合同自由原则2

摘要

合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。合同自由原则是生产力发展的必然结果,它能带动经济的飞速发展,是合同法的核心和精髓。绝对的合同自由从来没有过,合同自由应受到限制,真正的合同自由应包括自我限制。我国《合同法》中的合同自由原则的确立,反映了社会主义市场经济的要求,为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境,提供了可靠的法律保障。本文论述了合同自由原则的内容、实践意义、在新合同法中的体现以及对合同自由原则予以限制等问题。

关键词:合同自由原则;内容;实践意义;限制

目录

一、合同自由的内容„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(一)合同缔约的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(二)选择合同相对人的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(三)决定合同内容的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(四)变更和解除合同的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

(五)选择合同方式的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、合同自由原则的实践意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

(一)合同自由原则的确立能够有效地发挥市场调节作用„„„„„„„2

(二)合同自由原则的确立能够更好地调动市场主体的积极性„„„„„2

(三)合同自由原则的确立能够促进市场交易秩序健康形成„„„„„„2

三、合同自由原则在新合同法中的体现„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

(一)在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预„„„„3

(二)在合同的订立程序方面,新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

(三)对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度„„„„„„„„3

(四)在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

(五)在合同效力认定方面,充分尊重当事人的选择,这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

(六)在违约责任制度方面,新合同法充分体现合同自由„„„„„„„„„4

(七)在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志„„4

四、合同自由原则的限制之我见„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

(一)合同自由原则应受限于社会公共利益等民法基本原则„„„„„„„„5

(二)合同自由不得违反国家法律强制性规定„„„„„„„„„„„„„„5

(三)合同自由原则必须遵守公序良俗和诚实信用原则„„„„„„„„„„6

(四)限制自由是手段,实现自由是目的„„„„„„„„„„„„„„„„7 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

浅析合同自由原则

合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。合同自由原则是生产力发展的必然结果,它能带动经济的飞速发展,是合同法的核心和精髓。我国《合同法》中的合同自由原则的确立,反映了社会主义市场经济的要求,为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境,提供了可靠的法律保障。本文拟就合同自由原则的内容、实践意义、在新合同法中的体现以及对合同自由原则予以限制等问题作一探讨。

一、合同自由的内容

所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和 解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基 本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。因此,我们必须深入探 讨合同自由的含义。具体而言,合同自由包括以下五方面内容:

(一)合同缔约的自由

指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由 的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。

(二)选择合同相对人的自由

指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之 中,但也可以与其相分立。例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事 业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。也就是说,他 们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由。所以,从这种意义上 说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到, 要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此,这项自由 能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

(三)决定合同内容的自由

指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当 事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外, 订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会

公共利益的要求,则将被宣告无效。

(四)变更和解除合同的自由

指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当 事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以 自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可 以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分

(五)选择合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及 程序,如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定,被称做“曼兮帕蓄”。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。

二、合同自由原则的实践意义

笔者认为,正确认识和理解合同自由原则,对于促进社会主义市场经济健康发展,完善市场经济体制,具有重要的实践意义。

(一)合同自由原则的确立能够有效地发挥市场调节作用

合同自由原则作为市场经济的客观要求,在促进市场经济发展过程中,能够不断进行调节,以适应新的目标或经济行为。市场主体可以根据价格信号、需求信息和利润杠杆的刺激自由地调整自己的经济行为,决定生产什么、生产多少,进而使整个社会资源实现合理配置,以较少的交易成本获取较大的交易利润,提高经济效益。

(二)合同自由原则的确立能够更好地调动市场主体的积极性

合同自由原则作为市场经济这一激励机制在法律上的表现,解除了计划经济体制下的各种束缚,为市场经济主体提供了自由选择和实现自己经济目标的机会,为个人能力的发挥拓展了广阔的空间。这样,市场主体的主动性、积极性和创造性就能得到充分的发挥,促使他们在激烈的市场竞争中注重不断地进行自我改造、自我完善、自我发展.增强竞争实力。

(三)合同自由原则的确立能够促进市场交易秩序健康、顺利形成

健康的市场交易秩序首先是由当事人根据合同自由原则自主确立和形成的。合同的内容由当事人双方确定,双方之间的权利和义务关系是当事人根据自己的意愿依法确立的,任何一方违反规则,不履行义务,都需要承担法律责任。合同一经依法订立,特定当事人之间的交易秩序也就依法确立。作为市场主体的当事人只有享有订立合同

等合同行为的自由时,市场交易秩序才能形成。

三、合同自由原则在新合同法中的体现

笔者认为,合同自由原则在新合同法中的体现有以下几个方面:

(一)在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预

政府对合同的干预主要体现在合同管理,而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同 管理制度的产生来看,它反映的是计划经济条件下的要求和观念,与市场经济不相协调。 而且,合同管理明显属于公法的范畴,新合同法作为私法的一个重要组成部分,对此是不 能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章,而新合同法采取了折中的办 法,取消合同管理一章,只规定第127条列入总则。可见,从立法体例上看,相对于旧法 而言,新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。

(二)在合同的订立程序方面,新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度

要约和承诺是订立合同的必须程序,一方面,这一缔约制度包含了当事人意志自由、 双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想,是私法自治、合同自由 的充分体现;另一方面,要约与承诺制度所具有的严格的程序性,又为合同自由原则 在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

(三)对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度

原经济合同法规定,除即时清结者外,经济合同应当采用书面形式。涉外经济合同法也规定,涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐,对以数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)形式订立的合同也予以认可。应该讲,这是新合同法在合同形式方面的重大突破,这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求,而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

(四)在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容

原经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下条款„ „”涉外经济合同法第

12条规定:“合同一般应当具备以下条款„ „”从立法语言上来看,经济合同法规定较强硬,涉外经济合同法较之有所松动,但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提,

这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;新合同法第12条明确规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款„”可见,新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

(五)在合同效力认定方面,充分尊重当事人的选择,这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定

所谓可撤消合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,因此经利害关系人 的请求可撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系当事人的请求,撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。可见,我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待,而是作为无效合同来处理的,这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同,这充分体现了当事人的意愿,体现了合同自由原则,也达到了与国际接轨。

(六)在违约责任制度方面,新合同法充分体现合同自由

违约责任,是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。违约责任的承担,主要有三种形式:承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失。其主要形式是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为,违约金应起到牵制合同违约的作用,因此违约金的作用应是惩罚性,赔偿性仅居第二。涉外经济合同法认为,违约金只能用以赔偿损失。合同当事人之间的法律地位是平等的,双方均无权对对方进行惩罚。新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点,对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性,即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在,当事人可以事先约定违约金的数额幅度,也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定,从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说,新合同法在违约责任制度中,充分体现了合同自由原则。

(七)在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志

即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这

主要体现在以下两个方面:

1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的,“按照其约定”的条款。

2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况;也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定:“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见,合同法的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。

四、合同自由原则的限制之我见

合同自由原则的确立,赋予了商品生产者和经营者充分的意志自由,极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性,为民事主体个人能力的发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和私利的无限追求,特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中,各种现代社会交易关系极其复杂,无论法律多么周全、合同多么严密,只要当事人心存恶意,任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,总能找到规避的方法。因此,笔者认为,为了社会福利,就必须对合同自由予以限制。

(一)合同自由原则应受限于社会公共利益等民法基本原则

合同法是民法的组成部分,民法的基本原则当然适用于合同法,故我国《民法通则》规定的公平、诚实信用、社会公共利益等原则也是我国现行《合同法》的基本原则,这一点在现行《合同法》里也得到了体现。我国现行的合同法体系是以《民法通则》、《合同法》为龙头,加上著作权法等单行法的合同规范以及司法解释组成。如果从法律渊源上来讲,公平、社会公共利益等原则,合同法只是民法的组成部分,相对于民法而言,合同法是部门法。故整个民法领域,合同自由原则尚不能称其为最基本原则。笔者认为,公平、社会公共利益等原则的法律位阶应当高于合同自由原则,故而合同自由原则被公平、社会公共利益等原则限制,也是法理学上的必然。合同自由原则在不违反公平、社会公共利益等原则时得以生效;在违反时,合同无效或可撤销。

(二)合同自由不得违反国家法律强制性规定

国家通过法律强制性规定限制和剥夺当事人决定是否订立合同及选择合同对象的自由。如《合同法》第38条:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”这样通过法律强制性规定对合同自由原则加以限制,合同当事人不得排除适用,或规定当事人相反

的约定一律无效,此举乃是为了抵消合同自由原则过滥使用而造成的合同当事人无视国家等主体的利益逃避责任的行为,如果不加以明确的规定限制,很可能导致大权利和小权利的倒置,即大权利的丧失和实现不能。《合同法》第4条用“依法”而不是“依本法”对合同自由进行了限制,这个“依法”包括其他的法律、法规的规定,也正是为了防止使用自己的规定而可能造成与其他法律,法规精神相抵触的结果。又如《合同法》第127条有条件地赋予行政机关对合同进行监管的准司法权力,也是对合同自由原则的限制。笔者认为,对于行政机关来说,其本不具有对法律行为干涉的职责,但考虑到合同约定双方在一定的可能性下会使合同之形式或者内容损害到某些归附于行政机关的权利或者社会公共利益,如不加以调控,仅依靠于“不告不理”的司法机关,则是难以想象的,甚至会造成权益侵害的继续存在和进一步扩大。

(三)合同自由原则必须遵守公序良俗和诚实信用原则

公序良俗原则是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗原则早在罗马法中就已存在,到《德国民法典》时期,公序良俗原则成为支配整个私法领域的基本原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时,应本着善意、诚实的态度,即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。诚实信用原则在罗马法时代就已是合同法中对不周全严密的合同条款的补救方法。但直到1909年的《瑞士民法典》,诚实信用原才开始作为民法的基本原则发挥作用。

虽然公序良俗和诚实信用原则本身含义模糊,且明显属于道德原则的法律化,但也正因为这一特点使其能够缓和法律条文的僵硬性,因而成为限制合同自由的两个有效工具。公序良俗原则作为保障消费者自由意志决定的手段,以交易方法、结构本身的不当性、劝诱方法的不当性为由,认定构成公序良俗的违反,使消费者获得损害赔偿。而诚实信用原则把利益衡量带入了私法的理论和更重要的实践当中,对立法、法律解释和司法起了不可低估的作用。在契约法方面,从诚实信用出发产生的当事人公平参与交易的实质上的平等和自由原则,成为对格式合同中的免责条款进行限制的重要法理基础。笔者认为,公序良俗和诚实信用原则“都属于社会应有的道德准则,都属于道德准则的法律化,其目的都在于实现当事人之间的利益和当事人与社会利益关系的平衡”。诚实信用和公序良俗原则作为道德原则进入法律领域,将发挥越来越大的作用。

合同自由原则的限制乃是为了更好地保护合同的执行。对合同自由进行限制从根本上来说是为了弥补合同自由的不足,以便更好地发挥合同自由的法律真谛,当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件,是合同最根本和最富有活力、动力的因素。

(四)限制自由是手段,实现自由是目的

笔者认为,完善我国合同立法,发展有中国特色的社会主义合同自由,应结合我国国情,目前更应该做得是限制对合同自由的限制。社会主义市场经济的发展和法治国家的建设,一方面取决于市场经济和法治建设本身的完善程度,另一方面取决于公民权利观念的增长程度。权利的实质是对正当自由的追求,权利观念的培养有待于自由意识在全社会的深入民心。我国目前缺少自由意识与权利观念,在合同自由原则方面最主要的任务不是如何去限制自由,而是如何去弘扬自由,限制对自由的限制。因为我国刚从一个高度集权、统一管理的计划经济模式中走出来,建立起市场经济的运行机制,更多的是要鼓励人们发挥自己的才智,追求自身利益和社会利益的最大化。这时如果过多地谈论合同自由原则的限制,会对刚刚确立起来的合同原则适用不利。同时,限制自由一样是有限制的,只有限制自由与追求自由目的一致时,限制自由才具有正当性,即自由只能因为自由本身而受到限制。因此,限制自由只是手段,实现自由才是目的。

事实上,绝对的合同自由从来没有过,合同自由应受到限制,真正的合同自由应包括自我限制。对待合同自由原则既要考虑合同自由原则的重要意义,又要兼顾合同自由原则的负面效应。由于我们国家的国情决定,在现阶段以及将来一段时期都应强调合同自由原则,并以必要的限制作为补充。

参考文献

[1]赵旭东.合同法学[M].中央广播电视大学出版社,2000年版.

[2]梁慧星.民法总论[M]..法律出版社,1998年版.

[3]张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,1997年版.

[4]江平,张礼洪.市场经济与意思自治[J].法律研究,2003(5).

[5]高志平,尹亮.标准合同与消费者权益保护[J].商业研究,1996(5).

摘要

合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。合同自由原则是生产力发展的必然结果,它能带动经济的飞速发展,是合同法的核心和精髓。绝对的合同自由从来没有过,合同自由应受到限制,真正的合同自由应包括自我限制。我国《合同法》中的合同自由原则的确立,反映了社会主义市场经济的要求,为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境,提供了可靠的法律保障。本文论述了合同自由原则的内容、实践意义、在新合同法中的体现以及对合同自由原则予以限制等问题。

关键词:合同自由原则;内容;实践意义;限制

目录

一、合同自由的内容„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(一)合同缔约的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(二)选择合同相对人的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(三)决定合同内容的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

(四)变更和解除合同的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

(五)选择合同方式的自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、合同自由原则的实践意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

(一)合同自由原则的确立能够有效地发挥市场调节作用„„„„„„„2

(二)合同自由原则的确立能够更好地调动市场主体的积极性„„„„„2

(三)合同自由原则的确立能够促进市场交易秩序健康形成„„„„„„2

三、合同自由原则在新合同法中的体现„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

(一)在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预„„„„3

(二)在合同的订立程序方面,新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

(三)对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度„„„„„„„„3

(四)在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

(五)在合同效力认定方面,充分尊重当事人的选择,这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

(六)在违约责任制度方面,新合同法充分体现合同自由„„„„„„„„„4

(七)在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志„„4

四、合同自由原则的限制之我见„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

(一)合同自由原则应受限于社会公共利益等民法基本原则„„„„„„„„5

(二)合同自由不得违反国家法律强制性规定„„„„„„„„„„„„„„5

(三)合同自由原则必须遵守公序良俗和诚实信用原则„„„„„„„„„„6

(四)限制自由是手段,实现自由是目的„„„„„„„„„„„„„„„„7 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

浅析合同自由原则

合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。合同自由原则是生产力发展的必然结果,它能带动经济的飞速发展,是合同法的核心和精髓。我国《合同法》中的合同自由原则的确立,反映了社会主义市场经济的要求,为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境,提供了可靠的法律保障。本文拟就合同自由原则的内容、实践意义、在新合同法中的体现以及对合同自由原则予以限制等问题作一探讨。

一、合同自由的内容

所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和 解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基 本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。因此,我们必须深入探 讨合同自由的含义。具体而言,合同自由包括以下五方面内容:

(一)合同缔约的自由

指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由 的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。

(二)选择合同相对人的自由

指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之 中,但也可以与其相分立。例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事 业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。也就是说,他 们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由。所以,从这种意义上 说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到, 要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此,这项自由 能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

(三)决定合同内容的自由

指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当 事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外, 订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会

公共利益的要求,则将被宣告无效。

(四)变更和解除合同的自由

指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当 事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以 自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可 以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分

(五)选择合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及 程序,如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定,被称做“曼兮帕蓄”。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。

二、合同自由原则的实践意义

笔者认为,正确认识和理解合同自由原则,对于促进社会主义市场经济健康发展,完善市场经济体制,具有重要的实践意义。

(一)合同自由原则的确立能够有效地发挥市场调节作用

合同自由原则作为市场经济的客观要求,在促进市场经济发展过程中,能够不断进行调节,以适应新的目标或经济行为。市场主体可以根据价格信号、需求信息和利润杠杆的刺激自由地调整自己的经济行为,决定生产什么、生产多少,进而使整个社会资源实现合理配置,以较少的交易成本获取较大的交易利润,提高经济效益。

(二)合同自由原则的确立能够更好地调动市场主体的积极性

合同自由原则作为市场经济这一激励机制在法律上的表现,解除了计划经济体制下的各种束缚,为市场经济主体提供了自由选择和实现自己经济目标的机会,为个人能力的发挥拓展了广阔的空间。这样,市场主体的主动性、积极性和创造性就能得到充分的发挥,促使他们在激烈的市场竞争中注重不断地进行自我改造、自我完善、自我发展.增强竞争实力。

(三)合同自由原则的确立能够促进市场交易秩序健康、顺利形成

健康的市场交易秩序首先是由当事人根据合同自由原则自主确立和形成的。合同的内容由当事人双方确定,双方之间的权利和义务关系是当事人根据自己的意愿依法确立的,任何一方违反规则,不履行义务,都需要承担法律责任。合同一经依法订立,特定当事人之间的交易秩序也就依法确立。作为市场主体的当事人只有享有订立合同

等合同行为的自由时,市场交易秩序才能形成。

三、合同自由原则在新合同法中的体现

笔者认为,合同自由原则在新合同法中的体现有以下几个方面:

(一)在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预

政府对合同的干预主要体现在合同管理,而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同 管理制度的产生来看,它反映的是计划经济条件下的要求和观念,与市场经济不相协调。 而且,合同管理明显属于公法的范畴,新合同法作为私法的一个重要组成部分,对此是不 能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章,而新合同法采取了折中的办 法,取消合同管理一章,只规定第127条列入总则。可见,从立法体例上看,相对于旧法 而言,新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。

(二)在合同的订立程序方面,新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度

要约和承诺是订立合同的必须程序,一方面,这一缔约制度包含了当事人意志自由、 双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想,是私法自治、合同自由 的充分体现;另一方面,要约与承诺制度所具有的严格的程序性,又为合同自由原则 在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

(三)对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度

原经济合同法规定,除即时清结者外,经济合同应当采用书面形式。涉外经济合同法也规定,涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐,对以数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)形式订立的合同也予以认可。应该讲,这是新合同法在合同形式方面的重大突破,这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求,而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

(四)在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容

原经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下条款„ „”涉外经济合同法第

12条规定:“合同一般应当具备以下条款„ „”从立法语言上来看,经济合同法规定较强硬,涉外经济合同法较之有所松动,但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提,

这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;新合同法第12条明确规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款„”可见,新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

(五)在合同效力认定方面,充分尊重当事人的选择,这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定

所谓可撤消合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,因此经利害关系人 的请求可撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系当事人的请求,撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。可见,我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待,而是作为无效合同来处理的,这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同,这充分体现了当事人的意愿,体现了合同自由原则,也达到了与国际接轨。

(六)在违约责任制度方面,新合同法充分体现合同自由

违约责任,是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。违约责任的承担,主要有三种形式:承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失。其主要形式是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为,违约金应起到牵制合同违约的作用,因此违约金的作用应是惩罚性,赔偿性仅居第二。涉外经济合同法认为,违约金只能用以赔偿损失。合同当事人之间的法律地位是平等的,双方均无权对对方进行惩罚。新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点,对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性,即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在,当事人可以事先约定违约金的数额幅度,也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定,从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说,新合同法在违约责任制度中,充分体现了合同自由原则。

(七)在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志

即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这

主要体现在以下两个方面:

1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的,“按照其约定”的条款。

2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况;也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定:“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见,合同法的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。

四、合同自由原则的限制之我见

合同自由原则的确立,赋予了商品生产者和经营者充分的意志自由,极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性,为民事主体个人能力的发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和私利的无限追求,特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中,各种现代社会交易关系极其复杂,无论法律多么周全、合同多么严密,只要当事人心存恶意,任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,总能找到规避的方法。因此,笔者认为,为了社会福利,就必须对合同自由予以限制。

(一)合同自由原则应受限于社会公共利益等民法基本原则

合同法是民法的组成部分,民法的基本原则当然适用于合同法,故我国《民法通则》规定的公平、诚实信用、社会公共利益等原则也是我国现行《合同法》的基本原则,这一点在现行《合同法》里也得到了体现。我国现行的合同法体系是以《民法通则》、《合同法》为龙头,加上著作权法等单行法的合同规范以及司法解释组成。如果从法律渊源上来讲,公平、社会公共利益等原则,合同法只是民法的组成部分,相对于民法而言,合同法是部门法。故整个民法领域,合同自由原则尚不能称其为最基本原则。笔者认为,公平、社会公共利益等原则的法律位阶应当高于合同自由原则,故而合同自由原则被公平、社会公共利益等原则限制,也是法理学上的必然。合同自由原则在不违反公平、社会公共利益等原则时得以生效;在违反时,合同无效或可撤销。

(二)合同自由不得违反国家法律强制性规定

国家通过法律强制性规定限制和剥夺当事人决定是否订立合同及选择合同对象的自由。如《合同法》第38条:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”这样通过法律强制性规定对合同自由原则加以限制,合同当事人不得排除适用,或规定当事人相反

的约定一律无效,此举乃是为了抵消合同自由原则过滥使用而造成的合同当事人无视国家等主体的利益逃避责任的行为,如果不加以明确的规定限制,很可能导致大权利和小权利的倒置,即大权利的丧失和实现不能。《合同法》第4条用“依法”而不是“依本法”对合同自由进行了限制,这个“依法”包括其他的法律、法规的规定,也正是为了防止使用自己的规定而可能造成与其他法律,法规精神相抵触的结果。又如《合同法》第127条有条件地赋予行政机关对合同进行监管的准司法权力,也是对合同自由原则的限制。笔者认为,对于行政机关来说,其本不具有对法律行为干涉的职责,但考虑到合同约定双方在一定的可能性下会使合同之形式或者内容损害到某些归附于行政机关的权利或者社会公共利益,如不加以调控,仅依靠于“不告不理”的司法机关,则是难以想象的,甚至会造成权益侵害的继续存在和进一步扩大。

(三)合同自由原则必须遵守公序良俗和诚实信用原则

公序良俗原则是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗原则早在罗马法中就已存在,到《德国民法典》时期,公序良俗原则成为支配整个私法领域的基本原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时,应本着善意、诚实的态度,即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。诚实信用原则在罗马法时代就已是合同法中对不周全严密的合同条款的补救方法。但直到1909年的《瑞士民法典》,诚实信用原才开始作为民法的基本原则发挥作用。

虽然公序良俗和诚实信用原则本身含义模糊,且明显属于道德原则的法律化,但也正因为这一特点使其能够缓和法律条文的僵硬性,因而成为限制合同自由的两个有效工具。公序良俗原则作为保障消费者自由意志决定的手段,以交易方法、结构本身的不当性、劝诱方法的不当性为由,认定构成公序良俗的违反,使消费者获得损害赔偿。而诚实信用原则把利益衡量带入了私法的理论和更重要的实践当中,对立法、法律解释和司法起了不可低估的作用。在契约法方面,从诚实信用出发产生的当事人公平参与交易的实质上的平等和自由原则,成为对格式合同中的免责条款进行限制的重要法理基础。笔者认为,公序良俗和诚实信用原则“都属于社会应有的道德准则,都属于道德准则的法律化,其目的都在于实现当事人之间的利益和当事人与社会利益关系的平衡”。诚实信用和公序良俗原则作为道德原则进入法律领域,将发挥越来越大的作用。

合同自由原则的限制乃是为了更好地保护合同的执行。对合同自由进行限制从根本上来说是为了弥补合同自由的不足,以便更好地发挥合同自由的法律真谛,当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件,是合同最根本和最富有活力、动力的因素。

(四)限制自由是手段,实现自由是目的

笔者认为,完善我国合同立法,发展有中国特色的社会主义合同自由,应结合我国国情,目前更应该做得是限制对合同自由的限制。社会主义市场经济的发展和法治国家的建设,一方面取决于市场经济和法治建设本身的完善程度,另一方面取决于公民权利观念的增长程度。权利的实质是对正当自由的追求,权利观念的培养有待于自由意识在全社会的深入民心。我国目前缺少自由意识与权利观念,在合同自由原则方面最主要的任务不是如何去限制自由,而是如何去弘扬自由,限制对自由的限制。因为我国刚从一个高度集权、统一管理的计划经济模式中走出来,建立起市场经济的运行机制,更多的是要鼓励人们发挥自己的才智,追求自身利益和社会利益的最大化。这时如果过多地谈论合同自由原则的限制,会对刚刚确立起来的合同原则适用不利。同时,限制自由一样是有限制的,只有限制自由与追求自由目的一致时,限制自由才具有正当性,即自由只能因为自由本身而受到限制。因此,限制自由只是手段,实现自由才是目的。

事实上,绝对的合同自由从来没有过,合同自由应受到限制,真正的合同自由应包括自我限制。对待合同自由原则既要考虑合同自由原则的重要意义,又要兼顾合同自由原则的负面效应。由于我们国家的国情决定,在现阶段以及将来一段时期都应强调合同自由原则,并以必要的限制作为补充。

参考文献

[1]赵旭东.合同法学[M].中央广播电视大学出版社,2000年版.

[2]梁慧星.民法总论[M]..法律出版社,1998年版.

[3]张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,1997年版.

[4]江平,张礼洪.市场经济与意思自治[J].法律研究,2003(5).

[5]高志平,尹亮.标准合同与消费者权益保护[J].商业研究,1996(5).


相关内容

  • 论合同自由的原则
  • 摘要:合同自由原则具有丰富的法律内涵,其产生于近代资产阶级革命,是人类社会从身份到契约运动的高度概括,有其深刻的政治.经济.文化历史原因.合同自由原则是合同法的基本原则,贯穿整个合同法的始终. 关键词:合同自由原则:内容:限制 合同自由原则是指合同主体在进行合同活时意志独立.自由和行为自主,即合同主 ...

  • 论合同自由原则
  • 论合同自由原则 [内容摘要]:合同自由原则是<合同法>的根本原则,这一原则体现了公民在经济上享有的自由权利,新<合同法>把这一原则确定为.<合同法>的原则是我国合同立法的重要飞跃.建设社会主义市场经济,实现社会主义法治国家的目标,离不开公民权利观念的觉悟,合同自由 ...

  • 合同相对性例外
  • 合同相对性例外之原因分析 摘要:合同的相对性原则是传统合同法理论中一个非常重要的组成部分,它确定了合同只在特定的当事人之间发生法律约束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务:相应的,第三方也不能基于 ...

  • 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则
  • 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则,也是制定.解释.执行和研究合同法的指导思想,合同法的基本原则的功能还在于:在合同约定不明或有漏洞时,可以依据合同法基本原则予以适当纠正,甚至可以以合同法的基本原则作为处理合同纠纷的依据.合同法的基本原则包括平等原则.自愿原则.诚实信用原则.合法原则和鼓励交易 ...

  • 论格式条款效力判断的动态正义观
  • 论中小股东权益的保护中文摘要 目 录 1 格式条款效力判断的难题............................1 2 动态正义观概述....................................1 3 合同效力判断的动态正义观..........................2 ...

  • [国际商事合同通则]与罗马法
  • <国际商事合同通则>与罗马法 本文拟就<国际商事合同通则>中的某些规则 和规定与已经存在的规则之间的关系.对这些规则的解释.<国际商事合同通则>的规则对已 有规则的发展以及在发达的工业国与其他国家之间存在的显而易见的不平等的背景下,上述 规则对于调整在上述当事人之 ...

  • 论合同正义性
  • 第53卷 第5期 武汉大学学报(人文社会科学版) 2000年9月 WuhanUniversityJournal(Humanities&SocialSciences) Vol.53,No.5 Sept.2000,637-640 ●法 学 论 合 同 正 义 性 段启俊1,蔡学恩2,邱启雄2 a ...

  • 过失责任原则与契约自由原则
  • 过失责任原则与契约自由原则 过失责任原则 每个遭受损失的人,都要自己来应对这些损失,这些损失被视为不幸.但如果损失是由他人行为造成的,上述观点所主导的秩序是无法令人满意的.具有法律约束力的方式就要是他人对损失进行补偿.在什么条件下应该由他人承担责任,就是将损失归责与他人和原因的中心问题. 归责原则是 ...

  • 论最密切联系原则
  • 国际私法即是解决涉外民商事法律冲突的法.涉外民商事法律冲突的解决办法,除了有关国家间通过双边或多边国际条约方式制定统一的实体法,以直接规定涉外民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突外:还有另一种主要的解决办法是通过制定国内或国际的冲突规范,来确定各种不同性质的涉外民商事法律关系应适用 ...