浅析中国现代化的法制建设
论文摘要
现代化是中国发展之必然，作为其组成部分——法制建设对现代化其他领域的发展有重要的作用。文章从分析中国的法制建设进程着手，指出法制建设中的弊端，并提出“理性地法律移植”和“吸收传统优秀法律文化”相结合的法制建设模式，以便更好地发展和升华中国社会主义法律体系。
论文关键词 现代化 法制建设 法律移植 法律继承
十五世纪以来，每个扮演着世界霸主角色的大国之崛起，都不同程度的经历了一个现代化的过程。可以说，社会现代化是几个世纪以来的主旋律。它起源于西欧，17世纪后传播到欧洲其他地区和北美，20世纪现代化浪潮席卷至亚非拉，使这些欠发达国家也开始了自己的现代化进程。毋庸置疑，现代化进程是从“传统社会”模式向“现代社会”模式的转变。
一、现代化的法制建设之阐述
伴随着人类社会的现代化，作为上层建筑的法制建设也面临着从传统向现代化的历史变革，这是实现法治这一终极目标的重要环节。它是以社会现代化为前提，也是社会现代化的体现。与此同时，法制的现代化对这个社会现代化的其他领域有着重要的作用：（1）规范市场经济运转。市场经济是以市场为导向而进行资源的优化配置的一种经济形态，它具有平等、自主、竞争的特有属性，其正常运行和健康发展必然需要一个与之相适应的现代法律体系来匹配。实践表明，市
场经济的发展就是法治经济的发展，只有法制的不断完善，才会保证法治建设有条不紊地发展。（2）促进民主政治完善。现代民主政治是一种主权在民，民意至上的立宪政治，是一种限制权力，保障自由的政治，是一种追求法治，崇尚人权的政治。可以说，民主政治和法治有着天然的联系。一方面，民意只有上升为体现国家意志的宪法和法律，并且在保证其至上权威的基础上，才能实现人民在国家和社会生活中的主宰地位；另一方面，民权只有用宪法和法律加以确认和保障，才能从一种“应然”形态转变为“实然”形态。（3）引导社会文化走向。随着现代经济和政治生活因素在传统社会的生成和引入，现代文化意识也得以萌发和传播。回想一下，哪一次这会变革没有引起文化运动？远到欧洲的文艺复兴，近到中国的变法维新运动，启蒙家们所倡导的自由，民主的观念深入人心，使人民的人权意识一步一步地向前推进。
现代文化孕育了现代化的法律意识和法治精神，并对法律的发展与演进指明了方向，同时，法律制度的完善，法律体系的重构，也使得现代文化能够更好地借助其框架汇聚成现代社会的主导意识形态。因此，现代化中法制建设的重要性显得尤为突出。
二、中国现代化的法制建设
（一）中国现代化的法制建设进程
法制建设是社会现代化的有机组成部分。中国社会的现代化不仅在一般意义上包含现代化法制建设的内容，而且还由于历史客观性和应急性特征，使其进程清晰地表现为一个“变法改制”的过程，因此，
伴随着社会的变革，现代化观念的植入，法制改革进程呈现出由“被动”变为“主动”的特殊形态。
1840年鸦片战争以后，中国的社会性质转变，逐步沦为半殖民地半封建社会，并在内忧外患的情况下，踏上了从传统社会向近现代社会转变的痛苦历程，从“戊戌变法”到“清末修律”，清政府几乎完全效仿西方现代化国家的法律体系，呈现出一个“变法改制”的状况，中国传统法制开始解体，现代法治生成。随着辛亥革命的一声枪响，结束了封建专制制度的统治，以孙中山为代表的革命党人制定了《中华民国临时约法》，中国现代化进程中的法制建设进入了一个新纪元。国民党统治时期，以大陆法系为样本，编撰了有宪法、民法、刑法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等构成的“六法体系”，从而在立法层面上基本完成了现代法律制度的构建过程。新中国成立，中国共产党人在苏联法制和法学的影响下，制定了《中华人民共和国宪法》，随后开始了大规模的立法，虽然这是一个曲折的过程，但在民主与法制、政策与法律、传统与现代、外来与本土等方面积累了大量经验。1978年十一届三中全会以后，中国社会开始了改革开放、社会转型的发展历程，与社会现代化发展相适应，法制也进入了大发展时期，建设中国特色的社会主义法律体系成为中国人民的新理想，经过三十年的努力，到了二十一世纪的当今中国，可以告慰世人的是，中国特色的社会主义法律体系已经基本形成。
（二）中国现代化法制建设之不足
1.法律移植——盲目的“拿来主义”
从法律发展的整个历史来看，法律移植是一种比较普遍的现象，也是现代化法制建设的必然需要。随着经济水平和政治制度的发展，各国的法律演进出现了不平衡的状况，落后国家为了赶上先进国家，就必须要借助这种方式去促进本国社会的发展。实践证明，法律移植是必要的，也是必须的。“闭关锁国”导致了中国从近代开始就摆脱不了落后的“帽子”。鸦片战争以后，中国面临着历史上“百年未有之变局”，中华民族处于亡国灭种的威胁当中。从那一刻开始，我国开始现代化的法制建设。于是，《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼草案》应运而生。在接下来的民国期间，中国政府颁布了《中华民国临时约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等，形成了一个比较完整的近代法律体系。从清末到国民党统治在大陆的结束为止，应当说，中国向西方移植的法律法规已经不少了，但其过程仅仅靠的是一种盲目的“拿来主义”，这种状况下形成的法律体系并没有其存在的社会根基，即使到今天，社会主义法律体系已完全构建成功，也没有充分展现出它应有的魅力。
2.法律继承——对传统“精华”的摒弃
中国原本是一个落后的东方大国，拥有着五千多年的法律史，其思想之渊远，精神之博大，是世界上少有的，中华法系更是对中国周边国家影响巨大。然而，从法的演进与发展历史来看，随着封建制度的衰败，传统法制的地位也随之降低，再加上晚清以来，平等、自由等启蒙思想的引入，制度层面上大量移植“西方模式”，使这种传统的法制和封建残余一起被摒弃，从当时来说，确实有其价值，至少在
一定程度上推动了社会整体的进步。新文化运动时期，马克思主义思想的广泛传播，又一次将其定义为中国“封建残余”，甚至到新中国成立后，人们依旧认为，中国法律传统“残余”的参在，阻碍、破坏着社会主义现代化建设。这种“全面否定”的思想自然影响到了中国现代化的法制建设，然而在经历了一百余年现代制度的构建之后，中国绝大多数法律传统仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用，仍旧“在坟墓中统治着我们”。
三、中国现代化的法制建设之我见
（一）择其善而从之——有选择进行法律移植
对于中国这样一个传统性与现代性兼容性较少的国家而言，法律移植有其必要性，也是实现传统法制走向现代法治的一条捷径，因为中国法制的近代化就从法律移植开始的，而且在法的演进与发展进程中，法律移植一直占据着主要地位，发挥了重要的作用，其中一些法律原则、法律规则等法的要素到今天仍然发挥着重要作用。但同时，我们也要看到盲目地奉行“拿来主义”所带来的弊端，由于一国法律有其产生“土壤”，不具有可移植性，盲目地法律移植往往会导致“排异现象”。正如萨维尼表述的那样“在我们从前辈那里得到许多概念、规则以及术语中，所获得的真理无疑是与众多错误的添加混合在一起的，这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响，并且易于取得我们的支配。为了防止这种危险，我们必须要求，不时地重新审查所有传下来的东西，质疑它们，拷问其起源”。因此，我们要防止两种倾向：一是盲目排斥排斥外国先进法律文化；二是不考虑
其在本国的适应性，照搬照抄。因此，只有结合中国具体国情，对先进的法制文明因素进行有选择地吸收，特别是那些能够反映社会管理及现代市场经济运行一般规律的先进法律文化的有益因素，使其扎根于中国的文化土壤，得以积淀下来，切实地融入到中国社会主义法律体系中，才算是成功的移植。
（二）古为今用，推陈出新——对优秀传统法律文化的吸收 中国传统法制虽然缺乏诸如宪政、法治、权利等近现代法制文明的因素，但不能因此而忽视传统优秀法律文化对当代法制建设的积极作用。中国是一个有五千多年法律文明史的国家，中华法系一度对亚洲其他国家产生极大的影响。公元645年，日本大化改新，以中国的法律体系为模板，全面移植唐律的律令体系，使其本国的法文化达到了一个全新的高度，同时也进一步扩大了中华法系的宣传。再以刑法中的“罪刑法定”原则为例，虽然直到《大清新刑律》的编撰完成才正式如法，但这一体现民主性精华的法制文明要素早在公元3世纪西晋时期就得到三尚书刘颂的强调，他曾提出，“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。日本著名的法制史学家仁井田指出：“与欧洲近代刑法理论（罪刑法定主义）类似的观点，中国在3世纪就已叙述过，而且还完善地体现到了法规之中。”事实上，中国的封建法律文化早已深入人心，也是最为普遍的一种法律认知，更是中国之国情。因此，在移植外国法律的同时，必须要理性地对传统法律文化进行一种辩证的扬弃，结合本国的具体国情，本民族的基本特质进行法制建设，以便使现代化法制
发展的本土化，民族化。这样也更符合社会主义现代化法律体系的发展和升华。
综上所述，现代化的法制建设是一个长期的、复杂的历史进程，它的实现并非一蹴而就，法律制度和体系的完善仍然需要我们继续探索。但我们坚信，在中国共产党的正确领导下，民主法治思想的不断传播下，中国特设社会主义法律体系会一步一步地完善，中国的法制建设将会迈上一个新的台阶。
浅析中国现代化的法制建设
论文摘要
现代化是中国发展之必然，作为其组成部分——法制建设对现代化其他领域的发展有重要的作用。文章从分析中国的法制建设进程着手，指出法制建设中的弊端，并提出“理性地法律移植”和“吸收传统优秀法律文化”相结合的法制建设模式，以便更好地发展和升华中国社会主义法律体系。
论文关键词 现代化 法制建设 法律移植 法律继承
十五世纪以来，每个扮演着世界霸主角色的大国之崛起，都不同程度的经历了一个现代化的过程。可以说，社会现代化是几个世纪以来的主旋律。它起源于西欧，17世纪后传播到欧洲其他地区和北美，20世纪现代化浪潮席卷至亚非拉，使这些欠发达国家也开始了自己的现代化进程。毋庸置疑，现代化进程是从“传统社会”模式向“现代社会”模式的转变。
一、现代化的法制建设之阐述
伴随着人类社会的现代化，作为上层建筑的法制建设也面临着从传统向现代化的历史变革，这是实现法治这一终极目标的重要环节。它是以社会现代化为前提，也是社会现代化的体现。与此同时，法制的现代化对这个社会现代化的其他领域有着重要的作用：（1）规范市场经济运转。市场经济是以市场为导向而进行资源的优化配置的一种经济形态，它具有平等、自主、竞争的特有属性，其正常运行和健康发展必然需要一个与之相适应的现代法律体系来匹配。实践表明，市
场经济的发展就是法治经济的发展，只有法制的不断完善，才会保证法治建设有条不紊地发展。（2）促进民主政治完善。现代民主政治是一种主权在民，民意至上的立宪政治，是一种限制权力，保障自由的政治，是一种追求法治，崇尚人权的政治。可以说，民主政治和法治有着天然的联系。一方面，民意只有上升为体现国家意志的宪法和法律，并且在保证其至上权威的基础上，才能实现人民在国家和社会生活中的主宰地位；另一方面，民权只有用宪法和法律加以确认和保障，才能从一种“应然”形态转变为“实然”形态。（3）引导社会文化走向。随着现代经济和政治生活因素在传统社会的生成和引入，现代文化意识也得以萌发和传播。回想一下，哪一次这会变革没有引起文化运动？远到欧洲的文艺复兴，近到中国的变法维新运动，启蒙家们所倡导的自由，民主的观念深入人心，使人民的人权意识一步一步地向前推进。
现代文化孕育了现代化的法律意识和法治精神，并对法律的发展与演进指明了方向，同时，法律制度的完善，法律体系的重构，也使得现代文化能够更好地借助其框架汇聚成现代社会的主导意识形态。因此，现代化中法制建设的重要性显得尤为突出。
二、中国现代化的法制建设
（一）中国现代化的法制建设进程
法制建设是社会现代化的有机组成部分。中国社会的现代化不仅在一般意义上包含现代化法制建设的内容，而且还由于历史客观性和应急性特征，使其进程清晰地表现为一个“变法改制”的过程，因此，
伴随着社会的变革，现代化观念的植入，法制改革进程呈现出由“被动”变为“主动”的特殊形态。
1840年鸦片战争以后，中国的社会性质转变，逐步沦为半殖民地半封建社会，并在内忧外患的情况下，踏上了从传统社会向近现代社会转变的痛苦历程，从“戊戌变法”到“清末修律”，清政府几乎完全效仿西方现代化国家的法律体系，呈现出一个“变法改制”的状况，中国传统法制开始解体，现代法治生成。随着辛亥革命的一声枪响，结束了封建专制制度的统治，以孙中山为代表的革命党人制定了《中华民国临时约法》，中国现代化进程中的法制建设进入了一个新纪元。国民党统治时期，以大陆法系为样本，编撰了有宪法、民法、刑法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等构成的“六法体系”，从而在立法层面上基本完成了现代法律制度的构建过程。新中国成立，中国共产党人在苏联法制和法学的影响下，制定了《中华人民共和国宪法》，随后开始了大规模的立法，虽然这是一个曲折的过程，但在民主与法制、政策与法律、传统与现代、外来与本土等方面积累了大量经验。1978年十一届三中全会以后，中国社会开始了改革开放、社会转型的发展历程，与社会现代化发展相适应，法制也进入了大发展时期，建设中国特色的社会主义法律体系成为中国人民的新理想，经过三十年的努力，到了二十一世纪的当今中国，可以告慰世人的是，中国特色的社会主义法律体系已经基本形成。
（二）中国现代化法制建设之不足
1.法律移植——盲目的“拿来主义”
从法律发展的整个历史来看，法律移植是一种比较普遍的现象，也是现代化法制建设的必然需要。随着经济水平和政治制度的发展，各国的法律演进出现了不平衡的状况，落后国家为了赶上先进国家，就必须要借助这种方式去促进本国社会的发展。实践证明，法律移植是必要的，也是必须的。“闭关锁国”导致了中国从近代开始就摆脱不了落后的“帽子”。鸦片战争以后，中国面临着历史上“百年未有之变局”，中华民族处于亡国灭种的威胁当中。从那一刻开始，我国开始现代化的法制建设。于是，《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼草案》应运而生。在接下来的民国期间，中国政府颁布了《中华民国临时约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等，形成了一个比较完整的近代法律体系。从清末到国民党统治在大陆的结束为止，应当说，中国向西方移植的法律法规已经不少了，但其过程仅仅靠的是一种盲目的“拿来主义”，这种状况下形成的法律体系并没有其存在的社会根基，即使到今天，社会主义法律体系已完全构建成功，也没有充分展现出它应有的魅力。
2.法律继承——对传统“精华”的摒弃
中国原本是一个落后的东方大国，拥有着五千多年的法律史，其思想之渊远，精神之博大，是世界上少有的，中华法系更是对中国周边国家影响巨大。然而，从法的演进与发展历史来看，随着封建制度的衰败，传统法制的地位也随之降低，再加上晚清以来，平等、自由等启蒙思想的引入，制度层面上大量移植“西方模式”，使这种传统的法制和封建残余一起被摒弃，从当时来说，确实有其价值，至少在
一定程度上推动了社会整体的进步。新文化运动时期，马克思主义思想的广泛传播，又一次将其定义为中国“封建残余”，甚至到新中国成立后，人们依旧认为，中国法律传统“残余”的参在，阻碍、破坏着社会主义现代化建设。这种“全面否定”的思想自然影响到了中国现代化的法制建设，然而在经历了一百余年现代制度的构建之后，中国绝大多数法律传统仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用，仍旧“在坟墓中统治着我们”。
三、中国现代化的法制建设之我见
（一）择其善而从之——有选择进行法律移植
对于中国这样一个传统性与现代性兼容性较少的国家而言，法律移植有其必要性，也是实现传统法制走向现代法治的一条捷径，因为中国法制的近代化就从法律移植开始的，而且在法的演进与发展进程中，法律移植一直占据着主要地位，发挥了重要的作用，其中一些法律原则、法律规则等法的要素到今天仍然发挥着重要作用。但同时，我们也要看到盲目地奉行“拿来主义”所带来的弊端，由于一国法律有其产生“土壤”，不具有可移植性，盲目地法律移植往往会导致“排异现象”。正如萨维尼表述的那样“在我们从前辈那里得到许多概念、规则以及术语中，所获得的真理无疑是与众多错误的添加混合在一起的，这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响，并且易于取得我们的支配。为了防止这种危险，我们必须要求，不时地重新审查所有传下来的东西，质疑它们，拷问其起源”。因此，我们要防止两种倾向：一是盲目排斥排斥外国先进法律文化；二是不考虑
其在本国的适应性，照搬照抄。因此，只有结合中国具体国情，对先进的法制文明因素进行有选择地吸收，特别是那些能够反映社会管理及现代市场经济运行一般规律的先进法律文化的有益因素，使其扎根于中国的文化土壤，得以积淀下来，切实地融入到中国社会主义法律体系中，才算是成功的移植。
（二）古为今用，推陈出新——对优秀传统法律文化的吸收 中国传统法制虽然缺乏诸如宪政、法治、权利等近现代法制文明的因素，但不能因此而忽视传统优秀法律文化对当代法制建设的积极作用。中国是一个有五千多年法律文明史的国家，中华法系一度对亚洲其他国家产生极大的影响。公元645年，日本大化改新，以中国的法律体系为模板，全面移植唐律的律令体系，使其本国的法文化达到了一个全新的高度，同时也进一步扩大了中华法系的宣传。再以刑法中的“罪刑法定”原则为例，虽然直到《大清新刑律》的编撰完成才正式如法，但这一体现民主性精华的法制文明要素早在公元3世纪西晋时期就得到三尚书刘颂的强调，他曾提出，“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。日本著名的法制史学家仁井田指出：“与欧洲近代刑法理论（罪刑法定主义）类似的观点，中国在3世纪就已叙述过，而且还完善地体现到了法规之中。”事实上，中国的封建法律文化早已深入人心，也是最为普遍的一种法律认知，更是中国之国情。因此，在移植外国法律的同时，必须要理性地对传统法律文化进行一种辩证的扬弃，结合本国的具体国情，本民族的基本特质进行法制建设，以便使现代化法制
发展的本土化，民族化。这样也更符合社会主义现代化法律体系的发展和升华。
综上所述，现代化的法制建设是一个长期的、复杂的历史进程，它的实现并非一蹴而就，法律制度和体系的完善仍然需要我们继续探索。但我们坚信，在中国共产党的正确领导下，民主法治思想的不断传播下，中国特设社会主义法律体系会一步一步地完善，中国的法制建设将会迈上一个新的台阶。