刑法第十三条“但书”应用一例——刘文梁等七人共同抢劫案
案情传真： 被告人刘文梁，男，20岁，北京市海淀区微微大厦职工。 被告人杨一柳，男，18岁，技术学校学生。 被告人牛海涛，男，20岁，无业。 被告人杨义，男，21岁，无业。 被告人杨强，男，17岁，技术学校学生。 被告人王琪翔，男，17岁，技术学校学生。 被告人周英俊，男，18岁，星星商厦售货员。 七名被告人均因涉嫌抢劫于1998年12月26日被区公安分局刑事拘留，刘文梁、杨一柳、牛海涛、王琪祥四人于1999年1月20日被逮捕。杨义、杨强、周英俊于1999年1月18日被取保候审。 刘文梁与牛海涛、杨强、周英俊在体校学习摔跤时相识，常在一起玩，关系较好。杨义与刘文梁系中技同学。杨一柳与杨强、王琪翔系同学关系。王琪翔与牛海涛、周英俊、杨义以前并不认识。 1998年12月25日圣诞夜晚上8时许，刘文梁、杨一柳、周英俊、杨强、杨义等五人在北京市石景山区山姆迪厅跳舞时，分别与牛海涛和王琪翔相遇。大家在迪厅玩到12点多钟出来，余兴未尽，于是共同决定去石景山区八角“白金伦”滑冰场滑冰。由于滑冰场已经关门，都感到有一些扫兴。因为已过了午夜零时，大多数道路已经没有运营的公交车了，七个人一边顺着“八角西路”溜达着回家，一边很有兴致海阔天空地神侃。后刘文梁、杨一柳提议抢点钱，好一同去看电影或者去打台球，其他五人均表示同意。 杨一柳提出到“阜石路”抢劫，并将随身携带的水果刀一把交给刘文梁备用。后七人步行至“阜石路杨庄路口”，伺机抢劫时未遇到合适抢劫对象。又步行至区“西黄村三角地”附近，当一名男青年经过时，刘文梁上前拦截并挟持该青年至三角地假山处，另六人跟随其后。刘文梁向男青年索要钱财，该青年自称是军人没钱，并将自己的钱包、士兵证拿出来给七被告人看。见钱包内确实没钱，刘文梁等令男青年陪七被告人抽烟、聊天。 当事主张松涛途经此处时，杨一柳和杨义、周英俊看守男青年。刘文梁在前，牛海涛、杨强、王琪翔随后，当刘文梁抓住张松涛袖子欲拦截张时，张松涛挣脱并挥拳击打刘文梁，被刘文梁躲过，张借机跑离现场，牛海涛用石块砸向张松涛，未能击中。 后张松涛报警，七被告人随即被抓获。 案发时，七名被告人中年龄最大的20岁，杨一柳、杨强、王琪翔、周英俊四人均不满18周岁，是未成年人。 检察院认为刘文梁等七名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，向法院提起公诉。 1999年8月31日，区法院作出一审判决，判被告人刘文梁犯抢劫罪，处有期徒刑五年，罚金人民币三千元。其他被告人以相同罪名被判处三年至一年不等刑期和罚金，杨义、杨强、王琪翔、周英俊被宣布缓行。 刘文梁、杨一柳、牛海涛被判处实刑的三名被告人不服一审判决，向中级人民法院提出上诉。 刑法第十三条“但书”规定是我国刑法史上的创举，在本案辩护中的运用虽然未被采纳，但是对于研究“但书”如何具体适用，推进社会和谐进程等，本案都具有一定参考价值。 辩护纪实： 我接受上诉人（一审被告人）刘文梁父母的委托，并征得上诉人刘文梁同意后担任其二审辩护人的。刘文梁在一审时没有聘请辩护律师，也没有在法庭上为自己做任何辩护。从上诉人刘文梁的供述和一审的庭审笔录看，在案件侦查、起诉和审理过程中，刘文梁都是积极配合，认罪悔罪的。 由于有未成年人犯罪，区人民法院一审经过不公开审理，以刘文梁等七名被告人犯抢劫罪，判处刘文梁有期徒刑五年，杨一柳有期徒刑三年，牛海涛有期徒刑一年半，其他四名被告人均被判处缓刑。刘文梁等三名被判处实刑的被告人提出了上诉，四名被判处缓刑的被告人没有上诉，这种被告人对上诉权的处分是比较常见的。 通过阅卷和会见刘文梁，我发现该抢劫案有以下一些特点： 1. 临时起意，作案目的性不明确。七被告人是在石景山区“白金轮”滑冰场关门，扫兴而归的路上，突然有人提议“抢劫”后，大家响应或者默认的。对于抢劫的目的，刘文梁供述：“去玩”，牛海涛供述：“他们拉我去，我也没想什么，稀里糊涂地就去了”，杨一柳供述：“没想干什么，我们身上有钱。抢钱挺好玩的，因人挺多的，挺厉害的！”杨强供述：“看电视上劫钱好玩就想试一下”，王琪翔供述：“好玩”，杨义供述：“劫点钱，玩玩去”，周英俊供述：“吃饭、打台球。”本案被告人多为独生子，家庭经济条件尚可，平时经济上很少受到控制。 2. 两起抢劫中，被害人都没有受到实际损害。刘文梁等先后抢了两个人，一分钱都未能到手。第一个被害人由于身上没钱又是当兵的，被留下来陪“吸烟”“聊天”。第二个被害人更是没有让被告人们得手，甚至抽手还击，差一点打了上诉人刘文梁一拳。两被害人都没有因为被告人人多、威力大而受到任何伤害，被害人张松涛身上还带有大量现金、银行存折、手机、BP机等，价值一万六千余元人民币，分文未少。 3. 时间短。本案从起意、预谋、实施抢劫到刘文梁等七名被告人全部被巡警抓获，只经过了半个小时时间。 4. 从两名被害人的行为看，刘文梁等被告人的危害性是极其有限的。第一个被害人并没有因“被抢劫”而报案，当晚七名被告人在作案后至被抓前的十多分钟时间，两次遇到了巡逻的警车，第一被害人也是步行回部队营区，也很有可能遇到过警车，他既没有拦截警车报警、寻求保护，也没有利用路边公用电话进行报警，回部队后也没有任何反应。第二个被害人张松涛在距离本案中的四名被告人只有二十米左右的地方“停下来（从容地）用手机报警”；同时嘴里还不干不净地“训斥”着刘文梁等被告人；后又想到刚才在路上看到过警车，故又拦了一辆“面的”去找民警报了案……。从两名被害人的行为看，共同印证了被害人没有把七名被告人的行为当作是严重的抢劫犯罪，是乎把七名被告人的行为看成是一场恶作剧。 二审同样不公开开庭审理了本案，虽然所有的被告人及辩护人都到庭参加了审理，但是开庭时间并不长。各被告人及辩护人对一审判决认定的有关证据和事实经过基本不持异议，主要争议是法律的适用上，法庭调查时间很短。检察机关没有派检察员出庭，所以法庭上不存在控辩双方的辩论，主要是上诉人、被告人和辩护人回答法官的提问，以及各自发表上诉意见和辩护意见。上诉人杨一柳及辩护人的辩护意见是应当减轻处罚；上诉人牛海涛认为自己应当被判处缓刑；被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊都表示接受一审的判决。所以庭审时间主要被法官的提问和我发表意见给占用了。 一审审理中，大部分被告人及辩护人做的是从轻或者减轻处罚的辩护，基本是请求法庭判处被告人缓刑。被告人杨强的辩护人和被告人王琪翔的辩护人都以被告人的行为是寻衅滋事而不构成抢劫，做了改变定性的辩护。 从本案被告人在共同犯罪中侵犯他人财产权利的故意内容上看，在主观上并不完全符合抢劫罪的犯罪故意，“抢劫”又是未遂，通过对七名被告人犯罪行为分析，认为是寻衅滋事是有一定道理的。但是，在“寻衅滋事”过程中，七名被告人只有强拿硬要单一的寻衅滋事犯罪行为表现，“陪吸烟”、“陪聊天”等都没有寻衅滋事的行为特征。所以，我认为刘文梁等被告人是情节显著轻微的抢劫行为，故根据《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”规定，为上诉人刘文梁做了无罪辩护。 很多人认为抢劫是重罪罪名，不能适用“但书”规定。由于当年受理本案时，我收集资料的渠道有限，没有能够找到类似的判例。几年后我才发现了一个很有说服力的案例：1986年发生在陕西省汉中市的我国首例安乐死案件。1991年4月汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被提起公诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级法院维持了一审判决。故意杀人行为都有认定“情节显著轻微”不作为犯罪处理的判例，对照本案的客观事实，说明我的辩护方向和思路是完全正确的。 终审法院针对我的无罪辩护，判决认为：“刘文梁提议抢劫，在抢劫犯罪过程中，两次拦截、挟持事主，因意志以外的原因抢劫未遂，其行为不符合我国《刑法》第十三条的规定，故其辩护意见不能成立。”终审判决没有正面阐明本案社会危害的程度是否符合“但书”规定，说理很不充分，难以服人，判决结果是值得商榷的。 司法文书： 1. 一审判决摘要。 本院认为：被告人刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊无视国法，结伙采用暴力、胁迫手段，拦路抢劫公民个人财物，七被告人的行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。被告人刘文梁提议抢劫，两次抢劫过程中拦截、挟持事主，起主要作用，系主犯。被告人杨一柳提议抢劫，提供作案工具，选择作案地点，起主要作用，系主犯。被告人牛海涛在抢劫过程中积极主动，抢劫事主张松涛时，持石块对事主采用暴力，因其精神发育迟滞，辨认能力不完全，应系从犯。被告人杨强、王琪翔积极参与抢劫，起次要作用，系从犯。被告人杨义、周英俊在抢劫过程中起辅助作用，系从犯。被告人刘文梁二次抢劫均未遂，归案后如实供述抢劫事实，系坦白，应依法从轻处罚。被告人杨一柳犯罪时未成年，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实，系坦白，应依法从轻处罚。被告人牛海涛系限制刑事责任能力，系从犯，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实系坦白，应依法减轻处罚。被告人杨义在抢劫过程中起辅助作用，系从犯，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实系坦白，应依法减轻处罚。被告人杨强、王琪翔、周英俊犯罪时未成年，系从犯，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实系坦白，应依法减轻处罚。为贯彻“教育、感化、挽救”方针，庭审中已对被告人杨一柳、杨强、王琪翔、周英俊进行法庭教育，现四被告人确有悔罪表现。本案犯罪情节轻微，未给事主造成损失，被告人杨强、王琪翔所在学校愿承担帮教责任，二人也继续在校就读，应本着惩罚与教育相结合的原则，对二被告人适用缓刑。被告人杨义、周英俊系从犯，无前科，在抢劫过程中仅起辅助作用，现确有悔罪表现，亦应适用缓刑。区人民检察院指控被告人刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊犯抢劫罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。杨一柳的辩护人康辉关于本案主观恶性小，情节轻微，没有造成经济损失，杨一柳此次初犯、偶犯，认罪、悔罪，抢劫未遂，犯罪时未成年的辩护意见，本院予以采纳。关于归案后坦白抢劫第一名被害人事实，属自首的辩护意见，与法律规定的自首条件不符，本院不予采纳。关于辩护人建议对杨一柳适用缓刑的意见，本院认为杨一柳不符合缓刑条件，本院不予采纳。被告人牛海涛的辩护人那硕颖关于本案主观恶性小，社会危害不大，牛海涛为限制刑事责任能力人，对行为后果判断不清，不应是主犯的辩护意见，本院予以采纳。关于抓获后主动供述抢劫过程，系自首的辩护意见，与法律规定的自首条件不符，本院不予采纳。关于检举高某某抢劫行为，属立功的辩护意见，现未经查证，不属立功，本院不予采纳。关于请求对牛海涛适用缓刑的辩护意见，本院认为牛海涛不符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。被告人杨强的辩护人李秀珍关于杨强系从犯，犯罪时未成年，出于好奇走上犯罪道路属偶犯，认罪态度好，应对杨强适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。关于杨强的行为属寻衅滋事罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人王琪翔的辩护人关于王琪翔犯罪时未成年，系从犯，主动坦白抢劫第一名被害人事实，认罪态度好，应适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。关于抢劫没有采用暴力手段，出于好奇追求精神刺激犯罪，其行为应属寻衅滋事罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人周英俊的辩护人周开铭关于本案情节轻微，周英俊犯罪时未成年，系从犯，认罪态度好，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对被告人刘文梁依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条，对被告人杨一柳依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条，对被告人牛海涛依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第十八条第三款、第五十二条、第五十三条，对被告人杨义依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条，对被告人杨强、王琪翔、周英俊依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第十七条第一款、第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第二款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人刘文梁犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三千元。 二、被告人杨一柳犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元。 三、被告人牛海涛犯抢劫罪，判处有期刑一年零六个月，罚金人民币一千元。 四、被告人杨义犯抢劫罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，罚金人民币一千元。 五、被告人杨强犯抢劫罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元。 六、被告人王琪翔犯抢劫罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元。 七、被告人周英俊犯抢劫罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元。 2. 二审辩护词。审判长、审判员： 我依法担任本案上诉人刘文梁的二审辩护人参加本案的诉讼活动。开庭前我认真地查阅了本案的卷宗材料，会见了上诉人刘文梁，进行了一些走访调查。今天又参加了法庭调查。至此，我对本案的事实有了充分的了解。本辩护人认为，上诉人刘文梁虽然具有抢劫行为，但是情节显著轻微，社会危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的“但书”规定，不构成抢劫罪。 一、上诉人刘文梁等人行为社会危害的轻微程度符合“但书”规定 《中华人民共和国刑法》第十三条规定中的“情节显著轻微”，主要是指社会危害性较小，给国家、集体和人民群众利益造成损失很小的情况，如盗窃数额不够较大又无其他严重情节，只造成他人轻微伤害等。 首先，在本案中，虽然先后有两起抢劫行为，但是刘文梁等七名被告人没有抢到一分钱。 其次，与第一起抢劫被害人“抽烟聊天，友好分手”；第二个被害人张松涛在距离本案中的四名被告人只有二十米左右的地方“停下来（从容地）用手机报警”（见在案发一小时询问张松涛的《询问笔录》卷中笔录第92页，被害人张松涛证实：“我用胳膊挡了一下，使劲挣脱开，向苹果园方向跑了二三十米，我停下来用手机报警……”。同时，有被告人向前追了五、六米。），嘴里还不干不净地“训斥”着刘文梁等被告人，后又想起来刚才在路上看到过路边停有警车，故又拦了一辆“面的”（当年的一种出租车）去找民警报了案……。这些情节，与面对抢劫凶犯，被害人情急之下随机拦车仓皇逃离现场，在确定自己没有现实危险之后再拨打110报警，或者再去找警察报案是有明显区别的，证明被害人张松涛实际上并没有意识到正在发生“严重危害社会”的抢劫。本辩护人认为，上诉人的这些行为及其造成的后果在总体上比《法律释义全书》等著作中罗列的刑法第十三条中“盗窃的数额不够较大”（指不超过五、六百元），或者“造成他人轻微伤害”等等情节的程度还要轻一些，社会危害性是极其有限的。 第三，被害人在被抢后的从容行为也能证明情节是轻微的。被害人张松涛当时身上带有现金、活期存折、手机、BP机等，价值一万六千余元。我国刑法一直将抢劫罪列为侵犯财产罪中性质最为严重、危害最大的犯罪，列在侵犯财产罪一章的第一条，规定了最为严厉的刑罚。客观上，一个个抢劫案例总是令人毛骨悚然。如前几天北京刚刚发生的东北一男子持刀抢劫100多元钱后，将被害人凶残杀害（已告破）等等。45岁的张松涛（其年龄接近7名被告人平均年龄的3倍）如果真的认为刘文梁等七名被告人是抢劫凶犯，而自己身带“巨财”、人单势孤、半夜三更、偏僻路段，无论是为了保财，还是为了保命，他都会首先选择逃到安全地带。可是从刚刚进行的法庭调查清楚表明，张松涛在不知对方究竟有多少人的情况下，从容地在距离仅20米的地方打电话报警，后又思考如何报案，然后才打出租车离开等等。可见，张松涛并不认为上诉人刘文梁等是在抢劫罪犯，证明上诉人的行为是克制的。这一点与他报警也并不矛盾，因为对于任何违反治安的行为，张松涛都有权进行制止和报告警察。再回头看看本案中较张松涛受害程度还深的第一位不知姓名的被害人：被他人踢了一脚，被迫拿出钱包并翻兜给被告们看，被强行留下等，可见受害程度较张松涛要深得多。该被害人与被告人们聊天，接触时间较长，若出来指认犯罪嫌疑人很具有优势，加上他是现役军人，警惕性、正义感和觉悟都应该相对较强。可是事后他并没有报案，至今法庭也不知此人姓氏名谁。由此可以推测，他虽然被列为本案的被害人之一，但他本人同样并不认为刘文梁等七名被告人是在进行抢劫犯罪活动。这是本案一个值得特别关注的基本事实。 这些事实可以充分证明本案的情节属于显著轻微，危害不大，七名被告人的行为不构成犯罪。杨敦先教授在《中国刑法论》一书中对划清抢劫罪与非罪的界限时强调：“那种认为在立法上对抢劫罪没有数额和情节的限制性规定，因而凡是抢劫行为都构成抢劫罪的观点是不正确的”（P402）。 二、上诉人刘文梁的行为不构成抢劫罪 1．主观上，上诉人刘文梁等人的行为目的是复杂的。在一审法庭上回答公诉人关于自己的行为动机时，上诉人刘文梁陈述是：“去玩”；上诉人杨一柳认为：“抢钱挺好玩的，因人挺多的，挺厉害的”；被告人杨强说：“挺好玩的，觉得像电视里面（一样）”……等等。公诉人在发表公诉词时也认为：“七被告人一时由于好奇，造成今天这种情况”，本辩护人完全认同公诉人对被告人犯罪动机的此种认识。所以说在主观上，刘文梁等七名被告人与构成抢劫罪的“非法占有公私财物为目的”的思想动机是有区别的。正是由于此原因，事发后，上诉人刘文梁等人虽然意识到自己的行为违法，但没有想到这样做是犯罪，会被判处刑罚，所以并没有积极逃避。这才有：在20多分钟后，在没有多远的路边，被经过的第三辆警车“抓获”。 2．在客观上，上诉人刘文梁的行为是受到克制的。刘文梁供述：“我迎着他（被害人张松涛）过去，想楼他肩膀，那个人用左手挡了一下，用右手打了我一拳，被我躲开了。那个人就顺着马路往南跑，我也没追。”被害人张松涛对上诉人刘文梁先是“你拉我一下，我敢还你一拳”，然后面对多次拿到北京市摔跤冠军，短跑速度优秀的刘文梁，在带有挑战性的距离上（二、三十米）打电话，打出租车。也就是说，上诉人刘文梁若真想抢劫刘松涛这位“财主”（如果真正打劫，被害人亮出的手机就值得一劫），是完全能追上，并完全可以独自就能控制被害人的，何况当时共有七名“抢劫犯”。事实上，上诉人刘文梁并没有这样做，还有效地劝阻了其他被告人不要追了。根据“行为和主观心理状态一致性”的犯罪构成理论，还可以反过来再次推断出上诉人刘文梁不具有抢劫罪的主观恶性。 3．上诉人刘文梁家庭收入状况较好，除刘文梁自己有固定收入以外，其他3位家庭成员的月收入在3800元左右。经调查了解，刘文梁在花钱方面一直没有受到多少限制，且无任何不良嗜好，所以不存在通过犯罪手段抢劫他人钱财的原因。 三、上诉人刘文梁受到过良好的教育，没有前科劣迹。本案至此，已使刘文梁受到极大教育 刘文梁自幼读书，学习成绩一直优良。尤其是在体育方面的成绩，多次荣获青少年摔跤锦标赛冠军。由于成绩突出，又能团结同学，一直担任学生干部，任过队长、班长等职。案发后，上诉人刘文梁对其抢劫行为供认不讳，深刻反省，对其一时糊涂做出错误的行为后悔不已。 上诉人刘文梁已被监禁近9个月的时间，已使其受到了极大教育。原学校在得知其受到“抢劫罪”指控时，了解刘文梁的老师和同学们都大为震惊，校方还为其表现出具了书面证明，要求法院据此给其一次改过和为社会服务的机会。单位也表示愿意接受其回单位工作，监督其改过自新。 根据刑法第十三条“但书”规定的立法本意，并非具有社会危害性的行为都是犯罪，只有那些社会危害达到一定程度的行为才成为犯罪。为了准确惩罚犯罪，保障无罪的人免受刑事追究，并考虑到刑事责任对本案七位青少年成长的不利影响，以及上述各理由，希望合议庭合议时充分考虑本辩护人的辩护意见，根据上诉人行为的社会危害性极其有限的特点，依法改判上诉人刘文梁尚不构成犯罪。 3. 终审裁定摘要。 经本院审理查明的刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊犯抢劫罪的事实及证据与原判决认定的一致。 本院认为，上诉人刘文梁、杨一柳、牛海涛、原审被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊以非法占有为目的，结伙使用暴力、胁迫手段，拦路抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪，应依法予以惩处。上诉人刘文梁、杨一柳在犯罪过程中起主要作用，系主犯。牛海涛虽积极主动参与犯罪，但因其精神发育迟滞，辨认能力不完全，系限制刑事责任能力，应系从犯。原审被告人杨强、王琪翔、杨义、周英俊在犯罪过程中起次要及辅助作用，系从犯。七原审被告人的抢劫行为均系未遂，在被抓捕后，均能如实坦白交待犯罪事实，且原审被告人杨一柳、杨强、王琪翔、周英俊犯罪时未满18周岁，根据上述依法从重、从轻、减轻情节，对被告人刘文梁、杨一柳依法从轻处罚，对被告人牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊依法减轻处罚，鉴于原审被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊具备缓刑条件，可对其适用缓刑。刘文梁上诉所提原判量刑过重，其辩护人认为刘文梁犯罪情节显著轻微，应适用我国《刑法》第十三条，无罪释放，经查，刘文梁提议抢劫，在抢劫犯罪过程中，两次拦截、挟持事主，因意志以外的原因抢劫未遂，其行为不符合我国《刑法》第十三条的规定，故其辩护意见不能成立。刘文梁的上诉理由，原审人民法院在量刑时已予以充分考虑，在二审审理期间，未提出对其可依法从轻、减轻处罚的证据，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。杨一柳上诉所提原判量刑过重，其辩护人的辩护意见是，原判对杨一柳量刑过重，二次抢劫过程中，起次要作用，情节轻微，望二审法院改判其缓刑。经查，杨一柳在犯罪过程中，首先提议，并提供作案工具、作案地点，起主要作用，故辩护人所提的辩护意见不能成立，鉴于其犯罪中较刘文梁的犯罪情节不同，故对其已予以从轻处罚。上诉要求予以减轻处罚，事实及法律依据不足，原判对其量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人牛海涛上诉所提要求改判其缓刑的理由，经查，原审人民法院根据牛海涛的犯罪行为，依法应从轻、减轻的情节，考虑其识别是非的能力、文化水平、精神发育迟滞的程度、家庭环境，未对其适用缓刑，于法有据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊及杨强、王琪翔的法定代理人兼辩护人均表示接受一审判决。经调查，上诉人杨一柳、原审被告人杨强、王琪翔、周英俊自幼上学，均有良好的家庭环境，案发前，都有学校或单位就学，就业，但却不珍惜所拥有的良好家庭、就学、就业的环境，法制观念淡薄，受不良影响，结伙实施犯罪行为，触犯了法律。经法庭教育，七原审被告人对自己的行为有了明确的认识，表示今后一定吸取教训，好好改造，争取做对社会有用的人。原审人民法院根据刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度所作的判决，事实清楚、证据充分，定罪、适用法律正确，量刑及并处罚金的数额均适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，裁定如下: 驳回上诉人刘文梁、杨一柳、牛海涛的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 法律要点： 刑法第十三条“但书”的理解与适用 在大陆法系国家，刑法通行采用的是“立法定性，司法定量”方法，是根据行为性质来区分罪与非罪界限的。任何犯罪都表现为一种行为，这种行为具有特定的性质，是否属于刑法规定的某种犯罪，就是看其行为是否符合该罪罪状之要求。我国对犯罪成立条件的设置不同于大陆法系国家，明确地把定量因素引进犯罪的一般概念中，是通过“立法定性限制加定量要求”的模式来严格控制法定犯罪圈的，在世界刑事立法史上是创新之举。 1979年刑法的第十条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国刑法理论界常称之为“但书”规定。1997年刑法修改前，人们基本一致地认为，“但书”是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，它从什么情况下不认为是犯罪的角度，来补充说明什么是犯罪，它将犯罪与普通违法行为、显著轻微的刑事违法行为区别对待，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。1997年新修订的刑法第十三条，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定。但是，随着1997年刑法中罪刑法定原则的确立，犯罪概念中的“但书”一度成为备受关注的一个争议问题。有人提出，应该删除犯罪概念中的“但书”规定。同时鉴于司法实践中各地司法机关对“但书”规定运用的差别很大，进一步研究“但书”的价值和适用就很有必要了。 持否定态度的主要观点有： 1. “但书”规定与罪刑法定原则不一致。罪刑法定原则要求刑法对每个罪构成的规定都要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相矛盾。 2. “但书”规定在实践中有可能侵犯立法权。判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。 3. “但书”规定也可能影响执法的严格性。显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。导致一些地方可能表现出有罪不罚，而另一些地方表现出对不应当构成犯罪的人定罪处罚，等等。 现在越来越多的人持肯定的态度，认为“但书”规定是必要的，也符合当代世界非犯罪化和非刑罚化的刑法改革潮流的，尤其符合目前贯彻宽严相济的刑事司法原则，应该保留，其主要理由有： 1. 是刑法谦抑原则的具体体现，适应了构成犯罪定量的模式，是实现非犯罪化的重要途径。 陈兴良教授认为，“刑法的价值主要有三个方面，即公正性、谦抑性和人道性。”刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当严格收缩刑法干预范围，即法定犯罪圈，力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罚（广泛适用刑罚替代措施），以获取最大的社会效益，达到有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑原则首先要求立法机关应该科学界定犯罪的范围，限制刑法对社会生活的干预。 根据我国刑法第十三条规定，犯罪的三个基本特征是社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性。但是，无论社会危害性、刑事违法性还是应受刑罚性都只是定性的分析，虽然在解释刑事违法性或应受刑罚性时，也常附有类似行为的社会危害性达到了某种严重程度这样的表述，但任何一个特征本身都没有标明定量因素，显然忽略了其中但书的内容。而刑法第十三条中的“但书”从什么情况下不认为是犯罪的角度补充说明了犯罪的定义，是我国刑事立法中犯罪定义的组成部分，对犯罪的界定实现了定量的限制。 2005年8月28日通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”新法的本条规定，明确了治安管理处罚的对象也同样是具有社会危害性的行为，在《治安管理处罚法》规定的各项行为中，许多只是由于危害程度的不同，从而不构成犯罪。治安管理处罚法的进一步明确规定与刑法中“但书”规定相吻合，告诉我们并非具有社会危害性的行为都是犯罪，只有那些社会危害达到一定程度的行为才成为犯罪。所以，“但书”规定和刑法分则中各罪的数量、情节严重以及其他特定情节要件，就将一般违法行为与刑事犯罪相区分开来。这样就使我国的犯罪范围划定在一个较小的范围内，刑法的实际犯罪圈要远远小于外国刑法，我国在非犯罪化改革方面是走在世界前列的。“但书”规定的立法设计可以使我国刑事司法机关集中刑事资源打击惩罚事关国家稳固、人民生命和财产安全的重大犯罪活动上。同时，我们如果对于社会危害较轻的公民不予认定犯罪，而只作一般违法处理，这既有利于教育公民，也可以减少公民对国家的抗力，从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力。 2. 虽然外国鲜有类似非犯罪化的“但书”规定，但是世界各国大量非刑罚化的司法原则和法律规定了较多的免责辩护事由中，包含了类似规则。 非刑罚化运动作为与非犯罪化运动并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一，是目的刑主义刑法思想对报应刑主义思想论战的产物。在目的刑理论的倡导下，在反省以剥夺自由刑为中心的传统刑罚体系缺陷的基础上，各国刑法不同程度地规范了犯罪的非刑罚化处理的措施，从而大大限制了法定刑罚圈的范围（梁根林《非刑罚化—当代刑法改革的主题》）。主要方式和途径有：①通过规定免除刑罚处罚的情节，缩小刑罚的适用范围。如《法国刑法典》第132-58规定：“在轻罪方面，或者除第132-63条及第132-65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”②通过非刑事制裁措施替代刑罚的适用。如美国、比利时等国实施的考察监督、暂缓起诉制度，检察官认为可以暂缓起诉的，可以决定暂时不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可决定不予起诉。从而限制了刑罚的适用范围。③通过保安处分弥补刑罚功能之不足，限制刑罚的适用范围。如采取解散法人、封锁营业场所、没收违禁品、限制自由等非刑罚处分措施。 在西方一些国家的刑事司法原则中，对于“警察圈套”、因激愤杀人的“误杀”，以及一些排除法则的情况，都规定可以作为免责辩护的事由。笔者认为，这些也是非犯罪化的一种表现。客观上，同样的犯罪事实，并规定了类似的刑法设置，由于对追求法律真实要求的程度不同，在这些国家司法机关对行为人判决有罪并处以刑罚的比例，一般还要小于我国，通过严格司法程序实现了非犯罪化。 3. 我国刑法对非犯罪化和非刑罚化作了明确区分。 “情节显著轻微”是指行为人的行为有一定的社会危害性，因还没有达到严重程度而不构成犯罪的情节。虽然这种行为表面上可能符合刑法分则某一条文的规定，但因其社会危害性不大，实际上并不构成该条文所规定的犯罪，规定作非犯罪化处理。刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这里的“情节轻微”的行为是构成犯罪的，但是不予刑事处罚，是非刑罚化的规定。刑法第十三条“但书”中规定的“情节显著轻微”，是“不认为是犯罪”的。可见，我国刑法在两不同情节之间规定有质的区别。这种立法设计，与我国对犯罪认识习惯有关。我国虽然认可罪犯是可以改造的，但是在公务员、律师等很多职业人员聘用选拔中，往往把有刑事违法纪录的人排除在门外，客观上存在一定的社会歧视和身份的不平等。世界上大多数国家对一个人的品行评价都不包括刑事违法纪录这一“指标”，甚至多次坐牢的人仍可以去竞选总统、首相，区分非犯罪化和非刑罚化在这些国家里没有多大实际意义。而在我国许多法律规范和社会实践中，“刑事污点”对一个人乃至一生都是有严重影响的，往往会对其前程和发展起决定性作用，非犯罪化的“但书”规定的作用就显而易见了。 在我国刑法分则中，很多犯罪以达到具体的犯罪数额和具体的危害程度为构成犯罪的标志。如果犯罪未达到标准，我们认为该行为系“情节显著轻微”。这里应当指出，在刑法分则中没有规定罪量要素的犯罪，并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪。因为刑法总则关于“情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处”的规定，同样也适用于这些犯罪，对这些犯罪同样规定了罪量要素。在个罪规定中没有规定罪量要素就需要直接适用“但书”规定，但这是刑事司法和刑法理论研究的一个难点。如陕西省汉中市两级法院判决的我国首例安乐死案件，1991年4月汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级法院维持了一审判决。刑法所禁止杀人行为都存在“情节显著轻微”不认为是犯罪的情形，何况本案之行为？ 我国刑法“但书”原则下的非犯罪化的有关规定广泛存在于各项立法之中，刑法分则的一半以上条文中直接规定了罪量要素，《治安管理处罚法》将具有社会危害性的许多行为列为调整范围，由于有明确具体的规定，比较容易操作。最高人民法院应当有选择地将各地法院判决的有关案例公布为参考案例。根据分类统计，刑法分则中规定了罪量要素的有以下几类： 1. 以违法行为涉及数额为犯罪成立条件的。如刑法第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪，第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，第一百七十一条规定的出售、购买、运输假币罪等33个罪名。 2. 以情节严重明确为犯罪成立条件的。如刑法第一百三十条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第一百五十八条规定的虚报注册资本罪，第一百五十九条规定的虚假出资、抽逃出资罪等85个罪名。 3. 以特定的情节为犯罪成立条件的。如刑法第一百二十八条第三款规定的非法出租、出借枪支罪的造成严重后果，第一百二十九条规定的丢失枪支不报罪的造成严重后果，第一百四十六条规定的生产、销售不符合安全标准产品罪的造成严重后果等53个罪名。 4. 相关的司法解释关于不做犯罪处理的有：①最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但是情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）全部退赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（5）其他情节轻微、危害不大的。②最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》第三条规定：在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作出全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处等等。 5. 刑法分则个罪规定中没有规定罪量要素，但是可以按照《治安管理处罚法》进行处罚的，应当作非犯罪化处理。 6. 不属于《治安管理处罚法》调整范围，刑法分则个罪规定中也没有规定罪量要素，直接适用刑法总则“但书”规定的。本案本应当属于一例。再比如1986年发生在陕西省汉中市的我国首例安乐死案件的无罪判决等。
刑法第十三条“但书”应用一例——刘文梁等七人共同抢劫案
案情传真： 被告人刘文梁，男，20岁，北京市海淀区微微大厦职工。 被告人杨一柳，男，18岁，技术学校学生。 被告人牛海涛，男，20岁，无业。 被告人杨义，男，21岁，无业。 被告人杨强，男，17岁，技术学校学生。 被告人王琪翔，男，17岁，技术学校学生。 被告人周英俊，男，18岁，星星商厦售货员。 七名被告人均因涉嫌抢劫于1998年12月26日被区公安分局刑事拘留，刘文梁、杨一柳、牛海涛、王琪祥四人于1999年1月20日被逮捕。杨义、杨强、周英俊于1999年1月18日被取保候审。 刘文梁与牛海涛、杨强、周英俊在体校学习摔跤时相识，常在一起玩，关系较好。杨义与刘文梁系中技同学。杨一柳与杨强、王琪翔系同学关系。王琪翔与牛海涛、周英俊、杨义以前并不认识。 1998年12月25日圣诞夜晚上8时许，刘文梁、杨一柳、周英俊、杨强、杨义等五人在北京市石景山区山姆迪厅跳舞时，分别与牛海涛和王琪翔相遇。大家在迪厅玩到12点多钟出来，余兴未尽，于是共同决定去石景山区八角“白金伦”滑冰场滑冰。由于滑冰场已经关门，都感到有一些扫兴。因为已过了午夜零时，大多数道路已经没有运营的公交车了，七个人一边顺着“八角西路”溜达着回家，一边很有兴致海阔天空地神侃。后刘文梁、杨一柳提议抢点钱，好一同去看电影或者去打台球，其他五人均表示同意。 杨一柳提出到“阜石路”抢劫，并将随身携带的水果刀一把交给刘文梁备用。后七人步行至“阜石路杨庄路口”，伺机抢劫时未遇到合适抢劫对象。又步行至区“西黄村三角地”附近，当一名男青年经过时，刘文梁上前拦截并挟持该青年至三角地假山处，另六人跟随其后。刘文梁向男青年索要钱财，该青年自称是军人没钱，并将自己的钱包、士兵证拿出来给七被告人看。见钱包内确实没钱，刘文梁等令男青年陪七被告人抽烟、聊天。 当事主张松涛途经此处时，杨一柳和杨义、周英俊看守男青年。刘文梁在前，牛海涛、杨强、王琪翔随后，当刘文梁抓住张松涛袖子欲拦截张时，张松涛挣脱并挥拳击打刘文梁，被刘文梁躲过，张借机跑离现场，牛海涛用石块砸向张松涛，未能击中。 后张松涛报警，七被告人随即被抓获。 案发时，七名被告人中年龄最大的20岁，杨一柳、杨强、王琪翔、周英俊四人均不满18周岁，是未成年人。 检察院认为刘文梁等七名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，向法院提起公诉。 1999年8月31日，区法院作出一审判决，判被告人刘文梁犯抢劫罪，处有期徒刑五年，罚金人民币三千元。其他被告人以相同罪名被判处三年至一年不等刑期和罚金，杨义、杨强、王琪翔、周英俊被宣布缓行。 刘文梁、杨一柳、牛海涛被判处实刑的三名被告人不服一审判决，向中级人民法院提出上诉。 刑法第十三条“但书”规定是我国刑法史上的创举，在本案辩护中的运用虽然未被采纳，但是对于研究“但书”如何具体适用，推进社会和谐进程等，本案都具有一定参考价值。 辩护纪实： 我接受上诉人（一审被告人）刘文梁父母的委托，并征得上诉人刘文梁同意后担任其二审辩护人的。刘文梁在一审时没有聘请辩护律师，也没有在法庭上为自己做任何辩护。从上诉人刘文梁的供述和一审的庭审笔录看，在案件侦查、起诉和审理过程中，刘文梁都是积极配合，认罪悔罪的。 由于有未成年人犯罪，区人民法院一审经过不公开审理，以刘文梁等七名被告人犯抢劫罪，判处刘文梁有期徒刑五年，杨一柳有期徒刑三年，牛海涛有期徒刑一年半，其他四名被告人均被判处缓刑。刘文梁等三名被判处实刑的被告人提出了上诉，四名被判处缓刑的被告人没有上诉，这种被告人对上诉权的处分是比较常见的。 通过阅卷和会见刘文梁，我发现该抢劫案有以下一些特点： 1. 临时起意，作案目的性不明确。七被告人是在石景山区“白金轮”滑冰场关门，扫兴而归的路上，突然有人提议“抢劫”后，大家响应或者默认的。对于抢劫的目的，刘文梁供述：“去玩”，牛海涛供述：“他们拉我去，我也没想什么，稀里糊涂地就去了”，杨一柳供述：“没想干什么，我们身上有钱。抢钱挺好玩的，因人挺多的，挺厉害的！”杨强供述：“看电视上劫钱好玩就想试一下”，王琪翔供述：“好玩”，杨义供述：“劫点钱，玩玩去”，周英俊供述：“吃饭、打台球。”本案被告人多为独生子，家庭经济条件尚可，平时经济上很少受到控制。 2. 两起抢劫中，被害人都没有受到实际损害。刘文梁等先后抢了两个人，一分钱都未能到手。第一个被害人由于身上没钱又是当兵的，被留下来陪“吸烟”“聊天”。第二个被害人更是没有让被告人们得手，甚至抽手还击，差一点打了上诉人刘文梁一拳。两被害人都没有因为被告人人多、威力大而受到任何伤害，被害人张松涛身上还带有大量现金、银行存折、手机、BP机等，价值一万六千余元人民币，分文未少。 3. 时间短。本案从起意、预谋、实施抢劫到刘文梁等七名被告人全部被巡警抓获，只经过了半个小时时间。 4. 从两名被害人的行为看，刘文梁等被告人的危害性是极其有限的。第一个被害人并没有因“被抢劫”而报案，当晚七名被告人在作案后至被抓前的十多分钟时间，两次遇到了巡逻的警车，第一被害人也是步行回部队营区，也很有可能遇到过警车，他既没有拦截警车报警、寻求保护，也没有利用路边公用电话进行报警，回部队后也没有任何反应。第二个被害人张松涛在距离本案中的四名被告人只有二十米左右的地方“停下来（从容地）用手机报警”；同时嘴里还不干不净地“训斥”着刘文梁等被告人；后又想到刚才在路上看到过警车，故又拦了一辆“面的”去找民警报了案……。从两名被害人的行为看，共同印证了被害人没有把七名被告人的行为当作是严重的抢劫犯罪，是乎把七名被告人的行为看成是一场恶作剧。 二审同样不公开开庭审理了本案，虽然所有的被告人及辩护人都到庭参加了审理，但是开庭时间并不长。各被告人及辩护人对一审判决认定的有关证据和事实经过基本不持异议，主要争议是法律的适用上，法庭调查时间很短。检察机关没有派检察员出庭，所以法庭上不存在控辩双方的辩论，主要是上诉人、被告人和辩护人回答法官的提问，以及各自发表上诉意见和辩护意见。上诉人杨一柳及辩护人的辩护意见是应当减轻处罚；上诉人牛海涛认为自己应当被判处缓刑；被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊都表示接受一审的判决。所以庭审时间主要被法官的提问和我发表意见给占用了。 一审审理中，大部分被告人及辩护人做的是从轻或者减轻处罚的辩护，基本是请求法庭判处被告人缓刑。被告人杨强的辩护人和被告人王琪翔的辩护人都以被告人的行为是寻衅滋事而不构成抢劫，做了改变定性的辩护。 从本案被告人在共同犯罪中侵犯他人财产权利的故意内容上看，在主观上并不完全符合抢劫罪的犯罪故意，“抢劫”又是未遂，通过对七名被告人犯罪行为分析，认为是寻衅滋事是有一定道理的。但是，在“寻衅滋事”过程中，七名被告人只有强拿硬要单一的寻衅滋事犯罪行为表现，“陪吸烟”、“陪聊天”等都没有寻衅滋事的行为特征。所以，我认为刘文梁等被告人是情节显著轻微的抢劫行为，故根据《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”规定，为上诉人刘文梁做了无罪辩护。 很多人认为抢劫是重罪罪名，不能适用“但书”规定。由于当年受理本案时，我收集资料的渠道有限，没有能够找到类似的判例。几年后我才发现了一个很有说服力的案例：1986年发生在陕西省汉中市的我国首例安乐死案件。1991年4月汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被提起公诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级法院维持了一审判决。故意杀人行为都有认定“情节显著轻微”不作为犯罪处理的判例，对照本案的客观事实，说明我的辩护方向和思路是完全正确的。 终审法院针对我的无罪辩护，判决认为：“刘文梁提议抢劫，在抢劫犯罪过程中，两次拦截、挟持事主，因意志以外的原因抢劫未遂，其行为不符合我国《刑法》第十三条的规定，故其辩护意见不能成立。”终审判决没有正面阐明本案社会危害的程度是否符合“但书”规定，说理很不充分，难以服人，判决结果是值得商榷的。 司法文书： 1. 一审判决摘要。 本院认为：被告人刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊无视国法，结伙采用暴力、胁迫手段，拦路抢劫公民个人财物，七被告人的行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。被告人刘文梁提议抢劫，两次抢劫过程中拦截、挟持事主，起主要作用，系主犯。被告人杨一柳提议抢劫，提供作案工具，选择作案地点，起主要作用，系主犯。被告人牛海涛在抢劫过程中积极主动，抢劫事主张松涛时，持石块对事主采用暴力，因其精神发育迟滞，辨认能力不完全，应系从犯。被告人杨强、王琪翔积极参与抢劫，起次要作用，系从犯。被告人杨义、周英俊在抢劫过程中起辅助作用，系从犯。被告人刘文梁二次抢劫均未遂，归案后如实供述抢劫事实，系坦白，应依法从轻处罚。被告人杨一柳犯罪时未成年，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实，系坦白，应依法从轻处罚。被告人牛海涛系限制刑事责任能力，系从犯，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实系坦白，应依法减轻处罚。被告人杨义在抢劫过程中起辅助作用，系从犯，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实系坦白，应依法减轻处罚。被告人杨强、王琪翔、周英俊犯罪时未成年，系从犯，二次抢劫均系未遂，归案后如实供述抢劫事实系坦白，应依法减轻处罚。为贯彻“教育、感化、挽救”方针，庭审中已对被告人杨一柳、杨强、王琪翔、周英俊进行法庭教育，现四被告人确有悔罪表现。本案犯罪情节轻微，未给事主造成损失，被告人杨强、王琪翔所在学校愿承担帮教责任，二人也继续在校就读，应本着惩罚与教育相结合的原则，对二被告人适用缓刑。被告人杨义、周英俊系从犯，无前科，在抢劫过程中仅起辅助作用，现确有悔罪表现，亦应适用缓刑。区人民检察院指控被告人刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊犯抢劫罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。杨一柳的辩护人康辉关于本案主观恶性小，情节轻微，没有造成经济损失，杨一柳此次初犯、偶犯，认罪、悔罪，抢劫未遂，犯罪时未成年的辩护意见，本院予以采纳。关于归案后坦白抢劫第一名被害人事实，属自首的辩护意见，与法律规定的自首条件不符，本院不予采纳。关于辩护人建议对杨一柳适用缓刑的意见，本院认为杨一柳不符合缓刑条件，本院不予采纳。被告人牛海涛的辩护人那硕颖关于本案主观恶性小，社会危害不大，牛海涛为限制刑事责任能力人，对行为后果判断不清，不应是主犯的辩护意见，本院予以采纳。关于抓获后主动供述抢劫过程，系自首的辩护意见，与法律规定的自首条件不符，本院不予采纳。关于检举高某某抢劫行为，属立功的辩护意见，现未经查证，不属立功，本院不予采纳。关于请求对牛海涛适用缓刑的辩护意见，本院认为牛海涛不符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。被告人杨强的辩护人李秀珍关于杨强系从犯，犯罪时未成年，出于好奇走上犯罪道路属偶犯，认罪态度好，应对杨强适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。关于杨强的行为属寻衅滋事罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人王琪翔的辩护人关于王琪翔犯罪时未成年，系从犯，主动坦白抢劫第一名被害人事实，认罪态度好，应适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。关于抢劫没有采用暴力手段，出于好奇追求精神刺激犯罪，其行为应属寻衅滋事罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人周英俊的辩护人周开铭关于本案情节轻微，周英俊犯罪时未成年，系从犯，认罪态度好，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对被告人刘文梁依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条，对被告人杨一柳依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条，对被告人牛海涛依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第十八条第三款、第五十二条、第五十三条，对被告人杨义依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条，对被告人杨强、王琪翔、周英俊依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第十七条第一款、第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第二款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人刘文梁犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三千元。 二、被告人杨一柳犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元。 三、被告人牛海涛犯抢劫罪，判处有期刑一年零六个月，罚金人民币一千元。 四、被告人杨义犯抢劫罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，罚金人民币一千元。 五、被告人杨强犯抢劫罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元。 六、被告人王琪翔犯抢劫罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元。 七、被告人周英俊犯抢劫罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元。 2. 二审辩护词。审判长、审判员： 我依法担任本案上诉人刘文梁的二审辩护人参加本案的诉讼活动。开庭前我认真地查阅了本案的卷宗材料，会见了上诉人刘文梁，进行了一些走访调查。今天又参加了法庭调查。至此，我对本案的事实有了充分的了解。本辩护人认为，上诉人刘文梁虽然具有抢劫行为，但是情节显著轻微，社会危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的“但书”规定，不构成抢劫罪。 一、上诉人刘文梁等人行为社会危害的轻微程度符合“但书”规定 《中华人民共和国刑法》第十三条规定中的“情节显著轻微”，主要是指社会危害性较小，给国家、集体和人民群众利益造成损失很小的情况，如盗窃数额不够较大又无其他严重情节，只造成他人轻微伤害等。 首先，在本案中，虽然先后有两起抢劫行为，但是刘文梁等七名被告人没有抢到一分钱。 其次，与第一起抢劫被害人“抽烟聊天，友好分手”；第二个被害人张松涛在距离本案中的四名被告人只有二十米左右的地方“停下来（从容地）用手机报警”（见在案发一小时询问张松涛的《询问笔录》卷中笔录第92页，被害人张松涛证实：“我用胳膊挡了一下，使劲挣脱开，向苹果园方向跑了二三十米，我停下来用手机报警……”。同时，有被告人向前追了五、六米。），嘴里还不干不净地“训斥”着刘文梁等被告人，后又想起来刚才在路上看到过路边停有警车，故又拦了一辆“面的”（当年的一种出租车）去找民警报了案……。这些情节，与面对抢劫凶犯，被害人情急之下随机拦车仓皇逃离现场，在确定自己没有现实危险之后再拨打110报警，或者再去找警察报案是有明显区别的，证明被害人张松涛实际上并没有意识到正在发生“严重危害社会”的抢劫。本辩护人认为，上诉人的这些行为及其造成的后果在总体上比《法律释义全书》等著作中罗列的刑法第十三条中“盗窃的数额不够较大”（指不超过五、六百元），或者“造成他人轻微伤害”等等情节的程度还要轻一些，社会危害性是极其有限的。 第三，被害人在被抢后的从容行为也能证明情节是轻微的。被害人张松涛当时身上带有现金、活期存折、手机、BP机等，价值一万六千余元。我国刑法一直将抢劫罪列为侵犯财产罪中性质最为严重、危害最大的犯罪，列在侵犯财产罪一章的第一条，规定了最为严厉的刑罚。客观上，一个个抢劫案例总是令人毛骨悚然。如前几天北京刚刚发生的东北一男子持刀抢劫100多元钱后，将被害人凶残杀害（已告破）等等。45岁的张松涛（其年龄接近7名被告人平均年龄的3倍）如果真的认为刘文梁等七名被告人是抢劫凶犯，而自己身带“巨财”、人单势孤、半夜三更、偏僻路段，无论是为了保财，还是为了保命，他都会首先选择逃到安全地带。可是从刚刚进行的法庭调查清楚表明，张松涛在不知对方究竟有多少人的情况下，从容地在距离仅20米的地方打电话报警，后又思考如何报案，然后才打出租车离开等等。可见，张松涛并不认为上诉人刘文梁等是在抢劫罪犯，证明上诉人的行为是克制的。这一点与他报警也并不矛盾，因为对于任何违反治安的行为，张松涛都有权进行制止和报告警察。再回头看看本案中较张松涛受害程度还深的第一位不知姓名的被害人：被他人踢了一脚，被迫拿出钱包并翻兜给被告们看，被强行留下等，可见受害程度较张松涛要深得多。该被害人与被告人们聊天，接触时间较长，若出来指认犯罪嫌疑人很具有优势，加上他是现役军人，警惕性、正义感和觉悟都应该相对较强。可是事后他并没有报案，至今法庭也不知此人姓氏名谁。由此可以推测，他虽然被列为本案的被害人之一，但他本人同样并不认为刘文梁等七名被告人是在进行抢劫犯罪活动。这是本案一个值得特别关注的基本事实。 这些事实可以充分证明本案的情节属于显著轻微，危害不大，七名被告人的行为不构成犯罪。杨敦先教授在《中国刑法论》一书中对划清抢劫罪与非罪的界限时强调：“那种认为在立法上对抢劫罪没有数额和情节的限制性规定，因而凡是抢劫行为都构成抢劫罪的观点是不正确的”（P402）。 二、上诉人刘文梁的行为不构成抢劫罪 1．主观上，上诉人刘文梁等人的行为目的是复杂的。在一审法庭上回答公诉人关于自己的行为动机时，上诉人刘文梁陈述是：“去玩”；上诉人杨一柳认为：“抢钱挺好玩的，因人挺多的，挺厉害的”；被告人杨强说：“挺好玩的，觉得像电视里面（一样）”……等等。公诉人在发表公诉词时也认为：“七被告人一时由于好奇，造成今天这种情况”，本辩护人完全认同公诉人对被告人犯罪动机的此种认识。所以说在主观上，刘文梁等七名被告人与构成抢劫罪的“非法占有公私财物为目的”的思想动机是有区别的。正是由于此原因，事发后，上诉人刘文梁等人虽然意识到自己的行为违法，但没有想到这样做是犯罪，会被判处刑罚，所以并没有积极逃避。这才有：在20多分钟后，在没有多远的路边，被经过的第三辆警车“抓获”。 2．在客观上，上诉人刘文梁的行为是受到克制的。刘文梁供述：“我迎着他（被害人张松涛）过去，想楼他肩膀，那个人用左手挡了一下，用右手打了我一拳，被我躲开了。那个人就顺着马路往南跑，我也没追。”被害人张松涛对上诉人刘文梁先是“你拉我一下，我敢还你一拳”，然后面对多次拿到北京市摔跤冠军，短跑速度优秀的刘文梁，在带有挑战性的距离上（二、三十米）打电话，打出租车。也就是说，上诉人刘文梁若真想抢劫刘松涛这位“财主”（如果真正打劫，被害人亮出的手机就值得一劫），是完全能追上，并完全可以独自就能控制被害人的，何况当时共有七名“抢劫犯”。事实上，上诉人刘文梁并没有这样做，还有效地劝阻了其他被告人不要追了。根据“行为和主观心理状态一致性”的犯罪构成理论，还可以反过来再次推断出上诉人刘文梁不具有抢劫罪的主观恶性。 3．上诉人刘文梁家庭收入状况较好，除刘文梁自己有固定收入以外，其他3位家庭成员的月收入在3800元左右。经调查了解，刘文梁在花钱方面一直没有受到多少限制，且无任何不良嗜好，所以不存在通过犯罪手段抢劫他人钱财的原因。 三、上诉人刘文梁受到过良好的教育，没有前科劣迹。本案至此，已使刘文梁受到极大教育 刘文梁自幼读书，学习成绩一直优良。尤其是在体育方面的成绩，多次荣获青少年摔跤锦标赛冠军。由于成绩突出，又能团结同学，一直担任学生干部，任过队长、班长等职。案发后，上诉人刘文梁对其抢劫行为供认不讳，深刻反省，对其一时糊涂做出错误的行为后悔不已。 上诉人刘文梁已被监禁近9个月的时间，已使其受到了极大教育。原学校在得知其受到“抢劫罪”指控时，了解刘文梁的老师和同学们都大为震惊，校方还为其表现出具了书面证明，要求法院据此给其一次改过和为社会服务的机会。单位也表示愿意接受其回单位工作，监督其改过自新。 根据刑法第十三条“但书”规定的立法本意，并非具有社会危害性的行为都是犯罪，只有那些社会危害达到一定程度的行为才成为犯罪。为了准确惩罚犯罪，保障无罪的人免受刑事追究，并考虑到刑事责任对本案七位青少年成长的不利影响，以及上述各理由，希望合议庭合议时充分考虑本辩护人的辩护意见，根据上诉人行为的社会危害性极其有限的特点，依法改判上诉人刘文梁尚不构成犯罪。 3. 终审裁定摘要。 经本院审理查明的刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊犯抢劫罪的事实及证据与原判决认定的一致。 本院认为，上诉人刘文梁、杨一柳、牛海涛、原审被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊以非法占有为目的，结伙使用暴力、胁迫手段，拦路抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪，应依法予以惩处。上诉人刘文梁、杨一柳在犯罪过程中起主要作用，系主犯。牛海涛虽积极主动参与犯罪，但因其精神发育迟滞，辨认能力不完全，系限制刑事责任能力，应系从犯。原审被告人杨强、王琪翔、杨义、周英俊在犯罪过程中起次要及辅助作用，系从犯。七原审被告人的抢劫行为均系未遂，在被抓捕后，均能如实坦白交待犯罪事实，且原审被告人杨一柳、杨强、王琪翔、周英俊犯罪时未满18周岁，根据上述依法从重、从轻、减轻情节，对被告人刘文梁、杨一柳依法从轻处罚，对被告人牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊依法减轻处罚，鉴于原审被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊具备缓刑条件，可对其适用缓刑。刘文梁上诉所提原判量刑过重，其辩护人认为刘文梁犯罪情节显著轻微，应适用我国《刑法》第十三条，无罪释放，经查，刘文梁提议抢劫，在抢劫犯罪过程中，两次拦截、挟持事主，因意志以外的原因抢劫未遂，其行为不符合我国《刑法》第十三条的规定，故其辩护意见不能成立。刘文梁的上诉理由，原审人民法院在量刑时已予以充分考虑，在二审审理期间，未提出对其可依法从轻、减轻处罚的证据，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。杨一柳上诉所提原判量刑过重，其辩护人的辩护意见是，原判对杨一柳量刑过重，二次抢劫过程中，起次要作用，情节轻微，望二审法院改判其缓刑。经查，杨一柳在犯罪过程中，首先提议，并提供作案工具、作案地点，起主要作用，故辩护人所提的辩护意见不能成立，鉴于其犯罪中较刘文梁的犯罪情节不同，故对其已予以从轻处罚。上诉要求予以减轻处罚，事实及法律依据不足，原判对其量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人牛海涛上诉所提要求改判其缓刑的理由，经查，原审人民法院根据牛海涛的犯罪行为，依法应从轻、减轻的情节，考虑其识别是非的能力、文化水平、精神发育迟滞的程度、家庭环境，未对其适用缓刑，于法有据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨义、杨强、王琪翔、周英俊及杨强、王琪翔的法定代理人兼辩护人均表示接受一审判决。经调查，上诉人杨一柳、原审被告人杨强、王琪翔、周英俊自幼上学，均有良好的家庭环境，案发前，都有学校或单位就学，就业，但却不珍惜所拥有的良好家庭、就学、就业的环境，法制观念淡薄，受不良影响，结伙实施犯罪行为，触犯了法律。经法庭教育，七原审被告人对自己的行为有了明确的认识，表示今后一定吸取教训，好好改造，争取做对社会有用的人。原审人民法院根据刘文梁、杨一柳、牛海涛、杨义、杨强、王琪翔、周英俊的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度所作的判决，事实清楚、证据充分，定罪、适用法律正确，量刑及并处罚金的数额均适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，裁定如下: 驳回上诉人刘文梁、杨一柳、牛海涛的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 法律要点： 刑法第十三条“但书”的理解与适用 在大陆法系国家，刑法通行采用的是“立法定性，司法定量”方法，是根据行为性质来区分罪与非罪界限的。任何犯罪都表现为一种行为，这种行为具有特定的性质，是否属于刑法规定的某种犯罪，就是看其行为是否符合该罪罪状之要求。我国对犯罪成立条件的设置不同于大陆法系国家，明确地把定量因素引进犯罪的一般概念中，是通过“立法定性限制加定量要求”的模式来严格控制法定犯罪圈的，在世界刑事立法史上是创新之举。 1979年刑法的第十条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国刑法理论界常称之为“但书”规定。1997年刑法修改前，人们基本一致地认为，“但书”是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，它从什么情况下不认为是犯罪的角度，来补充说明什么是犯罪，它将犯罪与普通违法行为、显著轻微的刑事违法行为区别对待，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。1997年新修订的刑法第十三条，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定。但是，随着1997年刑法中罪刑法定原则的确立，犯罪概念中的“但书”一度成为备受关注的一个争议问题。有人提出，应该删除犯罪概念中的“但书”规定。同时鉴于司法实践中各地司法机关对“但书”规定运用的差别很大，进一步研究“但书”的价值和适用就很有必要了。 持否定态度的主要观点有： 1. “但书”规定与罪刑法定原则不一致。罪刑法定原则要求刑法对每个罪构成的规定都要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相矛盾。 2. “但书”规定在实践中有可能侵犯立法权。判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。 3. “但书”规定也可能影响执法的严格性。显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。导致一些地方可能表现出有罪不罚，而另一些地方表现出对不应当构成犯罪的人定罪处罚，等等。 现在越来越多的人持肯定的态度，认为“但书”规定是必要的，也符合当代世界非犯罪化和非刑罚化的刑法改革潮流的，尤其符合目前贯彻宽严相济的刑事司法原则，应该保留，其主要理由有： 1. 是刑法谦抑原则的具体体现，适应了构成犯罪定量的模式，是实现非犯罪化的重要途径。 陈兴良教授认为，“刑法的价值主要有三个方面，即公正性、谦抑性和人道性。”刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当严格收缩刑法干预范围，即法定犯罪圈，力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罚（广泛适用刑罚替代措施），以获取最大的社会效益，达到有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑原则首先要求立法机关应该科学界定犯罪的范围，限制刑法对社会生活的干预。 根据我国刑法第十三条规定，犯罪的三个基本特征是社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性。但是，无论社会危害性、刑事违法性还是应受刑罚性都只是定性的分析，虽然在解释刑事违法性或应受刑罚性时，也常附有类似行为的社会危害性达到了某种严重程度这样的表述，但任何一个特征本身都没有标明定量因素，显然忽略了其中但书的内容。而刑法第十三条中的“但书”从什么情况下不认为是犯罪的角度补充说明了犯罪的定义，是我国刑事立法中犯罪定义的组成部分，对犯罪的界定实现了定量的限制。 2005年8月28日通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”新法的本条规定，明确了治安管理处罚的对象也同样是具有社会危害性的行为，在《治安管理处罚法》规定的各项行为中，许多只是由于危害程度的不同，从而不构成犯罪。治安管理处罚法的进一步明确规定与刑法中“但书”规定相吻合，告诉我们并非具有社会危害性的行为都是犯罪，只有那些社会危害达到一定程度的行为才成为犯罪。所以，“但书”规定和刑法分则中各罪的数量、情节严重以及其他特定情节要件，就将一般违法行为与刑事犯罪相区分开来。这样就使我国的犯罪范围划定在一个较小的范围内，刑法的实际犯罪圈要远远小于外国刑法，我国在非犯罪化改革方面是走在世界前列的。“但书”规定的立法设计可以使我国刑事司法机关集中刑事资源打击惩罚事关国家稳固、人民生命和财产安全的重大犯罪活动上。同时，我们如果对于社会危害较轻的公民不予认定犯罪，而只作一般违法处理，这既有利于教育公民，也可以减少公民对国家的抗力，从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力。 2. 虽然外国鲜有类似非犯罪化的“但书”规定，但是世界各国大量非刑罚化的司法原则和法律规定了较多的免责辩护事由中，包含了类似规则。 非刑罚化运动作为与非犯罪化运动并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一，是目的刑主义刑法思想对报应刑主义思想论战的产物。在目的刑理论的倡导下，在反省以剥夺自由刑为中心的传统刑罚体系缺陷的基础上，各国刑法不同程度地规范了犯罪的非刑罚化处理的措施，从而大大限制了法定刑罚圈的范围（梁根林《非刑罚化—当代刑法改革的主题》）。主要方式和途径有：①通过规定免除刑罚处罚的情节，缩小刑罚的适用范围。如《法国刑法典》第132-58规定：“在轻罪方面，或者除第132-63条及第132-65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”②通过非刑事制裁措施替代刑罚的适用。如美国、比利时等国实施的考察监督、暂缓起诉制度，检察官认为可以暂缓起诉的，可以决定暂时不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可决定不予起诉。从而限制了刑罚的适用范围。③通过保安处分弥补刑罚功能之不足，限制刑罚的适用范围。如采取解散法人、封锁营业场所、没收违禁品、限制自由等非刑罚处分措施。 在西方一些国家的刑事司法原则中，对于“警察圈套”、因激愤杀人的“误杀”，以及一些排除法则的情况，都规定可以作为免责辩护的事由。笔者认为，这些也是非犯罪化的一种表现。客观上，同样的犯罪事实，并规定了类似的刑法设置，由于对追求法律真实要求的程度不同，在这些国家司法机关对行为人判决有罪并处以刑罚的比例，一般还要小于我国，通过严格司法程序实现了非犯罪化。 3. 我国刑法对非犯罪化和非刑罚化作了明确区分。 “情节显著轻微”是指行为人的行为有一定的社会危害性，因还没有达到严重程度而不构成犯罪的情节。虽然这种行为表面上可能符合刑法分则某一条文的规定，但因其社会危害性不大，实际上并不构成该条文所规定的犯罪，规定作非犯罪化处理。刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这里的“情节轻微”的行为是构成犯罪的，但是不予刑事处罚，是非刑罚化的规定。刑法第十三条“但书”中规定的“情节显著轻微”，是“不认为是犯罪”的。可见，我国刑法在两不同情节之间规定有质的区别。这种立法设计，与我国对犯罪认识习惯有关。我国虽然认可罪犯是可以改造的，但是在公务员、律师等很多职业人员聘用选拔中，往往把有刑事违法纪录的人排除在门外，客观上存在一定的社会歧视和身份的不平等。世界上大多数国家对一个人的品行评价都不包括刑事违法纪录这一“指标”，甚至多次坐牢的人仍可以去竞选总统、首相，区分非犯罪化和非刑罚化在这些国家里没有多大实际意义。而在我国许多法律规范和社会实践中，“刑事污点”对一个人乃至一生都是有严重影响的，往往会对其前程和发展起决定性作用，非犯罪化的“但书”规定的作用就显而易见了。 在我国刑法分则中，很多犯罪以达到具体的犯罪数额和具体的危害程度为构成犯罪的标志。如果犯罪未达到标准，我们认为该行为系“情节显著轻微”。这里应当指出，在刑法分则中没有规定罪量要素的犯罪，并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪。因为刑法总则关于“情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处”的规定，同样也适用于这些犯罪，对这些犯罪同样规定了罪量要素。在个罪规定中没有规定罪量要素就需要直接适用“但书”规定，但这是刑事司法和刑法理论研究的一个难点。如陕西省汉中市两级法院判决的我国首例安乐死案件，1991年4月汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级法院维持了一审判决。刑法所禁止杀人行为都存在“情节显著轻微”不认为是犯罪的情形，何况本案之行为？ 我国刑法“但书”原则下的非犯罪化的有关规定广泛存在于各项立法之中，刑法分则的一半以上条文中直接规定了罪量要素，《治安管理处罚法》将具有社会危害性的许多行为列为调整范围，由于有明确具体的规定，比较容易操作。最高人民法院应当有选择地将各地法院判决的有关案例公布为参考案例。根据分类统计，刑法分则中规定了罪量要素的有以下几类： 1. 以违法行为涉及数额为犯罪成立条件的。如刑法第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪，第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，第一百七十一条规定的出售、购买、运输假币罪等33个罪名。 2. 以情节严重明确为犯罪成立条件的。如刑法第一百三十条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第一百五十八条规定的虚报注册资本罪，第一百五十九条规定的虚假出资、抽逃出资罪等85个罪名。 3. 以特定的情节为犯罪成立条件的。如刑法第一百二十八条第三款规定的非法出租、出借枪支罪的造成严重后果，第一百二十九条规定的丢失枪支不报罪的造成严重后果，第一百四十六条规定的生产、销售不符合安全标准产品罪的造成严重后果等53个罪名。 4. 相关的司法解释关于不做犯罪处理的有：①最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但是情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）全部退赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（5）其他情节轻微、危害不大的。②最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》第三条规定：在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作出全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处等等。 5. 刑法分则个罪规定中没有规定罪量要素，但是可以按照《治安管理处罚法》进行处罚的，应当作非犯罪化处理。 6. 不属于《治安管理处罚法》调整范围，刑法分则个罪规定中也没有规定罪量要素，直接适用刑法总则“但书”规定的。本案本应当属于一例。再比如1986年发生在陕西省汉中市的我国首例安乐死案件的无罪判决等。