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南 京 师 范 大 学
毕 业 设 计（论 文）
（ 2011 届）
题 学 专 姓 学
目： 院： 业： 名： 号
论预期违约制度 公管系 法 尹堃 刘力源 学 庄严 王琦
18114927 18114924 18114920 18114929
指导教师：
赵莉
教授
南京师范大学教务处
制
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论预期违约制度
内容摘要：在现实生活中，大部分的合同并不是立即履行完毕，而是 在合同缔结后履行期到来前有一段时间间隔， 这就为合同当事人在合 同有效成立后至履行期限届满前提供拒绝履行合同义务或者存在不 能履行合同义务的现实危险的可能。 传统民法对合同的保护主要体现 在履行期限届满之后合同一方当事人不履行合同义务给对方当事人 造成损失时应当承担违约责任，但是在合同实践中，自合同成立后至 履行期限届满之前， 一方当事人明确表示或用自己的行为来表示将不 履行合同，就会对对方当事人的期待利益构成威胁。这时另一方当事 人往往只能在履行期限到来后才能去追究对方的违约责任， 这将不利 于保护合同当事人的合法利益。 为了缓解这种严格的规则带来的不利 后果，英美普通法逐渐发展出来一种规则即预期违约规则。
关键词：预期违约
不安抗辩权 完善
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摘要· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 2 一、 预期违约制度概述
． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． · · ·4
（一）预期违约概念· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·4 （二）英美法中预期违约的类型· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·4 （三）我国《合同法》中规定的预期违约制度· · · · · · · · · · · · · · ·4 （四）预期违约的界定· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·5
二、 预期违约制度与不安抗辩权之比较· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 5
（一）不安抗辩权的概念· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·5 （二）不安抗辩权的性质及成立条件· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·6 （三）不安抗辩权与默示预期违约的联系与区别· · · · · · · · · · · · ·7
三、对我国预期违约制度的思考· · · · · · · · · · · ·
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（一）预期违约制度的缺陷· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 7 （二） 完善预期违约制度的建议· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·9
结语· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 9 参考文献· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 10
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一、预期违约制度概述 （一） 、预期违约概念
预期违约，又称先期违约、期前违约，起源于英美法。是指在合同有效成 立后履行期限届满之前，一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定 履行合同义务， 或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不按约定履行 合同义务。 预期违约制度是为了解决合同生效后至履行期限届满之前在合同履行 ① 方面发生危险的一项法律制度。 它最早起源于 1853 年的奥彻斯特诉戴纳特尔一 案。在该案中，被告同意从 1852 年 6 月 1 日期起雇佣原告为送信人，雇佣期为 3 个月。但在同年 5 月 11 日，被告表示将不履行该合同。5 月 22 日，原告起诉 要求损害赔偿。在 5 月 22 日至 7 月 1 日期间，原告找到了其他工作。结果法院 判原告胜诉。这一判例开创了英国合同法上预期违约的先河，此后，英国法院一 直遵循这一判例，并在长期审判实践中，形成了一整套完善的预期违约制度。②
（二） 、英美法中预期违约的类型
在英美法中，预期违约包括两种不同类型：①明示预期违约，是指一方当事 人在合同履行期到来之前明确肯定地表示其将不履行合同义务。 由于拒绝履行只 是一方当事人的表示行为，客观上是否会拒绝履行还未知晓，因而，拒绝履行必 须是违法的。如果一方拒绝履行的表示有正当理由，就不能以预期违约来对待。 同时，拒绝履行必须是清楚的，绝对的，并且会对另一方当事人从合同中获得利 益产生重大的影响。③②默示预期违约，是指一方当事人在合同履行期限到来之 前其自身行为或者某些客观情况表明其将不履行合同或不能履行合同。④该制度 起源于英国法院 1894 年辛格夫人诉辛格一案中，该案中被告婚前向原告许诺， 他婚后将他一栋房屋的所有权转归原告所有。但被告此后又将该房屋卖给第三 人，使其许诺成为不可能。法院对此判断尽管不排斥被告重新买回房屋以履行其 许诺的可能性，但原
告仍有权解除合同并获得赔偿。⑤
（三） 、我国《合同法》中规定的预期违约制度
我国是大陆法系国家，在《合同法》颁布以前，我国并不存在预期违约制度。 现实中出现预期违约的行为也没有法律规制。直到 1999 年颁布了《中华人民共 和国合同法》将英美法系中独有的预期违约制度纳入其中。⑥在该法中，与预期 违约违约相关的条款主要有第 94 条和第 108 条。
①
5、梁慧星： 《民商法论丛》第三十卷，法律出版社，2004 年版 1、梁海静： 《预期违约及其救济方法的比较研究》 ，法律出版社 2000 年版 2、陈小君： 《合同法新制度研究与适用》 ，珠海出版社 1999 年版 3、王利明： 《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999 年版 2、陈小君： 《合同法新制度研究与适用》 ，珠海出版社 1999 年版 8、李永军： 《合同法》 ，中国人民大学出版社，2005 年版
②
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第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （1） 因不可抗力致使不能实现合同目的的 （2） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不 履行主要债务 （3） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 （4） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的 （5） 法律规定的其他情形 第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务 的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任⑦
（四）预期违约的界定
预期违约是指一方当事人明确表示将不履行合同或依客观情况判明其将不履 行合同时，另一方当事人可以解除合同并追究其违约责任。在英美法上，与 我们所说的“预期违约”相关的两个独立概念是“预期拒绝履行”和“预期 履行不能” 。预期拒绝履行是指合同一方当事人明确表示其不履行合同的意 图，这种明确表示可以是言辞，也可以是行为。以言辞拒绝履行的称明示拒 ⑧ 绝履行，以行为拒绝履行的称默示拒绝履行。 预期拒绝履行的法律救济途径 有： （1）不接受对方的预期违约表示，待实际违约后再请求赔偿； （ 2）接受 对方的预期违约表示从而可以解除合同和立即起诉索赔。预期履行不能指在 合同履行期届至之前，一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时将不 能履行合同义务，虽然违约方并没有表示拒绝履行债务，但其经济状况、信 用状况等却以表明其在履行期截止有实际违约的可能，不过这种实际危害的 形成也不是绝对的，而是可以回转的。预期不能履行时一方可以中止自己的 履行，并通知不能履行
方提供担保，若不提供担保或者超出合理时间提供， 则演变成清楚的、绝对的拒绝履行行为，适用预先拒绝履行的规则处理。⑨ 我国国内学者对与预期违约的含义的概括尽管不尽相同，但是多数学者认为 预期违约包含了英美法中的预期拒绝履行和预期履行不能。⑩理论上我国也将 预期违约界定为三种类型： （1）最为传统的预期违约，即明确表示将不履行 合同义务； （2）以自身行为表明其将不能履行合同义务； （ 3）非行为的客观 11 事实状态暗示其将不能履行合同义务。
二、预期违约制度与不安抗辩权之比较 （一） 、不安抗辩权的概念
不安抗辩权，又称为拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行 义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时， 有权要求对方先
⑦
3、王利明： 《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999 年版 6、梁慧星： 《民商法论丛》第三卷，法律出版社，1995 年版 13、任利喆： 《预期违约制度在我国合同中的适用》 ，载于 2009 年《经济研究导刊》第 20 期 12、王利明： 《违约责任法》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 禹彬彬： 《合同不安抗辩权初探》载于 2013 年《法制与经济》 第 5 页 共 11 页
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为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而 拒绝自己的的履行。12设立不安抗辩权，目的在于预防因情况发生变化而使先履 行义务的一方当事人遭受损害，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。13现 实中，双无合同多为义务履行的时间有先后顺序的合同，双方当事人履行义务的 时间不一致，往往一方先履行给付义务而另一方履行。因此，如何保护先履行义 务一方当事人的合法权益，在法律制度的设计上就显得十分重要了。对此，大陆 法系各国都普遍规定了不安抗辩权制度。14
（二） 、不安抗辩权的性质及成立条件
不安抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性双重属性，因此，权利人行使 此项抗辩权的法律效力并非仅限于可以中止履行，而是可能发生二次法律效力 （产生二次法律后果） ：一是中止履行，即权利人可以依法中止履行自己的债务 并通知对方，促使其及时提供适当的担保。若对方在合理期限内恢复履行或者及 时提供适当的担保，权利人应及时恢复履行；15二是解除合同，即权利人依法中 止履行后，若对方在合理期限内未恢复履行债务能力且未提供适当担保的，则权 利人可以单方解除合同，消灭合同的履行效力并免除自己的给付义务。16 不安抗辩权的适用条件，根据《合同法》第 68 条、第 69
条的规定，不安抗 辩权成立应符合以下条件： （1）须双方债务因同一双务合同而发生。 （2）须合同 的履行有先后顺序。 （3）须合同成立后，后履行方有不能履行或者可能不能履行 的情形。 （4）须先履行方掌握了后履行方不能履行或者可能不能履行合同义务的 确切证据。 （5）当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的的与 债务人的债务有关的义务。17
（三）我国《合同法》中规定的不安抗辩权
我国《合同法》第 68 条、第 69 条对不安抗辩权做了比较明确的规定。现行 《合同法》第 68 条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下 列情形之一的，可以中止履行： （1）经营状况严重恶化； （2）转移财产、抽逃资 金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的 其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第 69 条规定： 当事人依照本法第 68 条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担 保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供 适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。18
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31、徐小女： 《不安抗辩权与预期违约制度探析》载于《法治在线》 10、史尚宽： 《债法总论》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 23、王红 李庆翠： 《试论不安抗辩权制度》载于 2008 年《法制与社会》 28、黄恺 刘瑞林： 《预期违约责任与缔约过失责任的竞合》载于 2013 年《法制与社会》 26、刘殿启： 《我国不安抗辩权的现状与改善》载于 2113 年《民营科技》第 8 期 16、叶雯晴： 《合同履行不安抗辩权制度探析》载于 2013 年《经济与法》 32、赵晖： 《简论不安抗辩权的司法适用》载于 2011 年《法制与社会》
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（四）不安抗辩权与预期违约制度的联系与区别
来自大陆法系的不安抗辩权与来自英美法系的预期违约制度在价值取向上是 相同的，即都是有效防止本可避免的损害的扩大，维护市场交易秩序，以保护信 赖利益；其救济手段都对解除合同做了严格的规定。19其共同点在于两者都是在 订约之后履行期限届至之前这段时间内， 一方发现另一方有届时不会或不能履约 的危险，但后者并无明确表示，两者都可以要求对方做出履约的充分保障，否则 可以中止自己的对待给付。20但二者仍有以下区别： （1） 两者性质不同。 不安抗辩权是针对对方提出履行合同的请求的一种抗辩， 它不是违约责任；预期违约是合同履行限届满前的违约责任的一种形态。 （2）两 者适用的前
提条件不同。 不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有 先后之分；预期违约并没有此前提，其适用范围比不安抗辩权要广，不安抗辩权 21 实际上是建立在对对方预期违约的事实判断基础之上的一种中止履约抗辩权。 （3）两者行使的权利主体不同。不安抗辩权是首先做出履行的一方才享有的权 利；而预期违约的主张人是合同双方当事人。 （4）法律救济方法不同。22按照我 国《合同法》第 68 条、第 69 条的规定，行使不安抗辩权的债权人可以中止自己 的对待给付， 只有在对方不能提供担保或在合理期限内未能恢复履行能力的情况 下，债权人才可以接触合同。有关默示违约的救济，美国《统一商法典》和《公 约》的规定有所不同，二者都规定了解除合同的救济手段。我国《合同法》对预 期违约制度规定并不明确，只是用一个法条概括规定。23
三、对我国预期违约制度的思考 （一） 、预期违约制度的缺陷
预期违约制度是为避免合同履行中的风险而创设， 对于减少因实际违约造成的损 失，及时解决合同纠纷，以及促进交易的安全性和效益型有重要意义。我国合同 法在继承大陆法系的传统上，也引进该制度， 《合同法》第 108 条被认为是我国 24 合同发关于预期违约制度的规定。 但是由于设计上不尽合理，我国的预期违约 制度存在许多缺陷，现试分析如下：
1、预期违约的界定不够严谨和明确 （1）默示预期违约的适用范围太过狭窄 《合同法》第 108 条规定的默示预期违约的范围仅限于“以自己的行为表明不
19
21、张璇： 《浅析合同法中不安抗辩权和预期违约制度的问题及解决路径》载于 2013 年《法制园地》 19、杨德兴： 《论先履行抗辩权与预期违约的有效衔接》载于 2012 年《社科纵横》 1、梁海静： 《预期违约及其救济方法的比较研究》 ，法律出版社 2000 年版 7、日内田贵： 《契约的再生》 ，胡保海译，中国法制出版社，2005 年版 27、杨旭怡： 《预期违约与不安抗辩的比较研究》载于 2013 年《法制博览》 25、何辛： 《探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足》载于 2012 年《法制与社会》
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履行合同义务”这一种，而英美法所规定的的默示预期违约的适用范围，则既包 括上述情况，也包括当事人经济状况不佳的客观情况。从这一角度看， 《合同法》 规定的默示预期违约已不是原来英美法理论定义上的默示预期违约， 实际上大大 25 缩小了预期违约的适用范围。
（2）没有明确的判断标准，给实际操作带来很多不便
《合同法》第 108 条关于何为“以自己的
行为表明”没有具体规定，也没有一个 明确的衡量标准，这对于我国这样一个法院依据法条进行判案的成文法国家来 说，会在法律适用上到来很多不便。26
2、救济方法不够完善 （1）没有明确规定预期违约行为发生后的责任承担方式 《合同法》第 108 条中虽然指出“要求其承担违约责任” ，但并未明确说明应承
担责任的方式。如果按照第 107 条规定的方式承担违约责任，又有不妥。因为预 期违约造成的损失与实际违约的损失并不一样，它只是一种期待利益的损失。而 《合同法》第 113 条所规定的的损失赔偿额对预期违约又不能完全适用。因而， 《合同法》第 107 条规定的损害赔偿方式并不适用于预期违约这种责任。27
（2）给无过错一方当事人赋予了过大的权利
从《合同法》第 94 条的规定中我们可以得出这样一个结论，只要一方当事人以 自己的行为表明不履行合同主要债务的， 无过错的另一方当事人就可以直接解除 合同，而这就赋予了无过错一方当事人过大的救济权利，影响了合同双方当事人 的权利平衡。28
（3）缺乏制约当事人滥用预期违约救济权的规定
为了避免无过错一方当事人滥用救济权利，以维护社会经济秩序的稳定，应当给 当事人以必要的牵制和制约。29
3、 《合同法》同时规定了预期违约制度与不安抗辩权，造成了二者的 重合
我国《合同法》不仅规定了预期违约制度，又同时规定了不安抗辩权制度，而这 两个制度在使用是往往会发生竞合：一方转移财产、抽逃资金以逃避债务，属于
25
18,、包卫霞： 《论我国合同法的预期违约制度》载于 2012 年《法制博览》 14、张璋： 《对我国合同法预期违约制度的批判性思考》载于 2010 年《法制园地》 20、魏文君： 《略论我国预期违约制度的缺陷》载于 2011 年《商品与质量》 24、沈春女： 《试论预期违约制度的承担》载于 2013 年《学术交流》 17、刘娟： 《合同预期违约的辨别及处理》载于 2012 年《法制与经济》
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不安抗辩权的调整范围，但这是否可同时视为“一方以自己的行为表明不履行义 务”呢？我们是应适用第 68 条的不安抗辩权，还是应适用第 108 条的预期违约 呢，这往往惹人疑惑。30
（二）完善预期违约制度的建议
第一，借鉴英美法的经验和成果，单独制定法律条文。为了避免法律条文之间的 分散及逻辑混论造成的弊端，应当在原有法律条文的基础上另辟条文，单独制定 一些专门预期违约制度。31现行《合同法》是将预期违约与实际违约放在一起来 规定的，从实践效果上看显得比较分散、混乱。32因此，为了使预
期违约制度能 够更好的服务于合同当事人， 我认为应将预期违约单独作为一种违约形态予以详 细规定，并形成一套、完整的、独立的法律制度，以实现其可操作性。33 第二， 将不安抗辩权与预期违约理念相互融合， 最终纳入预期违约制度体系之中。 从上文分析可知，在实践中二者多存在交叉部分，不但是法律适用时难以选择， 而且也造成了立法资源的浪费。在实际应用中，我们发现预期违约制度较之于不 安抗辩权制度而言，有过之而无不及。因此，我建议删除《合同法》中关于不安 抗辩权的有关规定，并将其整合后纳入预期违约制度的体系之中，从而避免了适 34 用法律难以选择的尴尬。 第三，除上述措施以外，还应当增加一些法律条文，专门对默示违约行为进行详 细的规定。其内容主要是默示违约行为的判断标准以及默示违约行为的救济措 施。具体表现在两个方面，首先是默示预期违约行为的判断标准完善上，合同一 方是否已经构成默示预期违约，即能够从当事人的行为上予以判断，同时也可依 据存在的客观事实予以判断。其次是预期违约的救济措施完善上，合同法上规定 的预期违约救济措施是： “只要当事人一方以自己的行为表明不履行合同的主要 债务的，另一方就可以直接中止并解除合同。 ”这一规定，实际上不但影响了合 同双方权利义务的实现和履行，也影响了正常的社会经济秩序。35
结语
预期违约制度是我国《合同法》上的重要制度，对合同交易的正常履 行以及社会经济的发展有着至关重要的作用。 预期违约的发现和判断 必须有一定的证据和条件才能通过预期违约制度取得法律的保障。 目
30
30、李博： 《合同法中预期违约制度之立法完善分析》载于《法律园地》 4、梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》 ，中国政法大学出版社，1993 年版 29、孙洁： 《预期违约制度在适用中遇到的问题及完善的意见》载于 2011 年《法制与社会》 22、肖澜： 《浅析预期违约制度》载于 2013 年《法制园地》 11、王利明： 《合同法研究》第二卷，中国人民大学出版社，2003 年版 9、杨立新： 《合同法专论》 ，高等教育出版社，2006 年版
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前合同法预期违约制度在适用范围上存在的不足， 我们只有从实际出 发， 具体问题具体分析， 充分发挥主观能动性， 才能发挥最大的功能。 参考文献
一、著作类 1、梁海静： 《预期违约及其救济方法的比较研究》 ，法律出版社 2000 年版 2、陈小君： 《合同法新制度研究与适用》 ，珠海出版社 1999 年版 3、王利明： 《民商法研究》第二辑
，法律出版社，1999 年版 4、梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》 ，中国政法大学出版社，1993 年版 5、梁慧星： 《民商法论丛》第三十卷，法律出版社，2004 年版 6、梁慧星： 《民商法论丛》第三卷，法律出版社，1995 年版 7、日内田贵： 《契约的再生》 ，胡保海译，中国法制出版社，2005 年版 8、李永军： 《合同法》 ，中国人民大学出版社，2005 年版 9、杨立新： 《合同法专论》 ，高等教育出版社，2006 年版 10、史尚宽： 《债法总论》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 11、王利明： 《合同法研究》第二卷，中国人民大学出版社，2003 年版 12、王利明： 《违约责任法》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 二，论文类 13、任利喆： 《预期违约制度在我国合同中的适用》 ，载于 2009 年《经济研究导刊》第 20 期 14、张璋： 《对我国合同法预期违约制度的批判性思考》载于 2010 年《法制园地》第 7 期 15、禹彬彬： 《合同不安抗辩权初探》载于 2013 年《法制与经济》第 12 期 16、叶雯晴： 《合同履行不安抗辩权制度探析》载于 2013 年《经济与法》第 4 期 17、刘娟： 《合同预期违约的辨别及处理》载于 2012 年《法制与经济》第 14 期 18,、包卫霞： 《论我国合同法的预期违约制度》载于 2012 年《法制博览》第 25 期 19、杨德兴： 《论先履行抗辩权与预期违约的有效衔接》载于 2012 年《社科纵横》第 19 20、魏文君： 《略论我国预期违约制度的缺陷》载于 2011 年《商品与质量》第 25 期 21、张璇： 《浅析合同法中不安抗辩权和预期违约制度的问题及解决路径》载于 2013 年《法 制园地》第 11 期 22、肖澜： 《浅析预期违约制度》载于 2013 年《法制园地》第 29 期 23、王红 李庆翠： 《试论不安抗辩权制度》载于 2008 年《法制与社会》第 17 期 24、沈春女： 《试论预期违约制度的承担》载于 2013 年《学术交流》第 23 期 25、何辛： 《探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足》载于 2012 年《法制与社会》第 31 期 26、刘殿启： 《我国不安抗辩权的现状与改善》载于 2113 年《民营科技》第 8 期 27、杨旭怡： 《预期违约与不安抗辩的比较研究》载于 2013 年《法制博览》第 22 期 28、黄恺 刘瑞林： 《预期违约责任与缔约过失责任的竞合》载于 2013 年《法制与社会》第 18 期 29、孙洁： 《预期违约制度在适用中遇到的问题及完善的意见》载于 2011 年《法制与社会》 第 25 期 30、李博： 《合同法中预期违约制度之立法完善分析》载于《法律园地》第 34 期 31、徐小女： 《不安抗辩权与预期违约制度探析》载于《法治在线》第 24 期
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毕 业 设 计（论 文）
（ 2011 届）
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论预期违约制度 公管系 法 尹堃 刘力源 学 庄严 王琦
18114927 18114924 18114920 18114929
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论预期违约制度
内容摘要：在现实生活中，大部分的合同并不是立即履行完毕，而是 在合同缔结后履行期到来前有一段时间间隔， 这就为合同当事人在合 同有效成立后至履行期限届满前提供拒绝履行合同义务或者存在不 能履行合同义务的现实危险的可能。 传统民法对合同的保护主要体现 在履行期限届满之后合同一方当事人不履行合同义务给对方当事人 造成损失时应当承担违约责任，但是在合同实践中，自合同成立后至 履行期限届满之前， 一方当事人明确表示或用自己的行为来表示将不 履行合同，就会对对方当事人的期待利益构成威胁。这时另一方当事 人往往只能在履行期限到来后才能去追究对方的违约责任， 这将不利 于保护合同当事人的合法利益。 为了缓解这种严格的规则带来的不利 后果，英美普通法逐渐发展出来一种规则即预期违约规则。
关键词：预期违约
不安抗辩权 完善
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摘要· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 2 一、 预期违约制度概述
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（一）预期违约概念· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·4 （二）英美法中预期违约的类型· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·4 （三）我国《合同法》中规定的预期违约制度· · · · · · · · · · · · · · ·4 （四）预期违约的界定· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·5
二、 预期违约制度与不安抗辩权之比较· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 5
（一）不安抗辩权的概念· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·5 （二）不安抗辩权的性质及成立条件· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·6 （三）不安抗辩权与默示预期违约的联系与区别· · · · · · · · · · · · ·7
三、对我国预期违约制度的思考· · · · · · · · · · · ·
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（一）预期违约制度的缺陷· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 7 （二） 完善预期违约制度的建议· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·9
结语· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 9 参考文献· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 10
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一、预期违约制度概述 （一） 、预期违约概念
预期违约，又称先期违约、期前违约，起源于英美法。是指在合同有效成 立后履行期限届满之前，一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定 履行合同义务， 或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不按约定履行 合同义务。 预期违约制度是为了解决合同生效后至履行期限届满之前在合同履行 ① 方面发生危险的一项法律制度。 它最早起源于 1853 年的奥彻斯特诉戴纳特尔一 案。在该案中，被告同意从 1852 年 6 月 1 日期起雇佣原告为送信人，雇佣期为 3 个月。但在同年 5 月 11 日，被告表示将不履行该合同。5 月 22 日，原告起诉 要求损害赔偿。在 5 月 22 日至 7 月 1 日期间，原告找到了其他工作。结果法院 判原告胜诉。这一判例开创了英国合同法上预期违约的先河，此后，英国法院一 直遵循这一判例，并在长期审判实践中，形成了一整套完善的预期违约制度。②
（二） 、英美法中预期违约的类型
在英美法中，预期违约包括两种不同类型：①明示预期违约，是指一方当事 人在合同履行期到来之前明确肯定地表示其将不履行合同义务。 由于拒绝履行只 是一方当事人的表示行为，客观上是否会拒绝履行还未知晓，因而，拒绝履行必 须是违法的。如果一方拒绝履行的表示有正当理由，就不能以预期违约来对待。 同时，拒绝履行必须是清楚的，绝对的，并且会对另一方当事人从合同中获得利 益产生重大的影响。③②默示预期违约，是指一方当事人在合同履行期限到来之 前其自身行为或者某些客观情况表明其将不履行合同或不能履行合同。④该制度 起源于英国法院 1894 年辛格夫人诉辛格一案中，该案中被告婚前向原告许诺， 他婚后将他一栋房屋的所有权转归原告所有。但被告此后又将该房屋卖给第三 人，使其许诺成为不可能。法院对此判断尽管不排斥被告重新买回房屋以履行其 许诺的可能性，但原
告仍有权解除合同并获得赔偿。⑤
（三） 、我国《合同法》中规定的预期违约制度
我国是大陆法系国家，在《合同法》颁布以前，我国并不存在预期违约制度。 现实中出现预期违约的行为也没有法律规制。直到 1999 年颁布了《中华人民共 和国合同法》将英美法系中独有的预期违约制度纳入其中。⑥在该法中，与预期 违约违约相关的条款主要有第 94 条和第 108 条。
①
5、梁慧星： 《民商法论丛》第三十卷，法律出版社，2004 年版 1、梁海静： 《预期违约及其救济方法的比较研究》 ，法律出版社 2000 年版 2、陈小君： 《合同法新制度研究与适用》 ，珠海出版社 1999 年版 3、王利明： 《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999 年版 2、陈小君： 《合同法新制度研究与适用》 ，珠海出版社 1999 年版 8、李永军： 《合同法》 ，中国人民大学出版社，2005 年版
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第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （1） 因不可抗力致使不能实现合同目的的 （2） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不 履行主要债务 （3） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 （4） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的 （5） 法律规定的其他情形 第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务 的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任⑦
（四）预期违约的界定
预期违约是指一方当事人明确表示将不履行合同或依客观情况判明其将不履 行合同时，另一方当事人可以解除合同并追究其违约责任。在英美法上，与 我们所说的“预期违约”相关的两个独立概念是“预期拒绝履行”和“预期 履行不能” 。预期拒绝履行是指合同一方当事人明确表示其不履行合同的意 图，这种明确表示可以是言辞，也可以是行为。以言辞拒绝履行的称明示拒 ⑧ 绝履行，以行为拒绝履行的称默示拒绝履行。 预期拒绝履行的法律救济途径 有： （1）不接受对方的预期违约表示，待实际违约后再请求赔偿； （ 2）接受 对方的预期违约表示从而可以解除合同和立即起诉索赔。预期履行不能指在 合同履行期届至之前，一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时将不 能履行合同义务，虽然违约方并没有表示拒绝履行债务，但其经济状况、信 用状况等却以表明其在履行期截止有实际违约的可能，不过这种实际危害的 形成也不是绝对的，而是可以回转的。预期不能履行时一方可以中止自己的 履行，并通知不能履行
方提供担保，若不提供担保或者超出合理时间提供， 则演变成清楚的、绝对的拒绝履行行为，适用预先拒绝履行的规则处理。⑨ 我国国内学者对与预期违约的含义的概括尽管不尽相同，但是多数学者认为 预期违约包含了英美法中的预期拒绝履行和预期履行不能。⑩理论上我国也将 预期违约界定为三种类型： （1）最为传统的预期违约，即明确表示将不履行 合同义务； （2）以自身行为表明其将不能履行合同义务； （ 3）非行为的客观 11 事实状态暗示其将不能履行合同义务。
二、预期违约制度与不安抗辩权之比较 （一） 、不安抗辩权的概念
不安抗辩权，又称为拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行 义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时， 有权要求对方先
⑦
3、王利明： 《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999 年版 6、梁慧星： 《民商法论丛》第三卷，法律出版社，1995 年版 13、任利喆： 《预期违约制度在我国合同中的适用》 ，载于 2009 年《经济研究导刊》第 20 期 12、王利明： 《违约责任法》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 禹彬彬： 《合同不安抗辩权初探》载于 2013 年《法制与经济》 第 5 页 共 11 页
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为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而 拒绝自己的的履行。12设立不安抗辩权，目的在于预防因情况发生变化而使先履 行义务的一方当事人遭受损害，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。13现 实中，双无合同多为义务履行的时间有先后顺序的合同，双方当事人履行义务的 时间不一致，往往一方先履行给付义务而另一方履行。因此，如何保护先履行义 务一方当事人的合法权益，在法律制度的设计上就显得十分重要了。对此，大陆 法系各国都普遍规定了不安抗辩权制度。14
（二） 、不安抗辩权的性质及成立条件
不安抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性双重属性，因此，权利人行使 此项抗辩权的法律效力并非仅限于可以中止履行，而是可能发生二次法律效力 （产生二次法律后果） ：一是中止履行，即权利人可以依法中止履行自己的债务 并通知对方，促使其及时提供适当的担保。若对方在合理期限内恢复履行或者及 时提供适当的担保，权利人应及时恢复履行；15二是解除合同，即权利人依法中 止履行后，若对方在合理期限内未恢复履行债务能力且未提供适当担保的，则权 利人可以单方解除合同，消灭合同的履行效力并免除自己的给付义务。16 不安抗辩权的适用条件，根据《合同法》第 68 条、第 69
条的规定，不安抗 辩权成立应符合以下条件： （1）须双方债务因同一双务合同而发生。 （2）须合同 的履行有先后顺序。 （3）须合同成立后，后履行方有不能履行或者可能不能履行 的情形。 （4）须先履行方掌握了后履行方不能履行或者可能不能履行合同义务的 确切证据。 （5）当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的的与 债务人的债务有关的义务。17
（三）我国《合同法》中规定的不安抗辩权
我国《合同法》第 68 条、第 69 条对不安抗辩权做了比较明确的规定。现行 《合同法》第 68 条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下 列情形之一的，可以中止履行： （1）经营状况严重恶化； （2）转移财产、抽逃资 金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的 其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第 69 条规定： 当事人依照本法第 68 条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担 保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供 适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。18
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31、徐小女： 《不安抗辩权与预期违约制度探析》载于《法治在线》 10、史尚宽： 《债法总论》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 23、王红 李庆翠： 《试论不安抗辩权制度》载于 2008 年《法制与社会》 28、黄恺 刘瑞林： 《预期违约责任与缔约过失责任的竞合》载于 2013 年《法制与社会》 26、刘殿启： 《我国不安抗辩权的现状与改善》载于 2113 年《民营科技》第 8 期 16、叶雯晴： 《合同履行不安抗辩权制度探析》载于 2013 年《经济与法》 32、赵晖： 《简论不安抗辩权的司法适用》载于 2011 年《法制与社会》
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（四）不安抗辩权与预期违约制度的联系与区别
来自大陆法系的不安抗辩权与来自英美法系的预期违约制度在价值取向上是 相同的，即都是有效防止本可避免的损害的扩大，维护市场交易秩序，以保护信 赖利益；其救济手段都对解除合同做了严格的规定。19其共同点在于两者都是在 订约之后履行期限届至之前这段时间内， 一方发现另一方有届时不会或不能履约 的危险，但后者并无明确表示，两者都可以要求对方做出履约的充分保障，否则 可以中止自己的对待给付。20但二者仍有以下区别： （1） 两者性质不同。 不安抗辩权是针对对方提出履行合同的请求的一种抗辩， 它不是违约责任；预期违约是合同履行限届满前的违约责任的一种形态。 （2）两 者适用的前
提条件不同。 不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有 先后之分；预期违约并没有此前提，其适用范围比不安抗辩权要广，不安抗辩权 21 实际上是建立在对对方预期违约的事实判断基础之上的一种中止履约抗辩权。 （3）两者行使的权利主体不同。不安抗辩权是首先做出履行的一方才享有的权 利；而预期违约的主张人是合同双方当事人。 （4）法律救济方法不同。22按照我 国《合同法》第 68 条、第 69 条的规定，行使不安抗辩权的债权人可以中止自己 的对待给付， 只有在对方不能提供担保或在合理期限内未能恢复履行能力的情况 下，债权人才可以接触合同。有关默示违约的救济，美国《统一商法典》和《公 约》的规定有所不同，二者都规定了解除合同的救济手段。我国《合同法》对预 期违约制度规定并不明确，只是用一个法条概括规定。23
三、对我国预期违约制度的思考 （一） 、预期违约制度的缺陷
预期违约制度是为避免合同履行中的风险而创设， 对于减少因实际违约造成的损 失，及时解决合同纠纷，以及促进交易的安全性和效益型有重要意义。我国合同 法在继承大陆法系的传统上，也引进该制度， 《合同法》第 108 条被认为是我国 24 合同发关于预期违约制度的规定。 但是由于设计上不尽合理，我国的预期违约 制度存在许多缺陷，现试分析如下：
1、预期违约的界定不够严谨和明确 （1）默示预期违约的适用范围太过狭窄 《合同法》第 108 条规定的默示预期违约的范围仅限于“以自己的行为表明不
19
21、张璇： 《浅析合同法中不安抗辩权和预期违约制度的问题及解决路径》载于 2013 年《法制园地》 19、杨德兴： 《论先履行抗辩权与预期违约的有效衔接》载于 2012 年《社科纵横》 1、梁海静： 《预期违约及其救济方法的比较研究》 ，法律出版社 2000 年版 7、日内田贵： 《契约的再生》 ，胡保海译，中国法制出版社，2005 年版 27、杨旭怡： 《预期违约与不安抗辩的比较研究》载于 2013 年《法制博览》 25、何辛： 《探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足》载于 2012 年《法制与社会》
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履行合同义务”这一种，而英美法所规定的的默示预期违约的适用范围，则既包 括上述情况，也包括当事人经济状况不佳的客观情况。从这一角度看， 《合同法》 规定的默示预期违约已不是原来英美法理论定义上的默示预期违约， 实际上大大 25 缩小了预期违约的适用范围。
（2）没有明确的判断标准，给实际操作带来很多不便
《合同法》第 108 条关于何为“以自己的
行为表明”没有具体规定，也没有一个 明确的衡量标准，这对于我国这样一个法院依据法条进行判案的成文法国家来 说，会在法律适用上到来很多不便。26
2、救济方法不够完善 （1）没有明确规定预期违约行为发生后的责任承担方式 《合同法》第 108 条中虽然指出“要求其承担违约责任” ，但并未明确说明应承
担责任的方式。如果按照第 107 条规定的方式承担违约责任，又有不妥。因为预 期违约造成的损失与实际违约的损失并不一样，它只是一种期待利益的损失。而 《合同法》第 113 条所规定的的损失赔偿额对预期违约又不能完全适用。因而， 《合同法》第 107 条规定的损害赔偿方式并不适用于预期违约这种责任。27
（2）给无过错一方当事人赋予了过大的权利
从《合同法》第 94 条的规定中我们可以得出这样一个结论，只要一方当事人以 自己的行为表明不履行合同主要债务的， 无过错的另一方当事人就可以直接解除 合同，而这就赋予了无过错一方当事人过大的救济权利，影响了合同双方当事人 的权利平衡。28
（3）缺乏制约当事人滥用预期违约救济权的规定
为了避免无过错一方当事人滥用救济权利，以维护社会经济秩序的稳定，应当给 当事人以必要的牵制和制约。29
3、 《合同法》同时规定了预期违约制度与不安抗辩权，造成了二者的 重合
我国《合同法》不仅规定了预期违约制度，又同时规定了不安抗辩权制度，而这 两个制度在使用是往往会发生竞合：一方转移财产、抽逃资金以逃避债务，属于
25
18,、包卫霞： 《论我国合同法的预期违约制度》载于 2012 年《法制博览》 14、张璋： 《对我国合同法预期违约制度的批判性思考》载于 2010 年《法制园地》 20、魏文君： 《略论我国预期违约制度的缺陷》载于 2011 年《商品与质量》 24、沈春女： 《试论预期违约制度的承担》载于 2013 年《学术交流》 17、刘娟： 《合同预期违约的辨别及处理》载于 2012 年《法制与经济》
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不安抗辩权的调整范围，但这是否可同时视为“一方以自己的行为表明不履行义 务”呢？我们是应适用第 68 条的不安抗辩权，还是应适用第 108 条的预期违约 呢，这往往惹人疑惑。30
（二）完善预期违约制度的建议
第一，借鉴英美法的经验和成果，单独制定法律条文。为了避免法律条文之间的 分散及逻辑混论造成的弊端，应当在原有法律条文的基础上另辟条文，单独制定 一些专门预期违约制度。31现行《合同法》是将预期违约与实际违约放在一起来 规定的，从实践效果上看显得比较分散、混乱。32因此，为了使预
期违约制度能 够更好的服务于合同当事人， 我认为应将预期违约单独作为一种违约形态予以详 细规定，并形成一套、完整的、独立的法律制度，以实现其可操作性。33 第二， 将不安抗辩权与预期违约理念相互融合， 最终纳入预期违约制度体系之中。 从上文分析可知，在实践中二者多存在交叉部分，不但是法律适用时难以选择， 而且也造成了立法资源的浪费。在实际应用中，我们发现预期违约制度较之于不 安抗辩权制度而言，有过之而无不及。因此，我建议删除《合同法》中关于不安 抗辩权的有关规定，并将其整合后纳入预期违约制度的体系之中，从而避免了适 34 用法律难以选择的尴尬。 第三，除上述措施以外，还应当增加一些法律条文，专门对默示违约行为进行详 细的规定。其内容主要是默示违约行为的判断标准以及默示违约行为的救济措 施。具体表现在两个方面，首先是默示预期违约行为的判断标准完善上，合同一 方是否已经构成默示预期违约，即能够从当事人的行为上予以判断，同时也可依 据存在的客观事实予以判断。其次是预期违约的救济措施完善上，合同法上规定 的预期违约救济措施是： “只要当事人一方以自己的行为表明不履行合同的主要 债务的，另一方就可以直接中止并解除合同。 ”这一规定，实际上不但影响了合 同双方权利义务的实现和履行，也影响了正常的社会经济秩序。35
结语
预期违约制度是我国《合同法》上的重要制度，对合同交易的正常履 行以及社会经济的发展有着至关重要的作用。 预期违约的发现和判断 必须有一定的证据和条件才能通过预期违约制度取得法律的保障。 目
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30、李博： 《合同法中预期违约制度之立法完善分析》载于《法律园地》 4、梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》 ，中国政法大学出版社，1993 年版 29、孙洁： 《预期违约制度在适用中遇到的问题及完善的意见》载于 2011 年《法制与社会》 22、肖澜： 《浅析预期违约制度》载于 2013 年《法制园地》 11、王利明： 《合同法研究》第二卷，中国人民大学出版社，2003 年版 9、杨立新： 《合同法专论》 ，高等教育出版社，2006 年版
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前合同法预期违约制度在适用范围上存在的不足， 我们只有从实际出 发， 具体问题具体分析， 充分发挥主观能动性， 才能发挥最大的功能。 参考文献
一、著作类 1、梁海静： 《预期违约及其救济方法的比较研究》 ，法律出版社 2000 年版 2、陈小君： 《合同法新制度研究与适用》 ，珠海出版社 1999 年版 3、王利明： 《民商法研究》第二辑
，法律出版社，1999 年版 4、梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》 ，中国政法大学出版社，1993 年版 5、梁慧星： 《民商法论丛》第三十卷，法律出版社，2004 年版 6、梁慧星： 《民商法论丛》第三卷，法律出版社，1995 年版 7、日内田贵： 《契约的再生》 ，胡保海译，中国法制出版社，2005 年版 8、李永军： 《合同法》 ，中国人民大学出版社，2005 年版 9、杨立新： 《合同法专论》 ，高等教育出版社，2006 年版 10、史尚宽： 《债法总论》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 11、王利明： 《合同法研究》第二卷，中国人民大学出版社，2003 年版 12、王利明： 《违约责任法》 ，中国政法大学出版社，2000 年版 二，论文类 13、任利喆： 《预期违约制度在我国合同中的适用》 ，载于 2009 年《经济研究导刊》第 20 期 14、张璋： 《对我国合同法预期违约制度的批判性思考》载于 2010 年《法制园地》第 7 期 15、禹彬彬： 《合同不安抗辩权初探》载于 2013 年《法制与经济》第 12 期 16、叶雯晴： 《合同履行不安抗辩权制度探析》载于 2013 年《经济与法》第 4 期 17、刘娟： 《合同预期违约的辨别及处理》载于 2012 年《法制与经济》第 14 期 18,、包卫霞： 《论我国合同法的预期违约制度》载于 2012 年《法制博览》第 25 期 19、杨德兴： 《论先履行抗辩权与预期违约的有效衔接》载于 2012 年《社科纵横》第 19 20、魏文君： 《略论我国预期违约制度的缺陷》载于 2011 年《商品与质量》第 25 期 21、张璇： 《浅析合同法中不安抗辩权和预期违约制度的问题及解决路径》载于 2013 年《法 制园地》第 11 期 22、肖澜： 《浅析预期违约制度》载于 2013 年《法制园地》第 29 期 23、王红 李庆翠： 《试论不安抗辩权制度》载于 2008 年《法制与社会》第 17 期 24、沈春女： 《试论预期违约制度的承担》载于 2013 年《学术交流》第 23 期 25、何辛： 《探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足》载于 2012 年《法制与社会》第 31 期 26、刘殿启： 《我国不安抗辩权的现状与改善》载于 2113 年《民营科技》第 8 期 27、杨旭怡： 《预期违约与不安抗辩的比较研究》载于 2013 年《法制博览》第 22 期 28、黄恺 刘瑞林： 《预期违约责任与缔约过失责任的竞合》载于 2013 年《法制与社会》第 18 期 29、孙洁： 《预期违约制度在适用中遇到的问题及完善的意见》载于 2011 年《法制与社会》 第 25 期 30、李博： 《合同法中预期违约制度之立法完善分析》载于《法律园地》第 34 期 31、徐小女： 《不安抗辩权与预期违约制度探析》载于《法治在线》第 24 期
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32、赵晖： 《简论不安抗辩权的司法适用》载于 2011 年《法制与社会》第 12 期
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