论信托受益权质押的法律问题及出路
2016-01-12洪艳蓉结构化金融
（文章来源：《金融法苑》总第91辑文章版权归原作者所有）作者：洪艳蓉 摘自：我的金言法语 信托受益权能否质押这一问题，已经成为信托业解决信托产品流动性的突破点。实践中，信托公司、银行均出现了信托受益权质押的现实案例，但信托受益权却不在《中华人民共和国物权法》中规定的可质押权利之中，如何协调信托受益权这样的新型权利与僵化的物权法定原则间的冲突，是本文的焦点。为此，本文提出通过传统的物权法定解释原则、通过登记来附有优先权和通过承认让与担保来解决冲突三种方案。
关键词
信托受益权；质押；物权法定；优先权；让与担保
根据中国信托业协会公布的官方数据，截至2015年第二季度末，信托全行业管理的信托资产规模已达15.87万亿元。信托业在资产管理规模上仅仅次于商业银行，但信托受益权的流动性却远远未能跟上信托资产规模，而流动性安排比较关键的一个环节即信托受益权质押环节。
越来越多的信托公司开始重视流动性安排，如平安信托即开始接受本公司客户以其持有的本公司信托受益权作为质押标的的质押。由于购买信托产品的资金中有很大部分资金来源于银行理财，也有部分银行为提高客户黏性，推出受益权可以质押融资的安排。然而，根据物权法定原则，只有法律明文规定的权利才能质押，信托受益权并未有法律明文规定可以质押，这一矛盾阻碍了信托业务的进一步发展。
一、信托受益权概述
(一)信托受益权的概念
《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)全文共有十处出现了信托受益权，但《信托法》并未明确指出信托受益权是什么。《信托法》规定的信托受益权，不仅仅包含信托公司所发行的信托产品的信托受益权，同时也包含基金公司发行的基金产品的基金份额受益权，《中华人民共和国证券投资基金法》第二条明文规定了其上位法包含了《信托法》，证券投资基金中基金产品委托人与受托人的法律关系也是一种信托关系，只是其投资标的为证券而已。
另外，浮动收益的银行理财产品的受益权实质上也是信托受益权，但出于我国分业监管原因，《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定了商业银行不得从事信托业务，因此《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等均将理财产品的法律性质规定为委托—代理关系。但银监会负责人也注意到了：我国对个人理财业务的性质界定与国外有所不同，国外不禁止商业银行在向客户提供理财业务过程中进行信托活动。[1]国外的银行理财的法律关系是信托关系。吴晓灵女士曾撰文明确指出：“不保底银行理财产品由客户来承担风险，但委托人购买理财产品之后，银行并不会以购买理财产品的人的名义操作，而是银行以自己的名义来操作，让客户承担风险也应该享受投资的收益，因而它是一个信托产品。”[2]下文如无特殊说明，银行理财产品均指浮动收益银行理财产品，其性质定位为信托受益权。
(二)信托受益权的性质
信托受益权依其性质的不同，有物权说、债权说和兼具物权说、债权说或独立权利说等学说。无论是哪种观点，对于信托受益权中的财产权利属于债权，基本上达成一致，主要出现争议的地方是非财产性权利认定上的争议。
2006年日本对1922年《日本信托法》修改时，其第二条第七款就明确规定信托受益权的概念以及性质：受益权为债权，其他非财产性权利视为附属于债权的权利。[3]同样，在中国关于受益权的性质，有争议的地方主要在于信托受益权中非财产性部分，非财产性部分的权利造成了整个受益权的性质不明确，但下文中讨论的是关于信托受益权质押的问
题，可以质押的标的物必然是财产性权利，因此信托受益权性质的争论并不影响受益权部分关于财产权利的认定。
二、我国现行法律对于信托受益权的态度及问题
(一)物权法定原则的限制
虽然实务上已经出现了关于信托受益权质押(包含浮动银行理财产品的受益权)的现实需求，但在我国法律上却有一定的障碍，根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二百二十三条规定，只有法律、行政法规明确规定可以出质的财产权利才可以出质。而《物权法》第二百二十三条第一款到第六款列举的权利中，并无信托受益权，虽然第七款规定其他财产权利可以出质，但其限定了权利来源的法律层级只能是法律和行政法规，即只能是全国人大、全国人大常委会制定的法律及国务院制定的行政法规才有权规定其他的可质押的权利，相比于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第七十五条第四款所规定的“依法可以质押的其他权利”的模糊规定，《物权法》更加明确和强化了可质押权利的法律效力层级。《物权法》颁布后，由于不能像《担保法》那样作扩大解释，所以部分商业银行已经开展的信托受益权质押贷款业务，在《物权法》实施后停止了。 就银行理财质押问题，马蔚华曾在第十一届全国政协会上提案：增加银行理财产品作为质押标的。[4]而最高人民法院办公厅的回复是：“最高院无权创设新的权利质押类型，对于商业银行理财产品可否类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型如应收账款，则可以进行调研与探讨。”[5]即最高院的态度比较明确：物权法已经规定物权法定原则，必须坚守。
(二)信托受益权质押公示制度的缺失
除了上述第一点关于物权法定对于信托受益权可质押的限制外，另外一个限制则是信托受益权质押公示制度缺失。
依据《物权法》第二百二十四条到第二百二十八条的规定，权利质押的公示方式有两种，因基础权利类型的不同可以分为交付生效或登记生效。但并没有法律法规对信托受益权的质押公示有明确规定。权利质押合同，要么采取交付生效，要么采取登记生效。若认定为交付是质押合同的生效要件，因为信托产品投资者与信托公司签订的是信托合同，现行的实践是信托公司并未给受益人发受益凭证。2013年，银监会拟引入信托受益权凭证，推进信托受益权进交易所，但最终并无下文。而信托公司与委托人签订的信托合同并不是有价证券，非严格意义上的权利凭证，将其交付给贷款机构并不一定能够产生法律上的对抗效力。在一起有关银行理财产品质押的司法判决中，法院则认定银行理财产品并不是权利凭证。[6]同样，信托受益权也不是权利凭证，即使采取交付质押合同生效的方式，也涉嫌权利凭证并不足以为据。因此采用交付生效的方式，由于未有具有公信力的行政部门认可信托受益权的效力，以及办理信托受益权的出质登记机构依然缺乏一定的对抗公示效力，不利于监管部门对其进行管理、监控。而集合信托产品的一般购买标准是100万元人民币以上，如此重要的财产质押公示方式，采取简单的交付显然也过于轻率。
若认定为登记是质押合同的生效要件，由于信托受益权是近年来新兴的金融产品，连信托财产的登记相关规定都无，有关质押登记的相关细则更是未有规定，因此也未有相关登记机关，无从办理合法的质押登记手续。为了解决上述问题，兴业银行的做法是仅仅接受本银行理财资金认购的信托产品，同时与对方信托公司签订合作协议书，让对方信托公司将受益权分配的受益等直接汇至贷款人在兴业银行的账号予以冻结。但此种做法能否具有司法判决效力，仍然存在疑问。[7]
三、信托受益权可以质押的法律依据
(一)法理上可以质押的依据
主流学者基本上认为可出质的权利一般需要满足：一是必须为财产权，如人身权则不可；二是该权利须为可让与，法律法规或合同禁止转让以及违反其他法律法规的权利则不可。[8]
信托受益权符合可出质的权利的全部条件：首先，信托受益权中质押的部分只是财产权，对于信托受益权性质的争论并不能影信托受益权中财产权利性质的认定。其次，从法律法规来看，《信托法》第四十七条、第四十八条，以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十九条均规定信托受益权可转让性。银监会也曾明确批复：“如信托文件没有限制性规定，受益人可以依法转让其受益权。”[9]
(二)国外立法均对信托受益权类似权利的质押持开放态度
国外立法均对信托受益权类似的权利质押持开放态度，只要权利符合可转让性，则可以为质押。如《德国民法典》第1274条规定：“(1)权利质权的设定，依关于权利转让的规定为之。如物的交付对于权利的转让是必要的，则适用第1205条、第1206条规定。
(2)以某项权利是不可转让的为限，不得对之设定质权。”《瑞士民法典》第899条规定：“可让与的债权及其他权利可以出质。前款质权，除另有规定外，适用有关动产质权的规定。”中国澳门地区《民法典》第676条规定：“仅在权利之标的为动产及权利可移转时，方可就有关权利设定质权。”中国台湾地区“民法典”第900条也规定：“可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的。即只要是可以转让的权利，如果法律未禁止，则可以质押。”
(三)实务中信托受益权质押的做法
广义的信托受益权还包括基金公司发行的基金产品的基金份额受益权，而根据《物权法》第二百二十三条的规定，可以转让的基金份额可以质押，即物权法认定基金份额只要是可以转让的，则可以质押。因此，既然可以转让的基金份额受益权可以质押，则信托公司信托产品的信托受益权，只要可以转让，同样应该能质押。
信托受益权的质押并未有权威专家和学者对其展开研究，但银行理财产品(包含浮动理财产品)能否质押，学者基本上均认可理财财产可以作为质押的标的物。[10]银行理财产品(包含浮动理财产品)可以质押，与银行同为新型权利的信托受益权也可以质押。
司法实践中暂未见信托受益权质押的案例，但关于银行理财产品能质押的案例却已有先例，深圳法院则认可了银行理财产品可以质押。[11]的确，如果采取过严的物权“法定”标准，不利于保障新经济形态的秩序稳定和金融债权安全。因此，对于一些新物权类型，尤其是目的在于保障债权实现的担保物权，整体上应采取更为灵活和开放的认定标准。[12]
四、对我国信托受益权类似权利质押的封闭式立法的反思
德国、瑞士、中国台湾等国家与地区在立法时对权利质押均采取开放式的态度，而我国《物权法》第二百二十三条采取封闭的态度，详细规定了只有第一款到第六款的权利可以质押，虽然第七款中作了一个兜底性规定，但由于权利质押严格限定只能是法律、行政法规规定的其他财产权利才可以出质，造成了能够作质押的权利大大缩小。
事实上，此种封闭式的立法模式已经引来实务界的不满，造成了实务先于法律的诸多新型担保的存在，但这种存在是否具有法律意义上的正当性又存在问题，如银行理财的质押问题，账户质押的问题，企业排污质押的问题，等等，因此才有了马蔚华的提案，最高院也在积极组织新的对策，并咨询相关学者的意见。[13]
中国人民银行也意识到这种问题，因此在《应收账款质押登记办法(修订征求意见稿)》中，第二条明确规定将一些新型的权利类型规定进去：如旅游景点收费权、学生公寓收费权、医疗收费权、城市基础设施项目收益权等权利纳入进来；另外更重要的是，除了法律明确禁止转让的付款请求权，采取了一种开放的态度，增加兜底条款，即其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权均可以作为应收账款质押。
关于权利质押采取封闭式的立法态度，问题出在中国严格采取物权法定的根子上面，关于物权法定，学界一直有争论，赞成物权法定功能的主要从社会功能上：如物权之绝对性、实现交易安全与便捷、物债两分等方面予以证成。[14]否定物权法定者：则从私法自治、经济交易便利等方面予以论证。[15]
物权法定原则是区分物权与债权最重要的堡垒，而“在所有的潘德克顿体系民法中，财产法的基本构造是以物权债权区分为基础的。如果取消了物权债权区分，两者一并对待，物权编债权编区分将不复存在；如果物权编债权编没有了，总则编恐怕也就不需要了”。[16]因此物权法定原则已经不是一个简单的利弊之争问题，而是关于整个立法体系的问题。 但关于物权法定，即使坚决支持物权法定的学者，如梁慧星教授认为在物权法定原则的基础上可以作法律解释。[17]王利明教授也认为物权法定主义在适用中不应过于僵化。
[18]
即使严格执行物权法定原则，物权法定原则主要体现在所有权或用益物权上。在担保物权领域，由于其最主要的功能是为了经济效益，为满足市场经济对资金的需求，对于物的利用，已经主要从物的支配演变为对物的交换利用，[19]物权法草案出来之时，即有学者反对此种封闭式立法，物权法定原则主要体现在用益物权上，体现了物权法对不动产领域产权明晰的要求，而在日益发达的担保物权领域，物权法定仅仅具有形式上的意义。[20] 事实上，我国立法者因此也考虑到担保物权与一般物权的特殊性，也保持了一定的开放态度，如根据《物权法》第一百八十条第七款的规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产，均可设立抵押权。但对于权利质押，则采取了相反的态度：法律、行政法规规定可以出质的权利才可以出质。原因可能有二：第一，权利这种性质过于不确定，如信托受益权本身就存在风险，再把这个打包为另一个产品增信，风险很大。但21世纪以来，最重要的权利已经开始从不动产向动产、向权利改变。第二，质押的标准对象是动产质押，而动产质押需要交付才能生效，但权利由于无体，交付并不符合日常生活观念，而中国的
物权法是参照潘德克顿体系来制定，即以有体物为准备来制定物权法，因此《物权法》第二百二十三条关于可质押的权利中，均明确规定了质押的公示方式。
权利质押依然采用的是以有体物为标准，因此出现了诸多权利被排除在物权的门槛之外的情形，正如当初郑成思教授所言：我国如果真要制定一部调整社会财产关系的基本法律，就应当认真考虑法国法中财产权的概念，不要把有形的“物”作为主要的、甚至唯一的财产形式来对待，也不要把蒸汽机时代形成的过时规则移植到网络时代。[21]虽然郑成思教授关于制定财产法的建议未被接受，但其对未来多种财产权利的预见则大大发人省醒。这也是中国采取参照潘德克顿体系来制定民法所需要面对的问题。
五、解决信托受益权质押问题的路径一、互联网票据理财的主要业务模式
如上文所述，信托受益权能否质押，关键的问题是如何协调物权法，与物权法定原则保持一致。文中认为可以从如下三种方式来解决物权法定所带来的问题。
(一)通过传统的物权法定解释原则
由全国人大常委会将《信托法》第四十八条予以修改，承认信托受益权可以质押，2014年，中国信托业协会受全国人大财经委组织，已经开展了《信托法》修改的立法相关调研工作；或者由国务院制定行政法规，规定信托受益权可以质押，国务院委托银监会制定的《信托公司条例(征求意见稿)》第二十五条已经规定：“信托公司经营信托业务，可以为信托受益人办理信托受益权质押登记。”即承认了信托受益权的可质押性。但此种方式仅仅解决信托受益权质押的问题，并未解决物权法定之原则所带来的新型权利如银行理财能否质押的问题。
对于解决权利质押问题与物权法定原则，比较根本的方式是由全国人大常委会修改《物权法》，将第二百二十三条第七款中的“法律、行政法规”修改为“法律、行政法规、部
门规章”，即法律、行政法规、部门规章规定可以出质的其他财产权利均可以出质。如此，关于信托收益质押的部门规章则需要由银监会制定。
对于解决物权法定所带来的不适，最为根本的则是将《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”修改为“物权的种类和内容，由法律、行政法规、部门规章规定”。当初《物权法(草案)》第五次、第六次审议稿第三条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”但由于部分学者质疑“物权法定原则”实质上变成了“物权自由原则”，而被删除。[22]法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权，但符合物权性质的权利范围过于宽泛和不确定性，规定部门规章作为物权法定的法律效力级别来源是一种折中的方案，事实上部门出于实务发展的角度考量，也会突破物权法定原则，如部门规章《经济适用住房管理办法》第三十条，在某种程度就承认了经济适用住房的购房者对经济适用住房的有限产权。虽然有限产权并非法律、行政法规规定的物权，但有限产权却是住建部、发改委等七个部门联合颁布施行的，可见其适用范围与影响力。就信托受益权质押而言，则需再由银监会来修改《信托公司管理办法》或《信托公司集合资金信托计划管理办法》，明确规定信托受益权可以质押。
(二)通过登记而附有优先权
物权法定已经带来诸多问题，为缓解物权法定所带来的问题，我们在承认物权法定的基础上，可以另外一种思路来解决，即效法英美制度的登记。英美法并没有明确的物权、债权之分，因此不需要严格遵守物权法定问题，而是以优先权来代替物权的效果，以登记来缓解公示问题。未来在处理债物关系中最根本的问题——物权要不要自由化，关键在于你有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。包括动产、不动产、权利、集合物、各种想象的东西，只要可以登记，统一规定这些都登记。它的处理是一套规范，这一套规范绝对可以自由化，只要登记制度做到这个程度的话，那问题是不大的。[23]通过登记，通过外部公示来解决物权法定僵化的问题。在保留其债权身份的同时，通过开放债权登记，赋予其优先权的效力，即对抗第三人的效力，间接实现物权化。
各种新型权利，只要能顺利登记，就能取得对抗第三人的效力。[24]如此并不需要改变物权法定之原则，事实上大陆法系的法国、日本均有如此相关规定。[25]
如此，虽不需要修订物权法，但需要修改《担保法》，赋予可登记的债权优先权。另外则需要建立强大的登记系统，以及相对应的登记部门、实施细则，如此同样是一个比较艰难的工作。事实上，若我们严格遵守物权法定原则，物权变动需要遵守物权公示原则，特别是新型权利，不同的权利，可能会因为公示方式的不一致而导致物权落空，[26]因此关于登记的细则，无论是否采取严格的物权法定原则，抑或采取登记而附有优先权的规定，都需要制定相应的登记细则。
就信托受益权质押，到底在哪个部门办理登记，怎样办理登记等问题都需要有明确规定。2014年10月银监会已经批准全国信托登记中心落户上海自贸区，因此法定的信托受益权质押机构应是全国信托登记中心。至于登记的细则，则可以参照中国登记结算公司委托满足条件的券商开展证券质押的形式，信托受益权质押也可以由全国信托登记中心来委托信托公司办理质押登记，这样可以便利了投资者，降低了信托受益权质押办理登记的成本。
(三)通过承认让与担保来解决冲突
让与担保是指债务人将标的物财产转移债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人履行债务的权利，当债务人不履行债务时，债权人可以就标的物受偿。[27]权利让与担保并不是物权法上所规定的物权，因此无须遵守物权法定原则以及物权公示原则；权利质权则是典型的担保物权，则设立、变动等都必须严格遵守物权法定原则和物权公示原则。显然，权利让与担保更加的灵活与便利。
德国、日本虽然无明文法规定的让与担保制度，但通过判例，最终承认了让与担保制度的合法存在。德国最开始承认让与担保，是因为德国规定动产担保只能采取质权的方式
设立，而且担保物必须转移占有。但对于工厂的机器设备等动产设定担保，若无法转移占有时，则只能采用让与担保的方式来提供。[28]中国台湾地区则在承认动产抵押的同时，也承认了让与担保，主要原因之一则是中国台湾地区的《动产担保交易法》所确定的动产抵押的标的范围有一定限制，而让与担保的标的物不受限制。[29]即无论是德国，或是中国台湾，均是为了解决物权法定的问题。让与担保最开始在《法国民法典》中并没有被规定，但在2006年担保法的改革中，则明确承认了让与担保，如第二编动产担保中，直接规定了留置所有权担保，即让与担保制度。[30]对信托受益权类似的新型权利，采取让与担保的方式来解决其合法性地位，也得到了部分学者的建议与支持。[31]
同理，我国虽然也承认动产抵押，对抵押的标的物保持了一定的开放态度，但对权利质押则是一种封闭式态度，用让与担保则可以解决这个问题。在我国《物权法》起草过程中，梁慧星教授曾建议将让与担保纳入物权法草案建议稿，并认为让与担保已有实践，如果物权法不作规定，将造成法律与实际脱节，[32]《物权法(征求意见稿)》曾规定了让与担保权，但由于部分学者的反对而最终删除。
事实上，在我国信托交易市场，已经出现了广义的让与担保的做法，如信托公司的买入返售业务。买入返售业务具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和标的物可能都是交易的对象，其与让与担保相类似，但因为物权法定之原则，又不能承认让与担保的性质，因此将其解释为买卖与质押贷款两种性质。[33]
在我国的让与担保相关的司法判决中，也有法院开始认可让与担保法律效力的判例。
[34]同样，若正式承认让与担保的法律地位，则需要全国人大在修订《担保法》时，赋予让与担保的合法性，或者由最高人民法院通过司法解释确认让与担保的法律效力，抑或由最高人民法院在公布的指导性判例中承认让与担保的合法地位。
六、结论
信托受益权能否质押，最关键的问题在于如何解决权利质押与物权法定原则的冲突，中国的物债两分体系已经形成，《物权法》明文规定物权法定原则，因此必须遵守物权法定原则。信托受益权质押与《物权法》的冲突问题，最根本的还是因为我国《物权法》是参照潘德克顿体系民法制定的，而潘德克顿体系民法是以有体物为标准，因此造成了部分权利并不能被包含在《物权法》体系之中的局面。对如何缓和信托受益权与《物权法》的冲突，本文认为，由全国人大常委会对《信托法》进行修改或由国务院制定《信托公司条例》是较为合法与中规中矩的方式，但并未解决权利质押与物权法定原则的根本冲突，对此，本文提出通过传统的物权法定解释原则、通过登记来附有优先权和通过承认让与担保来解决冲突三种思路。至于登记部门及登记细则，考虑到银监会已经批准全国信托登记中心落户上海自贸区，信托受益权质押登记的相关细则理应由其制定。
论信托受益权质押的法律问题及出路
2016-01-12洪艳蓉结构化金融
（文章来源：《金融法苑》总第91辑文章版权归原作者所有）作者：洪艳蓉 摘自：我的金言法语 信托受益权能否质押这一问题，已经成为信托业解决信托产品流动性的突破点。实践中，信托公司、银行均出现了信托受益权质押的现实案例，但信托受益权却不在《中华人民共和国物权法》中规定的可质押权利之中，如何协调信托受益权这样的新型权利与僵化的物权法定原则间的冲突，是本文的焦点。为此，本文提出通过传统的物权法定解释原则、通过登记来附有优先权和通过承认让与担保来解决冲突三种方案。
关键词
信托受益权；质押；物权法定；优先权；让与担保
根据中国信托业协会公布的官方数据，截至2015年第二季度末，信托全行业管理的信托资产规模已达15.87万亿元。信托业在资产管理规模上仅仅次于商业银行，但信托受益权的流动性却远远未能跟上信托资产规模，而流动性安排比较关键的一个环节即信托受益权质押环节。
越来越多的信托公司开始重视流动性安排，如平安信托即开始接受本公司客户以其持有的本公司信托受益权作为质押标的的质押。由于购买信托产品的资金中有很大部分资金来源于银行理财，也有部分银行为提高客户黏性，推出受益权可以质押融资的安排。然而，根据物权法定原则，只有法律明文规定的权利才能质押，信托受益权并未有法律明文规定可以质押，这一矛盾阻碍了信托业务的进一步发展。
一、信托受益权概述
(一)信托受益权的概念
《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)全文共有十处出现了信托受益权，但《信托法》并未明确指出信托受益权是什么。《信托法》规定的信托受益权，不仅仅包含信托公司所发行的信托产品的信托受益权，同时也包含基金公司发行的基金产品的基金份额受益权，《中华人民共和国证券投资基金法》第二条明文规定了其上位法包含了《信托法》，证券投资基金中基金产品委托人与受托人的法律关系也是一种信托关系，只是其投资标的为证券而已。
另外，浮动收益的银行理财产品的受益权实质上也是信托受益权，但出于我国分业监管原因，《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定了商业银行不得从事信托业务，因此《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等均将理财产品的法律性质规定为委托—代理关系。但银监会负责人也注意到了：我国对个人理财业务的性质界定与国外有所不同，国外不禁止商业银行在向客户提供理财业务过程中进行信托活动。[1]国外的银行理财的法律关系是信托关系。吴晓灵女士曾撰文明确指出：“不保底银行理财产品由客户来承担风险，但委托人购买理财产品之后，银行并不会以购买理财产品的人的名义操作，而是银行以自己的名义来操作，让客户承担风险也应该享受投资的收益，因而它是一个信托产品。”[2]下文如无特殊说明，银行理财产品均指浮动收益银行理财产品，其性质定位为信托受益权。
(二)信托受益权的性质
信托受益权依其性质的不同，有物权说、债权说和兼具物权说、债权说或独立权利说等学说。无论是哪种观点，对于信托受益权中的财产权利属于债权，基本上达成一致，主要出现争议的地方是非财产性权利认定上的争议。
2006年日本对1922年《日本信托法》修改时，其第二条第七款就明确规定信托受益权的概念以及性质：受益权为债权，其他非财产性权利视为附属于债权的权利。[3]同样，在中国关于受益权的性质，有争议的地方主要在于信托受益权中非财产性部分，非财产性部分的权利造成了整个受益权的性质不明确，但下文中讨论的是关于信托受益权质押的问
题，可以质押的标的物必然是财产性权利，因此信托受益权性质的争论并不影响受益权部分关于财产权利的认定。
二、我国现行法律对于信托受益权的态度及问题
(一)物权法定原则的限制
虽然实务上已经出现了关于信托受益权质押(包含浮动银行理财产品的受益权)的现实需求，但在我国法律上却有一定的障碍，根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二百二十三条规定，只有法律、行政法规明确规定可以出质的财产权利才可以出质。而《物权法》第二百二十三条第一款到第六款列举的权利中，并无信托受益权，虽然第七款规定其他财产权利可以出质，但其限定了权利来源的法律层级只能是法律和行政法规，即只能是全国人大、全国人大常委会制定的法律及国务院制定的行政法规才有权规定其他的可质押的权利，相比于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第七十五条第四款所规定的“依法可以质押的其他权利”的模糊规定，《物权法》更加明确和强化了可质押权利的法律效力层级。《物权法》颁布后，由于不能像《担保法》那样作扩大解释，所以部分商业银行已经开展的信托受益权质押贷款业务，在《物权法》实施后停止了。 就银行理财质押问题，马蔚华曾在第十一届全国政协会上提案：增加银行理财产品作为质押标的。[4]而最高人民法院办公厅的回复是：“最高院无权创设新的权利质押类型，对于商业银行理财产品可否类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型如应收账款，则可以进行调研与探讨。”[5]即最高院的态度比较明确：物权法已经规定物权法定原则，必须坚守。
(二)信托受益权质押公示制度的缺失
除了上述第一点关于物权法定对于信托受益权可质押的限制外，另外一个限制则是信托受益权质押公示制度缺失。
依据《物权法》第二百二十四条到第二百二十八条的规定，权利质押的公示方式有两种，因基础权利类型的不同可以分为交付生效或登记生效。但并没有法律法规对信托受益权的质押公示有明确规定。权利质押合同，要么采取交付生效，要么采取登记生效。若认定为交付是质押合同的生效要件，因为信托产品投资者与信托公司签订的是信托合同，现行的实践是信托公司并未给受益人发受益凭证。2013年，银监会拟引入信托受益权凭证，推进信托受益权进交易所，但最终并无下文。而信托公司与委托人签订的信托合同并不是有价证券，非严格意义上的权利凭证，将其交付给贷款机构并不一定能够产生法律上的对抗效力。在一起有关银行理财产品质押的司法判决中，法院则认定银行理财产品并不是权利凭证。[6]同样，信托受益权也不是权利凭证，即使采取交付质押合同生效的方式，也涉嫌权利凭证并不足以为据。因此采用交付生效的方式，由于未有具有公信力的行政部门认可信托受益权的效力，以及办理信托受益权的出质登记机构依然缺乏一定的对抗公示效力，不利于监管部门对其进行管理、监控。而集合信托产品的一般购买标准是100万元人民币以上，如此重要的财产质押公示方式，采取简单的交付显然也过于轻率。
若认定为登记是质押合同的生效要件，由于信托受益权是近年来新兴的金融产品，连信托财产的登记相关规定都无，有关质押登记的相关细则更是未有规定，因此也未有相关登记机关，无从办理合法的质押登记手续。为了解决上述问题，兴业银行的做法是仅仅接受本银行理财资金认购的信托产品，同时与对方信托公司签订合作协议书，让对方信托公司将受益权分配的受益等直接汇至贷款人在兴业银行的账号予以冻结。但此种做法能否具有司法判决效力，仍然存在疑问。[7]
三、信托受益权可以质押的法律依据
(一)法理上可以质押的依据
主流学者基本上认为可出质的权利一般需要满足：一是必须为财产权，如人身权则不可；二是该权利须为可让与，法律法规或合同禁止转让以及违反其他法律法规的权利则不可。[8]
信托受益权符合可出质的权利的全部条件：首先，信托受益权中质押的部分只是财产权，对于信托受益权性质的争论并不能影信托受益权中财产权利性质的认定。其次，从法律法规来看，《信托法》第四十七条、第四十八条，以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十九条均规定信托受益权可转让性。银监会也曾明确批复：“如信托文件没有限制性规定，受益人可以依法转让其受益权。”[9]
(二)国外立法均对信托受益权类似权利的质押持开放态度
国外立法均对信托受益权类似的权利质押持开放态度，只要权利符合可转让性，则可以为质押。如《德国民法典》第1274条规定：“(1)权利质权的设定，依关于权利转让的规定为之。如物的交付对于权利的转让是必要的，则适用第1205条、第1206条规定。
(2)以某项权利是不可转让的为限，不得对之设定质权。”《瑞士民法典》第899条规定：“可让与的债权及其他权利可以出质。前款质权，除另有规定外，适用有关动产质权的规定。”中国澳门地区《民法典》第676条规定：“仅在权利之标的为动产及权利可移转时，方可就有关权利设定质权。”中国台湾地区“民法典”第900条也规定：“可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的。即只要是可以转让的权利，如果法律未禁止，则可以质押。”
(三)实务中信托受益权质押的做法
广义的信托受益权还包括基金公司发行的基金产品的基金份额受益权，而根据《物权法》第二百二十三条的规定，可以转让的基金份额可以质押，即物权法认定基金份额只要是可以转让的，则可以质押。因此，既然可以转让的基金份额受益权可以质押，则信托公司信托产品的信托受益权，只要可以转让，同样应该能质押。
信托受益权的质押并未有权威专家和学者对其展开研究，但银行理财产品(包含浮动理财产品)能否质押，学者基本上均认可理财财产可以作为质押的标的物。[10]银行理财产品(包含浮动理财产品)可以质押，与银行同为新型权利的信托受益权也可以质押。
司法实践中暂未见信托受益权质押的案例，但关于银行理财产品能质押的案例却已有先例，深圳法院则认可了银行理财产品可以质押。[11]的确，如果采取过严的物权“法定”标准，不利于保障新经济形态的秩序稳定和金融债权安全。因此，对于一些新物权类型，尤其是目的在于保障债权实现的担保物权，整体上应采取更为灵活和开放的认定标准。[12]
四、对我国信托受益权类似权利质押的封闭式立法的反思
德国、瑞士、中国台湾等国家与地区在立法时对权利质押均采取开放式的态度，而我国《物权法》第二百二十三条采取封闭的态度，详细规定了只有第一款到第六款的权利可以质押，虽然第七款中作了一个兜底性规定，但由于权利质押严格限定只能是法律、行政法规规定的其他财产权利才可以出质，造成了能够作质押的权利大大缩小。
事实上，此种封闭式的立法模式已经引来实务界的不满，造成了实务先于法律的诸多新型担保的存在，但这种存在是否具有法律意义上的正当性又存在问题，如银行理财的质押问题，账户质押的问题，企业排污质押的问题，等等，因此才有了马蔚华的提案，最高院也在积极组织新的对策，并咨询相关学者的意见。[13]
中国人民银行也意识到这种问题，因此在《应收账款质押登记办法(修订征求意见稿)》中，第二条明确规定将一些新型的权利类型规定进去：如旅游景点收费权、学生公寓收费权、医疗收费权、城市基础设施项目收益权等权利纳入进来；另外更重要的是，除了法律明确禁止转让的付款请求权，采取了一种开放的态度，增加兜底条款，即其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权均可以作为应收账款质押。
关于权利质押采取封闭式的立法态度，问题出在中国严格采取物权法定的根子上面，关于物权法定，学界一直有争论，赞成物权法定功能的主要从社会功能上：如物权之绝对性、实现交易安全与便捷、物债两分等方面予以证成。[14]否定物权法定者：则从私法自治、经济交易便利等方面予以论证。[15]
物权法定原则是区分物权与债权最重要的堡垒，而“在所有的潘德克顿体系民法中，财产法的基本构造是以物权债权区分为基础的。如果取消了物权债权区分，两者一并对待，物权编债权编区分将不复存在；如果物权编债权编没有了，总则编恐怕也就不需要了”。[16]因此物权法定原则已经不是一个简单的利弊之争问题，而是关于整个立法体系的问题。 但关于物权法定，即使坚决支持物权法定的学者，如梁慧星教授认为在物权法定原则的基础上可以作法律解释。[17]王利明教授也认为物权法定主义在适用中不应过于僵化。
[18]
即使严格执行物权法定原则，物权法定原则主要体现在所有权或用益物权上。在担保物权领域，由于其最主要的功能是为了经济效益，为满足市场经济对资金的需求，对于物的利用，已经主要从物的支配演变为对物的交换利用，[19]物权法草案出来之时，即有学者反对此种封闭式立法，物权法定原则主要体现在用益物权上，体现了物权法对不动产领域产权明晰的要求，而在日益发达的担保物权领域，物权法定仅仅具有形式上的意义。[20] 事实上，我国立法者因此也考虑到担保物权与一般物权的特殊性，也保持了一定的开放态度，如根据《物权法》第一百八十条第七款的规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产，均可设立抵押权。但对于权利质押，则采取了相反的态度：法律、行政法规规定可以出质的权利才可以出质。原因可能有二：第一，权利这种性质过于不确定，如信托受益权本身就存在风险，再把这个打包为另一个产品增信，风险很大。但21世纪以来，最重要的权利已经开始从不动产向动产、向权利改变。第二，质押的标准对象是动产质押，而动产质押需要交付才能生效，但权利由于无体，交付并不符合日常生活观念，而中国的
物权法是参照潘德克顿体系来制定，即以有体物为准备来制定物权法，因此《物权法》第二百二十三条关于可质押的权利中，均明确规定了质押的公示方式。
权利质押依然采用的是以有体物为标准，因此出现了诸多权利被排除在物权的门槛之外的情形，正如当初郑成思教授所言：我国如果真要制定一部调整社会财产关系的基本法律，就应当认真考虑法国法中财产权的概念，不要把有形的“物”作为主要的、甚至唯一的财产形式来对待，也不要把蒸汽机时代形成的过时规则移植到网络时代。[21]虽然郑成思教授关于制定财产法的建议未被接受，但其对未来多种财产权利的预见则大大发人省醒。这也是中国采取参照潘德克顿体系来制定民法所需要面对的问题。
五、解决信托受益权质押问题的路径一、互联网票据理财的主要业务模式
如上文所述，信托受益权能否质押，关键的问题是如何协调物权法，与物权法定原则保持一致。文中认为可以从如下三种方式来解决物权法定所带来的问题。
(一)通过传统的物权法定解释原则
由全国人大常委会将《信托法》第四十八条予以修改，承认信托受益权可以质押，2014年，中国信托业协会受全国人大财经委组织，已经开展了《信托法》修改的立法相关调研工作；或者由国务院制定行政法规，规定信托受益权可以质押，国务院委托银监会制定的《信托公司条例(征求意见稿)》第二十五条已经规定：“信托公司经营信托业务，可以为信托受益人办理信托受益权质押登记。”即承认了信托受益权的可质押性。但此种方式仅仅解决信托受益权质押的问题，并未解决物权法定之原则所带来的新型权利如银行理财能否质押的问题。
对于解决权利质押问题与物权法定原则，比较根本的方式是由全国人大常委会修改《物权法》，将第二百二十三条第七款中的“法律、行政法规”修改为“法律、行政法规、部
门规章”，即法律、行政法规、部门规章规定可以出质的其他财产权利均可以出质。如此，关于信托收益质押的部门规章则需要由银监会制定。
对于解决物权法定所带来的不适，最为根本的则是将《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”修改为“物权的种类和内容，由法律、行政法规、部门规章规定”。当初《物权法(草案)》第五次、第六次审议稿第三条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”但由于部分学者质疑“物权法定原则”实质上变成了“物权自由原则”，而被删除。[22]法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权，但符合物权性质的权利范围过于宽泛和不确定性，规定部门规章作为物权法定的法律效力级别来源是一种折中的方案，事实上部门出于实务发展的角度考量，也会突破物权法定原则，如部门规章《经济适用住房管理办法》第三十条，在某种程度就承认了经济适用住房的购房者对经济适用住房的有限产权。虽然有限产权并非法律、行政法规规定的物权，但有限产权却是住建部、发改委等七个部门联合颁布施行的，可见其适用范围与影响力。就信托受益权质押而言，则需再由银监会来修改《信托公司管理办法》或《信托公司集合资金信托计划管理办法》，明确规定信托受益权可以质押。
(二)通过登记而附有优先权
物权法定已经带来诸多问题，为缓解物权法定所带来的问题，我们在承认物权法定的基础上，可以另外一种思路来解决，即效法英美制度的登记。英美法并没有明确的物权、债权之分，因此不需要严格遵守物权法定问题，而是以优先权来代替物权的效果，以登记来缓解公示问题。未来在处理债物关系中最根本的问题——物权要不要自由化，关键在于你有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。包括动产、不动产、权利、集合物、各种想象的东西，只要可以登记，统一规定这些都登记。它的处理是一套规范，这一套规范绝对可以自由化，只要登记制度做到这个程度的话，那问题是不大的。[23]通过登记，通过外部公示来解决物权法定僵化的问题。在保留其债权身份的同时，通过开放债权登记，赋予其优先权的效力，即对抗第三人的效力，间接实现物权化。
各种新型权利，只要能顺利登记，就能取得对抗第三人的效力。[24]如此并不需要改变物权法定之原则，事实上大陆法系的法国、日本均有如此相关规定。[25]
如此，虽不需要修订物权法，但需要修改《担保法》，赋予可登记的债权优先权。另外则需要建立强大的登记系统，以及相对应的登记部门、实施细则，如此同样是一个比较艰难的工作。事实上，若我们严格遵守物权法定原则，物权变动需要遵守物权公示原则，特别是新型权利，不同的权利，可能会因为公示方式的不一致而导致物权落空，[26]因此关于登记的细则，无论是否采取严格的物权法定原则，抑或采取登记而附有优先权的规定，都需要制定相应的登记细则。
就信托受益权质押，到底在哪个部门办理登记，怎样办理登记等问题都需要有明确规定。2014年10月银监会已经批准全国信托登记中心落户上海自贸区，因此法定的信托受益权质押机构应是全国信托登记中心。至于登记的细则，则可以参照中国登记结算公司委托满足条件的券商开展证券质押的形式，信托受益权质押也可以由全国信托登记中心来委托信托公司办理质押登记，这样可以便利了投资者，降低了信托受益权质押办理登记的成本。
(三)通过承认让与担保来解决冲突
让与担保是指债务人将标的物财产转移债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人履行债务的权利，当债务人不履行债务时，债权人可以就标的物受偿。[27]权利让与担保并不是物权法上所规定的物权，因此无须遵守物权法定原则以及物权公示原则；权利质权则是典型的担保物权，则设立、变动等都必须严格遵守物权法定原则和物权公示原则。显然，权利让与担保更加的灵活与便利。
德国、日本虽然无明文法规定的让与担保制度，但通过判例，最终承认了让与担保制度的合法存在。德国最开始承认让与担保，是因为德国规定动产担保只能采取质权的方式
设立，而且担保物必须转移占有。但对于工厂的机器设备等动产设定担保，若无法转移占有时，则只能采用让与担保的方式来提供。[28]中国台湾地区则在承认动产抵押的同时，也承认了让与担保，主要原因之一则是中国台湾地区的《动产担保交易法》所确定的动产抵押的标的范围有一定限制，而让与担保的标的物不受限制。[29]即无论是德国，或是中国台湾，均是为了解决物权法定的问题。让与担保最开始在《法国民法典》中并没有被规定，但在2006年担保法的改革中，则明确承认了让与担保，如第二编动产担保中，直接规定了留置所有权担保，即让与担保制度。[30]对信托受益权类似的新型权利，采取让与担保的方式来解决其合法性地位，也得到了部分学者的建议与支持。[31]
同理，我国虽然也承认动产抵押，对抵押的标的物保持了一定的开放态度，但对权利质押则是一种封闭式态度，用让与担保则可以解决这个问题。在我国《物权法》起草过程中，梁慧星教授曾建议将让与担保纳入物权法草案建议稿，并认为让与担保已有实践，如果物权法不作规定，将造成法律与实际脱节，[32]《物权法(征求意见稿)》曾规定了让与担保权，但由于部分学者的反对而最终删除。
事实上，在我国信托交易市场，已经出现了广义的让与担保的做法，如信托公司的买入返售业务。买入返售业务具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和标的物可能都是交易的对象，其与让与担保相类似，但因为物权法定之原则，又不能承认让与担保的性质，因此将其解释为买卖与质押贷款两种性质。[33]
在我国的让与担保相关的司法判决中，也有法院开始认可让与担保法律效力的判例。
[34]同样，若正式承认让与担保的法律地位，则需要全国人大在修订《担保法》时，赋予让与担保的合法性，或者由最高人民法院通过司法解释确认让与担保的法律效力，抑或由最高人民法院在公布的指导性判例中承认让与担保的合法地位。
六、结论
信托受益权能否质押，最关键的问题在于如何解决权利质押与物权法定原则的冲突，中国的物债两分体系已经形成，《物权法》明文规定物权法定原则，因此必须遵守物权法定原则。信托受益权质押与《物权法》的冲突问题，最根本的还是因为我国《物权法》是参照潘德克顿体系民法制定的，而潘德克顿体系民法是以有体物为标准，因此造成了部分权利并不能被包含在《物权法》体系之中的局面。对如何缓和信托受益权与《物权法》的冲突，本文认为，由全国人大常委会对《信托法》进行修改或由国务院制定《信托公司条例》是较为合法与中规中矩的方式，但并未解决权利质押与物权法定原则的根本冲突，对此，本文提出通过传统的物权法定解释原则、通过登记来附有优先权和通过承认让与担保来解决冲突三种思路。至于登记部门及登记细则，考虑到银监会已经批准全国信托登记中心落户上海自贸区，信托受益权质押登记的相关细则理应由其制定。