探析反垄断法执法和解制度
摘要：和解制度是反垄断法执行中的重要措施之一，不论对于反垄断执法机构还是被调查企业来说，这一制度都具有非强制性、低成本、高效率的优点，目前大多数国家都已经将其纳入反垄断法中。本文将从和解制度的立法目的出发，通过分析该制度在美国、日本、欧盟等国家和地区的实施情况，对比我国之不足，从而对我国反垄断执法中该制度的完善提出有益的意见，保证市场经济平稳有序地运行。
关键词：反垄断 和解制度 承诺 宽恕制度
作者：邵淑毅，女，武汉大学法学院08级本科生
一直以来，反垄断法都凭借其对市场强有力的调控作用被形象地称为“经济宪法”，而辅佑反垄断法得到良好执行的除了严厉的惩罚措施外，还有包括承诺和宽恕在内的和解制度。和解制度避免了反垄断执法机构与被调查企业之间的诉讼，耗时短、手段温和，一方面通过企业自觉承诺节约了执法成本、提高了执法效率，另一方面通过宽恕制度激励企业主动揭发垄断行为，从而弱化垄断联盟，为维护交易公平安全起到了重要作用。
我国在《反垄断法》第四十五条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十五、二十一条中对承诺制度和宽恕制度做出了规定，但却过于笼统和原则化，在具体的适用与执行中难免困难重重。本文将借鉴美国、欧盟、日本三个国家或地区的和解制度，通过与我国现状的对比分析，为我国反垄断和解制度提供有益的经验和意见。
一． 和解制度的概念和作用
所谓反垄断法的和解制度，是指承诺制度和宽恕制度，即不使用严厉处罚的措施，而是以经营者消除垄断后果和检举垄断联盟为前提，对经营者进行宽恕，减轻或者免除其应当承担的民事或者刑事责任的做法。
承诺制度是指出于避免发生直接冲突和减少执法成本的考虑，由被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该后果的，反垄断执法机构可以决定中止调
查，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查①，并对经营者做出减少或免予处罚的决定。这种经营者与执法机构进行协商保证的做法也被称作“非正式和解制度”或“宽宥协议”。承诺制度在世界各国得到了广泛的认同和应用，这一制度旨在通过经营者主动停止垄断行为并保证消除不良影响，使垄断行为及时停止，从而构建良性竞争的市场。
而宽恕制度指的是，参与联合限制竞争行为的经营者，在该行为尚未被发现之前主动向执法机关报告该行为，或在执法机关进行调查时主动向执法机关报告该行为的具体内容，执法机关可以部分或全部免除该经营者因从事该限制竞争行为所应负的刑事或行政责任②。由于垄断协议往往具有隐蔽性的特征，仅仅依靠反垄断执法机构调查和取证往往事倍功半。宽恕制度能够促使垄断协议的参与者主动坦白并进行揭发，从而起到威慑垄断者、瓦解垄断联盟的重要作用。
承诺和宽恕同为反垄断法和解制度的重要组成部分，虽然偏重不同，但目的都在于通过相对柔和的、非诉讼的手段对竞争市场进行规制，以期节约执法成本，并尽可能地将严厉惩罚给市场带来的损失将至最小。目前大多数国家都将这一制度规定在反垄断法中并积极运用，如在美国司法部反托拉斯局和欧盟竞争总司处理的案件中，绝大多数都是以和解形式结案的。而在1999年轰动一时的“维他命垄断案”③中，正是由于法国Rhone-Poulenc公司的检举，才使得瑞士F.Hoffman-La Roche公司和德国BASF公司相继承认自己的垄断行为，最终使世界多家维他命生产商长达10年的垄断土崩瓦解，不但规范了市场秩序，还对经营者起到了巨大的威慑作用。1998年美国政府诉微软公司垄断案、欧盟委员会诉英特尔公司垄断案也都在经历了漫长的上诉过程之后以和解的方式尘埃落定。
事实上，这种和解制度的产生和兴起与垄断本身的特性密切相关：垄断行为通常由多方秘密进行，调查取证极其繁琐困难。如1969年美国司法部对IBM公司提起的垄断诉讼，耗时长达十三年，动用了超过2亿美元的费用，950位证人，17000个展品④。如此大费周章的做法对于理性的经济人来说无疑过于沉重，而“知错就改”的承诺制度和“将功补过”的宽恕制度恰恰既能够瓦解垄断联盟，又能够实现市场利益最大化。 ①
② 参见《中华人民共和国反垄断法》，第四十五条 王晓晔编：《中华人民共和国反垄断法详解》[M]，北京：知识产权出版社，2008：243． 转引自李凡. “对我国反垄断立法中宽恕政策的分析”[J]．金卡工程经济与法．2011（1）：175
③ 刘连煜．“台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势”[M]，载于《反垄断法比较研究》，北京：人民法院出版社，2006：523-524
④ 陆锡欢．“论反垄断和解中利害关系人的保护”．来源
http://www.qiduojun.com/FX_INDEX/article/2009-10-14/828-1.htm．最后访问时间：2011/4/20
二．
（一） 美国
美国反垄断案件的和解程序包括同意判决和同意命令，其中最常用的是同意判决。在美国司法部对企业提起民事诉讼①之前，反托拉斯局可以与被告企业达成协议，协议约定被告停止垄断行为，而原告停止调查和诉讼，法庭在许可协议后发布“同意判决”，中止审判。该协议除非经当事人及时上诉，否则具有终局的法律效力②。
为了防止在同意判决中损害第三人的利益，美国于1974年颁布《反垄断程序和处罚法》（The Antitrust Procedures and Penalties Act of 1974），规定了同意判决的公示程序：除特殊情形可以缩短期限外，同意判决必须在联邦登记簿上公示60日才能生效。此外，政府还必须出具一份评估声明，对该判决可能带来的竞争效果做出预测，并尽可能地为其他市场主体指出可行的私力救济措施。并且，这种同意判决还应当以不损害社会公共利益为前提③。 除了公示宣告程序之外，美国还建立了第三人即利害关系人参与机制，如果垄断行为涉及第三人的利益的损失，第三人有权知晓协议的全部内容并在协议调解过程中参与协商，其合理的意见应当被法院采纳④。
（二） 欧盟
欧共体委员会对于垄断案件主要有正式作出决定结案和非正式程序结案两种方式，而由于执法人数少、执行难度大等原因，97%以上的案件都不是经正式决定审结⑤，而通常是企业在初查程序阶段就“自动修改了协议或者停止了协议的履行”⑥，保证其行为不再触犯法律。欧盟于2002年参照美国方案修改了自己的宽恕政策，对第一个坦白的企业，不论其有无申请，自动适用宽恕政策。但是对于主动坦白的企业所应当提交的书面证据，欧盟的标准和解制度的国外立法例 ①
② 民事诉讼与刑事诉讼同为美国司法部反垄断的两种重要手段 黄勇．“经营者承诺制度的实施与展望”[J]，载于《中国工商管理研究》，2008（4）：11-14 ③ 焦海涛．“反垄断执法中的和解制度”[J]，载于《经济法研究（第五卷）》，北京：北京大学出版社，2007：180-181 ④ 时建中．《反垄断法：法典释评与学理探源》［M］，北京：中国人民大学出版社，2008：422 ⑤ 王晓晔．《欧共体竞争法》[M]，北京：中国法制出版社，2001：384
⑥ 阮方民．《欧盟竞争法》[M]，北京：中国政法大学出版社，1998：432．转引自焦海涛.“反垄断执法中的和解制度”[J]，载于《经济法研究（第五卷）》，北京：北京大学出版社，2007：182
要高于美国，程序更为复杂①。
对于承诺制度，欧盟没有效仿美国必须将同意判决的申请提交法庭批准才能生效的做法，经营者消除影响、履行义务的承诺无须得到欧洲法院批准，但欧共体委员会应当提供企业能够消除对竞争的影响的充分理由。与此相适应，承诺具有可诉性，如果第三人认为这种承诺有可能或者已经对其利益造成损害，可以直接向法院提起诉讼。与美国第三人参与协议的机制相比，这种做法的可操作性更强，但会给法院带来更大的诉讼压力。
（三） 日本
日本在反垄断执法中采用的是“劝告审决”制度，由公正交易委员会在接到审查报告书和相关证据材料之后，决定是否对垄断行为发出劝告通知。企业在收到劝告通知时应当决定是否听从劝告，一旦应诺，公正交易委员会可以直接做出跟劝告书内容一致的判决，而无须经过审判程序；如果企业不服从劝告，则开始进行审判；如果认定不存在违反事实，但依然存在违反的可能性的时候，通常采取行政警告公示措施，被警告者的姓名、警告内容、采取措施等一般都需要被公示公告。与欧盟相比，日本的反垄断法更温和、更加侧重于“防患于未然”③。
可见，反垄断法的执法和解制度并非一国独有，已经被大多数国家所接受，虽然名称、内容、形式还存在差异，但在严格的处罚程序之外设立这样一种温和而行之有效的和解制度已经成为世界各国反垄断执法当局的共识。伴随着经济全球化的加快和产业组织的不断深化，各国政府和企业之间的联系日益密切，跨国公司商业行为的影响也更广泛。因此，如果严格恪守正式执法，虽然在一定程度上能够对垄断行为给予应有的惩罚，却容易激化公平和市场效率之间的矛盾，抑制市场蓬勃发展，不利于经济的自由流动和进步。而和解制度恰好化解了传统反垄断执法的不足，为市场竞争秩序的构建提供了低成本、高效率、高产出的解决方案。 ②
① 王燕．《论核心卡特尔中的宽恕制度及我国对其规制和完善》［J］．载于《经济与法》，2009
（3）：172-173
② 王炳．“论反垄断接受承诺程序之适用范围限制”［J］．载于《理论界》．2009（6）：87-89
③ 武晋伟．“日本反垄断法及其对中国的借鉴意义”［J］．载于《郑州大学学报（哲学社会科学版）》．2005
（1）：60-63
三． 我国反垄断和解制度的规定及其制度完善
（一） 我国反垄断和解制度的现行规定
我国反垄断法执行中的和解制度集中在《反垄断法》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称“《规定》”）中。
《反垄断法》第四十五条规定了承诺制度，即“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查”、“反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查”。该条还规定了三种应当恢复调查的情形：经营者未履行承诺、作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化、中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。《规定》第十六条进一步明确了中止调查申请书的形式要件和内容要件，第十八条规定经营者应当向工商行政管理机关提交履行承诺进展情况的书面报告。
《反垄断法》在第四十六条中设置了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。《规定》第二十条进一步明确了执法主体即工商行政管理机关，排除了该条对垄断协议组织者的适用，并对“重要证据”做了定义，即“能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据”。
可见，我国已经将反垄断法的和解制度明确规定在立法中，汲取了欧美等发达国家成功经验，并形成了从取证调查、中止事由、恢复调查、责任主体、责任分配在内的较为完整的制度框架。
（二） 我国反垄断和解制度存在的问题
1. 相关规定的模糊性造成执法机关的自由裁量权过大
《反垄断法》第四十五条规定，在“作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化”或“经营者提供不完整或者不真实的信息”时，反垄断执法机构应当恢复调查。但却仅在《规定》第二十条中笼统规定“重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键作用的证据”，并未对关键作用、所依据的事实、事实变化、信息完整度作出解释。这就容
易导致在操作过程中执法机关的自由裁量权扩张，一定程度上增加了宽恕的不确定性，并且导致经营者不能准确把握自身行为的法律后果。而这种模糊性带来的后果就是，经营者实施垄断行为所获得的收益将远远高于他可能承担的风险。而作为理性经济人的企业经营者，难免在高收益与低风险的诱惑下选择继续实施垄断行为。
2. 严厉的惩罚措施和明确的奖励措施的缺位
惩罚措施过于弱化、执法不严厉也是我国和解制度难以取得良好效果的原因之一。首先，在对经营者的罚款数额上，罚款数额过低造成经营者实施垄断行为的收益将远高于他所可能付出的成本代价，使得减轻或者免除处罚的诱惑功能大大减小。其次，缺乏对实施垄断直接责任人的处罚，缺乏刑事惩罚措施。这就使经营者即使被查出实施垄断行为，也无须承担严厉的制裁，如果处罚无关痛痒，那么经营者将从利益最大化的角度出发，选择协同实施垄断而不是冒着失去商业伙伴的风险对垄断者进行检举揭发，因为举报行为对其竞争对手并不会造成实际的严重损害。正如美国《2010年反托拉斯犯罪现状报告》中所言，“阻止和惩罚触犯反托拉斯法活动最好的、最有效的办法是使主要责任人被诉入狱”。而美国司法部反垄断局也认为：“几个月、几十个月甚至十年的监禁对于养尊处优的公司高管来说，那一定是非常高昂的代价①。”
而在奖励措施方面，《反垄断法》和《规定》都仅仅对于举报垄断行为的经营者“可以酌情减轻或者免除处罚”，制度适用上的可预期性差。经营者“自证其罪”，却不能保证自己能够得到应有的保护和鼓励，相反还要冒着继续被处罚和丧失合作伙伴的巨大风险，无疑将使和解制度的施行效果大打折扣。承诺和宽恕都是经营者和反垄断执法机构之间的双方行为，如果经营者单方作出了悔改行为，而政府却不对自身的可置信性作出保证，难免出现经营者出于种种顾虑而放弃使用和解制度的做法。
在惩罚措施不严厉和鼓励措施不明确的情况下，经营者在向反垄断执法机构举报或者承诺之后，竞争对手不会产生严重损失，举报者自己反而有可能继续被处罚甚至丧失多年市场交情。在这样的情况下，非但和解制度的立法目的难于达成， 反垄断法的相关规定也将难于落到实处。
3. 对于第三人权利和社会公共利益的保护的忽视 ①② Status Report：An Overview of Recent Developments In The Antitrust Division’s Criminal Enforcement Program转引自．李昊．“反垄断宽恕制度及其中国化”［J］．载于《研究生法学》．2010（4）：34-38． ② 盛杰民、焦海涛．“反垄断法承诺制度的执行难题与激励”［J］．载于《清华法学》．2009（2）：133-146
和解制度的双方当事人为反垄断执法机构和被调查的经营者，和解协议的达成也是双方意思表示的体现，第三人的意志并不体现其中。而被调查者作为众多市场主体的一员或联盟，对其进行处罚或者宽恕关系到与其有营业联系的第三人的直接或者间接的利益。如果立法没有对第三人的利益保全规定相应的救济途径，将可能有损第三人的期待利益。而我国反垄断法和解制度体系中并没有对第三人的利益作出保全，将使第三人处于利益缺位状态。
而在经济全球化迅速发展的当下，跨国公司遍布世界各地，实力雄厚的大企业之间强强联手形成垄断的现象也屡见不鲜。如果仅仅以经营者自身与反垄断执法机构达成协议就可以使当事人遭受或者免除处罚，难免对整个市场竞争环境有所不公。尤其对于严重涉法案件来说，单纯的补偿性救济无法消除涉案后果①，法院应当对该协议对公众的影响和市场环境造成的影响作出充分的论证和评估，必要时可以采取听证会的方式对是否进入和解程序征求意见，从而保护公共利益。而我国对此并没有作出相应规定，应当在今后的立法中予以改进。
（三） 我国反垄断和解制度的完善
1. 加强立法的明确性
我国和解制度运用的是执法机关决定制度，即反垄断执法机关有权自行决定是否对被调查企业适用和解，并且在责任减免上，也只是规定“酌情减轻或者免除”，无形中扩大了执法机关的自由裁量权，不利于经营者作出理性的市场判断。应当进一步明确该制度减免的方向和范畴，并细化该制度的适用条件。在此，可以效仿美国和欧盟的“自动适用制度”，即在反垄断法中详尽规定该承诺和宽恕制度的适用条件，凡符合这些条件的经营者，无须经过申请和判决，自动适用减免政策。这样既能够减少执法机关审查的工作量，使其能够在大量的反垄断执法案件中集中精力，又能够使经营者及时、准确地对自身的行为作出合理判断。
2. 构建多维度的执法体系
“徒法不足以自行”，和解制度的顺利执行不仅仅需要完善现有的制度，更需要构筑多维度的执法体系。首先，应当适度加重对垄断行为的处罚，并引入刑事责任。和解制度是否能够得到有效的实施主要依赖于经营者被查出的可能性以及被查处后经营者所可能蒙受的损失，缺乏严厉执法只会让经营者倾向于选择钻法律的漏洞。其次，可以引入私人诉讼。面①
②② 王炳．“论反垄断接受承诺程序之适用范围限制”［J］．载于《理论界》．2009（6）：87-89 全淑英．“中国反垄断法上宽恕制度的制度构建”［J］．载于《商场现代化》．2009（3）：27-28
对市场中浩如烟海的众多企业，仅仅依靠反垄断执法机构的查处和企业自行举报显然有些吃力，如果仅仅依靠反垄断执法机构对违法企业提起诉讼，也往往让执法机构有“心有余而力不足”之感。而引入私人诉讼，允许存在利害关系的第三人对垄断企业自行提起诉讼，不但可以减轻执法机关的查处压力，也大大节约了执法机关的诉讼成本。第三，应当强化宣传，营造社会整体配合打击垄断的良好执法环境，公众对于反垄断执法的配合是和解制度顺利实施的关键所在。一方面，我们应当加大对垄断危害性的宣传，尤其在关涉百姓切身利益的生活必需品行业，形成百姓自觉举报、垄断无处藏身的良性市场循环；另一方面，普及宣传反垄断多种执法手段，在全社会形成反垄断、多举报的良好市场风气。
作为反垄断执法手段的一种，和解制度也需要多重制度体系齐心协力，才能共同打击垄断行为，创建竞争有序、蓬勃发展的良性市场。所以，构建多维度的执法体系，加强执法力度，力行严厉执法，才能真正将反垄断执法落到实处。
3. 重视保护第三人利益和社会公共秩序
和解制度的实行应当以维护社会公共利益和第三人的利益为基础，在此，不妨效仿美国作出竞争性评估，对承诺或者宽恕带来的相关市场影响作出预测和报告。报告的内容应当包括：对涉嫌垄断的行为进行陈述；对涉嫌垄断行为的特殊情形，即可以减轻或者免除处罚的情形进行说明；评估其可能对市场竞争带来的预期影响；对涉嫌垄断行为的经营者所存在的潜在私人原告可以得到的救济措施进行阐述①。
在关涉重大公共利益的案件中，还应当根据案件进展情况面向公众举行听证，在充分征求公众意见的基础上，决定是否对涉嫌垄断的企业实施减免责任，对于严重涉法案件、耗费较大程序成本案件等应当慎重适用和解制度，使应当受到严厉处罚的垄断企业受到反垄断法的严格规制，从而构建松弛有度、奖惩有序的市场竞争环境。
四． 结语
而反垄断法律制度的完善，不仅仅依赖规则的进步，还往往借助与执法手段与执法机制的创新。反垄断执法和解制度的实施正是这样一种进步，其对于快速查处垄断案件、抑制垄断行为滋生起着重要的作用。在纷繁复杂的现实经济环境中，有限的法律制度往往难以应对风云变化的市场，而灵活有效的执法手段就愈发显得重要，节约执法成本、以最小的代价① 张乃文、贾婷婷．“卡特尔宽恕制度之比较研究”［J］．载于《高等函授学报（哲学社会科学版）》．2010
（4）：31-33
获得最大的执法收益也应当成为反垄断执法机关的执法理念。我国《反垄断法》中对和解制度的引入，将其作为相对于正式执法程序中的非正式手段加以适用，缓解传统反垄断执法的不足，为节约执法资源、增强执法效果提出了全新的路径。
而面对我国在该制度的规定中依然存在的不尽人意之处，应当在现有立法资源的基础上，通过出台“细则”或者“意见”等方式，使相关规定进一步具有明确性和可预见性。此外，在全社会着力构建多维度、广视角的执法系统，采取多元化的激励措施，对于形成良性市场、构筑坚固的反垄断执法体系也有重要作用，从而使该制度最初的立法目的得以达成。
探析反垄断法执法和解制度
摘要：和解制度是反垄断法执行中的重要措施之一，不论对于反垄断执法机构还是被调查企业来说，这一制度都具有非强制性、低成本、高效率的优点，目前大多数国家都已经将其纳入反垄断法中。本文将从和解制度的立法目的出发，通过分析该制度在美国、日本、欧盟等国家和地区的实施情况，对比我国之不足，从而对我国反垄断执法中该制度的完善提出有益的意见，保证市场经济平稳有序地运行。
关键词：反垄断 和解制度 承诺 宽恕制度
作者：邵淑毅，女，武汉大学法学院08级本科生
一直以来，反垄断法都凭借其对市场强有力的调控作用被形象地称为“经济宪法”，而辅佑反垄断法得到良好执行的除了严厉的惩罚措施外，还有包括承诺和宽恕在内的和解制度。和解制度避免了反垄断执法机构与被调查企业之间的诉讼，耗时短、手段温和，一方面通过企业自觉承诺节约了执法成本、提高了执法效率，另一方面通过宽恕制度激励企业主动揭发垄断行为，从而弱化垄断联盟，为维护交易公平安全起到了重要作用。
我国在《反垄断法》第四十五条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十五、二十一条中对承诺制度和宽恕制度做出了规定，但却过于笼统和原则化，在具体的适用与执行中难免困难重重。本文将借鉴美国、欧盟、日本三个国家或地区的和解制度，通过与我国现状的对比分析，为我国反垄断和解制度提供有益的经验和意见。
一． 和解制度的概念和作用
所谓反垄断法的和解制度，是指承诺制度和宽恕制度，即不使用严厉处罚的措施，而是以经营者消除垄断后果和检举垄断联盟为前提，对经营者进行宽恕，减轻或者免除其应当承担的民事或者刑事责任的做法。
承诺制度是指出于避免发生直接冲突和减少执法成本的考虑，由被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该后果的，反垄断执法机构可以决定中止调
查，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查①，并对经营者做出减少或免予处罚的决定。这种经营者与执法机构进行协商保证的做法也被称作“非正式和解制度”或“宽宥协议”。承诺制度在世界各国得到了广泛的认同和应用，这一制度旨在通过经营者主动停止垄断行为并保证消除不良影响，使垄断行为及时停止，从而构建良性竞争的市场。
而宽恕制度指的是，参与联合限制竞争行为的经营者，在该行为尚未被发现之前主动向执法机关报告该行为，或在执法机关进行调查时主动向执法机关报告该行为的具体内容，执法机关可以部分或全部免除该经营者因从事该限制竞争行为所应负的刑事或行政责任②。由于垄断协议往往具有隐蔽性的特征，仅仅依靠反垄断执法机构调查和取证往往事倍功半。宽恕制度能够促使垄断协议的参与者主动坦白并进行揭发，从而起到威慑垄断者、瓦解垄断联盟的重要作用。
承诺和宽恕同为反垄断法和解制度的重要组成部分，虽然偏重不同，但目的都在于通过相对柔和的、非诉讼的手段对竞争市场进行规制，以期节约执法成本，并尽可能地将严厉惩罚给市场带来的损失将至最小。目前大多数国家都将这一制度规定在反垄断法中并积极运用，如在美国司法部反托拉斯局和欧盟竞争总司处理的案件中，绝大多数都是以和解形式结案的。而在1999年轰动一时的“维他命垄断案”③中，正是由于法国Rhone-Poulenc公司的检举，才使得瑞士F.Hoffman-La Roche公司和德国BASF公司相继承认自己的垄断行为，最终使世界多家维他命生产商长达10年的垄断土崩瓦解，不但规范了市场秩序，还对经营者起到了巨大的威慑作用。1998年美国政府诉微软公司垄断案、欧盟委员会诉英特尔公司垄断案也都在经历了漫长的上诉过程之后以和解的方式尘埃落定。
事实上，这种和解制度的产生和兴起与垄断本身的特性密切相关：垄断行为通常由多方秘密进行，调查取证极其繁琐困难。如1969年美国司法部对IBM公司提起的垄断诉讼，耗时长达十三年，动用了超过2亿美元的费用，950位证人，17000个展品④。如此大费周章的做法对于理性的经济人来说无疑过于沉重，而“知错就改”的承诺制度和“将功补过”的宽恕制度恰恰既能够瓦解垄断联盟，又能够实现市场利益最大化。 ①
② 参见《中华人民共和国反垄断法》，第四十五条 王晓晔编：《中华人民共和国反垄断法详解》[M]，北京：知识产权出版社，2008：243． 转引自李凡. “对我国反垄断立法中宽恕政策的分析”[J]．金卡工程经济与法．2011（1）：175
③ 刘连煜．“台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势”[M]，载于《反垄断法比较研究》，北京：人民法院出版社，2006：523-524
④ 陆锡欢．“论反垄断和解中利害关系人的保护”．来源
http://www.qiduojun.com/FX_INDEX/article/2009-10-14/828-1.htm．最后访问时间：2011/4/20
二．
（一） 美国
美国反垄断案件的和解程序包括同意判决和同意命令，其中最常用的是同意判决。在美国司法部对企业提起民事诉讼①之前，反托拉斯局可以与被告企业达成协议，协议约定被告停止垄断行为，而原告停止调查和诉讼，法庭在许可协议后发布“同意判决”，中止审判。该协议除非经当事人及时上诉，否则具有终局的法律效力②。
为了防止在同意判决中损害第三人的利益，美国于1974年颁布《反垄断程序和处罚法》（The Antitrust Procedures and Penalties Act of 1974），规定了同意判决的公示程序：除特殊情形可以缩短期限外，同意判决必须在联邦登记簿上公示60日才能生效。此外，政府还必须出具一份评估声明，对该判决可能带来的竞争效果做出预测，并尽可能地为其他市场主体指出可行的私力救济措施。并且，这种同意判决还应当以不损害社会公共利益为前提③。 除了公示宣告程序之外，美国还建立了第三人即利害关系人参与机制，如果垄断行为涉及第三人的利益的损失，第三人有权知晓协议的全部内容并在协议调解过程中参与协商，其合理的意见应当被法院采纳④。
（二） 欧盟
欧共体委员会对于垄断案件主要有正式作出决定结案和非正式程序结案两种方式，而由于执法人数少、执行难度大等原因，97%以上的案件都不是经正式决定审结⑤，而通常是企业在初查程序阶段就“自动修改了协议或者停止了协议的履行”⑥，保证其行为不再触犯法律。欧盟于2002年参照美国方案修改了自己的宽恕政策，对第一个坦白的企业，不论其有无申请，自动适用宽恕政策。但是对于主动坦白的企业所应当提交的书面证据，欧盟的标准和解制度的国外立法例 ①
② 民事诉讼与刑事诉讼同为美国司法部反垄断的两种重要手段 黄勇．“经营者承诺制度的实施与展望”[J]，载于《中国工商管理研究》，2008（4）：11-14 ③ 焦海涛．“反垄断执法中的和解制度”[J]，载于《经济法研究（第五卷）》，北京：北京大学出版社，2007：180-181 ④ 时建中．《反垄断法：法典释评与学理探源》［M］，北京：中国人民大学出版社，2008：422 ⑤ 王晓晔．《欧共体竞争法》[M]，北京：中国法制出版社，2001：384
⑥ 阮方民．《欧盟竞争法》[M]，北京：中国政法大学出版社，1998：432．转引自焦海涛.“反垄断执法中的和解制度”[J]，载于《经济法研究（第五卷）》，北京：北京大学出版社，2007：182
要高于美国，程序更为复杂①。
对于承诺制度，欧盟没有效仿美国必须将同意判决的申请提交法庭批准才能生效的做法，经营者消除影响、履行义务的承诺无须得到欧洲法院批准，但欧共体委员会应当提供企业能够消除对竞争的影响的充分理由。与此相适应，承诺具有可诉性，如果第三人认为这种承诺有可能或者已经对其利益造成损害，可以直接向法院提起诉讼。与美国第三人参与协议的机制相比，这种做法的可操作性更强，但会给法院带来更大的诉讼压力。
（三） 日本
日本在反垄断执法中采用的是“劝告审决”制度，由公正交易委员会在接到审查报告书和相关证据材料之后，决定是否对垄断行为发出劝告通知。企业在收到劝告通知时应当决定是否听从劝告，一旦应诺，公正交易委员会可以直接做出跟劝告书内容一致的判决，而无须经过审判程序；如果企业不服从劝告，则开始进行审判；如果认定不存在违反事实，但依然存在违反的可能性的时候，通常采取行政警告公示措施，被警告者的姓名、警告内容、采取措施等一般都需要被公示公告。与欧盟相比，日本的反垄断法更温和、更加侧重于“防患于未然”③。
可见，反垄断法的执法和解制度并非一国独有，已经被大多数国家所接受，虽然名称、内容、形式还存在差异，但在严格的处罚程序之外设立这样一种温和而行之有效的和解制度已经成为世界各国反垄断执法当局的共识。伴随着经济全球化的加快和产业组织的不断深化，各国政府和企业之间的联系日益密切，跨国公司商业行为的影响也更广泛。因此，如果严格恪守正式执法，虽然在一定程度上能够对垄断行为给予应有的惩罚，却容易激化公平和市场效率之间的矛盾，抑制市场蓬勃发展，不利于经济的自由流动和进步。而和解制度恰好化解了传统反垄断执法的不足，为市场竞争秩序的构建提供了低成本、高效率、高产出的解决方案。 ②
① 王燕．《论核心卡特尔中的宽恕制度及我国对其规制和完善》［J］．载于《经济与法》，2009
（3）：172-173
② 王炳．“论反垄断接受承诺程序之适用范围限制”［J］．载于《理论界》．2009（6）：87-89
③ 武晋伟．“日本反垄断法及其对中国的借鉴意义”［J］．载于《郑州大学学报（哲学社会科学版）》．2005
（1）：60-63
三． 我国反垄断和解制度的规定及其制度完善
（一） 我国反垄断和解制度的现行规定
我国反垄断法执行中的和解制度集中在《反垄断法》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称“《规定》”）中。
《反垄断法》第四十五条规定了承诺制度，即“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查”、“反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查”。该条还规定了三种应当恢复调查的情形：经营者未履行承诺、作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化、中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。《规定》第十六条进一步明确了中止调查申请书的形式要件和内容要件，第十八条规定经营者应当向工商行政管理机关提交履行承诺进展情况的书面报告。
《反垄断法》在第四十六条中设置了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。《规定》第二十条进一步明确了执法主体即工商行政管理机关，排除了该条对垄断协议组织者的适用，并对“重要证据”做了定义，即“能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据”。
可见，我国已经将反垄断法的和解制度明确规定在立法中，汲取了欧美等发达国家成功经验，并形成了从取证调查、中止事由、恢复调查、责任主体、责任分配在内的较为完整的制度框架。
（二） 我国反垄断和解制度存在的问题
1. 相关规定的模糊性造成执法机关的自由裁量权过大
《反垄断法》第四十五条规定，在“作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化”或“经营者提供不完整或者不真实的信息”时，反垄断执法机构应当恢复调查。但却仅在《规定》第二十条中笼统规定“重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键作用的证据”，并未对关键作用、所依据的事实、事实变化、信息完整度作出解释。这就容
易导致在操作过程中执法机关的自由裁量权扩张，一定程度上增加了宽恕的不确定性，并且导致经营者不能准确把握自身行为的法律后果。而这种模糊性带来的后果就是，经营者实施垄断行为所获得的收益将远远高于他可能承担的风险。而作为理性经济人的企业经营者，难免在高收益与低风险的诱惑下选择继续实施垄断行为。
2. 严厉的惩罚措施和明确的奖励措施的缺位
惩罚措施过于弱化、执法不严厉也是我国和解制度难以取得良好效果的原因之一。首先，在对经营者的罚款数额上，罚款数额过低造成经营者实施垄断行为的收益将远高于他所可能付出的成本代价，使得减轻或者免除处罚的诱惑功能大大减小。其次，缺乏对实施垄断直接责任人的处罚，缺乏刑事惩罚措施。这就使经营者即使被查出实施垄断行为，也无须承担严厉的制裁，如果处罚无关痛痒，那么经营者将从利益最大化的角度出发，选择协同实施垄断而不是冒着失去商业伙伴的风险对垄断者进行检举揭发，因为举报行为对其竞争对手并不会造成实际的严重损害。正如美国《2010年反托拉斯犯罪现状报告》中所言，“阻止和惩罚触犯反托拉斯法活动最好的、最有效的办法是使主要责任人被诉入狱”。而美国司法部反垄断局也认为：“几个月、几十个月甚至十年的监禁对于养尊处优的公司高管来说，那一定是非常高昂的代价①。”
而在奖励措施方面，《反垄断法》和《规定》都仅仅对于举报垄断行为的经营者“可以酌情减轻或者免除处罚”，制度适用上的可预期性差。经营者“自证其罪”，却不能保证自己能够得到应有的保护和鼓励，相反还要冒着继续被处罚和丧失合作伙伴的巨大风险，无疑将使和解制度的施行效果大打折扣。承诺和宽恕都是经营者和反垄断执法机构之间的双方行为，如果经营者单方作出了悔改行为，而政府却不对自身的可置信性作出保证，难免出现经营者出于种种顾虑而放弃使用和解制度的做法。
在惩罚措施不严厉和鼓励措施不明确的情况下，经营者在向反垄断执法机构举报或者承诺之后，竞争对手不会产生严重损失，举报者自己反而有可能继续被处罚甚至丧失多年市场交情。在这样的情况下，非但和解制度的立法目的难于达成， 反垄断法的相关规定也将难于落到实处。
3. 对于第三人权利和社会公共利益的保护的忽视 ①② Status Report：An Overview of Recent Developments In The Antitrust Division’s Criminal Enforcement Program转引自．李昊．“反垄断宽恕制度及其中国化”［J］．载于《研究生法学》．2010（4）：34-38． ② 盛杰民、焦海涛．“反垄断法承诺制度的执行难题与激励”［J］．载于《清华法学》．2009（2）：133-146
和解制度的双方当事人为反垄断执法机构和被调查的经营者，和解协议的达成也是双方意思表示的体现，第三人的意志并不体现其中。而被调查者作为众多市场主体的一员或联盟，对其进行处罚或者宽恕关系到与其有营业联系的第三人的直接或者间接的利益。如果立法没有对第三人的利益保全规定相应的救济途径，将可能有损第三人的期待利益。而我国反垄断法和解制度体系中并没有对第三人的利益作出保全，将使第三人处于利益缺位状态。
而在经济全球化迅速发展的当下，跨国公司遍布世界各地，实力雄厚的大企业之间强强联手形成垄断的现象也屡见不鲜。如果仅仅以经营者自身与反垄断执法机构达成协议就可以使当事人遭受或者免除处罚，难免对整个市场竞争环境有所不公。尤其对于严重涉法案件来说，单纯的补偿性救济无法消除涉案后果①，法院应当对该协议对公众的影响和市场环境造成的影响作出充分的论证和评估，必要时可以采取听证会的方式对是否进入和解程序征求意见，从而保护公共利益。而我国对此并没有作出相应规定，应当在今后的立法中予以改进。
（三） 我国反垄断和解制度的完善
1. 加强立法的明确性
我国和解制度运用的是执法机关决定制度，即反垄断执法机关有权自行决定是否对被调查企业适用和解，并且在责任减免上，也只是规定“酌情减轻或者免除”，无形中扩大了执法机关的自由裁量权，不利于经营者作出理性的市场判断。应当进一步明确该制度减免的方向和范畴，并细化该制度的适用条件。在此，可以效仿美国和欧盟的“自动适用制度”，即在反垄断法中详尽规定该承诺和宽恕制度的适用条件，凡符合这些条件的经营者，无须经过申请和判决，自动适用减免政策。这样既能够减少执法机关审查的工作量，使其能够在大量的反垄断执法案件中集中精力，又能够使经营者及时、准确地对自身的行为作出合理判断。
2. 构建多维度的执法体系
“徒法不足以自行”，和解制度的顺利执行不仅仅需要完善现有的制度，更需要构筑多维度的执法体系。首先，应当适度加重对垄断行为的处罚，并引入刑事责任。和解制度是否能够得到有效的实施主要依赖于经营者被查出的可能性以及被查处后经营者所可能蒙受的损失，缺乏严厉执法只会让经营者倾向于选择钻法律的漏洞。其次，可以引入私人诉讼。面①
②② 王炳．“论反垄断接受承诺程序之适用范围限制”［J］．载于《理论界》．2009（6）：87-89 全淑英．“中国反垄断法上宽恕制度的制度构建”［J］．载于《商场现代化》．2009（3）：27-28
对市场中浩如烟海的众多企业，仅仅依靠反垄断执法机构的查处和企业自行举报显然有些吃力，如果仅仅依靠反垄断执法机构对违法企业提起诉讼，也往往让执法机构有“心有余而力不足”之感。而引入私人诉讼，允许存在利害关系的第三人对垄断企业自行提起诉讼，不但可以减轻执法机关的查处压力，也大大节约了执法机关的诉讼成本。第三，应当强化宣传，营造社会整体配合打击垄断的良好执法环境，公众对于反垄断执法的配合是和解制度顺利实施的关键所在。一方面，我们应当加大对垄断危害性的宣传，尤其在关涉百姓切身利益的生活必需品行业，形成百姓自觉举报、垄断无处藏身的良性市场循环；另一方面，普及宣传反垄断多种执法手段，在全社会形成反垄断、多举报的良好市场风气。
作为反垄断执法手段的一种，和解制度也需要多重制度体系齐心协力，才能共同打击垄断行为，创建竞争有序、蓬勃发展的良性市场。所以，构建多维度的执法体系，加强执法力度，力行严厉执法，才能真正将反垄断执法落到实处。
3. 重视保护第三人利益和社会公共秩序
和解制度的实行应当以维护社会公共利益和第三人的利益为基础，在此，不妨效仿美国作出竞争性评估，对承诺或者宽恕带来的相关市场影响作出预测和报告。报告的内容应当包括：对涉嫌垄断的行为进行陈述；对涉嫌垄断行为的特殊情形，即可以减轻或者免除处罚的情形进行说明；评估其可能对市场竞争带来的预期影响；对涉嫌垄断行为的经营者所存在的潜在私人原告可以得到的救济措施进行阐述①。
在关涉重大公共利益的案件中，还应当根据案件进展情况面向公众举行听证，在充分征求公众意见的基础上，决定是否对涉嫌垄断的企业实施减免责任，对于严重涉法案件、耗费较大程序成本案件等应当慎重适用和解制度，使应当受到严厉处罚的垄断企业受到反垄断法的严格规制，从而构建松弛有度、奖惩有序的市场竞争环境。
四． 结语
而反垄断法律制度的完善，不仅仅依赖规则的进步，还往往借助与执法手段与执法机制的创新。反垄断执法和解制度的实施正是这样一种进步，其对于快速查处垄断案件、抑制垄断行为滋生起着重要的作用。在纷繁复杂的现实经济环境中，有限的法律制度往往难以应对风云变化的市场，而灵活有效的执法手段就愈发显得重要，节约执法成本、以最小的代价① 张乃文、贾婷婷．“卡特尔宽恕制度之比较研究”［J］．载于《高等函授学报（哲学社会科学版）》．2010
（4）：31-33
获得最大的执法收益也应当成为反垄断执法机关的执法理念。我国《反垄断法》中对和解制度的引入，将其作为相对于正式执法程序中的非正式手段加以适用，缓解传统反垄断执法的不足，为节约执法资源、增强执法效果提出了全新的路径。
而面对我国在该制度的规定中依然存在的不尽人意之处，应当在现有立法资源的基础上，通过出台“细则”或者“意见”等方式，使相关规定进一步具有明确性和可预见性。此外，在全社会着力构建多维度、广视角的执法系统，采取多元化的激励措施，对于形成良性市场、构筑坚固的反垄断执法体系也有重要作用，从而使该制度最初的立法目的得以达成。