矿区承包经营权流转中的司法尴尬与对策研究
【引言】最近，一条有关土地流转的消息值得关注。河南商丘市某镇将村民承包地流转过来之后交给开发商经营，改种粮为种房。该条消息涉及土地流转后改变承包地的土地用途。随着农业产业化和现代化进程的深入推进，地处锰矿资源丰富的秀山也在接受考验，通过流转方式取得农村土地承包经营权后改变土地用途进行采矿的情况方兴未艾。当前法院面临的问题是应当以违反《中华人民共和国土地管理法》等相关法律的强制性规定为由确认合同无效，使既已开发的工程灰飞烟灭，还是应当通过其他途径应对更为适宜。正确适用法律不仅事关国家耕地保护政策的实施，也与城乡经济发展紧密相联，应高度重视。从《中华人民共和国土地管理法》的制定目的“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”可见国家正在力求做到这两方面的平衡。
【关键词】承包经营权流转；土地用途变更；司法尴尬；对策研究
【写作年份】2012年
【正文】矿区承包经营权流转中的司法尴尬
案例一：原告重庆秀山县兴昌锰业有限责任公司诉被告陈云宪、杨秀芝排除妨害纠纷一案。2003年，原、被告双方达成口头协议，被告将其位于孝溪乡复兴村姚家组一块零星土地无偿提
供原告办厂使用。在此基础上，投资人陈昌前才决定在该地建厂，作长期生产经营打算。锰矿加工厂建成后，原告仍以土地租金形式向被告支付每年300-600元不等的租金，对其进行补偿，原、被告双方形成事实上的土地租赁关系。2009年，被告向原告提出终止土地租赁，愿将该地转让于原告，由于双方对土地转让费的数额分歧较大，一直未能达成协议。2010年以来，被告以要收回其土地为由，不允许运输矿石的车辆进出原告厂区，经村委会多次调解无果。双方矛盾逐渐激化。2010年8月11日至13日期间，被告在原告厂门口用凉床、水泥砖封墙围地等形式对其承包地进行封堵，造成原告方运输矿石的车辆无法进出而产生纠纷。一审以原、被告之间形成了事实上的无固定期限租赁合同，出租人已履行通知义务并给予必要的准备期限，有权提出解除合同，驳回原告诉讼请求。二审调解结案。
案例二：2003年4月，经某镇政府协调，A林场与B村委会达成协议：A林场将自己的国有林地“大田湾”，调换给B村委会用于开采石矿，而B村委会将其集体所有的“河脚坎”，调换给A林场。2006年，B村委会将“大田湾”发包给外村人沈某、屠某开采。双方订立承包合同的约定，开采时间为2006年3月起至2010年12月底，沈某、屠某支付了承包合同约定的费用。三个月后，沈某、屠某补办了临时采矿许可证和民用爆炸物品购买证。沈某、屠某开采了一段时间后，因与当地百姓发生纷争，他们不得不停下作业。随后，两人与B村委会就此事进行协商处
理，但难以达成一致。为此，沈某、屠某起诉至法院，要求确认其与B村委会订立的承包合同无效，请求返还承包款及押金。一审法院经审理认为，承包合同合法有效，原告也办理了相应开采许可证和民用爆炸物购买许可证，故驳回了两人的诉讼请求。此后，沈某、屠某不服判决，向当地检察院申诉。检察院经审查认为，B村委会将林场承包给本人开采，与我国相关法律及司法解释相悖，应当认定承包合同无效。于是，依法提起了抗诉。法院经再审，判决撤销原判。 以上两案均涉及农村土地流转中改变土地用途的情况。案例一是采矿企业与承包户之间的承包经营权流转，案例二是采矿企业与村委会之间的承包经营权流转。广大农村常为占用耕地进行采矿、建厂、堆放矿渣等，造成耕地的永久性损害，是严重违反国家耕地保护政策和相关法律法规的行为。然而裁判者却不能像往常一样照章断案，合同有效、无效的判断难度空间之大、分歧空前之多。我们既不能无视修建矿山企业既已投入的巨大成本及其带来的经济效益，也决不能姑息破坏土地资源的违法行为。既不能在有法不依、执法不严形成既成事实之后继续违法不究，也无力守住司法这个解决纠纷的最后一道防线。原本大义凛然的司法机关正承受着不能承受之重！
二、承包经营权流转中改变土地用途的成因分析
1、家庭承包经营权流转合法化。随着《中华人民共和国土地管理法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规
的制定和完善，国家保护土地的力度日趋加强，不经审批将土地转为建设用地、非农用地，改变土地用途的做法越来越难了。同时，根据法律规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”此种方式拿地与征地相比，程序简单、租金便宜，为借用土地流转改变土地用途者“另辟蹊径”，耕地流失情况屡控不减。一些地方出现的观光园、生态园、湿地度假村、高尔夫球场等，有些就是通过这种方式拿地的。
2、承包经营权流转合同签订不规范。签订土地承包经营权流转合同的主体是承包方，由于缺乏相关法律知识，在订立合同条款时就相关权利义务无约定或约定不明。仅管《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条明确规定土地承包经营权流转合同包含七个条款，如流转用途、违约责任、双方当事人权利义务等，但合同中往往只有土地名称、座落及流转价款的约定。又如，实践中常约定承包经营权的“买卖”，而实为转让、转包，对于法律规定的转让、转包、互换、出租等概念不能厘清，进而无从判断何种方式的流转应经发包方同意，哪些应向发包方备案。
3、承包经营权非登记取得的弊端。《农村土地承包法》出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包，该法第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第三十三八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”承包经营权的取得及流转都未
采登记生效主义，虽然保障了承包经营权的自由流转，也使流转程序不尽规范，对土地用途缺乏监管。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定也仅是对集体经济组织利益的保障，而对土地的保护却未见一斑。
4、经济利益驱动。受经济利益的驱动，通过流转取得承包经营权的单位或个人几乎不会继续沿用原先的土地用途种粮、种树、种草，而是改变其用途进行非农建设，如采矿、建厂、堆放矿渣等。
5、承包经营权流转后监管机制不健全。仅管相关法律、法规、政策已对该问题三令五申，因土地流转后缺乏跟踪、监管、报告机制，流入方将承包经营权流转原则置若罔闻——“不得改变土地的农业用途”，土地保护得不到落实。
三、对改变承包地用途的司法对策研究
司法实践中，因考虑到多方利益平衡及社会稳定问题多选择调解结案。但在调解不成必须做出裁判时法院该如何正确适用法律进行裁判？
1、从《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》看《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二款的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》司法解释第十四条之规定，只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同才无效。因而
采登记生效主义，虽然保障了承包经营权的自由流转，也使流转程序不尽规范，对土地用途缺乏监管。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定也仅是对集体经济组织利益的保障，而对土地的保护却未见一斑。
4、经济利益驱动。受经济利益的驱动，通过流转取得承包经营权的单位或个人几乎不会继续沿用原先的土地用途种粮、种树、种草，而是改变其用途进行非农建设，如采矿、建厂、堆放矿渣等。
5、承包经营权流转后监管机制不健全。仅管相关法律、法规、政策已对该问题三令五申，因土地流转后缺乏跟踪、监管、报告机制，流入方将承包经营权流转原则置若罔闻——“不得改变土地的农业用途”，土地保护得不到落实。
三、对改变承包地用途的司法对策研究
司法实践中，因考虑到多方利益平衡及社会稳定问题多选择调解结案。但在调解不成必须做出裁判时法院该如何正确适用法律进行裁判？
1、从《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》看《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二款的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》司法解释第十四条之规定，只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同才无效。因而
区分《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二款系效力性规定或管理性规定至关重要。按照《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》的解读，应采取正反两个标准：一是肯定性识别。首先看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。纵观《中华人民共和国农村土地承包法》，五十五条、五十七条仅规定了违背承包方意愿收回、调整承包地、以及强迫承包方进行土地承包经营权流转的情形无效。第六十条仅规定将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。并未明确规定违反则无效。其次看继续有效是否有损国家利益和社会公共利益。显然，若保持合同继续有利于对矿山企业的保护，促进当地经济的发展，并不侵害国家或社会公共利益，仅行为伊始破坏了耕地。因此，从肯定性识别可推知该条非效力性规定。二是否定性识别。即判断该强制性规定的立法目的系为实现管理需要抑或对行为内容本身的限制。显然，耕地保护事关我国经济和社会可持续发展的全局性战略，切实保护耕地更是必须长期坚持的基本国策。立法目的在于制止侵占耕地的行为内容本身，绝非仅仅管理上的需要，如对行为主体资格进行限制以便管理。因此，从否定性识别推知该条系效力性规定。
由此可见由于我国目前尚无效力性规定与强制性规定可操作性的区分方法，司法实践中法官往往根据案情先判断合同应当
有效或无效，而后才根据结果将其解释为效力性规范或管理性规范，以符合法律规定，结果必然是仁者见仁智者见智。
2、以“三性”判断合同效力之探析。
笔者以为可从“合理性、合法性、必要性”三性出发判断合同效力。首先，从合理性、合法性出发分两种情况：一种情况是双方当事人在承包经营权流转合同中明确约定土地流转后继续保持原用途。之后，因一方违反约定而改变土地用途的行为不应致合同无效。否则不但无利于治裁有过错方，反而有损无过错方的合法权益，显然不合理。另一种情况是双方当事人在承包经营权流转合同中明确约定了土地用途，而使用中对原用途进行改变并有违国家的土地规划、保护政策。因双方明显具有违法的恶意，其行为属恶意串通，损害国家、集体利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定应认定合同无效，并根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”处理。此外还应区分耕地和其他农业用地，而发生在广大农村的土地承包经营权流转大多为耕地，实践中应认定无效的情况较为普遍，也正因为如此造成法院裁判的尴尬。其次，从必要性出发分歧更大。我们既不能无视修建矿山企业既已投入的巨大成本及其带来的经济效益，也不能否认所造成的耕地破坏。对既成事实有无必要予以矫正值得探讨。借鉴知识产权领域的做法，对于知识产权侵权的既成事实，如某建筑作品侵犯他人
著作权时，通常确认先前的使用行为侵权并判决赔偿，同时强行达成许可协议，支付将来的使用费。其判决的基础是知识产权侵权多属对经济利益的侵犯，更易权衡之间的利益得失。又如行政法领域的“比例原则”，通过衡量执法成本与保护利益以做出确认违法或撤销具体行政行为的判决，正是对必要性的审查。回到本文，笔者认为对既已改变土地用途的承包经营权流转合同不必要认定为无效，理由是既不符合经济原则又对复垦收效甚微。与其将资金投入到已经永久损坏的土地上，不如用作荒地复垦，成本更低、见效更快。复垦费当然应由改变土地用途者承担。此外，若保持其继续有效并不侵害国家、集体利益，反而起到一定的积极作用，仅是行为的开始有损国家、集体利益而已。当然，这种保留并非对其进行合法性的确认，耕地保护政策仍应严格执行以防更多耕地遭受毁损，造成破坏－复垦－破坏的恶性循环。
四、对防治改变土地用途的几点建议
1、有针对性的法制宣传。内容应涉及国家土地管理的方针政策、土地承包经营权流转方式、流转程序的介绍、流转合同的签订等，使签订合同的主体自觉遵守国家法律的规定，保护自身合法权益、保障国家方针政策的实施。
2、建档立案发挥职能作用。基层国土资源站对土地流转过程中发、承包的相关资料及时整理归档。每份档案记录流转土地的详细情况，以便掌握流转前每宗土地的性质、面积、地类及使用情况，为监管机构提供基础材料。
3、落实监管职责责任到人。可由国土资源所等相关部门定期检查土地用途是否符合土地档案记载，特别是对流入方应严格监管，一经发现应立即上报，对知情不报者应追究渎职责任，防止改变土地用途或者实施掠夺性耕种，引发不稳定因素。
4、严肃执法发挥行为导向作用。有关职能部门应严格、迅速地按照相关法律、法规的规定执法，对违法行为依法治裁，发挥行为导向作用，切实防止类似案件发生。
5、建章立制明确复垦义务。出台土地复垦的相关规定，既要体现权利义务的对等性——“谁占谁垦、多占多垦”，又要有占地行为的惩罚性规定。具体可由国土等有关部门根据占地情况核算复垦费用后，由改变土地用途者交纳。
【作者简介】
白译，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院助理审判员。
矿区承包经营权流转中的司法尴尬与对策研究
【引言】最近，一条有关土地流转的消息值得关注。河南商丘市某镇将村民承包地流转过来之后交给开发商经营，改种粮为种房。该条消息涉及土地流转后改变承包地的土地用途。随着农业产业化和现代化进程的深入推进，地处锰矿资源丰富的秀山也在接受考验，通过流转方式取得农村土地承包经营权后改变土地用途进行采矿的情况方兴未艾。当前法院面临的问题是应当以违反《中华人民共和国土地管理法》等相关法律的强制性规定为由确认合同无效，使既已开发的工程灰飞烟灭，还是应当通过其他途径应对更为适宜。正确适用法律不仅事关国家耕地保护政策的实施，也与城乡经济发展紧密相联，应高度重视。从《中华人民共和国土地管理法》的制定目的“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”可见国家正在力求做到这两方面的平衡。
【关键词】承包经营权流转；土地用途变更；司法尴尬；对策研究
【写作年份】2012年
【正文】矿区承包经营权流转中的司法尴尬
案例一：原告重庆秀山县兴昌锰业有限责任公司诉被告陈云宪、杨秀芝排除妨害纠纷一案。2003年，原、被告双方达成口头协议，被告将其位于孝溪乡复兴村姚家组一块零星土地无偿提
供原告办厂使用。在此基础上，投资人陈昌前才决定在该地建厂，作长期生产经营打算。锰矿加工厂建成后，原告仍以土地租金形式向被告支付每年300-600元不等的租金，对其进行补偿，原、被告双方形成事实上的土地租赁关系。2009年，被告向原告提出终止土地租赁，愿将该地转让于原告，由于双方对土地转让费的数额分歧较大，一直未能达成协议。2010年以来，被告以要收回其土地为由，不允许运输矿石的车辆进出原告厂区，经村委会多次调解无果。双方矛盾逐渐激化。2010年8月11日至13日期间，被告在原告厂门口用凉床、水泥砖封墙围地等形式对其承包地进行封堵，造成原告方运输矿石的车辆无法进出而产生纠纷。一审以原、被告之间形成了事实上的无固定期限租赁合同，出租人已履行通知义务并给予必要的准备期限，有权提出解除合同，驳回原告诉讼请求。二审调解结案。
案例二：2003年4月，经某镇政府协调，A林场与B村委会达成协议：A林场将自己的国有林地“大田湾”，调换给B村委会用于开采石矿，而B村委会将其集体所有的“河脚坎”，调换给A林场。2006年，B村委会将“大田湾”发包给外村人沈某、屠某开采。双方订立承包合同的约定，开采时间为2006年3月起至2010年12月底，沈某、屠某支付了承包合同约定的费用。三个月后，沈某、屠某补办了临时采矿许可证和民用爆炸物品购买证。沈某、屠某开采了一段时间后，因与当地百姓发生纷争，他们不得不停下作业。随后，两人与B村委会就此事进行协商处
理，但难以达成一致。为此，沈某、屠某起诉至法院，要求确认其与B村委会订立的承包合同无效，请求返还承包款及押金。一审法院经审理认为，承包合同合法有效，原告也办理了相应开采许可证和民用爆炸物购买许可证，故驳回了两人的诉讼请求。此后，沈某、屠某不服判决，向当地检察院申诉。检察院经审查认为，B村委会将林场承包给本人开采，与我国相关法律及司法解释相悖，应当认定承包合同无效。于是，依法提起了抗诉。法院经再审，判决撤销原判。 以上两案均涉及农村土地流转中改变土地用途的情况。案例一是采矿企业与承包户之间的承包经营权流转，案例二是采矿企业与村委会之间的承包经营权流转。广大农村常为占用耕地进行采矿、建厂、堆放矿渣等，造成耕地的永久性损害，是严重违反国家耕地保护政策和相关法律法规的行为。然而裁判者却不能像往常一样照章断案，合同有效、无效的判断难度空间之大、分歧空前之多。我们既不能无视修建矿山企业既已投入的巨大成本及其带来的经济效益，也决不能姑息破坏土地资源的违法行为。既不能在有法不依、执法不严形成既成事实之后继续违法不究，也无力守住司法这个解决纠纷的最后一道防线。原本大义凛然的司法机关正承受着不能承受之重！
二、承包经营权流转中改变土地用途的成因分析
1、家庭承包经营权流转合法化。随着《中华人民共和国土地管理法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规
的制定和完善，国家保护土地的力度日趋加强，不经审批将土地转为建设用地、非农用地，改变土地用途的做法越来越难了。同时，根据法律规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”此种方式拿地与征地相比，程序简单、租金便宜，为借用土地流转改变土地用途者“另辟蹊径”，耕地流失情况屡控不减。一些地方出现的观光园、生态园、湿地度假村、高尔夫球场等，有些就是通过这种方式拿地的。
2、承包经营权流转合同签订不规范。签订土地承包经营权流转合同的主体是承包方，由于缺乏相关法律知识，在订立合同条款时就相关权利义务无约定或约定不明。仅管《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条明确规定土地承包经营权流转合同包含七个条款，如流转用途、违约责任、双方当事人权利义务等，但合同中往往只有土地名称、座落及流转价款的约定。又如，实践中常约定承包经营权的“买卖”，而实为转让、转包，对于法律规定的转让、转包、互换、出租等概念不能厘清，进而无从判断何种方式的流转应经发包方同意，哪些应向发包方备案。
3、承包经营权非登记取得的弊端。《农村土地承包法》出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包，该法第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第三十三八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”承包经营权的取得及流转都未
采登记生效主义，虽然保障了承包经营权的自由流转，也使流转程序不尽规范，对土地用途缺乏监管。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定也仅是对集体经济组织利益的保障，而对土地的保护却未见一斑。
4、经济利益驱动。受经济利益的驱动，通过流转取得承包经营权的单位或个人几乎不会继续沿用原先的土地用途种粮、种树、种草，而是改变其用途进行非农建设，如采矿、建厂、堆放矿渣等。
5、承包经营权流转后监管机制不健全。仅管相关法律、法规、政策已对该问题三令五申，因土地流转后缺乏跟踪、监管、报告机制，流入方将承包经营权流转原则置若罔闻——“不得改变土地的农业用途”，土地保护得不到落实。
三、对改变承包地用途的司法对策研究
司法实践中，因考虑到多方利益平衡及社会稳定问题多选择调解结案。但在调解不成必须做出裁判时法院该如何正确适用法律进行裁判？
1、从《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》看《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二款的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》司法解释第十四条之规定，只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同才无效。因而
采登记生效主义，虽然保障了承包经营权的自由流转，也使流转程序不尽规范，对土地用途缺乏监管。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定也仅是对集体经济组织利益的保障，而对土地的保护却未见一斑。
4、经济利益驱动。受经济利益的驱动，通过流转取得承包经营权的单位或个人几乎不会继续沿用原先的土地用途种粮、种树、种草，而是改变其用途进行非农建设，如采矿、建厂、堆放矿渣等。
5、承包经营权流转后监管机制不健全。仅管相关法律、法规、政策已对该问题三令五申，因土地流转后缺乏跟踪、监管、报告机制，流入方将承包经营权流转原则置若罔闻——“不得改变土地的农业用途”，土地保护得不到落实。
三、对改变承包地用途的司法对策研究
司法实践中，因考虑到多方利益平衡及社会稳定问题多选择调解结案。但在调解不成必须做出裁判时法院该如何正确适用法律进行裁判？
1、从《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》看《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二款的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》司法解释第十四条之规定，只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同才无效。因而
区分《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二款系效力性规定或管理性规定至关重要。按照《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》的解读，应采取正反两个标准：一是肯定性识别。首先看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。纵观《中华人民共和国农村土地承包法》，五十五条、五十七条仅规定了违背承包方意愿收回、调整承包地、以及强迫承包方进行土地承包经营权流转的情形无效。第六十条仅规定将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。并未明确规定违反则无效。其次看继续有效是否有损国家利益和社会公共利益。显然，若保持合同继续有利于对矿山企业的保护，促进当地经济的发展，并不侵害国家或社会公共利益，仅行为伊始破坏了耕地。因此，从肯定性识别可推知该条非效力性规定。二是否定性识别。即判断该强制性规定的立法目的系为实现管理需要抑或对行为内容本身的限制。显然，耕地保护事关我国经济和社会可持续发展的全局性战略，切实保护耕地更是必须长期坚持的基本国策。立法目的在于制止侵占耕地的行为内容本身，绝非仅仅管理上的需要，如对行为主体资格进行限制以便管理。因此，从否定性识别推知该条系效力性规定。
由此可见由于我国目前尚无效力性规定与强制性规定可操作性的区分方法，司法实践中法官往往根据案情先判断合同应当
有效或无效，而后才根据结果将其解释为效力性规范或管理性规范，以符合法律规定，结果必然是仁者见仁智者见智。
2、以“三性”判断合同效力之探析。
笔者以为可从“合理性、合法性、必要性”三性出发判断合同效力。首先，从合理性、合法性出发分两种情况：一种情况是双方当事人在承包经营权流转合同中明确约定土地流转后继续保持原用途。之后，因一方违反约定而改变土地用途的行为不应致合同无效。否则不但无利于治裁有过错方，反而有损无过错方的合法权益，显然不合理。另一种情况是双方当事人在承包经营权流转合同中明确约定了土地用途，而使用中对原用途进行改变并有违国家的土地规划、保护政策。因双方明显具有违法的恶意，其行为属恶意串通，损害国家、集体利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定应认定合同无效，并根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”处理。此外还应区分耕地和其他农业用地，而发生在广大农村的土地承包经营权流转大多为耕地，实践中应认定无效的情况较为普遍，也正因为如此造成法院裁判的尴尬。其次，从必要性出发分歧更大。我们既不能无视修建矿山企业既已投入的巨大成本及其带来的经济效益，也不能否认所造成的耕地破坏。对既成事实有无必要予以矫正值得探讨。借鉴知识产权领域的做法，对于知识产权侵权的既成事实，如某建筑作品侵犯他人
著作权时，通常确认先前的使用行为侵权并判决赔偿，同时强行达成许可协议，支付将来的使用费。其判决的基础是知识产权侵权多属对经济利益的侵犯，更易权衡之间的利益得失。又如行政法领域的“比例原则”，通过衡量执法成本与保护利益以做出确认违法或撤销具体行政行为的判决，正是对必要性的审查。回到本文，笔者认为对既已改变土地用途的承包经营权流转合同不必要认定为无效，理由是既不符合经济原则又对复垦收效甚微。与其将资金投入到已经永久损坏的土地上，不如用作荒地复垦，成本更低、见效更快。复垦费当然应由改变土地用途者承担。此外，若保持其继续有效并不侵害国家、集体利益，反而起到一定的积极作用，仅是行为的开始有损国家、集体利益而已。当然，这种保留并非对其进行合法性的确认，耕地保护政策仍应严格执行以防更多耕地遭受毁损，造成破坏－复垦－破坏的恶性循环。
四、对防治改变土地用途的几点建议
1、有针对性的法制宣传。内容应涉及国家土地管理的方针政策、土地承包经营权流转方式、流转程序的介绍、流转合同的签订等，使签订合同的主体自觉遵守国家法律的规定，保护自身合法权益、保障国家方针政策的实施。
2、建档立案发挥职能作用。基层国土资源站对土地流转过程中发、承包的相关资料及时整理归档。每份档案记录流转土地的详细情况，以便掌握流转前每宗土地的性质、面积、地类及使用情况，为监管机构提供基础材料。
3、落实监管职责责任到人。可由国土资源所等相关部门定期检查土地用途是否符合土地档案记载，特别是对流入方应严格监管，一经发现应立即上报，对知情不报者应追究渎职责任，防止改变土地用途或者实施掠夺性耕种，引发不稳定因素。
4、严肃执法发挥行为导向作用。有关职能部门应严格、迅速地按照相关法律、法规的规定执法，对违法行为依法治裁，发挥行为导向作用，切实防止类似案件发生。
5、建章立制明确复垦义务。出台土地复垦的相关规定，既要体现权利义务的对等性——“谁占谁垦、多占多垦”，又要有占地行为的惩罚性规定。具体可由国土等有关部门根据占地情况核算复垦费用后，由改变土地用途者交纳。
【作者简介】
白译，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院助理审判员。