2002年9月Sep.2002 天津大学学报(社会科学版)
JOURNALOFTIANJINUNIVERSITY(SOCIALSCIENCES)第4卷第3期
Vol.4 No.3
论物权变动模式的选择
赵 鸣
(天津大学团委,天津300072摘 要:,一种模式,值得借鉴;,础;,,并对物权法草案建议稿中有关物权变动关键词:中图分类号:923.2 文献标识码:A 文章编号:100824339(2002)0320278206
Ξ
OntheLegislativePatternofTransferenceofRealRight
ZHAOMing
(CommitteeoftheCommunistYouthLeague,TianjinUniversity,Tianjin300072,China)
Abstract:Basedonthecomparativeanalysisofthepresentlegislativepatternsofthetransferenceofrealright,thepaperpresentstheidealpattern-theCreditor’srightspattern.Thenitdelvesintotheconceptoflegislativeactionsandproblemsconcernedsoastoestablishthetheoreticalfoundationofthesuitablelegislativepatternforourcountry.Lastly,itanalyzesthepresentstipulationonthetransferenceofrealrightinchinaandmakessomecommentsontherelevantprobleminthedraftofChinaRealRightLaw.Keywords:realright;transferenceofrealright;demonstrativeprinciple
物权变动是指当事人基于一定的原因取得、变
更和丧失物权的动态过程。对物权变动模式的探讨主要集中在两个问题上:一是物权变动的原因行为,二是物权变动公示的要求,对这两个问题的不同回答形成了各国不同的物权变动模式。物权变动模式构成了整个物权法的基础和框架,一个丰富完善的物权法体系正是循着物权变动模式的脉络充分展开而建立起来的。在我国抓紧制定物权法尤其是物权法草案建议稿业已出台的今天,我们有理由对物权变动的模式问题予以高度关注,以期在此基础上建立更加科学的物权法体系。
一、对现有几种物权变动立法模式的
考察
首先需要指出的是,物权变动的原因在学理上一般可以分为三大类:一是法律行为;二是法律行为以外的其他原因,如拾得遗失物、先占等;三是某些公法上的原因,如没收、征用等。在这三类原因中,法律行为是导致物权变动最重要最常见的原因,也是引起争论最多的原因,非常有探讨的必要。本文除特别说明外,均是由法律行为导致的物权变动。 目前世界各国的物权变动模式大体可以分为三种,即债权意思主义模式、物权形式主义模式和债权
Ξ收稿日期:2002206220.
作者简介:赵 鸣(1972— ),男,讲师.
第4卷第3期赵 鸣:论物权变动模式的选择 ・279・
形式主义模式。
11债权意思主义模式
债权意思主义模式始于法国,后为日本所沿用。债权意思主义模式认为,物权变动仅依当事人之间达成的债权合意即能实现,不存在独立于债权合意以外的物权合意,法律规定不动产物权移转所需的登记或动产物权移转所需的交付①,仅是物权变动的对抗要件而非生效要件,物权变动的效果受其原因行为(债权行为)效力的影响。言下之意,买卖合同一经成立,即使尚未履行交付手续,有权即行移转,,,由于物权变动的发生不依赖于登记或交付的形式要件,因此债权意思主义模式下的物权变动的确具有迅速、便捷的优点。债权意思主义的这一进步性正好解释了为何日本现行民法典基本上都是按照德国法的体系和理念制定,惟独在物权变动上采用法国模式的主要原因②。 但是债权意思主义也存在严重的不足。一方面,物权一旦基于当事人的意思表示发生变动,就要求第三人予以尊重,承担不侵害的义务,因此物权变动的事实本质上要求必须为第三人所知晓;另一方面,如果法律不对物权变动事实的公示作出规定,则第三人很有可能无从知晓物权已经发生了变动,这对于必须承担不侵害物权义务的第三人来说是极不公平的,对物权人来说也缺乏对其权利的基本保障。立法者们意识到了这一点,故而又在意思主义的基础上作出了未经公示的物权不得对抗第三人的规定,企图弥补上述不足,其结果非但没有消除矛盾,反而造成了理论和适用上的更大混乱。以日本为例,这种混乱主要表现在以下方面。
首先是逻辑上的矛盾。物权的本质特征就是对第三人具有强烈的对抗性,而债权意思主义一方面承认当事人基于债权行为取得了物权,另一方面又主张这一物权未经公示不得对抗第三人,有学者曾将这种无法对抗第三人的物权称为债权化的物权。这不免使人产生疑惑:不能对抗第三人的物权到底是不是物权?对权利的界定建立在对其本质特征否定的基础上,是否有违于基本的逻辑理念?其次是第三人的范围问题。在第三人的范围有无限制的问题上,日本法学界和司法界的意见已趋于统一,即都支持有限制说。但在多大程度上对第三人的范围进
行限制,则存在多种主张。有的主张为“与该不动产存在有效交易关系的第三人”;有的主张为“假若承认物权变动,就会导致内容上不能同时成立,理论上当然被否认的权利的享有人为第三人”;还有的认为“存在争夺物的支配的相互关系,并且因信赖登记而采取行动的人为第三人”。最近有说服力的学说认为,应根据上述学说并结合对抗问题发生的场合来,,法官需要在,因此给立法执法带来很大难度。
再次,在双重买卖问题上,第一次合同订立后,尽管尚未登记或交付,但这时所有权已经移转给前一买受人,出卖人已丧失了对标的物的所有权。在这种情况下,第二次买卖的买受人基于出卖人的无权转让如何取得所有权?对这个问题的解释很多,如铃木先生就认为,二重买卖的买受人乙和丙取得的都是具有绝对性但不具备排他性的所有权,即乙和丙都可以对除乙丙之外的所有其他人请求消除妨害,但乙和丙相互之间不能主张各自的所有权;乙和丙谁先完成了登记,谁就在同出卖人的关系中原则上取得对标的物的完全所有权,另一方的所有权同时消失。这一解释违反了基本的一物一权原则,造成了理论上的晦涩难懂。
由上述分析可以看出,债权意思主义模式无视物权变动内在的公示要求,将公示与否的选择权赋予了交易当事人,使得物权变动存在于交易当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系发生了严重的分离,从而产生了极大的混乱。这是由债权意思主义与对抗要件之间本质上的矛盾造成的。因此,债权意思主义模式对于建立科学的物权变动体系来说是不可取的。
2.物权形式主义模式
采用这种模式的典型代表是德国。这一模式区别于其他模式的最大特点便是将债权行为与物权行为绝对分开,主张在基于交易关系发生的物权变动中,除当事人的债权合意外还存在着独立的物权行为,债权合意的结果只是产生了交付标的物和支付价金的负担性义务,而真正导致物权发生变动的则是当事人通过交付或登记表现出来的物权合意。物权行为的独立性又自然产生了物权行为的无因性,
・280・天 津 大 学 学 报 (社会科学版)2002年9月
即物权行为进而是物权变动的效力与债权行为的效力无关,因此如果合同无效或被撤销,当事人只能基于不当得利请求救济,而不能要求返还原物。物权形式主义模式以登记或交付作为物权变动的生效要件,不仅有保障交易安全及使法律关系明确化、客观化的功能,也使当事人之间的物权变动关系与对第三人的法律关系一体化,物权变动关系之存否及变动时期因此而明确化,当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致,避免了债权合意主义的复杂问题③。义的最大进步,使法。它的提出对于我们正确看待实践中存在的一些不同于典型债权合同的合同大有益处,如设立抵押权的合同、土地使用权出让合同等。但是自物权形式主义模式诞生以来,作为其核心和灵魂的物权行为理论(包括独立性和无因性理论)却一直遭到包括德国法学家在内众多学者的严厉批评,其中的原因更加值得我们思考。学者们对物权行为理论的批评主要集中在如下几个焦点上。
首先,物权行为的独立性是法律极端拟制化的产物。如果说德国法通过对不动产登记程序的严格详细规定,使得不动产物权变动中物权合意存在的说法尚且成立的话,那么在动产物权变动中独立物权行为存在的观点就显得十分牵强了。对此有学者认为,在现实的绝大多数交易活动中,根本不存在独立于债权合意以外的移转物权的合意,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。将科学的物权行为概念在物权变动中推向极端化,强调债权合意外物权行为的绝对存在,这是德国法学家一贯注重抽象思维,过于追求法律形式化、概念化的结果。
其次,物权行为无因性理论容易导致对出卖人的不公。无因性理论强调物权变动的效果不受债权行为效力的影响,这样一来,尽管合同被宣布无效或撤销后出卖人可以基于不当得利得到救济,但是由于不当得利制度适用上的限制,出卖人的利益很可能无法得到完全的保护。况且不当得利制度设立的宗旨是为了更加全面地保护受害人的利益,它并不能完全取代返还原物请求权制度。
此外,出于保护第三人利益而设计的无因性理
论对第三人的主观状态不加区分,因此很有可能造成恶意第三人优于出卖人得到保护的不合理情形,这与交易活动中的诚实信用原则也是大相径庭的。 对于物权行为理论存在的弊端,物权行为理论的支持者们也予以承认。德国司法判例及学说理论不得不发展出对物权行为理论适用范围进行限制的若干理论,欺诈、错误、,,但,物权行为才能。实际上这些限制本身就是对物权行为独立性与无因性理论的否定,从另一个方面证明了基于物权行为理论建立起来的物权形式主义模式的缺陷所在。
3.债权形式主义模式
债权意思主义模式以奥地利为代表,主张物权因法律行为发生变动时,除当事人之间须有债权合意外,仅须另行践行登记或交付的法定方式,即发生物权变动的效力。债权形式主义模式既承继了债权意思主义的进步性,具有使物权交易便捷,当事人的意思受到尊重蹬优点,同时又采纳了物权形式主义模式中物权变动公示要求的合理一面,使物权变动当事人之间的内部关系,与对第三人的外部关系统一起来,切实保障了物权交易的安全。从目前来看,债权形式主义模式无疑是物权变动三种模式中最为合理的一种模式,值得我国在制定物权变动法律时加以借鉴。
二、对物权变动相关理论问题的必要
澄清
通过对物权变动现有模式的考察,我们发现在物权变动应当进行公示这个问题上似乎争议不大,学理上的基础显而易见,但是在对法律行为这种物权变动原因行为的认识上仍存在不少的分歧,尤其是对它的认识构成了德国物权行为理论的基础,产生了与其他两种模式的根本区别,因此笔者认为,对法律行为概念及相关的一些理论问题重新进行审视,澄清其中理解上的误区,这对于我国确立科学的物权变动体系是非常有益的。
在学理上普遍认为,法律行为包含两个要素,即意思表示和能够发生当事人预期的法律效果。法律
第4卷第3期赵 鸣:论物权变动模式的选择 ・281・
行为本质上就是当事人通过各种形式表现出来的,符合法律规定要件的,因而能够产生预期法律效果
的意思表示。尽管法律行为的做出源于当事人的主观意图,但是当事人的主观意图到底难以把握,意思表示也只是提供了从外部形式上揣测当事人真意的途径,因此较之意思表示来说,从法律效果上来认识和看待法律行为更加科学、客观,法律行为概念中法律效果与当事人意思表示一致的含义为之创造了基础。
人身性的法律关系,出物权、就在于,,的请求权。,如有排他性与无排他性,绝对权与相对权,有追及力与无追及力等均可追溯到物权与债权的这一根本区别上。
根据法律行为效果中有关物权与债权的划分,应当可以在法律行为中区分出物权行为与债权行为,其中不直接发生物权变动的效果,而是产生债务负担效果的法律行为是债权行为;直接发生物权变动效果的法律行为是物权行为,物权行为又可以根据意思表示的构成分为单方的物权行为和物权合同。同时我们应当看到实践中的确也存在着符合上述定义的典型的物权行为,如地上权、地役权、抵押权的设定,以及所有权的抛弃等行为,这些行为或者一经作出,或者行为生效之际,物权就发生变动,不存在履行问题,与债权行为完全不同。因此笔者认为,在学理上明确承认物权行为和物权合同,对于完善和丰富法律行为的理论体系,结束某些久而未决的学术争论都是十分必要的。
但是,随着社会经济的发展,法律基于实际生活的需要赋予一些债权以某些物权的效力,如买卖不破租赁等,物权和债权开始出现融合趋势。在这种趋势的推动下,笔者认为,在立法上严格界定某种行为到底是债权行为还是物权行为是根本不必要的,我们不需要为债权行为和物权行为制定单独的适用规则,不论是债权行为还是物权行为,都可以适用统一的成立和效力标准,只要符合了法律规定的这些要件,就能产生当事人想要达到的法律效果,对法律效果的规范又可以分别到债权和物权体系中寻找答案;同样,物权变动的目的既可以基于物权行为直接实现,也可以通过债权行为成立的债权之行使间接达到,只要符合了物权变动的规则,物权变动的效果
不会因债权行为和物权行为的不同而发生任何改变。故而笔者主张在物权变动立法上只需笼统规定物权变动的原因行为即可,不必刻意强调它是债权行为还是物权行为。从这一观点引申出来,笔者认为合同法中对合同的界定也不应拘泥于债权合同的范畴,而是应当包含物权合同在内④,只不过债权合同更多地要牵涉到合同的履行和违约责任问题。至于,、人身权合同。同时,在民法体,单独成。
此外,通过对债权意思主义模式中对抗要件的分析,我们知道物权变动本质上要求必须通过登记或交付进行公示,从债权意思主义模式后的两种模式均要求进行公示的现实来看,这一点存在的争议已经不大。在这个问题上需要强调的是要将物权变动原因行为特别是合同的生效要件与物权变动的生效要件区分开来。
合同作为物权变动的原因行为与物权变动属于两个法律事实,它们的成立和生效分别受不同法律规范的约束,合同的生效体现出法律对当事人自治行为做出的肯定性评价,而物权变动的生效则意味着通过公示手段使物权变动的事实为第三人知晓,使物权变动的内部关系与对第三人的外部关系统一起来。通常情况下,合同一经成立就会生效,但是在某些时候,国家出于对合同进行管理的目的,需要通过一定手段介入当事人对私权利的行使当中,规定合同必须经过法定手续如批准、备案等方可生效。由于作为不动产物权变动公示手段的登记行为也同样体现出国家对私权的一种行政干预,因此这时很容易将登记也视为合同生效的要件,从而将合同的生效要件与物权变动的生效要件混淆起来。这是我们在对各类合同生效要件做出规定时应当特别注意的。
三、我国物权变动模式的选择
11对我国现行立法有关物权变动规定的考察 由于受历史和政治因素的深刻影响,我国在很长时间里一直忽视对私有财产和私权利的保护,当然更谈不上对物权变动做出详细的规定。1986年民法通则出台后,物权保护问题逐渐得到重视,民法通
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则第72条可以视为现今关于物权变动的最基本规定。该条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据有关的司法解释,这里的“法律另有规定”包括两种情况:一是标的物为不动产的,其所有权转移时间为自登记时起,二是出于公共安全的考虑,民用航空器、车辆等特殊动产(一般视为不动产)的所有权亦自登记时起发生转移效力。可见所谓交付转移所有权的规定实际上只是针对动产做出的。从这条规定可以看出,我国未采可发生的理论,,并且按照物权动产物权变动的生效要件,可见我国基本上吸收了债权形式主义模式的精髓,此外对当事人约定所有权转移时间的规定也尊重了交易中所有权保留的实际需要。但是从该条文的表述来看,对区分原则的表述还不是非常清楚,依动产和不动产的划分确定公示方法的规定也不甚规范,因此第72条还称不上是完善的物权变动原则性条款。1999年颁布的合同法第133条对所有权的转移作了与民法通则相同的规定,在表述不清楚、不规范的问题上没有作任何改进。
除民法通则第72条的基本规定外,有关物权变动的规定散见于其他各类单行法规及条例中,尚未形成体系,但从这些零散的规定中仍然可以看出我国对物权变动所持的态度。如合同法第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,从这条规定可以看出我国承认原因行为效力对物权变动结果的影响,从而否定了德国物权形式主义模式中的物权行为无因性理论。这里尤其应当提及《城市房地产管理法》与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》中的相关规定。前者第40条和第60条规定,房地产转让应当签订书面转让合同,并向房产管理部门申请房产变更登记,否则转让依法不生效力;后者则规定:土地使用权的转让除须有转让协议外,尚须依法进行登记,否则不生物权变动的效力。这些条文明确表述了物权变动原因行为与物权变动严格区分,及不动产物权变动依登记发生效力的变动原则,是现行立法中最为先进科学的规定。
但是在看到现行立法关于物权变动规定合理性的同时,我们也应认识到这些规定中存在的不足,如不及时进行弥补,将对我国物权法体系的健康发展产生非常不利的影响。除上文指出的规定零散、不成体系,表述不清楚、不规范等问题外,现行规定的不足主要还表现在如下一些方面。
第一,将登记规定为合同生效的要件,从而混淆。这个41条规定,,应,。”则的否定,并且,一方当事人可以未经登记的合同尚未生效为由拒绝履行合同义务,而不需要承担违约责任,在我国缔约责任制度尚不完善的情形下,将对另一方当事人的利益造成极大损害。类似的规定还可见于合同法、城市房地产抵押管理办法和农村集体土地使用权抵押登记的若干规定等法律规章中。 第二,法律规定之间相互矛盾,不统一。如根据民法通则第72条的规定,对物权变动我国基本上采取了公示生效要件说,而担保法第43条却将经济价值不大或对公共秩序影响不大的许多抵押物划归到“其他财产”的范围中,对它们采取公示对抗要件说。这种矛盾一方面削弱了对物权变动科学模式的彻底坚持,另一方面也造成了法律适用上的困惑与麻烦。 21对物权法草案建议稿相关条文的评价 随着物权法草案建议稿的出台,我们有必要将更多的注意力放在这部草案建议稿上。如何看待其中有关物权变动的原则性规定,如何进一步完善相关的法律规定,对这些问题的关注将成为我国最终建立科学物权变动体系的必不可少的工作。 首先,草案建议稿第7条明确规定为物权变动与其原因行为的区分原则,这一区分是科学的,符合法理的,对分清责任、保障合同当事人的合法利益也是必要的。在该条中,对原因行为没有区分是债权行为还是物权行为,而是统一称为原因行为,这避免了有关债权行为和物权行为界定上的纷争,优于强调债权行为作为物权变动原因的传统模式。但是有关“不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任”的规定却存在一些问题。按照笔者的理解,制定者在这里想要表达的意思是:虽然因一方当事人的过错导致物权变动结果未能发生,但原因行为仍然有效,从而更进一步阐述区分原则的含义。
第4卷第3期赵 鸣:论物权变动模式的选择 ・283・
然而笔者认为制定者的这种表述未能揭示区分原则的根本含义,相反,“承担违约责任”的提法反而又将
物权变动的原因行为限定在了债权合同的范畴内,与该条第一句表达的意思不符。因此笔者建议将第二句改为:“当物权变动结果未能发生时,原因行为的效力不受影响。” 其次,草案建议稿第6条规定了物权公示原则,不动产物权的变动依登记生效,动产物权的变动经交付生效。这样的划分规定符合动产与不动产本身的特性,满足了物权变动的公示要求。但是笔者认为,该条对船舶、改。,对,出于维护公共秩序的目的,应当在公示上对其进行严格要求;另一方面,物权变动应当进行公示的观念已日益深入人心,尤其是对于船舶、飞行器和汽车等这些价值较大的物,权利人为了避免不登记造成权利无法得到保障的局面,多会选择进行登记,况且当今计算机网络技术及登记制度的不断完善也为登记效率的提高创造了条件。 以上是对物权法草案建议稿关于物权变动两个最基本规定的考察。笔者认为在制定和完善物权法的同时,我们还应当注意使其他相关的法律法规如合同法、担保法等的规定在原则和表述上都能与物
权法确立的物权变动模式保持一致,同时还要使相关法律法规在物权变动问题上相互衔接配合,从而
为未来我国制定统一民法典打下坚实的基础。注 释:
① 在物权变动对抗要件的规定上,法国和日本略有区别。法国法
将登记作为不动产物权变动的对抗要件,对于动产却未作这样的规定;。,
,仿效法国法作出925条第1款规定:“根据第873条移转土地所
有权所必需的出让人和取得人的合意,必须由双方当事人同时出席并向有权管辖的登记机关表示之。在不妨碍登记机关的管辖权的情况下,出让也可以向公证机关表达。出让也可以在诉讼和解时表达。”
④ 王利明先生认为存在三种合同概念:一种是广义的合同概念,即
除民事合同外,还包括经济合同、劳动合同、行政合同等;第二种是狭义的合同概念,包括债权合同和物权合同;第三种则是最狭义的合同概念,仅指债权合同。王利明先生主张采用狭义的合同概念,笔者同意这种观点。
参考文献:
[1] 梁慧星.中国物权法研究(上)[M].北京:法律出版社,1998.[2] 王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.[3] 李开国.民法基本问题研究[M].北京:法律出版社,1997.
2002年9月Sep.2002 天津大学学报(社会科学版)
JOURNALOFTIANJINUNIVERSITY(SOCIALSCIENCES)第4卷第3期
Vol.4 No.3
论物权变动模式的选择
赵 鸣
(天津大学团委,天津300072摘 要:,一种模式,值得借鉴;,础;,,并对物权法草案建议稿中有关物权变动关键词:中图分类号:923.2 文献标识码:A 文章编号:100824339(2002)0320278206
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OntheLegislativePatternofTransferenceofRealRight
ZHAOMing
(CommitteeoftheCommunistYouthLeague,TianjinUniversity,Tianjin300072,China)
Abstract:Basedonthecomparativeanalysisofthepresentlegislativepatternsofthetransferenceofrealright,thepaperpresentstheidealpattern-theCreditor’srightspattern.Thenitdelvesintotheconceptoflegislativeactionsandproblemsconcernedsoastoestablishthetheoreticalfoundationofthesuitablelegislativepatternforourcountry.Lastly,itanalyzesthepresentstipulationonthetransferenceofrealrightinchinaandmakessomecommentsontherelevantprobleminthedraftofChinaRealRightLaw.Keywords:realright;transferenceofrealright;demonstrativeprinciple
物权变动是指当事人基于一定的原因取得、变
更和丧失物权的动态过程。对物权变动模式的探讨主要集中在两个问题上:一是物权变动的原因行为,二是物权变动公示的要求,对这两个问题的不同回答形成了各国不同的物权变动模式。物权变动模式构成了整个物权法的基础和框架,一个丰富完善的物权法体系正是循着物权变动模式的脉络充分展开而建立起来的。在我国抓紧制定物权法尤其是物权法草案建议稿业已出台的今天,我们有理由对物权变动的模式问题予以高度关注,以期在此基础上建立更加科学的物权法体系。
一、对现有几种物权变动立法模式的
考察
首先需要指出的是,物权变动的原因在学理上一般可以分为三大类:一是法律行为;二是法律行为以外的其他原因,如拾得遗失物、先占等;三是某些公法上的原因,如没收、征用等。在这三类原因中,法律行为是导致物权变动最重要最常见的原因,也是引起争论最多的原因,非常有探讨的必要。本文除特别说明外,均是由法律行为导致的物权变动。 目前世界各国的物权变动模式大体可以分为三种,即债权意思主义模式、物权形式主义模式和债权
Ξ收稿日期:2002206220.
作者简介:赵 鸣(1972— ),男,讲师.
第4卷第3期赵 鸣:论物权变动模式的选择 ・279・
形式主义模式。
11债权意思主义模式
债权意思主义模式始于法国,后为日本所沿用。债权意思主义模式认为,物权变动仅依当事人之间达成的债权合意即能实现,不存在独立于债权合意以外的物权合意,法律规定不动产物权移转所需的登记或动产物权移转所需的交付①,仅是物权变动的对抗要件而非生效要件,物权变动的效果受其原因行为(债权行为)效力的影响。言下之意,买卖合同一经成立,即使尚未履行交付手续,有权即行移转,,,由于物权变动的发生不依赖于登记或交付的形式要件,因此债权意思主义模式下的物权变动的确具有迅速、便捷的优点。债权意思主义的这一进步性正好解释了为何日本现行民法典基本上都是按照德国法的体系和理念制定,惟独在物权变动上采用法国模式的主要原因②。 但是债权意思主义也存在严重的不足。一方面,物权一旦基于当事人的意思表示发生变动,就要求第三人予以尊重,承担不侵害的义务,因此物权变动的事实本质上要求必须为第三人所知晓;另一方面,如果法律不对物权变动事实的公示作出规定,则第三人很有可能无从知晓物权已经发生了变动,这对于必须承担不侵害物权义务的第三人来说是极不公平的,对物权人来说也缺乏对其权利的基本保障。立法者们意识到了这一点,故而又在意思主义的基础上作出了未经公示的物权不得对抗第三人的规定,企图弥补上述不足,其结果非但没有消除矛盾,反而造成了理论和适用上的更大混乱。以日本为例,这种混乱主要表现在以下方面。
首先是逻辑上的矛盾。物权的本质特征就是对第三人具有强烈的对抗性,而债权意思主义一方面承认当事人基于债权行为取得了物权,另一方面又主张这一物权未经公示不得对抗第三人,有学者曾将这种无法对抗第三人的物权称为债权化的物权。这不免使人产生疑惑:不能对抗第三人的物权到底是不是物权?对权利的界定建立在对其本质特征否定的基础上,是否有违于基本的逻辑理念?其次是第三人的范围问题。在第三人的范围有无限制的问题上,日本法学界和司法界的意见已趋于统一,即都支持有限制说。但在多大程度上对第三人的范围进
行限制,则存在多种主张。有的主张为“与该不动产存在有效交易关系的第三人”;有的主张为“假若承认物权变动,就会导致内容上不能同时成立,理论上当然被否认的权利的享有人为第三人”;还有的认为“存在争夺物的支配的相互关系,并且因信赖登记而采取行动的人为第三人”。最近有说服力的学说认为,应根据上述学说并结合对抗问题发生的场合来,,法官需要在,因此给立法执法带来很大难度。
再次,在双重买卖问题上,第一次合同订立后,尽管尚未登记或交付,但这时所有权已经移转给前一买受人,出卖人已丧失了对标的物的所有权。在这种情况下,第二次买卖的买受人基于出卖人的无权转让如何取得所有权?对这个问题的解释很多,如铃木先生就认为,二重买卖的买受人乙和丙取得的都是具有绝对性但不具备排他性的所有权,即乙和丙都可以对除乙丙之外的所有其他人请求消除妨害,但乙和丙相互之间不能主张各自的所有权;乙和丙谁先完成了登记,谁就在同出卖人的关系中原则上取得对标的物的完全所有权,另一方的所有权同时消失。这一解释违反了基本的一物一权原则,造成了理论上的晦涩难懂。
由上述分析可以看出,债权意思主义模式无视物权变动内在的公示要求,将公示与否的选择权赋予了交易当事人,使得物权变动存在于交易当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系发生了严重的分离,从而产生了极大的混乱。这是由债权意思主义与对抗要件之间本质上的矛盾造成的。因此,债权意思主义模式对于建立科学的物权变动体系来说是不可取的。
2.物权形式主义模式
采用这种模式的典型代表是德国。这一模式区别于其他模式的最大特点便是将债权行为与物权行为绝对分开,主张在基于交易关系发生的物权变动中,除当事人的债权合意外还存在着独立的物权行为,债权合意的结果只是产生了交付标的物和支付价金的负担性义务,而真正导致物权发生变动的则是当事人通过交付或登记表现出来的物权合意。物权行为的独立性又自然产生了物权行为的无因性,
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即物权行为进而是物权变动的效力与债权行为的效力无关,因此如果合同无效或被撤销,当事人只能基于不当得利请求救济,而不能要求返还原物。物权形式主义模式以登记或交付作为物权变动的生效要件,不仅有保障交易安全及使法律关系明确化、客观化的功能,也使当事人之间的物权变动关系与对第三人的法律关系一体化,物权变动关系之存否及变动时期因此而明确化,当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致,避免了债权合意主义的复杂问题③。义的最大进步,使法。它的提出对于我们正确看待实践中存在的一些不同于典型债权合同的合同大有益处,如设立抵押权的合同、土地使用权出让合同等。但是自物权形式主义模式诞生以来,作为其核心和灵魂的物权行为理论(包括独立性和无因性理论)却一直遭到包括德国法学家在内众多学者的严厉批评,其中的原因更加值得我们思考。学者们对物权行为理论的批评主要集中在如下几个焦点上。
首先,物权行为的独立性是法律极端拟制化的产物。如果说德国法通过对不动产登记程序的严格详细规定,使得不动产物权变动中物权合意存在的说法尚且成立的话,那么在动产物权变动中独立物权行为存在的观点就显得十分牵强了。对此有学者认为,在现实的绝大多数交易活动中,根本不存在独立于债权合意以外的移转物权的合意,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。将科学的物权行为概念在物权变动中推向极端化,强调债权合意外物权行为的绝对存在,这是德国法学家一贯注重抽象思维,过于追求法律形式化、概念化的结果。
其次,物权行为无因性理论容易导致对出卖人的不公。无因性理论强调物权变动的效果不受债权行为效力的影响,这样一来,尽管合同被宣布无效或撤销后出卖人可以基于不当得利得到救济,但是由于不当得利制度适用上的限制,出卖人的利益很可能无法得到完全的保护。况且不当得利制度设立的宗旨是为了更加全面地保护受害人的利益,它并不能完全取代返还原物请求权制度。
此外,出于保护第三人利益而设计的无因性理
论对第三人的主观状态不加区分,因此很有可能造成恶意第三人优于出卖人得到保护的不合理情形,这与交易活动中的诚实信用原则也是大相径庭的。 对于物权行为理论存在的弊端,物权行为理论的支持者们也予以承认。德国司法判例及学说理论不得不发展出对物权行为理论适用范围进行限制的若干理论,欺诈、错误、,,但,物权行为才能。实际上这些限制本身就是对物权行为独立性与无因性理论的否定,从另一个方面证明了基于物权行为理论建立起来的物权形式主义模式的缺陷所在。
3.债权形式主义模式
债权意思主义模式以奥地利为代表,主张物权因法律行为发生变动时,除当事人之间须有债权合意外,仅须另行践行登记或交付的法定方式,即发生物权变动的效力。债权形式主义模式既承继了债权意思主义的进步性,具有使物权交易便捷,当事人的意思受到尊重蹬优点,同时又采纳了物权形式主义模式中物权变动公示要求的合理一面,使物权变动当事人之间的内部关系,与对第三人的外部关系统一起来,切实保障了物权交易的安全。从目前来看,债权形式主义模式无疑是物权变动三种模式中最为合理的一种模式,值得我国在制定物权变动法律时加以借鉴。
二、对物权变动相关理论问题的必要
澄清
通过对物权变动现有模式的考察,我们发现在物权变动应当进行公示这个问题上似乎争议不大,学理上的基础显而易见,但是在对法律行为这种物权变动原因行为的认识上仍存在不少的分歧,尤其是对它的认识构成了德国物权行为理论的基础,产生了与其他两种模式的根本区别,因此笔者认为,对法律行为概念及相关的一些理论问题重新进行审视,澄清其中理解上的误区,这对于我国确立科学的物权变动体系是非常有益的。
在学理上普遍认为,法律行为包含两个要素,即意思表示和能够发生当事人预期的法律效果。法律
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行为本质上就是当事人通过各种形式表现出来的,符合法律规定要件的,因而能够产生预期法律效果
的意思表示。尽管法律行为的做出源于当事人的主观意图,但是当事人的主观意图到底难以把握,意思表示也只是提供了从外部形式上揣测当事人真意的途径,因此较之意思表示来说,从法律效果上来认识和看待法律行为更加科学、客观,法律行为概念中法律效果与当事人意思表示一致的含义为之创造了基础。
人身性的法律关系,出物权、就在于,,的请求权。,如有排他性与无排他性,绝对权与相对权,有追及力与无追及力等均可追溯到物权与债权的这一根本区别上。
根据法律行为效果中有关物权与债权的划分,应当可以在法律行为中区分出物权行为与债权行为,其中不直接发生物权变动的效果,而是产生债务负担效果的法律行为是债权行为;直接发生物权变动效果的法律行为是物权行为,物权行为又可以根据意思表示的构成分为单方的物权行为和物权合同。同时我们应当看到实践中的确也存在着符合上述定义的典型的物权行为,如地上权、地役权、抵押权的设定,以及所有权的抛弃等行为,这些行为或者一经作出,或者行为生效之际,物权就发生变动,不存在履行问题,与债权行为完全不同。因此笔者认为,在学理上明确承认物权行为和物权合同,对于完善和丰富法律行为的理论体系,结束某些久而未决的学术争论都是十分必要的。
但是,随着社会经济的发展,法律基于实际生活的需要赋予一些债权以某些物权的效力,如买卖不破租赁等,物权和债权开始出现融合趋势。在这种趋势的推动下,笔者认为,在立法上严格界定某种行为到底是债权行为还是物权行为是根本不必要的,我们不需要为债权行为和物权行为制定单独的适用规则,不论是债权行为还是物权行为,都可以适用统一的成立和效力标准,只要符合了法律规定的这些要件,就能产生当事人想要达到的法律效果,对法律效果的规范又可以分别到债权和物权体系中寻找答案;同样,物权变动的目的既可以基于物权行为直接实现,也可以通过债权行为成立的债权之行使间接达到,只要符合了物权变动的规则,物权变动的效果
不会因债权行为和物权行为的不同而发生任何改变。故而笔者主张在物权变动立法上只需笼统规定物权变动的原因行为即可,不必刻意强调它是债权行为还是物权行为。从这一观点引申出来,笔者认为合同法中对合同的界定也不应拘泥于债权合同的范畴,而是应当包含物权合同在内④,只不过债权合同更多地要牵涉到合同的履行和违约责任问题。至于,、人身权合同。同时,在民法体,单独成。
此外,通过对债权意思主义模式中对抗要件的分析,我们知道物权变动本质上要求必须通过登记或交付进行公示,从债权意思主义模式后的两种模式均要求进行公示的现实来看,这一点存在的争议已经不大。在这个问题上需要强调的是要将物权变动原因行为特别是合同的生效要件与物权变动的生效要件区分开来。
合同作为物权变动的原因行为与物权变动属于两个法律事实,它们的成立和生效分别受不同法律规范的约束,合同的生效体现出法律对当事人自治行为做出的肯定性评价,而物权变动的生效则意味着通过公示手段使物权变动的事实为第三人知晓,使物权变动的内部关系与对第三人的外部关系统一起来。通常情况下,合同一经成立就会生效,但是在某些时候,国家出于对合同进行管理的目的,需要通过一定手段介入当事人对私权利的行使当中,规定合同必须经过法定手续如批准、备案等方可生效。由于作为不动产物权变动公示手段的登记行为也同样体现出国家对私权的一种行政干预,因此这时很容易将登记也视为合同生效的要件,从而将合同的生效要件与物权变动的生效要件混淆起来。这是我们在对各类合同生效要件做出规定时应当特别注意的。
三、我国物权变动模式的选择
11对我国现行立法有关物权变动规定的考察 由于受历史和政治因素的深刻影响,我国在很长时间里一直忽视对私有财产和私权利的保护,当然更谈不上对物权变动做出详细的规定。1986年民法通则出台后,物权保护问题逐渐得到重视,民法通
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则第72条可以视为现今关于物权变动的最基本规定。该条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据有关的司法解释,这里的“法律另有规定”包括两种情况:一是标的物为不动产的,其所有权转移时间为自登记时起,二是出于公共安全的考虑,民用航空器、车辆等特殊动产(一般视为不动产)的所有权亦自登记时起发生转移效力。可见所谓交付转移所有权的规定实际上只是针对动产做出的。从这条规定可以看出,我国未采可发生的理论,,并且按照物权动产物权变动的生效要件,可见我国基本上吸收了债权形式主义模式的精髓,此外对当事人约定所有权转移时间的规定也尊重了交易中所有权保留的实际需要。但是从该条文的表述来看,对区分原则的表述还不是非常清楚,依动产和不动产的划分确定公示方法的规定也不甚规范,因此第72条还称不上是完善的物权变动原则性条款。1999年颁布的合同法第133条对所有权的转移作了与民法通则相同的规定,在表述不清楚、不规范的问题上没有作任何改进。
除民法通则第72条的基本规定外,有关物权变动的规定散见于其他各类单行法规及条例中,尚未形成体系,但从这些零散的规定中仍然可以看出我国对物权变动所持的态度。如合同法第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,从这条规定可以看出我国承认原因行为效力对物权变动结果的影响,从而否定了德国物权形式主义模式中的物权行为无因性理论。这里尤其应当提及《城市房地产管理法》与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》中的相关规定。前者第40条和第60条规定,房地产转让应当签订书面转让合同,并向房产管理部门申请房产变更登记,否则转让依法不生效力;后者则规定:土地使用权的转让除须有转让协议外,尚须依法进行登记,否则不生物权变动的效力。这些条文明确表述了物权变动原因行为与物权变动严格区分,及不动产物权变动依登记发生效力的变动原则,是现行立法中最为先进科学的规定。
但是在看到现行立法关于物权变动规定合理性的同时,我们也应认识到这些规定中存在的不足,如不及时进行弥补,将对我国物权法体系的健康发展产生非常不利的影响。除上文指出的规定零散、不成体系,表述不清楚、不规范等问题外,现行规定的不足主要还表现在如下一些方面。
第一,将登记规定为合同生效的要件,从而混淆。这个41条规定,,应,。”则的否定,并且,一方当事人可以未经登记的合同尚未生效为由拒绝履行合同义务,而不需要承担违约责任,在我国缔约责任制度尚不完善的情形下,将对另一方当事人的利益造成极大损害。类似的规定还可见于合同法、城市房地产抵押管理办法和农村集体土地使用权抵押登记的若干规定等法律规章中。 第二,法律规定之间相互矛盾,不统一。如根据民法通则第72条的规定,对物权变动我国基本上采取了公示生效要件说,而担保法第43条却将经济价值不大或对公共秩序影响不大的许多抵押物划归到“其他财产”的范围中,对它们采取公示对抗要件说。这种矛盾一方面削弱了对物权变动科学模式的彻底坚持,另一方面也造成了法律适用上的困惑与麻烦。 21对物权法草案建议稿相关条文的评价 随着物权法草案建议稿的出台,我们有必要将更多的注意力放在这部草案建议稿上。如何看待其中有关物权变动的原则性规定,如何进一步完善相关的法律规定,对这些问题的关注将成为我国最终建立科学物权变动体系的必不可少的工作。 首先,草案建议稿第7条明确规定为物权变动与其原因行为的区分原则,这一区分是科学的,符合法理的,对分清责任、保障合同当事人的合法利益也是必要的。在该条中,对原因行为没有区分是债权行为还是物权行为,而是统一称为原因行为,这避免了有关债权行为和物权行为界定上的纷争,优于强调债权行为作为物权变动原因的传统模式。但是有关“不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任”的规定却存在一些问题。按照笔者的理解,制定者在这里想要表达的意思是:虽然因一方当事人的过错导致物权变动结果未能发生,但原因行为仍然有效,从而更进一步阐述区分原则的含义。
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然而笔者认为制定者的这种表述未能揭示区分原则的根本含义,相反,“承担违约责任”的提法反而又将
物权变动的原因行为限定在了债权合同的范畴内,与该条第一句表达的意思不符。因此笔者建议将第二句改为:“当物权变动结果未能发生时,原因行为的效力不受影响。” 其次,草案建议稿第6条规定了物权公示原则,不动产物权的变动依登记生效,动产物权的变动经交付生效。这样的划分规定符合动产与不动产本身的特性,满足了物权变动的公示要求。但是笔者认为,该条对船舶、改。,对,出于维护公共秩序的目的,应当在公示上对其进行严格要求;另一方面,物权变动应当进行公示的观念已日益深入人心,尤其是对于船舶、飞行器和汽车等这些价值较大的物,权利人为了避免不登记造成权利无法得到保障的局面,多会选择进行登记,况且当今计算机网络技术及登记制度的不断完善也为登记效率的提高创造了条件。 以上是对物权法草案建议稿关于物权变动两个最基本规定的考察。笔者认为在制定和完善物权法的同时,我们还应当注意使其他相关的法律法规如合同法、担保法等的规定在原则和表述上都能与物
权法确立的物权变动模式保持一致,同时还要使相关法律法规在物权变动问题上相互衔接配合,从而
为未来我国制定统一民法典打下坚实的基础。注 释:
① 在物权变动对抗要件的规定上,法国和日本略有区别。法国法
将登记作为不动产物权变动的对抗要件,对于动产却未作这样的规定;。,
,仿效法国法作出925条第1款规定:“根据第873条移转土地所
有权所必需的出让人和取得人的合意,必须由双方当事人同时出席并向有权管辖的登记机关表示之。在不妨碍登记机关的管辖权的情况下,出让也可以向公证机关表达。出让也可以在诉讼和解时表达。”
④ 王利明先生认为存在三种合同概念:一种是广义的合同概念,即
除民事合同外,还包括经济合同、劳动合同、行政合同等;第二种是狭义的合同概念,包括债权合同和物权合同;第三种则是最狭义的合同概念,仅指债权合同。王利明先生主张采用狭义的合同概念,笔者同意这种观点。
参考文献:
[1] 梁慧星.中国物权法研究(上)[M].北京:法律出版社,1998.[2] 王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.[3] 李开国.民法基本问题研究[M].北京:法律出版社,1997.