合同法知识。
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一、内容提要。
1．合同的概念和特征。
2．合同的分类。
3．合同的担保。
4．合同的订立
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二、考试基本要求。
1．熟悉关于合同缔结、合同履行的各项法律规定，处理在土地登记代理实践中遇到的各种合同法律问题。。
2．熟悉合同责任、合同效力、缔约过失责任的有关法律规定，了解合同的变更和解除、双务合同履行中的抗辩权等制度的法律要求，解决土地登记代理实践中相关的合同问题。。
3．运用合同的各种担保手段，包括物权担保方式和定金、保证等非物权担保方式解决土地登记代理实践中涉及的合同担保问题。在实践中运用违约责任和免责条款等法律制度保护当事人合法权益。。
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三、内容辅导。
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第一节 合同的概念和特征
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如有问题，可通过答疑室或发邮件交流，邮箱：[email protected]。。
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一、合同的概念。
合同的含义有广义和狭义之分。广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议，其范围不仅包括民法意义上的合同，还可以包括行政法或劳动法方面的合同，诸如婚姻、监护、收养、劳动等。而狭义的合同，即民事合同，是指平等主体之间的关于设立、变更、终止民事法律关系的协议，这是在经济生活中被广泛运用的合同，诸如买卖合同、租赁合同、借贷合同、承揽合同、运输合同、保管合同等。由于这些合同都是关于债权
债务关系的设立、变更或终止的协议，所以民事合同又可以称为债权合同。。
民法意义上的合同特指狭义上的合同。1999年3月15日颁布实施的《中华人民共和国合同法扩第2条对于合同作了定义式的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”上述规定表明，我国合同法是在狭义上使用合同的概念的。。
例题：在以下协议中，属于我国《合同法》调整范围的是( )。 。
A．离婚协议 。
B．收养协议 。
C．人身保险协议 。
D．监护权变更协议。
答案：C 。
解析：《中华人民共和国合同法》规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”。
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二、合同的特征。
合同具有的法律特征如下：。
(一)合同当事人的法律地位平等。
《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”商品经济关系的本质决定了处理民事权利义务关系必须坚持平等原则，合同当事人民事法律地位平等正是民法的平等原则的具体体现，所以当事人法律地位平等是合同的最基本的特征。由此，也使得合同关系区别于以命令和服从为特征的行政管理或行政强制关系。在合同的订立和履行中，作为当事人各方，不论是自然人还是法人(包括国家机关和事业单位)，不论他们之间是否存在行政上的上下级关系，只要他们参加到民事法律关系中来，那么他们在民事法律关系中就只体现出民事主体的身份，其法律地位就是平等的。所以，在合同关系中是不存在领导与被领导、命令和服从的关系的。 。
(二)合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为 。
《合同法》第4条规定；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同是一种合意行为，是在自愿的基础上平等协商的结果。当事人何
时订立合同，与谁订立合同以及合同的内容如何，完全由当事人依法自由协商确定。。
自愿订立合同的权利的效力不仅及于合同当事人各方，同时也及于合同当事人以外的任何单位和个人。因此，在订立合同时，不仅合同当事人不得将自己的意志强加于对方，而且合同以外的其他主体也不得对合同横加干涉。。
合同的自愿原则与当事人法律地位平等是相辅相成的。只有当事人法律地位平等，才能保障当事人自由地表达自己的意志，使合同能够充分体现当事人各方的意志和经济利益。如果没有当事人法律地位的平等，也就失去了当事人自由表达意志的可能。。
(三)合同是双方或多方的民事法律行为。
合同是一种协议，因此任何合同都是双方或多方的民事法律行为，这是合同区别于单方法律行为的显著特征，它表明合同的当事人一定是两个或两个以上的主体参加的。合同的成立不仅需要有双方当事人的意思表示，还要求意思表示一致。如果只有一方当事人的意思表示，或者虽然当事人双方都进行了意思表示，但是各自的意思表示的内容不一致的话，合同是不能成立的。。
(四)合同是关于民事权利义务关系的协议。
这一特征具有的含义是，首先，显示出民事合同与其他协议的区别。当事人之间可能会有各种各样的协议，而只有关于民事权利义务的协议才是合同；其次，表明合同与民事权利义务之间的联系，当事人不仅能够通过合同设立民事权利义务关系，还可以通过合同来变更或终止已经成立的民事权利义务关系。。
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例题1：下列关于合同特征的表述中，不正确的是( )。(2005年房地产经纪人制度试题)。
A．合同是两方以上当事人的法律行为。
B．合同是平等主体之间的民事法律关系。
C．合同是当事人之间关于不确定性的权利与义务关系的文件。
D．合同是具有相应法律效力的协议。
答案：C。
解析：合同具有以下特征：。
①合同是平等主体之间的民事法律关系；②合同是两方以上当事人的法律行为；③合同是法律上明确当事人之间特定权利和义务关系的文件；④合同是具有相应法律效力的协议。。
例题2：下列关于合同具有的法律特征的表述，不正确的是( )。 。
A．合同当事人的法律地位平等 。
B．合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为 。
C．合同是单方或双方的民事法律行为 。
D．合同是关于民事权利义务关系的协议。
答案：C 。
解析：合同具有的法律特征中，合同是双方或多方的民事法律行为。。
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第二节 合同的分类
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对于合同的分类，大致可以从两个方面进行，一是基于法定形态对合同进行的分类，这是指合同法中直接规定的各种有名合同；一是在合同法理方面对合同进行的分类，属于学理上的分类。在各个分类中应注意从合同分类的根据、内容和分类的法律意义几个环节加以掌握。。
一、双务合同和单务合同。
根据合同当事人各方权利义务的分担方式，可以将合同分为双务合同和单务合同。。
1．双务合同 是指合同各方当事人相互享有权利，相互负有义务的合同。在双务合同中，各方当事人不仅都享有权利、负担义务，而且他们之间的权利义务是相互对应的，己方的权利正是他方的义务，而他方的权利又正是己方的义务。双务合同当事人之间的这种关系又被称为对待给付的关系。在经济生活中，双务合同的运用是大量存在的，例如买卖合同、租赁合同等。以买卖合同为例，卖方负有将出卖物交付给买方所有的义务，卖方同时享有请求买方交付价款的权利；与此相对应，买方负有向卖方支付价款的义务，买方也同时享有要求卖方交付出卖物归其所有的权利。。
2．单务合同 是指合同当事人一方只负有义务而不享有权利，另一方只享有权利而不负担义务的合同。例如，借用合同就是单务合同，在借用合同中，借用人一方只有义务，即按照约定使用借用物并按期归还借用物，除此之外，借用人不享有任何权利；而出借人则只享有请求借用人按期返还借用物的权利，并不负担任何义务。。
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二、有偿合同和无偿合同。
根据当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系，可以将合同分为有偿合
同和无偿合同。。
1．有偿合同 是指当事人一方根据合同取得权利时必须向对方支付相应的代价的合同。当事人所支付的代价必须是具有一定价值的，如支付一定的货币，给付一定的实物或提供劳务等。有偿合同是商品交换的最典型的法律形式，直接体现等价有偿的特点，在实践中被广泛的应用。如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。。
2．无偿合同 是指当事人一方在根据合同取得权利或利益时不必支付代价的合同，或者说当事人一方根据合同给予对方某种权利或利益而不取得而且也无权取得代价的合同。如赠与合同、借用合同等。无偿合同中并不具有等价有偿的特点，在实践中的应用不如有偿合同那样广泛。。
例题：根据当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系，可以将合同分为
( )。。
A．有名合同和无名合同 。
B．有偿合同和无偿合同 。
C．主合同和从合同 。
D．要式合同和不要式合同。
答案：B 。
解析：根据当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。。
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三、诺成合同和实践合同。
根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可以将合同分为诺成合同和实践合同。。
1．诺成合同 是指当事人双方意思表示一致即可成立的合同，即“一诺即成”的合同，也称不要物合同。所谓不要物是指除了意思表示一致外，不需要以交付标的物为合同成立的条件。在合同法中凡是没有规定以实际交付标的物为合同成立条件的合同都是诺成合同，绝大多数合同都是诺成合同。买卖合同是典型的诺成合同，只要买卖双方就合同的主要内容达成协议，合同即告成立，而买卖双方进行的交付标的物和支付价款的行为属于合同义务的履行，并不是买卖合同成立的条件。。
2．实践合同 是指除了当事人双方意思表示一致以外，还需要有一方当事人实际交付标的物的行为才能成立的合同，所以实践合同也称要物合同。至于哪些合同是实践合同，应根据法律的特别规定和交易习惯来确定，所以，实践合同属于特殊合同。。
在合同法中凡规定了需要交付标的物才能成立的合同为实践合同，保管合同、借用合同等都属于实践合同。以借用合同为例，在借用人与出借人就借用出借物事宜达成协议时，该合同尚没有成立，只有出借人将出借物借用人后，该借用合同才开始成立。。
例题：下列合同中，属于实践合同的有( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)。
A．保管合同 。
B．借用合同。
C．借款合同 。
D．定金合同。
E．保证合同。
答案：ABC。
解析：实践合同是指除了当事人双方意思表示一致以外，还需要有一方当事人实际交付的物的行为才能成立的合同，所以实践合同也称要物合同。在合同法中凡规定了需要交付标的物才能成立的合同为实践合同，保管合同、借用合同等都属于实践合同。。
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四、有名合同和无名合同。
根据法律上是否规定一定的名称，可以将合同分为有名合同和无名合同。。
1．有名合同 是指在法律上已经确定了一定的名称和特定规则的合同，简言之，是指在法律中有明文规定的合同，又称为典型合同。例如，在我国《合同法》第9章至
第23章中规定的15大类合同都是有名合同。。
2．无名合同 是指法律上没有确定一定名称，又没有作出特别规定的合同，这类合同又称为非典型合同。有名合同之外的其他合同即属于无名合同。实践中，当事人订立的无名合同只要不违背法律和社会公共利益的，就可以是有效的，这是符合合同自由原则的。。
例题：根据法律上是否规定一定的名称，可以将合同分为 ( )。 。
A．有名合同和无名合同 。
B．有偿合同和无偿合同 。
C．主合同和从合同 。
D．要式合同和不要式合同。
答案：A 。
解析：根据法律上是否规定一定的名称，可以将合同分为有名合同和无名合同。。 。
五、要式合同和不要式合同。
根据合同的成立是否需要特定的形式，可以将合同分为要式合同和不要式合同。。 要式合同是指需要采取特定的方式才能成立的合同。相反，如果某一合同的成立不需要采用特定方式的，就是不要式合同。从形式上看，合同有书面形式、口头形式和其他形式，究竟采取何种特定的方式，根据法律的规定或者当事人的约定。例如，《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，如果法律规定或当事人约定合同应采用书面形式的，那么该合同就属于要式合同，如果法律或当事人没有对合同的形式加以特别要求的，那么就是不要式合同。。
例题1：商品房买卖合同为( )。 （2008年房地产经纪人制度试题）。
A．非典型合同 。
B．单务合同 。
C．从合同 。
D．要式合同。
答案：D。
解析：要式合同是指根据法律规定必须采用特定形式的合同，例如，商品房买卖合同依据《商品房买卖合同》示范文本。。
例题2：根据( )，可以将合同分为要式合同和不要式合同。 。
A．合同当事人各方权利义务的分担方式 。
B．当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系 。
C．合同的成立是否需要特定的形式 。
D．合同的成立是否以交付标的物为要件。
答案：C 。
解析：根据合同的成立是否需要特定的形式，可以将合同分为要式合同和不要式合同。。
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六、主合同和从合同。
根据有关联的合同之间的主从关系，可以将合同分为主合同和从合同。。
主合同是指不依赖其他合同的存在为前提，能够独立存在的合同。从合同，是指不能单独存在的，必须以主合同的存在为前提的合同，也称为“附属合同”。例如，在当事人之间订立有借款合同和为保证履行该借款合同的担保合同时，借款合同是主合同，而担保合同就是该借款合同的从合同。主合同和从合同是相对而言的，主合同和从合同的分类只有在有关联的几个合同之间才能进行，相互没有关联的合同之间是不能区分主合同和从合同的。。
例题1：甲公司在面积为10000㎡的土地上开发建设一写字楼。建成后，某房地产估价机构接受甲公司委托对该写字楼进行估价。乙银行经过审查估价报告和甲公司的财务报表，向甲公司提供了抵押贷款5500万元，期限为3年。甲公司按照银行要求向丙保险公司投保了企业财产保险基本险，并设定了附加保险。甲公司在业务活动中签署的下列合同中，属于主合同的为( )。（2008年房地产估价师制度试题）。
A．估价委托合同 。
B．抵押合同 。
C．借款合同 。
D．保险合同。
答案：ACD。
解析：主合同是指不以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。抵押合同相对借款合同而言，为从合同。。
例题2：某房地产开发公司以1200万元取得了1公顷综合用地50年的土地使用权。某咨询公司依法购买了该开发公司办公用地使用权进行自建，成交价格为300万元。在建办公楼时，该咨询公司经抵押方式向当地某商业银行贷款200万元，另从私人手中借得部分资金。银行为防范贷款风险，要求该公司对所抵押的在建工程办理保险，为此该公司委托某房地产估价机构对该抵押物的保险价值进行了评估，并据此与某财产保险公司签订了保险合同。在下列合同中，属于从合同的有（ )。（2005年房地产估价师制度试题）。
A．购房合同 。
B．抵押合同 。
C．保险合同 。
D．借款合同 。
答案：BC。
解析：从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。。
例题3：下列关于合同的各类型，表述错误的是( )。 。
A．买卖合同是典型的诺成合同 。
B．保管合同、借用合同等都属于实践合同 。
C．担保合同是主合同，而借款合同就是该担保合同的从合同 。
D．在我国《合同法》第9章至第23章中规定的15大类合同都是有名合同 。 答案：C 。
解析：借款合同是主合同，而担保合同就是该借款合同的从合同。。
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七、为订约人自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。
根据订立合同的当事人是为谁的利益而订立合同的，可以将合同分为为订约人自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。。
1．为订约人自己利益订立的合同 是指订约当事人为自己直接享有合同权利和直接取得合同利益而订立的合同，这种合同只是合同订约当事人之间的权利义务关系，属于一般意义上的合同。多数合同都是为订约人自己利益而订立的合同，如买卖合同、旅客运输合同、承揽加工合同、租赁合同等。。
2．为第三人利益订立的合同 是指订约人为使订约人以外的第三人直接享有和取得合同利益而订立的合同。在这种合同关系中，签订合同的订约人并不是为了自己的利益而订立合同，而对于第三人来说，他虽然不是订约人，但却是合同所产生的债权主体，享有独立的权利和合同利益，因此，这类合同属于特殊的合同。例如，人身保险合同的订约人为投保人和保险公司，但是当投保人指定第三人为受益人时，该人身保险合同就称为为第三人利益订立的合同。。
例题1：以下属于为第三人利益订立的合同的是( )。 。
A．受益人不是投保人的人身保险合同 。
B．赠与合同 。
C．委托合同 。
D．租赁合同 。
答案：A 。
解析：为第三人利益订立的合同是指订约人为使订约人以外的第三人直接享有和取
得合同利益而订立的合同。人身保险合同的订约人为投保人和保险公司，但是当投保人指定第三人为受益人时，该人身保险合同就称为为第三人利益订立的合同。。
例题2：甲房地产开发公司（以下简称甲公司）以2500万元依法取得了1公顷综合用地的土地使用权。该地块地上容积率为6，建筑密度为50%，可建一幢16层的商住综合楼和一幢5层办公楼。乙公司依法与甲公司签订土地使用权转让合同，购买办公用地使用权进行自建，成交价格为500万元。甲公司与乙公司签订的办公楼用地转让合同为（ ）。（2009年房地产估价师制度试题）。
A．典型合同 。
B．双务合同 。
C．主合同
D．从合同。
答案：ABC。
解析：该办公楼用地转让合同不是从合同。有名合同又称为典型合同。。
例题4：甲房地产开发公司(以下简称甲公司)与乙建筑工程公司(以下简称乙公司)签订了工程承包合同，由乙公司承建甲公司开发的W商场，总建设投资为5亿元。甲公司向商业银行申请了年利率为5．6％的开发贷款3亿元，贷款期为1年。乙公司于2005年6月正式开工建设，合同规定建设期为12个月。乙公司对该建筑工程所有险种都投了保，保险双方事先约定了保险的最高赔偿限额，但保险标的实际价值要待保险事故发生后进行估算。在建设过程中，一场暴雨使商场外门廊地基发生了塌陷事故，但建筑主体并没有受到影响，责任鉴定结果为暴雨导致地基发生沉降引起的塌陷。此事故在保险承保范围内，保险公司对乙公司进行了赔付。商场建成后，甲公司将商场首层商铺进行销售，成交均价达到了20000元／㎡。甲公司与乙公司签订的合同属于( )。（2006年房地产估价师制度试题）。
Ａ．有偿合同 。
B．无偿合同 。
C．要式合同 。
D．单务合同。
答案：AC。
解析：采取采取排除法选择。甲房地产开发公司(以下简称甲公司)与乙建筑工程公司(以下简称乙公司)签订的工程承包合同，不是无偿合同、单务合同。 。
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第三节 合同的担保。
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一、合同担保的概念与特征。
(一)合同担保的概念 。
合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。当事人依法订立合同后，只有通过义务人积极履行合同义务的行为才能使订立合同的目的得以实现，如果债务人不履行合同义务，那么债权人的利益就得不到保障。因此，合同担保的目的正是督促债务人履行合同义务的法律措施。。
(二)合同担保的法律特征。
合同的担保具有以下特征：。
1．合同担保具有明确的目的性 设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人的权利的实现。。
2．合同担保具有自愿性和平等性 合同的担保有法定担保和约定担保之分。法定担保是由法律直接加以规定的担保，而常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。当事人在自愿设立担保时，完全可以在平等协商的基础上，就自主决定担保的方式、担保的范围等。。
3．合同担保具有从属性 如前所述，合同的担保是通过订立担保合同设立的，担保合同是从属于被担保的合同的。例如为保证借款合同的履行而订立抵押合同，这里的借款合同是主合同，抵押合同则是具有从属性的合同，它不能脱离借款合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。。
例题：下列不是合同担保特征的是( )。 。
A．合同担保具有明确的目的性 。
B．合同担保具有自愿性 。
C．合同担保具有平等性 。
D．合同担保不具有从属性。
答案：D 。
解析：合同担保具有从属性。。
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二、合同担保的形式。
法定的担保方式分为人的担保和物的担保两种。 。
(一)人的担保。
所谓人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为合同的履行所提供的担保。人的担保也称为保证担保。人的担保也要通过第三人与债权人订立保证合同来设立。其效力是，当债务人不履行债务时，债权人可以请求保证人履行债务，这就等于扩大了债务人清偿债务的财产的范围，有利于保障债权人的利益。。
(二)物的担保。
物的担保是指债务人或第三人(保证人)直接以其所有的一定财产为合同的履行所提供的担保。设定物的担保后，债权人便对债务人或第三人提供担保的财产拥有担保物权，担保物权侧重于担保物的价值，当债务人不履行合同时，债权人可以处分担保财产并从中优先得到清偿。。
根据我国法律的规定，属于物的担保的形式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。。
例题：根据我国法律的规定，属于物的担保的形式包括( )和定金五种。 。
A．保证 。
B．抵押 。
C．质押 。
D．违约金 。
E．留置。
答案： ABCE 。
解析：根据我国法律的规定，属于物的担保的形式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。。
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三、保证。
(一)保证的概念和特征。
保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”。
例题：担保人必须是第三人的担保方式是( )。 。
A．保证 。
B．抵押 。
C．质押 。
D．定金。
答案：A 。
解析：保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。。
保证具有的主要特征有以下几点：。
1．从属性 对于被保证的主合同而言，保证合同是从合同。保证合同以主合同的存在为前提，随主合同债务的消灭而消灭。但应注意的是，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。。
2．独立性 虽然保证责任与主合同债务之间有主从关系，但是保证责任并不是主合同债务的一部分，而是一种独立的责任。在保证责任的设立上，可以就主合同债务的一部分提供担保，或者限定保证的范围。保证人自身具有独立的抗辩权(一般债务人的抗辩权和保证人特有的先诉抗辩权)。。
3．补充性 除有连带责任的场合，保证人所承担的是一种补充的责任，其表明，只有在主合同的债务人不能履行合同义务时，保证人才按照约定履行债务或者承担责任。所以，债权人不能越过债务人直接向保证人主张权利。保证的范围应以主合同的债务为限，不能超过主债务。。
例题：下列不属于保证主要特征的是( )。。
A．从属性 。
B．全面性 。
C．独立性 。
D．补充性。
答案：B 。
解析：保证具有的主要特征有以下几点：1、从属性。2．独立性。3．补充性。。
(二)保证合同。
保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。保证合同，是指保证人与主合同的债权人签订的，关于在主合同债务人不履行合同时由保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。。
1．保证合同的主体 保证合同的当事人是保证人和主合同的债权人。保证人是承
担保证责任的义务人，只有符合法律所规定的保证人条件的人，他所提供的保证才能发生效力，所以并不是所有的人都可以作为保证人的。首先，根据我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。其次，作为保证人，必须是被保证的合同当事人以外的第三人，而不能是主合同的债务人自己，否则，就失去了设立保证的意义。。
2．保证合同的成立条件 保证合同的成立应以保证人与债权人就保证责任的承担进行明确的意思表示并达成协议为必要条件。如果第三人仅向债权人提供债务人所具有的支付能力的信息，而没有明确表示在债务人不能履行合同时由第三人承担履行责任或者保证责任的话，保证合同就不能成立，第三人也不成为保证人。。
3．保证合同的形式和内容 根据法律规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。。
保证合同应当包括以下内容：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。。
例题1：按照《担保法》规定，( )不能成为建筑施工合同的担保人。。
A．银行 。
B．建筑公司 。
C．建设局 。
D．建筑投资公司 。
答案：C 。
解析：我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。。
例题2：根据《担保法》的规定，下列民事主体中不能作为保证人的是( )。。
A．个体工商户 。
B．社会公益团体 。
C．个人合伙 。
D．企业法人 。
答案：B。
解析：我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。。
(三)保证方式。
保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。。
一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。我国《担保法》
第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这里所规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权。在一般保证中，保证人具有先诉抗辩权，其效力在于，在债权人未向债务人主张权利之前，保证人有对抗债权人请求权的权利，只有在债权人要求债务人履行义务的请求不能实现时，保证人才承担保证责任。。
连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。。
在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。。
例题：在保证的方式中，下列关于一般保证与连带责任保证的先诉抗辩权的表述，正确的是( )。 。
A．一般保证的保证人不具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人享有先诉抗辩权。
B．一般保证的保证人具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。
C．一般保证的保证人具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人享有先诉抗辩
权 。
D．一般保证的保证人不具有先诉抗辩权，而在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权 。
答案： B 。
解析：在一般保证中，保证人具有先诉抗辩权，而在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。。
(四)保证的效力。
1．保证的范围和期间 保证担保的范围包括主合同债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人可以在合同中约定保证全部债务，也可以约定保证部分债务，保证合同有约定的，按照约定承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。关于保证的期间，有约定的按照约定，保证合同没有约定保证期间的，其期间应为主合同债务履行届满之日起六个月，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。。
2．保证人与主合同债权人的关系 保证合同成立后，在保证人与主合同债权人之间形成保证关系，保证关系是一种单务的法律关系，债权人依约定享有在债务人不履行合同义务时请求保证人履行或者承担保证责任的权利，而对于保证人来说，则负有承担保证责任的义务。保证人所承担的保证责任有两种：其一是代为履行债务的责任；其二是赔偿责任。如果约定承担履行责任的话，那么当债务人不履行债务时，保证人应承担履行债务的责任，当保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。如果约定承担赔偿责任的话，则当债务人不履行合同给债权人造成损失时，由保证人与债务人连带承担赔偿损失的责任。。
保证关系虽然是单务法律关系，但是根据法律规定，保证人享有防御性的抗辩权，抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利，主要包括主债务人的抗辩权和一般保证的先诉抗辩权。我国《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”而先诉抗辩权是保证人特有的抗辩权。。
3．保证人与主合同的债务人的关系 保证成立后，保证人对主债务人享有附停止条件的追偿权。所谓附停止条件的追偿权是指在保证成立后，该权利的效力并不马上发生，只有当保证人承担保证责任后，才有权向债务人追偿。。
例题：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在( )的范围内继续担保保证责任。 。
A．新合同约定 。
B．主合同债权 。
C．原保证担保 。
D．债权的全部。
答案：C 。
解析：在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
合同法知识。
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一、内容提要。
1．合同的概念和特征。
2．合同的分类。
3．合同的担保。
4．合同的订立
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二、考试基本要求。
1．熟悉关于合同缔结、合同履行的各项法律规定，处理在土地登记代理实践中遇到的各种合同法律问题。。
2．熟悉合同责任、合同效力、缔约过失责任的有关法律规定，了解合同的变更和解除、双务合同履行中的抗辩权等制度的法律要求，解决土地登记代理实践中相关的合同问题。。
3．运用合同的各种担保手段，包括物权担保方式和定金、保证等非物权担保方式解决土地登记代理实践中涉及的合同担保问题。在实践中运用违约责任和免责条款等法律制度保护当事人合法权益。。
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三、内容辅导。
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第一节 合同的概念和特征
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如有问题，可通过答疑室或发邮件交流，邮箱：[email protected]。。
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一、合同的概念。
合同的含义有广义和狭义之分。广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议，其范围不仅包括民法意义上的合同，还可以包括行政法或劳动法方面的合同，诸如婚姻、监护、收养、劳动等。而狭义的合同，即民事合同，是指平等主体之间的关于设立、变更、终止民事法律关系的协议，这是在经济生活中被广泛运用的合同，诸如买卖合同、租赁合同、借贷合同、承揽合同、运输合同、保管合同等。由于这些合同都是关于债权
债务关系的设立、变更或终止的协议，所以民事合同又可以称为债权合同。。
民法意义上的合同特指狭义上的合同。1999年3月15日颁布实施的《中华人民共和国合同法扩第2条对于合同作了定义式的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”上述规定表明，我国合同法是在狭义上使用合同的概念的。。
例题：在以下协议中，属于我国《合同法》调整范围的是( )。 。
A．离婚协议 。
B．收养协议 。
C．人身保险协议 。
D．监护权变更协议。
答案：C 。
解析：《中华人民共和国合同法》规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”。
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二、合同的特征。
合同具有的法律特征如下：。
(一)合同当事人的法律地位平等。
《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”商品经济关系的本质决定了处理民事权利义务关系必须坚持平等原则，合同当事人民事法律地位平等正是民法的平等原则的具体体现，所以当事人法律地位平等是合同的最基本的特征。由此，也使得合同关系区别于以命令和服从为特征的行政管理或行政强制关系。在合同的订立和履行中，作为当事人各方，不论是自然人还是法人(包括国家机关和事业单位)，不论他们之间是否存在行政上的上下级关系，只要他们参加到民事法律关系中来，那么他们在民事法律关系中就只体现出民事主体的身份，其法律地位就是平等的。所以，在合同关系中是不存在领导与被领导、命令和服从的关系的。 。
(二)合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为 。
《合同法》第4条规定；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同是一种合意行为，是在自愿的基础上平等协商的结果。当事人何
时订立合同，与谁订立合同以及合同的内容如何，完全由当事人依法自由协商确定。。
自愿订立合同的权利的效力不仅及于合同当事人各方，同时也及于合同当事人以外的任何单位和个人。因此，在订立合同时，不仅合同当事人不得将自己的意志强加于对方，而且合同以外的其他主体也不得对合同横加干涉。。
合同的自愿原则与当事人法律地位平等是相辅相成的。只有当事人法律地位平等，才能保障当事人自由地表达自己的意志，使合同能够充分体现当事人各方的意志和经济利益。如果没有当事人法律地位的平等，也就失去了当事人自由表达意志的可能。。
(三)合同是双方或多方的民事法律行为。
合同是一种协议，因此任何合同都是双方或多方的民事法律行为，这是合同区别于单方法律行为的显著特征，它表明合同的当事人一定是两个或两个以上的主体参加的。合同的成立不仅需要有双方当事人的意思表示，还要求意思表示一致。如果只有一方当事人的意思表示，或者虽然当事人双方都进行了意思表示，但是各自的意思表示的内容不一致的话，合同是不能成立的。。
(四)合同是关于民事权利义务关系的协议。
这一特征具有的含义是，首先，显示出民事合同与其他协议的区别。当事人之间可能会有各种各样的协议，而只有关于民事权利义务的协议才是合同；其次，表明合同与民事权利义务之间的联系，当事人不仅能够通过合同设立民事权利义务关系，还可以通过合同来变更或终止已经成立的民事权利义务关系。。
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例题1：下列关于合同特征的表述中，不正确的是( )。(2005年房地产经纪人制度试题)。
A．合同是两方以上当事人的法律行为。
B．合同是平等主体之间的民事法律关系。
C．合同是当事人之间关于不确定性的权利与义务关系的文件。
D．合同是具有相应法律效力的协议。
答案：C。
解析：合同具有以下特征：。
①合同是平等主体之间的民事法律关系；②合同是两方以上当事人的法律行为；③合同是法律上明确当事人之间特定权利和义务关系的文件；④合同是具有相应法律效力的协议。。
例题2：下列关于合同具有的法律特征的表述，不正确的是( )。 。
A．合同当事人的法律地位平等 。
B．合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为 。
C．合同是单方或双方的民事法律行为 。
D．合同是关于民事权利义务关系的协议。
答案：C 。
解析：合同具有的法律特征中，合同是双方或多方的民事法律行为。。
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第二节 合同的分类
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对于合同的分类，大致可以从两个方面进行，一是基于法定形态对合同进行的分类，这是指合同法中直接规定的各种有名合同；一是在合同法理方面对合同进行的分类，属于学理上的分类。在各个分类中应注意从合同分类的根据、内容和分类的法律意义几个环节加以掌握。。
一、双务合同和单务合同。
根据合同当事人各方权利义务的分担方式，可以将合同分为双务合同和单务合同。。
1．双务合同 是指合同各方当事人相互享有权利，相互负有义务的合同。在双务合同中，各方当事人不仅都享有权利、负担义务，而且他们之间的权利义务是相互对应的，己方的权利正是他方的义务，而他方的权利又正是己方的义务。双务合同当事人之间的这种关系又被称为对待给付的关系。在经济生活中，双务合同的运用是大量存在的，例如买卖合同、租赁合同等。以买卖合同为例，卖方负有将出卖物交付给买方所有的义务，卖方同时享有请求买方交付价款的权利；与此相对应，买方负有向卖方支付价款的义务，买方也同时享有要求卖方交付出卖物归其所有的权利。。
2．单务合同 是指合同当事人一方只负有义务而不享有权利，另一方只享有权利而不负担义务的合同。例如，借用合同就是单务合同，在借用合同中，借用人一方只有义务，即按照约定使用借用物并按期归还借用物，除此之外，借用人不享有任何权利；而出借人则只享有请求借用人按期返还借用物的权利，并不负担任何义务。。
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二、有偿合同和无偿合同。
根据当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系，可以将合同分为有偿合
同和无偿合同。。
1．有偿合同 是指当事人一方根据合同取得权利时必须向对方支付相应的代价的合同。当事人所支付的代价必须是具有一定价值的，如支付一定的货币，给付一定的实物或提供劳务等。有偿合同是商品交换的最典型的法律形式，直接体现等价有偿的特点，在实践中被广泛的应用。如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。。
2．无偿合同 是指当事人一方在根据合同取得权利或利益时不必支付代价的合同，或者说当事人一方根据合同给予对方某种权利或利益而不取得而且也无权取得代价的合同。如赠与合同、借用合同等。无偿合同中并不具有等价有偿的特点，在实践中的应用不如有偿合同那样广泛。。
例题：根据当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系，可以将合同分为
( )。。
A．有名合同和无名合同 。
B．有偿合同和无偿合同 。
C．主合同和从合同 。
D．要式合同和不要式合同。
答案：B 。
解析：根据当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。。
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三、诺成合同和实践合同。
根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可以将合同分为诺成合同和实践合同。。
1．诺成合同 是指当事人双方意思表示一致即可成立的合同，即“一诺即成”的合同，也称不要物合同。所谓不要物是指除了意思表示一致外，不需要以交付标的物为合同成立的条件。在合同法中凡是没有规定以实际交付标的物为合同成立条件的合同都是诺成合同，绝大多数合同都是诺成合同。买卖合同是典型的诺成合同，只要买卖双方就合同的主要内容达成协议，合同即告成立，而买卖双方进行的交付标的物和支付价款的行为属于合同义务的履行，并不是买卖合同成立的条件。。
2．实践合同 是指除了当事人双方意思表示一致以外，还需要有一方当事人实际交付标的物的行为才能成立的合同，所以实践合同也称要物合同。至于哪些合同是实践合同，应根据法律的特别规定和交易习惯来确定，所以，实践合同属于特殊合同。。
在合同法中凡规定了需要交付标的物才能成立的合同为实践合同，保管合同、借用合同等都属于实践合同。以借用合同为例，在借用人与出借人就借用出借物事宜达成协议时，该合同尚没有成立，只有出借人将出借物借用人后，该借用合同才开始成立。。
例题：下列合同中，属于实践合同的有( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)。
A．保管合同 。
B．借用合同。
C．借款合同 。
D．定金合同。
E．保证合同。
答案：ABC。
解析：实践合同是指除了当事人双方意思表示一致以外，还需要有一方当事人实际交付的物的行为才能成立的合同，所以实践合同也称要物合同。在合同法中凡规定了需要交付标的物才能成立的合同为实践合同，保管合同、借用合同等都属于实践合同。。
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四、有名合同和无名合同。
根据法律上是否规定一定的名称，可以将合同分为有名合同和无名合同。。
1．有名合同 是指在法律上已经确定了一定的名称和特定规则的合同，简言之，是指在法律中有明文规定的合同，又称为典型合同。例如，在我国《合同法》第9章至
第23章中规定的15大类合同都是有名合同。。
2．无名合同 是指法律上没有确定一定名称，又没有作出特别规定的合同，这类合同又称为非典型合同。有名合同之外的其他合同即属于无名合同。实践中，当事人订立的无名合同只要不违背法律和社会公共利益的，就可以是有效的，这是符合合同自由原则的。。
例题：根据法律上是否规定一定的名称，可以将合同分为 ( )。 。
A．有名合同和无名合同 。
B．有偿合同和无偿合同 。
C．主合同和从合同 。
D．要式合同和不要式合同。
答案：A 。
解析：根据法律上是否规定一定的名称，可以将合同分为有名合同和无名合同。。 。
五、要式合同和不要式合同。
根据合同的成立是否需要特定的形式，可以将合同分为要式合同和不要式合同。。 要式合同是指需要采取特定的方式才能成立的合同。相反，如果某一合同的成立不需要采用特定方式的，就是不要式合同。从形式上看，合同有书面形式、口头形式和其他形式，究竟采取何种特定的方式，根据法律的规定或者当事人的约定。例如，《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，如果法律规定或当事人约定合同应采用书面形式的，那么该合同就属于要式合同，如果法律或当事人没有对合同的形式加以特别要求的，那么就是不要式合同。。
例题1：商品房买卖合同为( )。 （2008年房地产经纪人制度试题）。
A．非典型合同 。
B．单务合同 。
C．从合同 。
D．要式合同。
答案：D。
解析：要式合同是指根据法律规定必须采用特定形式的合同，例如，商品房买卖合同依据《商品房买卖合同》示范文本。。
例题2：根据( )，可以将合同分为要式合同和不要式合同。 。
A．合同当事人各方权利义务的分担方式 。
B．当事人在取得权利或让与权利时有无相应的对价关系 。
C．合同的成立是否需要特定的形式 。
D．合同的成立是否以交付标的物为要件。
答案：C 。
解析：根据合同的成立是否需要特定的形式，可以将合同分为要式合同和不要式合同。。
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六、主合同和从合同。
根据有关联的合同之间的主从关系，可以将合同分为主合同和从合同。。
主合同是指不依赖其他合同的存在为前提，能够独立存在的合同。从合同，是指不能单独存在的，必须以主合同的存在为前提的合同，也称为“附属合同”。例如，在当事人之间订立有借款合同和为保证履行该借款合同的担保合同时，借款合同是主合同，而担保合同就是该借款合同的从合同。主合同和从合同是相对而言的，主合同和从合同的分类只有在有关联的几个合同之间才能进行，相互没有关联的合同之间是不能区分主合同和从合同的。。
例题1：甲公司在面积为10000㎡的土地上开发建设一写字楼。建成后，某房地产估价机构接受甲公司委托对该写字楼进行估价。乙银行经过审查估价报告和甲公司的财务报表，向甲公司提供了抵押贷款5500万元，期限为3年。甲公司按照银行要求向丙保险公司投保了企业财产保险基本险，并设定了附加保险。甲公司在业务活动中签署的下列合同中，属于主合同的为( )。（2008年房地产估价师制度试题）。
A．估价委托合同 。
B．抵押合同 。
C．借款合同 。
D．保险合同。
答案：ACD。
解析：主合同是指不以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。抵押合同相对借款合同而言，为从合同。。
例题2：某房地产开发公司以1200万元取得了1公顷综合用地50年的土地使用权。某咨询公司依法购买了该开发公司办公用地使用权进行自建，成交价格为300万元。在建办公楼时，该咨询公司经抵押方式向当地某商业银行贷款200万元，另从私人手中借得部分资金。银行为防范贷款风险，要求该公司对所抵押的在建工程办理保险，为此该公司委托某房地产估价机构对该抵押物的保险价值进行了评估，并据此与某财产保险公司签订了保险合同。在下列合同中，属于从合同的有（ )。（2005年房地产估价师制度试题）。
A．购房合同 。
B．抵押合同 。
C．保险合同 。
D．借款合同 。
答案：BC。
解析：从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。。
例题3：下列关于合同的各类型，表述错误的是( )。 。
A．买卖合同是典型的诺成合同 。
B．保管合同、借用合同等都属于实践合同 。
C．担保合同是主合同，而借款合同就是该担保合同的从合同 。
D．在我国《合同法》第9章至第23章中规定的15大类合同都是有名合同 。 答案：C 。
解析：借款合同是主合同，而担保合同就是该借款合同的从合同。。
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七、为订约人自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。
根据订立合同的当事人是为谁的利益而订立合同的，可以将合同分为为订约人自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。。
1．为订约人自己利益订立的合同 是指订约当事人为自己直接享有合同权利和直接取得合同利益而订立的合同，这种合同只是合同订约当事人之间的权利义务关系，属于一般意义上的合同。多数合同都是为订约人自己利益而订立的合同，如买卖合同、旅客运输合同、承揽加工合同、租赁合同等。。
2．为第三人利益订立的合同 是指订约人为使订约人以外的第三人直接享有和取得合同利益而订立的合同。在这种合同关系中，签订合同的订约人并不是为了自己的利益而订立合同，而对于第三人来说，他虽然不是订约人，但却是合同所产生的债权主体，享有独立的权利和合同利益，因此，这类合同属于特殊的合同。例如，人身保险合同的订约人为投保人和保险公司，但是当投保人指定第三人为受益人时，该人身保险合同就称为为第三人利益订立的合同。。
例题1：以下属于为第三人利益订立的合同的是( )。 。
A．受益人不是投保人的人身保险合同 。
B．赠与合同 。
C．委托合同 。
D．租赁合同 。
答案：A 。
解析：为第三人利益订立的合同是指订约人为使订约人以外的第三人直接享有和取
得合同利益而订立的合同。人身保险合同的订约人为投保人和保险公司，但是当投保人指定第三人为受益人时，该人身保险合同就称为为第三人利益订立的合同。。
例题2：甲房地产开发公司（以下简称甲公司）以2500万元依法取得了1公顷综合用地的土地使用权。该地块地上容积率为6，建筑密度为50%，可建一幢16层的商住综合楼和一幢5层办公楼。乙公司依法与甲公司签订土地使用权转让合同，购买办公用地使用权进行自建，成交价格为500万元。甲公司与乙公司签订的办公楼用地转让合同为（ ）。（2009年房地产估价师制度试题）。
A．典型合同 。
B．双务合同 。
C．主合同
D．从合同。
答案：ABC。
解析：该办公楼用地转让合同不是从合同。有名合同又称为典型合同。。
例题4：甲房地产开发公司(以下简称甲公司)与乙建筑工程公司(以下简称乙公司)签订了工程承包合同，由乙公司承建甲公司开发的W商场，总建设投资为5亿元。甲公司向商业银行申请了年利率为5．6％的开发贷款3亿元，贷款期为1年。乙公司于2005年6月正式开工建设，合同规定建设期为12个月。乙公司对该建筑工程所有险种都投了保，保险双方事先约定了保险的最高赔偿限额，但保险标的实际价值要待保险事故发生后进行估算。在建设过程中，一场暴雨使商场外门廊地基发生了塌陷事故，但建筑主体并没有受到影响，责任鉴定结果为暴雨导致地基发生沉降引起的塌陷。此事故在保险承保范围内，保险公司对乙公司进行了赔付。商场建成后，甲公司将商场首层商铺进行销售，成交均价达到了20000元／㎡。甲公司与乙公司签订的合同属于( )。（2006年房地产估价师制度试题）。
Ａ．有偿合同 。
B．无偿合同 。
C．要式合同 。
D．单务合同。
答案：AC。
解析：采取采取排除法选择。甲房地产开发公司(以下简称甲公司)与乙建筑工程公司(以下简称乙公司)签订的工程承包合同，不是无偿合同、单务合同。 。
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第三节 合同的担保。
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一、合同担保的概念与特征。
(一)合同担保的概念 。
合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。当事人依法订立合同后，只有通过义务人积极履行合同义务的行为才能使订立合同的目的得以实现，如果债务人不履行合同义务，那么债权人的利益就得不到保障。因此，合同担保的目的正是督促债务人履行合同义务的法律措施。。
(二)合同担保的法律特征。
合同的担保具有以下特征：。
1．合同担保具有明确的目的性 设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人的权利的实现。。
2．合同担保具有自愿性和平等性 合同的担保有法定担保和约定担保之分。法定担保是由法律直接加以规定的担保，而常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。当事人在自愿设立担保时，完全可以在平等协商的基础上，就自主决定担保的方式、担保的范围等。。
3．合同担保具有从属性 如前所述，合同的担保是通过订立担保合同设立的，担保合同是从属于被担保的合同的。例如为保证借款合同的履行而订立抵押合同，这里的借款合同是主合同，抵押合同则是具有从属性的合同，它不能脱离借款合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。。
例题：下列不是合同担保特征的是( )。 。
A．合同担保具有明确的目的性 。
B．合同担保具有自愿性 。
C．合同担保具有平等性 。
D．合同担保不具有从属性。
答案：D 。
解析：合同担保具有从属性。。
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二、合同担保的形式。
法定的担保方式分为人的担保和物的担保两种。 。
(一)人的担保。
所谓人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为合同的履行所提供的担保。人的担保也称为保证担保。人的担保也要通过第三人与债权人订立保证合同来设立。其效力是，当债务人不履行债务时，债权人可以请求保证人履行债务，这就等于扩大了债务人清偿债务的财产的范围，有利于保障债权人的利益。。
(二)物的担保。
物的担保是指债务人或第三人(保证人)直接以其所有的一定财产为合同的履行所提供的担保。设定物的担保后，债权人便对债务人或第三人提供担保的财产拥有担保物权，担保物权侧重于担保物的价值，当债务人不履行合同时，债权人可以处分担保财产并从中优先得到清偿。。
根据我国法律的规定，属于物的担保的形式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。。
例题：根据我国法律的规定，属于物的担保的形式包括( )和定金五种。 。
A．保证 。
B．抵押 。
C．质押 。
D．违约金 。
E．留置。
答案： ABCE 。
解析：根据我国法律的规定，属于物的担保的形式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。。
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三、保证。
(一)保证的概念和特征。
保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”。
例题：担保人必须是第三人的担保方式是( )。 。
A．保证 。
B．抵押 。
C．质押 。
D．定金。
答案：A 。
解析：保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。。
保证具有的主要特征有以下几点：。
1．从属性 对于被保证的主合同而言，保证合同是从合同。保证合同以主合同的存在为前提，随主合同债务的消灭而消灭。但应注意的是，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。。
2．独立性 虽然保证责任与主合同债务之间有主从关系，但是保证责任并不是主合同债务的一部分，而是一种独立的责任。在保证责任的设立上，可以就主合同债务的一部分提供担保，或者限定保证的范围。保证人自身具有独立的抗辩权(一般债务人的抗辩权和保证人特有的先诉抗辩权)。。
3．补充性 除有连带责任的场合，保证人所承担的是一种补充的责任，其表明，只有在主合同的债务人不能履行合同义务时，保证人才按照约定履行债务或者承担责任。所以，债权人不能越过债务人直接向保证人主张权利。保证的范围应以主合同的债务为限，不能超过主债务。。
例题：下列不属于保证主要特征的是( )。。
A．从属性 。
B．全面性 。
C．独立性 。
D．补充性。
答案：B 。
解析：保证具有的主要特征有以下几点：1、从属性。2．独立性。3．补充性。。
(二)保证合同。
保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。保证合同，是指保证人与主合同的债权人签订的，关于在主合同债务人不履行合同时由保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。。
1．保证合同的主体 保证合同的当事人是保证人和主合同的债权人。保证人是承
担保证责任的义务人，只有符合法律所规定的保证人条件的人，他所提供的保证才能发生效力，所以并不是所有的人都可以作为保证人的。首先，根据我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。其次，作为保证人，必须是被保证的合同当事人以外的第三人，而不能是主合同的债务人自己，否则，就失去了设立保证的意义。。
2．保证合同的成立条件 保证合同的成立应以保证人与债权人就保证责任的承担进行明确的意思表示并达成协议为必要条件。如果第三人仅向债权人提供债务人所具有的支付能力的信息，而没有明确表示在债务人不能履行合同时由第三人承担履行责任或者保证责任的话，保证合同就不能成立，第三人也不成为保证人。。
3．保证合同的形式和内容 根据法律规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。。
保证合同应当包括以下内容：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。。
例题1：按照《担保法》规定，( )不能成为建筑施工合同的担保人。。
A．银行 。
B．建筑公司 。
C．建设局 。
D．建筑投资公司 。
答案：C 。
解析：我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。。
例题2：根据《担保法》的规定，下列民事主体中不能作为保证人的是( )。。
A．个体工商户 。
B．社会公益团体 。
C．个人合伙 。
D．企业法人 。
答案：B。
解析：我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。。
(三)保证方式。
保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。。
一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。我国《担保法》
第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这里所规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权。在一般保证中，保证人具有先诉抗辩权，其效力在于，在债权人未向债务人主张权利之前，保证人有对抗债权人请求权的权利，只有在债权人要求债务人履行义务的请求不能实现时，保证人才承担保证责任。。
连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。。
在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。。
例题：在保证的方式中，下列关于一般保证与连带责任保证的先诉抗辩权的表述，正确的是( )。 。
A．一般保证的保证人不具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人享有先诉抗辩权。
B．一般保证的保证人具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。
C．一般保证的保证人具有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人享有先诉抗辩
权 。
D．一般保证的保证人不具有先诉抗辩权，而在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权 。
答案： B 。
解析：在一般保证中，保证人具有先诉抗辩权，而在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。。
(四)保证的效力。
1．保证的范围和期间 保证担保的范围包括主合同债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人可以在合同中约定保证全部债务，也可以约定保证部分债务，保证合同有约定的，按照约定承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。关于保证的期间，有约定的按照约定，保证合同没有约定保证期间的，其期间应为主合同债务履行届满之日起六个月，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。。
2．保证人与主合同债权人的关系 保证合同成立后，在保证人与主合同债权人之间形成保证关系，保证关系是一种单务的法律关系，债权人依约定享有在债务人不履行合同义务时请求保证人履行或者承担保证责任的权利，而对于保证人来说，则负有承担保证责任的义务。保证人所承担的保证责任有两种：其一是代为履行债务的责任；其二是赔偿责任。如果约定承担履行责任的话，那么当债务人不履行债务时，保证人应承担履行债务的责任，当保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。如果约定承担赔偿责任的话，则当债务人不履行合同给债权人造成损失时，由保证人与债务人连带承担赔偿损失的责任。。
保证关系虽然是单务法律关系，但是根据法律规定，保证人享有防御性的抗辩权，抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利，主要包括主债务人的抗辩权和一般保证的先诉抗辩权。我国《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”而先诉抗辩权是保证人特有的抗辩权。。
3．保证人与主合同的债务人的关系 保证成立后，保证人对主债务人享有附停止条件的追偿权。所谓附停止条件的追偿权是指在保证成立后，该权利的效力并不马上发生，只有当保证人承担保证责任后，才有权向债务人追偿。。
例题：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在( )的范围内继续担保保证责任。 。
A．新合同约定 。
B．主合同债权 。
C．原保证担保 。
D．债权的全部。
答案：C 。
解析：在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。