一般答题技巧
一、【特别提示】在法律问题的讨论中，任何时候都会涉及价值评价、价值判断。价值判断是法律思维的基本特征之一。
【判断】在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价。（错误）
【判断】法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断。（正确）
【判断】法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场。（错误）
【判断】法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式。（错误）
二、反对绝对化的表述，赞成相对化的表述。
1.绝对化表述的标志：“绝对”、“一定”、“完全”、“全部……都”、“任何都必定”
2.相对化表述的标志：“不一定”、“可能”、“或许”
【注意】表述中存在“一定的”、“一定程度的”，该选项必然正确。
【判断】法律后果不一定是法律制裁。（正确）
【判断】法与宗教在一定意义上都属于文化现象 。（正确）
【判断】法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观。（正确）
【判断】在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力。（正确）
三、在表述中出现“需要处理好A和B的关系”的字样，必然正确。
【真题】村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。可见，中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系 。（正确）
四、我国人大、政府和司法机关的立法和解释都是好的，不可能违背平等、正义、自由等原则。
【判断】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。该规定违反了“法律面前人人平等”的原则。（错误）
第一章 法的本体
一、道德
1.实证主义和非实证主义的对比
【判断】自然法学派认为，实在法不是法律。（错误）
【判断】分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上（在概念上）没有必然的联系。（正确）
【判断】《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的。（正确）
【判断】在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 。（错误）
【判断】近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法。（错误）
【判断】古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开。（错误）
3.法与道德的区别
【判断】法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性”。（正确）
【判断】法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性。（正确）
【判断】法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 。（错误）
【判断】法具有可诉性，而道德不具有可诉性。（正确）
二、马克思主义
（一）法的本质
1.国家意志性
2.阶级意志性：主要是统治阶级的整体意志。
【注意】并非所有法都具有阶级性；并非所有法都只体现统治阶级的意志。
【注意】法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。
【判断】法在本质上是社会成员公共意志的体现。（错误）
【判断】历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映。（错误）
【判断】法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加。（错误）
【判断】强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别。（错误）
【判断】在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素。（错误）
【判断】法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件。（错误）
（二）其他马克思主义思想
1.相互联系的观点（独立都是相对独立，不是绝对独立）
【判断】法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系。（错误）
【判断】法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释。（错误）
【判断】法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中。（错误）
2.法律应以社会为基础：法律的性质与功能决定于社会，而且法律变迁与社会发展的进程基本
一致。
【判断】按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础。（错误）
【判断】法是社会的产物，也是时代的产物 。（正确）
【判断】法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化。（正确）
3.相互配合的观点（法律需要其他手段配合：综合运用多种手段、积极配合）
【判断】为了有效地管理社会，法律还需要和其他社会规范（道德、政策等）积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此。（正确）
【判断】为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合。（正确）
【判断】科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯。（错误）
4.作用与反作用的观点（相互影响，但影响不必定是直接的）
【判断】生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响。（正确）
【判断】法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展。（错误）
【判断】法的变迁受社会发展进程的影响。（正确）
【判断】政治对法律没有影响。（错误）
【判断】科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律。（错误）
三、法的特征
（一）效力的普遍性
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性。（正确）
【判断】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。该规定没有体现法的普遍性特征。（错误）
（二）可诉性
判断标志：
1.有诉讼和仲裁；
2.有争议解决；
3.权利救济。
【判断】关于法定继承，《继承法》第十条规定，“第一顺序：配偶、子女、父母。”第七条
第三款规定，“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权。甲作为法定继承人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。本案体现了法律的可诉性。（正确）
四、法的规范作用
（一）指引作用：对本人的行为具有引导作用。
【判断】《残疾人保障法》第五十条规定：“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”该规定对于有关
企业、政府及残疾人均具有指引作用。（正确）
【判断】《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向法院提起诉讼。”从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引。（正确）
【判断】宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯。这属于有选择的指引。（错误）
（二）评价作用：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判。
【判断】《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用。（正确）
（三）预测作用：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为
【判断】《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用。（正确）
五、法的价值
（一）正面意义
客体→主体
对实然法的认识
法律→人
对应然法的追求
【判断】从实证的角度看，一切法律都是自由的法律。（错误）
【判断】任何法律责任的设定都必定是正义的实现。（错误）
（二）法的价值的种类
【注意】各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定。特别是自由，法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制。
【判断】自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律。（错误）
【判断】公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值。（错误）
【判断】张老太介绍其孙与马先生之女相识，经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元，后双方分手。张老太作为媒人，去马家商量退还“认大小”钱时发生争执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费1251.43元。后张老太以马家未返还“认大小”钱为由，拒绝偿付医药费。
马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因，判决张老太返还马先生医疗费1000元。本案中，法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准。（错误）
（三）价值冲突及其解决
【注意】
1.各种价值之间是存在冲突的，不是一好百好。
2.追求一种价值的时候，必须考虑其他价值。
3.确定的只有三种处理方法，没有第四种。
4.给出一种社会现象或政策，让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则。
（1）比例原则：有没有“不要过度”、“xx与xx相适应”之类的表述
（2）个案平衡：有没有具体个案
（3）价值位阶：有没有为了一种价值，舍弃另一种价值，即前种价值更重要
【判断】效率越高，越有利于秩序的实现。（错误）
【判断】追究犯罪的活动必须是有序的。（正确）
【判断】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循的是比例原则。（错误）
【正确答案】价值位阶原则
【练习】《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条文中对价值问题的处理，体现了自由裁量原则。（错误 ）
【正确答案】比例原则
六、法的要素
（一）法律规范：规则和原则
【判断】法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 。（正确）
【判断】法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 。（正确）
【判断】法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 。（错误）
【判断】相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 。（正确）
【判断】《行政处罚法》第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则。（错误）
【判断】“第一顺序：配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范。（错误）
（二）法律规则
【注意】三个要素在逻辑上缺一不可；但在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，都有被省略的可能。
2.法律规则的语言的依赖性
【注意】任何语言都需要解释；只要有解释，就有价值判断。
【注意】规则不同于条文：规则是条文所承载的意义。
【注意】法律条文和法律规则并非一一对应。
【注意】法律规则往往通过规范语句（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。
【判断】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：“本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”该条款属于任意性规则。（错误）
【判断】法律规则都可以以“规范语句”的形式表达。（正确）
【判断】所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词。（正确）
【判断】所有法律规则都具有语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文。（错误）
3.规则的分类：
（1）确定性规则、委任性规则和准用性规则：
【判断】《婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则（正确）
【判断】《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”属于委任性规则。（正确）
【判断】《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则。（错误）
（2）强行性规则和任意性规则
【判断】《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这属于强行性规范。（正确）
【判断】《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则。（错误）
【判断】《刑法》第257条第1款的规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。该刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则。（错误）
（三）法律原则
1.公理性原则和政策性原则
【秘钥】只要有政策，必定是原则。
【判断】我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”该条文体现了国家政策，是典型的法律规则。（错误）
（1）法律原则的优点和缺陷：法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义。但会赋予法官较大的自由裁量权，不能完全保证法律的确定性和可预测性。
（2）为了将其不确定性减小在一定程度之内，需要对其适用设定严格的条件： a、穷尽法律规则
b、个案正义
c、更强理由
【判断】黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理 。（错误）
【判断】案件审判中，法律原则都必须无条件地适用。（错误）
【判断】法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 。（正确）
【判断】法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性。（错误）
七、法的渊源
（一）正式渊源：具有明定的法效力，可以直接作为法律推理的大前提之规范来源；
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、司法解释、国际条约、国际惯例等。
【注意】相对于非正式渊源，正式渊源优先适用。
【判断】在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定。（错误）
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，该法规属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。（正确）
【判断】《道路交通安全法》属于正式的法的渊源。（正确）
【判断】《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源。（正确）
（二）非正式渊源：不具有明定的法效力，但具有一定的法律说服力，能够构成法律推理的大前提的准则来源。这说明非正式渊源具有一定的法律意义。
【注意】只要具有一定的说服力，就可以作为非正式渊源。
【注意】正式渊源和非正式渊源之间存在一定的冲突、紧张关系。
【判断】法律、行政法规、社会公德都是法的渊源。（正确）
【判断】《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条文涉及法的渊源。（正确）
【判断】谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识。（正确）
1.习惯：不同于习惯法，习惯只有经过国家认可上升为法律之后，才可以称为习惯法。
【判断】我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法。（错误）
【判断】风俗习惯没有法律上的意义。（错误）
【判断】社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释。（正确）
【注意】最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。
【判断】最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一。（正确）
【说明】最高法的司法解释属于规范性法文件；裁判文书属于非规范性法文件。
【判断】最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件。（错误）
【判断】最高法的指导性案例具有说服力。（正确）
3.政策：党的政策对法的制定和实施具有指导作用。
【注意】《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”政策一般为法的非正式渊源，但是在这一规范中，“国家政策”具有明文规定的法律效力，乃是仅次于“法律”的正式渊源。
八、法律部门与法律体系
（一）法律部门
1.法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整。
2.单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门；大多数规范性法律文件同时包含属于多个法律部门的规范。
3.划分法律部门的主要标准是调整对象；其次是调整方法。
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，该法规所规定的内容主要属于行政法部门。（正确）
【判断】行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的。（错误）
【判断】划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系。（正确）
（二）法律体系
1.只要一个国家有法律，就有法律体系。
3.构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有生效的法律。
【判断】国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分。（错误）
【判断】我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系。（错误）
九、法的效力
【判断】交警出具的责任认定书是非规范性法律文件，具有法律效力。（正确）
1.对人效力：a、属人主义（本国公民）； b、属地主义（本国管辖区域内）； c、保护主义（维护本国利益）；d、属地为主，与属人、保护相结合（我国采）。
【判断】法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权。（错误）
【判断】中国法律中有关于“保护主义”原则的规定。（正确）
2.时间效力：法的溯及力
【秘钥】只要涉及新的法律调整旧的行为，就选溯及力。
【判断】法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求。（正确）
【判断】在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力。（正确）
【判断】刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则。（正确）
十、法律关系
【注意】法律关系根据法律规范建立，故而具有合法性。
【注意】法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
【注意】法律关系主要体现国家意志，有时也体现特定法律主体的意志。
【判断】《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条文规定了法律关系。（错误）
【判断】民事法律关系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。（正确）
【判断】法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志。（错误）
1.调整性法律关系和保护性法律关系
【判断】孙某因对其花瓶享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系。（错误）
2.纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系
【判断】因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系。（错误）
【判断】在拍卖过程中，拍卖公司和竞拍者的关系属于隶属性的法律关系。（错误）
3.第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）
【注意】相对于保护性法律关系，调整性法律关系是第一性；相对于程序性法律关系，实体法律关系是第一性。
【例题·单选题】甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的？（ ）
A.担保关系是债权关系的保护性法律关系
B.债权关系是质押关系的第一性法律关系
C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系
D.债权关系是质押关系的调整性法律关系
[答疑编号[1**********]1]
【答案】B 【解析】本题考核法律关系。只有第一性和第二性法律关系，涉及两个法律关
系之间的关系。故选项B正确。
【判断】由于原告起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系。（正确）
（二）法律关系的产生、变更和消灭
1.两大条件：法律规范（法律依据）﹢法律事实（法定的能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象）。
【注意】死亡属于法律事件，但宣告死亡属于法律行为。
【注意】多个法律事实引起一个法律关系的产生、变更和消灭。在法学上，我们常把两个以上
的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
【判断】甲与乙因琐事发生口角，甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕，准备移送检察机关提起公诉。这时，甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关撤销案件乃是基于自然事件。（正确）
【判断】刘某将王某杀死，从而导致刑事审判。引起刘某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件。（错误）
【判断】张某有祖传的玉雕一尊，委托德龙拍卖公司进行拍卖，最终被一家文化公司以140万元的价格买到。在本案中，导致拍卖成交的客观情况是法律事件。（错误）
十一、法律责任
（一）法律责任：行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
【注意】承担法律责任的最终依据是法律，而不是道德或其它社会规范；其承担由国家强制力保证。
【判断】违法行为并非是承担法律责任的唯一根源。（正确）
（二）法律责任的竞合：某种法律事实导致多种法律责任之间相互冲突
【判断】张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。李某所承担的是一种竞合的责任。（错误）
【判断】法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件。（正确）
（三）法律制裁
二、法的实施 【注意】法律制裁必定具有惩罚性，并针对违法者实施。 【判断】法律制裁是主动承担法律责任的一种方式。（错误） 【判断】法律后果不一定是法律制裁。（正确） 【判断】不是每个法律条文都有法律责任的规定。（正确） 第二章 法的运行 一、立法 【注意】立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 【注意】立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。 【注意】效率并非立法活动的原则，立法活动应当谨慎，充分考虑各方面的利益、意见与建议。
【注意】司法权是一种判断权。行政权是一种执行权、决策权、管理权。
【注意】守法不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律；既包括履行义务，也包括行使权利。
【判断】行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性。（错误）
【判断】执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求。（错误）
【判断】司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动。（错误）
【判断】司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权。（正确）
三、法适用的一般原理
（一）法适用的目标
最直接的目标是获得一个合理的法律决定：可预测性（法的安定性）和正当性（法的合目的性）。
【判断】法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求。（正确）
【判断】法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性。（正确）
（二）法适用的步骤
1.整体来说，法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程。
2.具体而言：查明和确认案件事实，作为小前提选择和确定法律规范，作为大前提以整个法律体系的目的为标准，从前提中推导出法律决定。
【注意】三步骤并非各自独立、严格区分的单个行为，而是可以相互转换：“目光流转往返”。
【判断】法的适用通常采用逻辑中的三段论推理。（正确）
（三）法律证成：找理由来证明
（1）外部证成
（2）内部证成
（3）外部证成本身也要符合逻辑推理的规则，因此也必然涉及内部证成。
【秘钥】任何法律条款，都可以作为内部证成的支持性理由。
【判断】法官对判决理由的证成是一种外部证成。（正确）
【判断】外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成。（正确）
【判断】外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程。（错误）
【判断】外部证成与案件事实的法律认定无关。（错误）
【判断】法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成。（错误）
【注意】法律人在其工作过程中必然会运用到设证推理。
【秘钥】任何法律条文都需要解释，其适用都需要法律推理。
【判断】记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。这一解释直接运用了类比推理。（错误，演绎推理）
【判断】某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，被判处5年有期徒刑。在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”。（正确）
【判断】某法院法官在审理案件中推理如下：《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用
的是类比推理。（错误）
五、法律解释
（一）法律解释的对象是法律文本及其附随情况（制定时的背景）
【注意】法律解释并非是一种纯主观性的活动，而有一定的客观性。
（二）解释学循环
【判断】下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断。（正确）
【判断】冯某使用仿真手枪抢劫了某出租车司机的钱财。法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官的争议说明：法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义。（正确）
（三）法律解释的种类
1.正式解释（法定解释、有权解释）：立法解释、司法解释和行政解释。
2.非正式解释（学理解释、无权解释、任意解释）：不具有法律拘束力的解释，不被作为执行法律的依据。
【注意】在我国，行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释属于非正式解释。
【判断】某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。法官认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官这种观点属于司法解释。（错误）
【判断】刘法官认为，我国相关法律对同性婚姻没有明确规定，可根据德国、奥地利、芬兰等国判例来认定其效力。刘法官的解释属于我国正式法律解释体系中的司法解释。（错误）
（四）法律解释的方法
【判断】“欲寻词句义，应观上下文”，描述的是体系解释方法。（正确）
【判断】文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性。（正确）
【判断】历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果无关。（错误）
【判断】客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据。（正确）
【判断】在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。法官采用的法律解释方法属于比较解释。（错误，体系解释）
【判断】对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法。（错误）
第三章 法的演进
一、法的产生与发展
1.法产生的根源：
（1）经济根源：私有制和商品经济的产生；
（2）阶级根源：阶级的产生；
（3）社会根源：社会的发展。
2.法产生的主要标志：
（1）特殊公共权力系统即国家的产生。
（2）权利和义务观念的形成：权利和义务的分离，产生了私有观念。
（3）法律诉讼和司法的出现：标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇。
【判断】法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念。（正确）
【判断】法的产生标志着公力救济代替了私力救济。（正确）
3.法产生的一般规律
（1）经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。
（2）经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。
（3）经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。
【判断】最早出现的法是以文字记录的习惯法。（错误，以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度）
【判断】法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程。（正确）
4.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受：体现时间上的先后关系。
【注意】法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
【判断】1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承。（正确）
【判断】国内法不可以继承国际法。（正确）
5.法的移植
（1）法的移植是指吸收借鉴同时代其他国家法律制度，使之成为本国法律体系的有机组成部分。
【注意】法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
（2）法的移植的类型：同等发展水平相互学习；落后学先进；区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
【判断】法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系。（错误）
【判断】法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法。（正确）
6.法律意识：思想、观念、知识和心理的总称。
（1）人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。
（2）法律意识相对独立于法律制度：可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。
（3）法律意识本身在结构上可以分为两个层次：
①法律心理：表面直观的感性认识和情绪。
②法律思想体系：理性化、知识化、体系化。
【例题·多选题】中国古代社会一些启蒙作品多涉及到当世的法律观念和司法制度，这在下列的哪些表述中有所体现？（ ）
A.《幼学琼林》：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵”
B.《弟子规》：“财物轻，怨何生，言语忍，忿自泯”
C.《增广贤文》：“礼义生于富足、盗出于贫穷”
D.《女儿经》：“遵三从，行四德，习礼义，看古人，多贤德，为法则”
[答疑编号[1**********]1]
【答案】ABCD
【解析】本题考核法律意识。
二、法的现代化
1.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
（1）内发型法的现代化：法的内部创新。
（2）外源型法的现代化：社会受外力冲击，导致法律文化领域的革新。外来因素是最初的推动力。
2.中国法治现代化
（1）以收回领事裁判权为契机，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
（2）从起因看，明显属于外源型法的现代化，但有自身的特点：
①由被动接受到主动选择。
②由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。
③法的现代化的启动形式是立法主导型：浓厚的“工具”性和“功利”性。
④制度变革在前，观念更新在后，思想领域斗争激烈。
【判断】中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系。
【判断】中国法律的现代化的启动形式是立法主导型。
一般答题技巧
一、【特别提示】在法律问题的讨论中，任何时候都会涉及价值评价、价值判断。价值判断是法律思维的基本特征之一。
【判断】在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价。（错误）
【判断】法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断。（正确）
【判断】法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场。（错误）
【判断】法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式。（错误）
二、反对绝对化的表述，赞成相对化的表述。
1.绝对化表述的标志：“绝对”、“一定”、“完全”、“全部……都”、“任何都必定”
2.相对化表述的标志：“不一定”、“可能”、“或许”
【注意】表述中存在“一定的”、“一定程度的”，该选项必然正确。
【判断】法律后果不一定是法律制裁。（正确）
【判断】法与宗教在一定意义上都属于文化现象 。（正确）
【判断】法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观。（正确）
【判断】在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力。（正确）
三、在表述中出现“需要处理好A和B的关系”的字样，必然正确。
【真题】村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。可见，中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系 。（正确）
四、我国人大、政府和司法机关的立法和解释都是好的，不可能违背平等、正义、自由等原则。
【判断】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。该规定违反了“法律面前人人平等”的原则。（错误）
第一章 法的本体
一、道德
1.实证主义和非实证主义的对比
【判断】自然法学派认为，实在法不是法律。（错误）
【判断】分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上（在概念上）没有必然的联系。（正确）
【判断】《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的。（正确）
【判断】在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 。（错误）
【判断】近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法。（错误）
【判断】古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开。（错误）
3.法与道德的区别
【判断】法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性”。（正确）
【判断】法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性。（正确）
【判断】法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 。（错误）
【判断】法具有可诉性，而道德不具有可诉性。（正确）
二、马克思主义
（一）法的本质
1.国家意志性
2.阶级意志性：主要是统治阶级的整体意志。
【注意】并非所有法都具有阶级性；并非所有法都只体现统治阶级的意志。
【注意】法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。
【判断】法在本质上是社会成员公共意志的体现。（错误）
【判断】历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映。（错误）
【判断】法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加。（错误）
【判断】强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别。（错误）
【判断】在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素。（错误）
【判断】法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件。（错误）
（二）其他马克思主义思想
1.相互联系的观点（独立都是相对独立，不是绝对独立）
【判断】法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系。（错误）
【判断】法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释。（错误）
【判断】法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中。（错误）
2.法律应以社会为基础：法律的性质与功能决定于社会，而且法律变迁与社会发展的进程基本
一致。
【判断】按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础。（错误）
【判断】法是社会的产物，也是时代的产物 。（正确）
【判断】法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化。（正确）
3.相互配合的观点（法律需要其他手段配合：综合运用多种手段、积极配合）
【判断】为了有效地管理社会，法律还需要和其他社会规范（道德、政策等）积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此。（正确）
【判断】为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合。（正确）
【判断】科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯。（错误）
4.作用与反作用的观点（相互影响，但影响不必定是直接的）
【判断】生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响。（正确）
【判断】法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展。（错误）
【判断】法的变迁受社会发展进程的影响。（正确）
【判断】政治对法律没有影响。（错误）
【判断】科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律。（错误）
三、法的特征
（一）效力的普遍性
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性。（正确）
【判断】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。该规定没有体现法的普遍性特征。（错误）
（二）可诉性
判断标志：
1.有诉讼和仲裁；
2.有争议解决；
3.权利救济。
【判断】关于法定继承，《继承法》第十条规定，“第一顺序：配偶、子女、父母。”第七条
第三款规定，“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权。甲作为法定继承人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。本案体现了法律的可诉性。（正确）
四、法的规范作用
（一）指引作用：对本人的行为具有引导作用。
【判断】《残疾人保障法》第五十条规定：“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”该规定对于有关
企业、政府及残疾人均具有指引作用。（正确）
【判断】《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向法院提起诉讼。”从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引。（正确）
【判断】宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯。这属于有选择的指引。（错误）
（二）评价作用：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判。
【判断】《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用。（正确）
（三）预测作用：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为
【判断】《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用。（正确）
五、法的价值
（一）正面意义
客体→主体
对实然法的认识
法律→人
对应然法的追求
【判断】从实证的角度看，一切法律都是自由的法律。（错误）
【判断】任何法律责任的设定都必定是正义的实现。（错误）
（二）法的价值的种类
【注意】各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定。特别是自由，法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制。
【判断】自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律。（错误）
【判断】公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值。（错误）
【判断】张老太介绍其孙与马先生之女相识，经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元，后双方分手。张老太作为媒人，去马家商量退还“认大小”钱时发生争执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费1251.43元。后张老太以马家未返还“认大小”钱为由，拒绝偿付医药费。
马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因，判决张老太返还马先生医疗费1000元。本案中，法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准。（错误）
（三）价值冲突及其解决
【注意】
1.各种价值之间是存在冲突的，不是一好百好。
2.追求一种价值的时候，必须考虑其他价值。
3.确定的只有三种处理方法，没有第四种。
4.给出一种社会现象或政策，让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则。
（1）比例原则：有没有“不要过度”、“xx与xx相适应”之类的表述
（2）个案平衡：有没有具体个案
（3）价值位阶：有没有为了一种价值，舍弃另一种价值，即前种价值更重要
【判断】效率越高，越有利于秩序的实现。（错误）
【判断】追究犯罪的活动必须是有序的。（正确）
【判断】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循的是比例原则。（错误）
【正确答案】价值位阶原则
【练习】《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条文中对价值问题的处理，体现了自由裁量原则。（错误 ）
【正确答案】比例原则
六、法的要素
（一）法律规范：规则和原则
【判断】法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 。（正确）
【判断】法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 。（正确）
【判断】法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 。（错误）
【判断】相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 。（正确）
【判断】《行政处罚法》第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则。（错误）
【判断】“第一顺序：配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范。（错误）
（二）法律规则
【注意】三个要素在逻辑上缺一不可；但在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，都有被省略的可能。
2.法律规则的语言的依赖性
【注意】任何语言都需要解释；只要有解释，就有价值判断。
【注意】规则不同于条文：规则是条文所承载的意义。
【注意】法律条文和法律规则并非一一对应。
【注意】法律规则往往通过规范语句（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。
【判断】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：“本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”该条款属于任意性规则。（错误）
【判断】法律规则都可以以“规范语句”的形式表达。（正确）
【判断】所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词。（正确）
【判断】所有法律规则都具有语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文。（错误）
3.规则的分类：
（1）确定性规则、委任性规则和准用性规则：
【判断】《婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则（正确）
【判断】《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”属于委任性规则。（正确）
【判断】《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则。（错误）
（2）强行性规则和任意性规则
【判断】《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这属于强行性规范。（正确）
【判断】《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则。（错误）
【判断】《刑法》第257条第1款的规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。该刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则。（错误）
（三）法律原则
1.公理性原则和政策性原则
【秘钥】只要有政策，必定是原则。
【判断】我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”该条文体现了国家政策，是典型的法律规则。（错误）
（1）法律原则的优点和缺陷：法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义。但会赋予法官较大的自由裁量权，不能完全保证法律的确定性和可预测性。
（2）为了将其不确定性减小在一定程度之内，需要对其适用设定严格的条件： a、穷尽法律规则
b、个案正义
c、更强理由
【判断】黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理 。（错误）
【判断】案件审判中，法律原则都必须无条件地适用。（错误）
【判断】法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 。（正确）
【判断】法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性。（错误）
七、法的渊源
（一）正式渊源：具有明定的法效力，可以直接作为法律推理的大前提之规范来源；
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、司法解释、国际条约、国际惯例等。
【注意】相对于非正式渊源，正式渊源优先适用。
【判断】在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定。（错误）
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，该法规属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。（正确）
【判断】《道路交通安全法》属于正式的法的渊源。（正确）
【判断】《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源。（正确）
（二）非正式渊源：不具有明定的法效力，但具有一定的法律说服力，能够构成法律推理的大前提的准则来源。这说明非正式渊源具有一定的法律意义。
【注意】只要具有一定的说服力，就可以作为非正式渊源。
【注意】正式渊源和非正式渊源之间存在一定的冲突、紧张关系。
【判断】法律、行政法规、社会公德都是法的渊源。（正确）
【判断】《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条文涉及法的渊源。（正确）
【判断】谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识。（正确）
1.习惯：不同于习惯法，习惯只有经过国家认可上升为法律之后，才可以称为习惯法。
【判断】我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法。（错误）
【判断】风俗习惯没有法律上的意义。（错误）
【判断】社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释。（正确）
【注意】最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。
【判断】最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一。（正确）
【说明】最高法的司法解释属于规范性法文件；裁判文书属于非规范性法文件。
【判断】最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件。（错误）
【判断】最高法的指导性案例具有说服力。（正确）
3.政策：党的政策对法的制定和实施具有指导作用。
【注意】《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”政策一般为法的非正式渊源，但是在这一规范中，“国家政策”具有明文规定的法律效力，乃是仅次于“法律”的正式渊源。
八、法律部门与法律体系
（一）法律部门
1.法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整。
2.单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门；大多数规范性法律文件同时包含属于多个法律部门的规范。
3.划分法律部门的主要标准是调整对象；其次是调整方法。
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，该法规所规定的内容主要属于行政法部门。（正确）
【判断】行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的。（错误）
【判断】划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系。（正确）
（二）法律体系
1.只要一个国家有法律，就有法律体系。
3.构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有生效的法律。
【判断】国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分。（错误）
【判断】我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系。（错误）
九、法的效力
【判断】交警出具的责任认定书是非规范性法律文件，具有法律效力。（正确）
1.对人效力：a、属人主义（本国公民）； b、属地主义（本国管辖区域内）； c、保护主义（维护本国利益）；d、属地为主，与属人、保护相结合（我国采）。
【判断】法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权。（错误）
【判断】中国法律中有关于“保护主义”原则的规定。（正确）
2.时间效力：法的溯及力
【秘钥】只要涉及新的法律调整旧的行为，就选溯及力。
【判断】法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求。（正确）
【判断】在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力。（正确）
【判断】刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则。（正确）
十、法律关系
【注意】法律关系根据法律规范建立，故而具有合法性。
【注意】法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
【注意】法律关系主要体现国家意志，有时也体现特定法律主体的意志。
【判断】《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条文规定了法律关系。（错误）
【判断】民事法律关系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。（正确）
【判断】法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志。（错误）
1.调整性法律关系和保护性法律关系
【判断】孙某因对其花瓶享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系。（错误）
2.纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系
【判断】因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系。（错误）
【判断】在拍卖过程中，拍卖公司和竞拍者的关系属于隶属性的法律关系。（错误）
3.第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）
【注意】相对于保护性法律关系，调整性法律关系是第一性；相对于程序性法律关系，实体法律关系是第一性。
【例题·单选题】甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的？（ ）
A.担保关系是债权关系的保护性法律关系
B.债权关系是质押关系的第一性法律关系
C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系
D.债权关系是质押关系的调整性法律关系
[答疑编号[1**********]1]
【答案】B 【解析】本题考核法律关系。只有第一性和第二性法律关系，涉及两个法律关
系之间的关系。故选项B正确。
【判断】由于原告起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系。（正确）
（二）法律关系的产生、变更和消灭
1.两大条件：法律规范（法律依据）﹢法律事实（法定的能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象）。
【注意】死亡属于法律事件，但宣告死亡属于法律行为。
【注意】多个法律事实引起一个法律关系的产生、变更和消灭。在法学上，我们常把两个以上
的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
【判断】甲与乙因琐事发生口角，甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕，准备移送检察机关提起公诉。这时，甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关撤销案件乃是基于自然事件。（正确）
【判断】刘某将王某杀死，从而导致刑事审判。引起刘某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件。（错误）
【判断】张某有祖传的玉雕一尊，委托德龙拍卖公司进行拍卖，最终被一家文化公司以140万元的价格买到。在本案中，导致拍卖成交的客观情况是法律事件。（错误）
十一、法律责任
（一）法律责任：行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
【注意】承担法律责任的最终依据是法律，而不是道德或其它社会规范；其承担由国家强制力保证。
【判断】违法行为并非是承担法律责任的唯一根源。（正确）
（二）法律责任的竞合：某种法律事实导致多种法律责任之间相互冲突
【判断】张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。李某所承担的是一种竞合的责任。（错误）
【判断】法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件。（正确）
（三）法律制裁
二、法的实施 【注意】法律制裁必定具有惩罚性，并针对违法者实施。 【判断】法律制裁是主动承担法律责任的一种方式。（错误） 【判断】法律后果不一定是法律制裁。（正确） 【判断】不是每个法律条文都有法律责任的规定。（正确） 第二章 法的运行 一、立法 【注意】立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 【注意】立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。 【注意】效率并非立法活动的原则，立法活动应当谨慎，充分考虑各方面的利益、意见与建议。
【注意】司法权是一种判断权。行政权是一种执行权、决策权、管理权。
【注意】守法不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律；既包括履行义务，也包括行使权利。
【判断】行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性。（错误）
【判断】执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求。（错误）
【判断】司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动。（错误）
【判断】司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权。（正确）
三、法适用的一般原理
（一）法适用的目标
最直接的目标是获得一个合理的法律决定：可预测性（法的安定性）和正当性（法的合目的性）。
【判断】法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求。（正确）
【判断】法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性。（正确）
（二）法适用的步骤
1.整体来说，法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程。
2.具体而言：查明和确认案件事实，作为小前提选择和确定法律规范，作为大前提以整个法律体系的目的为标准，从前提中推导出法律决定。
【注意】三步骤并非各自独立、严格区分的单个行为，而是可以相互转换：“目光流转往返”。
【判断】法的适用通常采用逻辑中的三段论推理。（正确）
（三）法律证成：找理由来证明
（1）外部证成
（2）内部证成
（3）外部证成本身也要符合逻辑推理的规则，因此也必然涉及内部证成。
【秘钥】任何法律条款，都可以作为内部证成的支持性理由。
【判断】法官对判决理由的证成是一种外部证成。（正确）
【判断】外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成。（正确）
【判断】外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程。（错误）
【判断】外部证成与案件事实的法律认定无关。（错误）
【判断】法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成。（错误）
【注意】法律人在其工作过程中必然会运用到设证推理。
【秘钥】任何法律条文都需要解释，其适用都需要法律推理。
【判断】记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。这一解释直接运用了类比推理。（错误，演绎推理）
【判断】某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，被判处5年有期徒刑。在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”。（正确）
【判断】某法院法官在审理案件中推理如下：《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用
的是类比推理。（错误）
五、法律解释
（一）法律解释的对象是法律文本及其附随情况（制定时的背景）
【注意】法律解释并非是一种纯主观性的活动，而有一定的客观性。
（二）解释学循环
【判断】下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断。（正确）
【判断】冯某使用仿真手枪抢劫了某出租车司机的钱财。法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官的争议说明：法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义。（正确）
（三）法律解释的种类
1.正式解释（法定解释、有权解释）：立法解释、司法解释和行政解释。
2.非正式解释（学理解释、无权解释、任意解释）：不具有法律拘束力的解释，不被作为执行法律的依据。
【注意】在我国，行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释属于非正式解释。
【判断】某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。法官认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官这种观点属于司法解释。（错误）
【判断】刘法官认为，我国相关法律对同性婚姻没有明确规定，可根据德国、奥地利、芬兰等国判例来认定其效力。刘法官的解释属于我国正式法律解释体系中的司法解释。（错误）
（四）法律解释的方法
【判断】“欲寻词句义，应观上下文”，描述的是体系解释方法。（正确）
【判断】文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性。（正确）
【判断】历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果无关。（错误）
【判断】客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据。（正确）
【判断】在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。法官采用的法律解释方法属于比较解释。（错误，体系解释）
【判断】对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法。（错误）
第三章 法的演进
一、法的产生与发展
1.法产生的根源：
（1）经济根源：私有制和商品经济的产生；
（2）阶级根源：阶级的产生；
（3）社会根源：社会的发展。
2.法产生的主要标志：
（1）特殊公共权力系统即国家的产生。
（2）权利和义务观念的形成：权利和义务的分离，产生了私有观念。
（3）法律诉讼和司法的出现：标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇。
【判断】法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念。（正确）
【判断】法的产生标志着公力救济代替了私力救济。（正确）
3.法产生的一般规律
（1）经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。
（2）经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。
（3）经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。
【判断】最早出现的法是以文字记录的习惯法。（错误，以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度）
【判断】法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程。（正确）
4.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受：体现时间上的先后关系。
【注意】法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
【判断】1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承。（正确）
【判断】国内法不可以继承国际法。（正确）
5.法的移植
（1）法的移植是指吸收借鉴同时代其他国家法律制度，使之成为本国法律体系的有机组成部分。
【注意】法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
（2）法的移植的类型：同等发展水平相互学习；落后学先进；区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
【判断】法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系。（错误）
【判断】法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法。（正确）
6.法律意识：思想、观念、知识和心理的总称。
（1）人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。
（2）法律意识相对独立于法律制度：可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。
（3）法律意识本身在结构上可以分为两个层次：
①法律心理：表面直观的感性认识和情绪。
②法律思想体系：理性化、知识化、体系化。
【例题·多选题】中国古代社会一些启蒙作品多涉及到当世的法律观念和司法制度，这在下列的哪些表述中有所体现？（ ）
A.《幼学琼林》：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵”
B.《弟子规》：“财物轻，怨何生，言语忍，忿自泯”
C.《增广贤文》：“礼义生于富足、盗出于贫穷”
D.《女儿经》：“遵三从，行四德，习礼义，看古人，多贤德，为法则”
[答疑编号[1**********]1]
【答案】ABCD
【解析】本题考核法律意识。
二、法的现代化
1.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
（1）内发型法的现代化：法的内部创新。
（2）外源型法的现代化：社会受外力冲击，导致法律文化领域的革新。外来因素是最初的推动力。
2.中国法治现代化
（1）以收回领事裁判权为契机，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
（2）从起因看，明显属于外源型法的现代化，但有自身的特点：
①由被动接受到主动选择。
②由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。
③法的现代化的启动形式是立法主导型：浓厚的“工具”性和“功利”性。
④制度变革在前，观念更新在后，思想领域斗争激烈。
【判断】中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系。
【判断】中国法律的现代化的启动形式是立法主导型。