事主体违反民事义务产生的后果关系,而非正常的权利义务关系。
我国物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法,调整的是正常的权利义务关系,而侵权责任法调整的是违反上述法律规定的义务所产生的社会关系。两种社会关系性质不同,除了义务为“当为”,责任为“必为”的区别外,关系是立法者所希望的望发生,。权关系,,他人均不予干预或损害,。若某义务人损害了所有人的所有权,就要承担责任,产生了返还原物或赔偿损失等的责任关系,这种关系最好不发生,发生了就只好用侵权责任法来调整。就这一特点而言,侵权责任法类同于刑法,只不过是前者为私人间的责任,后者为罪犯对国家的责任。
我们一般所说的依据不同的调整对象划分不同的法律部门,是针对希望发生的社会关系而言的,责任法的调整对象不具有这样的性质。
二、侵权责任法是救济法,不是设权性法律。物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法,都是设权性法律,当这些权利受到侵害,造成损害后果时,就需要恢复到损害前的状态,侵权责任法就是这样一种救济法。侵权责任法与刑法不同,它是以私人为救济对象的,是调整私人间关系的私法,而刑法不具有这种救济性,它是国家对罪犯的惩罚,是公法。侵权责任法规定的责任种类是多样的,但是其核心是损害赔偿。损害赔偿与其他侵权责任都是一种救济方法。在不可能完全恢复到损害前状态的情况下或限定赔偿的情况下,仍是以救济为目的的。救济的前提是权利受到损害,权利受到损害的后果是利益损失,救济则是通过填补损失的利益来达到恢复损害的权利。权利的实质为法律上之力,侵权法所救济的是具有绝对性之力的民事权利,当这种权利受损害时,侵权法恢复的就是这种绝对性之力。
是用“力”所得。法律所保护者,为获得利益之力———权利,而非仅为其所得。侵权行为法或侵权责任法,调整的是权利义务关系,救济的是本源性事物———权利———法力,不是非本源性事物———利益,或者说法律保护的并非仅一时之得而在于维护法力之完满。
从比较法观察,大致有以下立法类型:
一、只规定“损害”。此种立法限于损害赔偿。大陆法系各国民法典均作此规定。可见,调整的社会关系就是因侵权行为引起的损害赔偿关系。究其原因,一是立法将侵权行为作为债的发生原因之一,而侵权行为之债涉及的当然就是作为财产权的债权,此种财产权就是损害赔偿请求权,不涉及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任形式;二是在
①此为本人在2006年于黑龙江大学召开的全国民法学年会上阐明的观点。
环境法等特别法中,规定了停止侵害等责任形式。例如法国、德国、瑞士、荷兰、意大利、日本等国的民
①法典。
为,创立了从广义理解“权利”的判例(大判T14・11
[5]28
・28民集4-670)。但是,如何理解日本民法第
709条的“权利”,不法行为法保护的对象可否作权
二、在规定“损害”的同时规定侵害的客体。如德国法规定“生命、健康、自由、所有权或者其他权利”。实际规定的是人身权利和财产权利。
三、规定侵害的对象是“利益”,而不规定侵害权利,同时规定承担责任,不限于损害赔偿。如美国
②侵权行为法整编。
利、利益二元的理解,仍是令日本学者踌躇的问
[6]25题。有一些学者坚持认为,存在“权利”外应受保
护的利益。如有学者认为,企业签订价格协议,就侵犯了消费者在非不正当竞争情况下享受的价格利益,对此,没有使用传统意义的“权利”概念的余地,
[7]因其具体的合同尚不成立,没有具体的债权。不
四、规定“权利”或者“利益”。这是日本2004
③[4]151年修订民法典做出的新规定。“或者
过,这仍可能解释为客观意义上的债权。还有,纯经济损失,即不是直接损害人身或物而造成的经济利益损失,如油轮泄漏到风景区海岸油污严重,游客锐减,致海岸饭店、旅店营业受损,,、旅店的利,但是否有间接的权利,不无研。因此,主张规定权利、利益二元,有一定道理,但从权利的广义解释又似一元问题。权利,往往表现为多种利益。如环境权,表现为采光、瞭望、通风、安静、空气清新等多种利益,权利侵害的实质是利益损失,似采用“利益损失”代替“权利损害”更为确切。有鉴于此,早在1988年,日本不法行为研究会完成《日本不法行为法整编》,将日本民法第
709条整编为“行为人违反通常期待的预见义务或
”是选择关
系,表明“权利”、“利益”是同一事物。
比较法上,或规定“利益”,或规定“权利”,或规定“权利或利益”,未见将“利益”当作“权利”外事物加以规定的。我国学界,有人将利益当作权利外之事物,显系不妥。侵权责任法或侵权行为之债,其责任都是因侵权引起,,益,。
条”作为侵权。但是,“权利”是否限于法律的规定,构成广义、狭义两种不同解释。狭义的解释认为,“权利”限于法律上规定的有具体名称的权利。广义的解释认为包括法定权利之外应受法律保护的“利益”。判例“大学澡堂(大学汤)事件”确认了广义的“权利”解释。租赁建筑物开设“大学澡堂”,在租期终了之时,房主将该澡堂连同其营业卖与他人,原承租人以自己经营多年的“老铺”丧失卖与他人机会为由,请求房主赔偿。原审法院认为,法律上没有规定“老铺”的权利,判决不法行为不成立。上诉审法院认为,不能从狭义上理解第709条的“权利”,侵害应受法律救济的“利益”,亦可成立不法行
者结果回避义务,侵害应受法律保护的他人利益,对
[8]46其损害负赔偿责任。”但2004年修订的最新日本
民法典,规定“权利或者利益”受侵害,没有完全采纳整编意见。
美国侵权行为法整编第1条规定:“‘利益’于本整编中,系指任何人期望之目标,”整编调整因侵
①法国民法第1382条:任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。
德国民法第823条:(1)故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由
此发生的损害的义务。(2)违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。根据法律的内容,没有过错也可能违反法律的,只有在有过错的情况下,赔偿义务才发生。
瑞士债务法第41条:任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。违反善良风俗,故意造成他人损害的,应当承担赔偿责任。
荷兰民法典第162条:1、任何人对他人实施可被归责的侵权行为的,应当赔偿该行为人使他人遭受的损害。2、除有正当理由外,下列行为视为侵权行为:侵犯权利,违反法定义务或有关正当社会行为的不成文法规则的作为或不作为。3、侵权行为是由行为人的过错或者依法律或公认的准则应由其负责的原因所致的,归责于该行为人。
意大利民法典第2043条:任何故意或者过失给他人造成不法侵害的行为,行为实施者要承担损害赔偿的责任。日本民法第709条:因故意和过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此所发生的损害负赔偿责任。②美国侵权行为法整编第281条:过失诉因之要素如符合下列要素,行为人应就他人利益受侵犯而负责任:(a)受侵犯之利益系法律保护不得受非故意侵犯之利益;并且
(b)行为人之行为对他人为过失行为,或该他人为行为人之行为对象之一群人中之一人;并且(c)行为人行为系侵犯之法律原因;并且
(d)该他人未有任何行为以致不得就该侵犯提起诉讼。③日本民法709条原本规定:“因故意或过失侵害他人的权利者,负因此而产生的损害赔偿责任。”
20
害各种利益之责任关系。
烟台大学学报(哲学社会科学版) 第21卷
关系。
就我国《民法通则》的规定而言,其第106条第
1、2款,虽涉及违约责任和侵权责任,但第1款强调
美国侵权行为法整编,是对判例和特别法规定的整编,条文多达951条,非常具体。判例法制度,又可以随时创制出新的侵犯利益的判例,故在法律上不存在利益难以把握的困境。大陆成文法系国家,侵权法条文多则几十条不等,我国的侵权责任法,条文也不会象美国侵权行为法整编那样具体。因此,我国民法不宜规定“权利”之外应受保护的利益,只应从广义上解释“权利”,从侵犯的客体———“人身、财产”加以规定,可免去“权利”、“利益”二元或一元之争。如何规定,都是“侵权”,否则,侵权责任法、侵权行为的概念,都不能成立了。
制定侵权责任法,将来编纂民法典时将侵权责任作为独立的最后一编,是中国民法理论的发展和民事立法进步的结果。就民法理论而言,在罗马法复兴之后经千余年历史的发展,特别是近世以来经各国民法学家的归纳、抽象、推敲、雕琢,关系理论由较早的主体、体、,。来。,责任是违反义务的结果,是立法者不愿产生而又难免产生的社会关系。责任的要素独立于义务,区分了道德债务与法律关系,明确了法律对于某些社会关系在特殊条件下的分阶段调整根据(如时效),特别是从总体上体现了法律的强制性。就民事立法而言,1986年出台的《民法通则》,将民事责任作为独立的一章加以规定,是中国民事立法不同于法、德、日等大陆法系民法的进步性所在,是法律关系四要素构成理论的体现。1999年的统一合同法,对违约责任作了具体规定。中国民法典草案,对于侵权责任作为独立的最后一编,充分体现了民事责任作为民法其他各编规定的民事权利的救济性质。现在制定独立的侵权责任法,与以往立法一脉相承,其名称本身已经表明其所调整的社会关系为侵犯民事权利而产生的责任
违反义务应承担民事责任,第2款强调侵犯人身、财产应承担民事责任,为承担侵权责任的两个要点。我国侵权责任法,应保持与《民法通则》的连续性,因《民法通则》实施20年的历史,证明此二款的规定是正确的、可行的。因此,侵权责任的一般条款,应规定“民事主体因违反义务侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”
这一条款,是对所有侵权民事责任的统一规定。民事责任,就是违反民事义务的法律后果。“违反义务”,,如、关系,,依照,如医疗事故责任、学校事故责任等。以往将侵权责任视为仅侵犯绝对权,现在看来并不完全符合实际。
违反义务的行为,包括以过错为责任要件的侵权、不以过错为责任要件的侵权和公平责任三种情况。此一般条款,不同于法、德民法典传统的过错责任的一般条款。资本主义国家的现代侵权法,通过特别法修正民法典的过错责任。我国现今制定侵权责任法,如果只规定反映过错责任的一般条款,并不符合社会的实际。我国制定独立的侵权责任法,应有一个统摄各种侵权责任的条款,这就是不限于过错而以违反义务为前提的一般条款。
如果一定要在一般条款中规定“权利”或“利益”,似可以用两概念之一种,或者用“或者”将两者并列在一起,断不可规定权利之外的利益,因后者之规定,实属错误。前述一般条款中“侵害他人财产、人身”,已包含了侵害“权利”或者“利益”之意,为上上之选。
[ 参 考 文 献 ]
[1] 陈现杰.最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任
[5] 井上英治.现代不法行为法论[M].日本:中央大学出版部,
2002.
[6] 潮见佳男.不法行为法[M].日本:信山社,1999.
[7] 吉田克己.现代市民社会的构造和民法学的课题15完[J].法
若干问题的解释》的理解与适用[M]//祝铭山.医疗损害赔偿纠纷.北京:中国法制出版社,2003.
[2] 雅克・盖斯旦,等.法国民法总论[M].陈鹏,等译.北京:法律
出版社,2004.
[3] 骈宇骞.中华字源[M].沈阳:万卷出版公司,2007.[4] 渠涛.最新日本民法典[M].北京:法律出版社,2006.
律时报,70(3):1998.
[8] 不法行为研究会.日本不法行为法整编[M].日本:有斐阁,
1988.
(下转第39页)
第3期 王洪平,等:“错误出生”侵权责任之构成———一个比较法的视角39
OntheTortEstablishmentofWrongfulBirth
———APerspectiveofComparativeLaw
WANGHong2ping,SUHai2jian
(LawSchool,YantaiUniversity,Yantai264005,China)
Abstract:Fromtheperspectiveofcomparativelaw,itisadisputedquestionthatwhetherwrongfulbirthconstitutestortliabilitysofar.Theargumentssurroundthetwoaspects:elementsoftortsandsocialpolicy.Wrongfulbirthconstitutestortliabilitybasedoneitheraspect,andthenegativeviewscouldn’tstand.Keywords:wrongfulbirth;elementsoftort;socialpolicy;tort
[责任编辑、校对:赵守江]
(上接第20页)
AComparativeResearchonU,China)
Abstract:ispoftheinfringementofcivilrights.“Right”and“inter2est”are.
tlaw,theinfringementofinterestsistheresultoftheinfringementofrights.
Ina
comparativelawefoundthatalltheforeignlaws,especiallytheJapaneseprecedents,theoriesandthemodificationoftheCivilCode,deniedtheexistenceof“interests”beyond“rights”.TherewasakindofviewsinChinathattortlawshouldregularizenotonlythesocialrelationshipoftheinfringementofrights,butalsotheso2calledrelationshipoftheinfringementofpureinterests.Itisnotcorrect.Inordertoavoidarguments,wecanalsocontinuetousetheregulationsofArticle106oftheGeneralPrinciplesoftheCivilLaw:“Citizensandlegalpersonswhothroughtheirfaultencroachuponstateorcollectivepropertyorthepropertyorpersonofotherpeopleshallbearcivilliability.”
Keywords:tortlaw;right;interest;comparativelaw
[责任编辑、校对:赵守江]
第21卷第3期2008年7月烟台大学学报(哲学社会科学版)
JournalofYantaiUniversity(PhilosophyandSocialScience)Vol.21 No.3Jul.,2008
编者按:《中华人民共和国物权法》通过后,我国民法学界的关注焦点和民事立法的重点开始转向侵权责任法。侵权责任法作为一部对民事主体的人身、财产权利提供保护和救济的民事基本法律,同物权法一样,与每个公民的切身利益密切相关,值得全社会高度关注。侵权责任法的立法工作目前正在进行,而学术界对于侵权责任法的研究也日益深入。中国民法典能否尽快出台,很大程度上取决于一部高质量的侵权责任法能否及时颁行,为了进一步推动侵权责任法的立法进程和理论研究,学报本期特推出“侵权责任法研究”专栏。专栏组发的四篇文章从不同角度、不同侧面就侵权责任法的有关问题进行了深入思考。刘士国教授、蔡颖雯博士的论文探讨的是侵权责任法的基本理论,前者就当下争论颇大的侵权责任法保护范围问题提出了自己的见解,后者则对侵权责任法的基石概念———过错进行了梳理和界定。梅夏英教授、王洪平讲师的论文研究的是前沿热点的具体侵权行为类型,前者通过两个判例对网络技术引发的服务商侵权责任进行了深入分析,后者则从比较法的角度对错误出生的侵权责任构成作了充分论证。,并为立法机关提供参考。同时,本刊愿意为侵权责任法研究提供学术交流平台,刘士国
(复旦大学法学院,上海200433)
[摘 要]侵权责任法调整的是侵害民事权利而产生的责任关系,“权利”和“利益”不是并列关系。民事利益受损害,在侵权法是权利受侵害的结果。国外立法,特别是日本的判例、学说和民法典的修定,均否认“权利”之外“利益”的存在。我国侵权责任立法中,有一种观点主张侵权法除调整侵害权利产生的社会关系外,还应调整侵害所谓单纯利益产生的关系。此种主张欠妥。为避免争议,侵权法也可延用《民法通则》第106条“侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”的规定。
[关键词]侵权责任法;调整对象;权利;利益;一般条款
[中图分类号]DF529 [文献标识码]A [文章编号]100223194(2008)0320017204
在起草侵权责任法过程中,如何界定侵权法的调整对象,即侵权法除保护“权利”之外,是否还保护“利益”,学术界存在不同看法。一部分学者认为,“权利”是法律规定的,侵犯“权利”当然应承担民事责任,但法律明定的“权利”之外的“利益”,也
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应受法律保护。“利益”,主要涉及人格利益。相
中,“利益”是“权利”的实质或后果,没有无权利的利益。
两种观点,反映了两种不同的法律观,前者似受法实证主义影响,认为法律之外没有法,故法律规定之外的权利,只能称利益,但又与法实证主义不同,法实证主义不承认法外利益。后者为自然法观,认为法律之外有法,权利是法的内容,存于社会生活之
反意见则认为,“权利”不限于法律规定而存于社会
[收稿日期]2007-12-13
[作者简介]刘士国(1954-),男,山东禹城人,法学博士,复旦大学法学院教授、博士研究生导师。主要研究方向为民法・侵权行为法、
民法解释学。
[基金项目]本文受上海市重点学科建设项目(B102)和复旦大学东亚问题研究中心项目经费资助。
因此,利益不具有独立性,它依附于权利,任何利益受到损失都可找到权利的根源,这是之所以称之为“侵权”的原因所在。
三、侵权责任法调整的是侵犯绝对权的后果关系,是新生之债,不同于侵犯相对权的违约责任。
侵权责任与违约责任,是民事责任的两种基本形态。违约责任,是债务人违反债务而应承担的法律后果,是约定之债,其法律依据除了合同法的规定之外,最具体的依据是合同条款。侵权责任,是违反绝对权法律关系中的义务的后果,是法定之债,其法律依据是法律规范。在我国,合同法已对违约责任作了比较完善的规定。违约责任,仅仅涉及合同权利,而侵权责任,则涉及所有民事权利,不仅涉及人身权,也涉及财产权。,、、。。
民事责任,集中体现了法律的强制力,是民事权利效力的反映。民事权利的本质是法律之力,导源于个人的活动力。早在罗马法上,就有个人活动力为法的源泉的命题。古罗马经过单纯的自力救济时代、法手续的自力救济时代、任意性赎金时代,才发展到国家机关的判决时代。所谓权利的本质是法律之力,是由自力到公力的演化结果,利益则是行使“力”的结果。权利又不限于成文法的规定,有观点认为权利与法同意,在西方法文化中,甚至大写时为法(Droit),小写时为权利(droit),可见权利与法密不可分[2]122。中文的“利益”,“利”是用刀割庄稼,“益”是水溢出,引申为好处。“利益”是“收禾而
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得”。显然,是得到粮食,引申为好处。利益
中,因此,侵权责任之规定侵犯“权利”,不需再加上
①侵犯“利益”。
就哲学观点而言,作者反对法实证主义而主张自然法,认为没有无权利的利益,也没有无利益的权利。但是,我国的立法,应避免学派之争,通过分析侵权责任法调整的社会关系的特殊性,比较研究他国法律,厘清我国法律之沿革,做出恰当规定。
侵权责任法调整的社会关系,与其他民事法律调整的社会关系不同,其特殊性为:
一、侵权责任法调整的社会关系,是民事主体违反民事义务产生的后果关系,而非正常的权利义务关系。
我国物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法,调整的是正常的权利义务关系,而侵权责任法调整的是违反上述法律规定的义务所产生的社会关系。两种社会关系性质不同,除了义务为“当为”,责任为“必为”的区别外,关系是立法者所希望的望发生,。权关系,,他人均不予干预或损害,。若某义务人损害了所有人的所有权,就要承担责任,产生了返还原物或赔偿损失等的责任关系,这种关系最好不发生,发生了就只好用侵权责任法来调整。就这一特点而言,侵权责任法类同于刑法,只不过是前者为私人间的责任,后者为罪犯对国家的责任。
我们一般所说的依据不同的调整对象划分不同的法律部门,是针对希望发生的社会关系而言的,责任法的调整对象不具有这样的性质。
二、侵权责任法是救济法,不是设权性法律。物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法,都是设权性法律,当这些权利受到侵害,造成损害后果时,就需要恢复到损害前的状态,侵权责任法就是这样一种救济法。侵权责任法与刑法不同,它是以私人为救济对象的,是调整私人间关系的私法,而刑法不具有这种救济性,它是国家对罪犯的惩罚,是公法。侵权责任法规定的责任种类是多样的,但是其核心是损害赔偿。损害赔偿与其他侵权责任都是一种救济方法。在不可能完全恢复到损害前状态的情况下或限定赔偿的情况下,仍是以救济为目的的。救济的前提是权利受到损害,权利受到损害的后果是利益损失,救济则是通过填补损失的利益来达到恢复损害的权利。权利的实质为法律上之力,侵权法所救济的是具有绝对性之力的民事权利,当这种权利受损害时,侵权法恢复的就是这种绝对性之力。
是用“力”所得。法律所保护者,为获得利益之力———权利,而非仅为其所得。侵权行为法或侵权责任法,调整的是权利义务关系,救济的是本源性事物———权利———法力,不是非本源性事物———利益,或者说法律保护的并非仅一时之得而在于维护法力之完满。
从比较法观察,大致有以下立法类型:
一、只规定“损害”。此种立法限于损害赔偿。大陆法系各国民法典均作此规定。可见,调整的社会关系就是因侵权行为引起的损害赔偿关系。究其原因,一是立法将侵权行为作为债的发生原因之一,而侵权行为之债涉及的当然就是作为财产权的债权,此种财产权就是损害赔偿请求权,不涉及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任形式;二是在
①此为本人在2006年于黑龙江大学召开的全国民法学年会上阐明的观点。
环境法等特别法中,规定了停止侵害等责任形式。例如法国、德国、瑞士、荷兰、意大利、日本等国的民
①法典。
为,创立了从广义理解“权利”的判例(大判T14・11
[5]28
・28民集4-670)。但是,如何理解日本民法第
709条的“权利”,不法行为法保护的对象可否作权
二、在规定“损害”的同时规定侵害的客体。如德国法规定“生命、健康、自由、所有权或者其他权利”。实际规定的是人身权利和财产权利。
三、规定侵害的对象是“利益”,而不规定侵害权利,同时规定承担责任,不限于损害赔偿。如美国
②侵权行为法整编。
利、利益二元的理解,仍是令日本学者踌躇的问
[6]25题。有一些学者坚持认为,存在“权利”外应受保
护的利益。如有学者认为,企业签订价格协议,就侵犯了消费者在非不正当竞争情况下享受的价格利益,对此,没有使用传统意义的“权利”概念的余地,
[7]因其具体的合同尚不成立,没有具体的债权。不
四、规定“权利”或者“利益”。这是日本2004
③[4]151年修订民法典做出的新规定。“或者
过,这仍可能解释为客观意义上的债权。还有,纯经济损失,即不是直接损害人身或物而造成的经济利益损失,如油轮泄漏到风景区海岸油污严重,游客锐减,致海岸饭店、旅店营业受损,,、旅店的利,但是否有间接的权利,不无研。因此,主张规定权利、利益二元,有一定道理,但从权利的广义解释又似一元问题。权利,往往表现为多种利益。如环境权,表现为采光、瞭望、通风、安静、空气清新等多种利益,权利侵害的实质是利益损失,似采用“利益损失”代替“权利损害”更为确切。有鉴于此,早在1988年,日本不法行为研究会完成《日本不法行为法整编》,将日本民法第
709条整编为“行为人违反通常期待的预见义务或
”是选择关
系,表明“权利”、“利益”是同一事物。
比较法上,或规定“利益”,或规定“权利”,或规定“权利或利益”,未见将“利益”当作“权利”外事物加以规定的。我国学界,有人将利益当作权利外之事物,显系不妥。侵权责任法或侵权行为之债,其责任都是因侵权引起,,益,。
条”作为侵权。但是,“权利”是否限于法律的规定,构成广义、狭义两种不同解释。狭义的解释认为,“权利”限于法律上规定的有具体名称的权利。广义的解释认为包括法定权利之外应受法律保护的“利益”。判例“大学澡堂(大学汤)事件”确认了广义的“权利”解释。租赁建筑物开设“大学澡堂”,在租期终了之时,房主将该澡堂连同其营业卖与他人,原承租人以自己经营多年的“老铺”丧失卖与他人机会为由,请求房主赔偿。原审法院认为,法律上没有规定“老铺”的权利,判决不法行为不成立。上诉审法院认为,不能从狭义上理解第709条的“权利”,侵害应受法律救济的“利益”,亦可成立不法行
者结果回避义务,侵害应受法律保护的他人利益,对
[8]46其损害负赔偿责任。”但2004年修订的最新日本
民法典,规定“权利或者利益”受侵害,没有完全采纳整编意见。
美国侵权行为法整编第1条规定:“‘利益’于本整编中,系指任何人期望之目标,”整编调整因侵
①法国民法第1382条:任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。
德国民法第823条:(1)故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由
此发生的损害的义务。(2)违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。根据法律的内容,没有过错也可能违反法律的,只有在有过错的情况下,赔偿义务才发生。
瑞士债务法第41条:任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。违反善良风俗,故意造成他人损害的,应当承担赔偿责任。
荷兰民法典第162条:1、任何人对他人实施可被归责的侵权行为的,应当赔偿该行为人使他人遭受的损害。2、除有正当理由外,下列行为视为侵权行为:侵犯权利,违反法定义务或有关正当社会行为的不成文法规则的作为或不作为。3、侵权行为是由行为人的过错或者依法律或公认的准则应由其负责的原因所致的,归责于该行为人。
意大利民法典第2043条:任何故意或者过失给他人造成不法侵害的行为,行为实施者要承担损害赔偿的责任。日本民法第709条:因故意和过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此所发生的损害负赔偿责任。②美国侵权行为法整编第281条:过失诉因之要素如符合下列要素,行为人应就他人利益受侵犯而负责任:(a)受侵犯之利益系法律保护不得受非故意侵犯之利益;并且
(b)行为人之行为对他人为过失行为,或该他人为行为人之行为对象之一群人中之一人;并且(c)行为人行为系侵犯之法律原因;并且
(d)该他人未有任何行为以致不得就该侵犯提起诉讼。③日本民法709条原本规定:“因故意或过失侵害他人的权利者,负因此而产生的损害赔偿责任。”
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害各种利益之责任关系。
烟台大学学报(哲学社会科学版) 第21卷
关系。
就我国《民法通则》的规定而言,其第106条第
1、2款,虽涉及违约责任和侵权责任,但第1款强调
美国侵权行为法整编,是对判例和特别法规定的整编,条文多达951条,非常具体。判例法制度,又可以随时创制出新的侵犯利益的判例,故在法律上不存在利益难以把握的困境。大陆成文法系国家,侵权法条文多则几十条不等,我国的侵权责任法,条文也不会象美国侵权行为法整编那样具体。因此,我国民法不宜规定“权利”之外应受保护的利益,只应从广义上解释“权利”,从侵犯的客体———“人身、财产”加以规定,可免去“权利”、“利益”二元或一元之争。如何规定,都是“侵权”,否则,侵权责任法、侵权行为的概念,都不能成立了。
制定侵权责任法,将来编纂民法典时将侵权责任作为独立的最后一编,是中国民法理论的发展和民事立法进步的结果。就民法理论而言,在罗马法复兴之后经千余年历史的发展,特别是近世以来经各国民法学家的归纳、抽象、推敲、雕琢,关系理论由较早的主体、体、,。来。,责任是违反义务的结果,是立法者不愿产生而又难免产生的社会关系。责任的要素独立于义务,区分了道德债务与法律关系,明确了法律对于某些社会关系在特殊条件下的分阶段调整根据(如时效),特别是从总体上体现了法律的强制性。就民事立法而言,1986年出台的《民法通则》,将民事责任作为独立的一章加以规定,是中国民事立法不同于法、德、日等大陆法系民法的进步性所在,是法律关系四要素构成理论的体现。1999年的统一合同法,对违约责任作了具体规定。中国民法典草案,对于侵权责任作为独立的最后一编,充分体现了民事责任作为民法其他各编规定的民事权利的救济性质。现在制定独立的侵权责任法,与以往立法一脉相承,其名称本身已经表明其所调整的社会关系为侵犯民事权利而产生的责任
违反义务应承担民事责任,第2款强调侵犯人身、财产应承担民事责任,为承担侵权责任的两个要点。我国侵权责任法,应保持与《民法通则》的连续性,因《民法通则》实施20年的历史,证明此二款的规定是正确的、可行的。因此,侵权责任的一般条款,应规定“民事主体因违反义务侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”
这一条款,是对所有侵权民事责任的统一规定。民事责任,就是违反民事义务的法律后果。“违反义务”,,如、关系,,依照,如医疗事故责任、学校事故责任等。以往将侵权责任视为仅侵犯绝对权,现在看来并不完全符合实际。
违反义务的行为,包括以过错为责任要件的侵权、不以过错为责任要件的侵权和公平责任三种情况。此一般条款,不同于法、德民法典传统的过错责任的一般条款。资本主义国家的现代侵权法,通过特别法修正民法典的过错责任。我国现今制定侵权责任法,如果只规定反映过错责任的一般条款,并不符合社会的实际。我国制定独立的侵权责任法,应有一个统摄各种侵权责任的条款,这就是不限于过错而以违反义务为前提的一般条款。
如果一定要在一般条款中规定“权利”或“利益”,似可以用两概念之一种,或者用“或者”将两者并列在一起,断不可规定权利之外的利益,因后者之规定,实属错误。前述一般条款中“侵害他人财产、人身”,已包含了侵害“权利”或者“利益”之意,为上上之选。
[ 参 考 文 献 ]
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1988.
(下转第39页)
第3期 王洪平,等:“错误出生”侵权责任之构成———一个比较法的视角39
OntheTortEstablishmentofWrongfulBirth
———APerspectiveofComparativeLaw
WANGHong2ping,SUHai2jian
(LawSchool,YantaiUniversity,Yantai264005,China)
Abstract:Fromtheperspectiveofcomparativelaw,itisadisputedquestionthatwhetherwrongfulbirthconstitutestortliabilitysofar.Theargumentssurroundthetwoaspects:elementsoftortsandsocialpolicy.Wrongfulbirthconstitutestortliabilitybasedoneitheraspect,andthenegativeviewscouldn’tstand.Keywords:wrongfulbirth;elementsoftort;socialpolicy;tort
[责任编辑、校对:赵守江]
(上接第20页)
AComparativeResearchonU,China)
Abstract:ispoftheinfringementofcivilrights.“Right”and“inter2est”are.
tlaw,theinfringementofinterestsistheresultoftheinfringementofrights.
Ina
comparativelawefoundthatalltheforeignlaws,especiallytheJapaneseprecedents,theoriesandthemodificationoftheCivilCode,deniedtheexistenceof“interests”beyond“rights”.TherewasakindofviewsinChinathattortlawshouldregularizenotonlythesocialrelationshipoftheinfringementofrights,butalsotheso2calledrelationshipoftheinfringementofpureinterests.Itisnotcorrect.Inordertoavoidarguments,wecanalsocontinuetousetheregulationsofArticle106oftheGeneralPrinciplesoftheCivilLaw:“Citizensandlegalpersonswhothroughtheirfaultencroachuponstateorcollectivepropertyorthepropertyorpersonofotherpeopleshallbearcivilliability.”
Keywords:tortlaw;right;interest;comparativelaw
[责任编辑、校对:赵守江]