《学术界》（月刊）
总第167期，2012．4
ACADEMICS
No．4Apr．2012
对钓鱼岛主权“搁置争议”的国际法评述
○管建强
（华东政法大学国际法学院，上海200042）
〔摘要〕中日邦交开始，中日两国领导人就钓鱼岛争端达成“搁置争议”的口头约定，对此事实和效力日本政府始终故意模糊处理。论证“搁置争议”的客观存在才是对日本政府主张的钓鱼岛是日本固有领土、不存在争议之谎言的有力回击，也是揭示日本非法命名钓鱼岛附属岛屿的重要的法律依据。中日邦交以来日本始终拒绝“共同开发”模式来化解钓鱼岛争端。进入21世纪以来，日本政府加紧实施独占钓鱼岛的步骤，借亚太紧张局势，大有加剧背离“搁置争议”框架的动向。如何判定“搁置争议”的效力，以国际法为视角，正确把握“搁置争议”与“共同开发”的辩证关系至关重要。
〔关键词〕搁置争议；共同开发；钓鱼岛争端
2012年的前三个月中，日本政府在非法实际控制钓鱼岛方面就连续地炮制出了挑战中国底线的一系列违法行为：
日本政府在今年1月29日已完成了暂命名，其中包括钓鱼岛周边4座附属岛屿的名称。3月26日，日本官房长官藤村修在记者会上透露，海上保安厅已于23日依据《国有财产法》将冲绳县尖阁诸岛（中国称：钓鱼岛）附近4个岛屿中的“北小岛”登记为国有财产。4个岛屿均为划定专属经济区（EEZ）的基点岛屿。〔1〕对此，我国外交部发言人指出：“钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有领土，中国对此拥有无可争辩的主权。日方对钓鱼岛及其附属岛屿采取任何单方面举措都是非法和无效的……”。〔2〕
从逻辑关系来说，当中国政府指责日本政府命名钓鱼岛及其附属岛屿（以下简称“钓鱼岛”）是违法的、无效的同时，中方就具有证明日本行为非法性的义作者简介：管建强，华东政法大学国际法学院教授，法学博士。
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对钓鱼岛主权“搁置争议”的国际法评述
务，即证明日本违反了什么法？日本对于有争议领土单方面的命名，虽然有违和平解决争端的国际法原则，但是，这种行为尚不至于被国际法所明令禁止。在这样的背景下，证明中日之间存在“搁置争议”的约定，具有十分重要的法律意义。因为有“搁置争议”的约定，所以钓鱼岛就不可能是日本政府主张的“不存在争议的日本领土”，同时也说明日本单方面的命名是非法的。
针对钓鱼岛领土争端采取“搁置争议”或“搁置争议，共同开发”的对应原则，是中方单方面的主张、还是中日双方的共识或约定，是一个十分重要的涉及法律拘束力的问题。为此，首先必须弄清楚中日高层领导人就钓鱼岛问题存在何种程度的约定。
一、“搁置争议”是中日高层共同的约定
（一）邓小平曝料现场看“口头协议（搁置争议）”存在的真实性
1978年10月23日邓小平一行出席了在东京举行的《中日和平友好条约》批准书的交换仪式，并会见了日本首相福田赳夫、昭和天皇。10月25日时任国务院副总理的邓小平同志在日本记者俱乐部作了发言并回答了记者的提问。〔3〕
日本记者俱乐部小島章伸副理事長代表记者提出了钓鱼岛领土主权的问题，对此，邓小平回答说：“‘尖阁列岛’我们叫钓鱼岛，这个名字我们叫法不同，双方有着不同的看法。实现中日邦交正常化的时候，我们双方约定不涉及这一问题。这次谈中日和平友好条约的时候，双方也约定不涉及这一问题。我们认为，两国政府把这个问题避开是比较明智的。这样的问题搁置一下不要紧，等10年也没关系……我们这一代的人智慧不够。这个问题谈不拢。下一代，一定会比我们更聪明的吧。到那个时候，大家一定会寻找到互相可以接受的更好的方法吧。”〔4〕
邓小平的回答，实际上公开了中日两国领导人之间存在不止一次的约定。如前所述的“实现中日邦交正常化的时候，我们双方约定不涉及这一问题”，应该是指在1972年《中日联合声明》发表前中日两国领导人的口头约定。而“这次谈中日和平友好条约的时候，双方也约定不涉及这一问题。”就是指邓小平本人和日本首相福田赳夫之间的约定。约定的内容归纳而言，就是六个字：“暂时搁置争议”，简称为“搁置争议”。
虽然中日“搁置争议”约定不见书面材料，但是邓小平公开约定内容的地点不是在中国，而是在日本的记者俱乐部大厅，当时大厅座无虚席，是日本记者俱乐部历史上出席人数最多的一次。日本各大媒体对邓的访问活动作了大量报道。他面对的400多名记者们分别来自共同社、路透社、合众国际社、美联社、法新社、德新社等著名通讯社。
如果中日之间没有这样的口头约定，是邓小平虚构的话，在现场就一定会遭致质疑和抗议，因为他面对的是日本政府官员和日本记者精英们。但是邓小平讲完这段话，会场报以长时间的掌声。这样的现场互动只能有两种可能性：要—109—
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么，邓小平讲真话，获得全场认同；要么，邓小平讲假话，全场的听众都是智障，所以报以长时间的鼓掌。估计日本方面是难以接受后一个假设的。
一国在有必要提出抗议以保留其权利的情形下不提出抗议，属于默示的认可。〔5〕事实上，现场日本政府高官也以其毫无异议的默示态度，等于欣然地接受了邓小平公开曝料“搁置争议”约定。次日的《人民日报》同样报道了邓小平曝料中日“搁置争议”的约定，也未见日本政府表达过任何异议。不仅如此，需要指出的是，假设钓鱼岛被日本一直认为是日本固有的领土，那么，何故小島章伸副理事長要询问邓小平对这个问题的态度？岂非多此一举？更何况，当时记者招待会上的提问模式，全部委托小島章伸副理事長一人作为代表提问的，即所有记者将问题提交给俱乐部理事会，经过汇总和筛选评议出日本人民最为关心的问题后，才经由小島章伸副理事長代表所有记者向邓小平提出如上问题的。日本记者提出钓鱼岛的问题，充分反映了，无论是日本政府高层之内，还是日本记者层面的民间，都不会确信钓鱼岛是日本固有领土，这是因为历史上钓鱼岛一直是中国的领土。
（二）中日渔业协定凸显中日“口头协议（搁置争议）”存在的客观性
中日建交以来，签订过两次渔业协定，第一次是1975年（同年12月22日实施），第二次是1997年（2000年6月1日生效）。这两次渔业协定在处理钓鱼岛周边海域的问题上的条款（第1条至第7条）并无差异。具体而言，渔业协定创立了“协定水域”和“暂定措施水域”的制度。“协定水域”（第1条）是指中国的专属经济区和日本国的专属经济区。第2条至第5条规定大致为，中日各方向另一方的国民及渔船颁发有关入渔的许可证的制度、鱼类捕捞配额、生物保护义务以及各方对另一方国民及渔船行使管辖权规则，被拘押的渔船及其船员，在出具他担保后，应迅速获得释放、进行处罚时应有迅速通知另一方的义务。
“暂定措施水域”（第7条）范围是北纬27度以北以及北纬30度40分〔6〕以南的水域，这部分水域南北距离约180海里，最南边线距离钓鱼岛群岛北边有60海里。该条第2款阐述了建立该水域的目的是为确保海洋生物资源的维持不受过度开发的危害，采取适当的养护和管理措施。第3款规定了各方在该水域中，不得对从事渔业活动的另一方国民及渔船采取管理和其他措施，只能对本国国民及渔船采取措施。一方若发现另一方国民及渔船违反相关规定的，仅可就事实提醒该国民及渔船注意，并将事实及有关情况通报缔约另一方。
可见“暂定措施水域”起到两个作用，第一是确保海洋生物资源的维持不受过度开发的危害，第二，限制中日双方在该水域的执法权。不能不说这是“搁置争议”具体化的表现之一。
回过来分析第6条，该条款实际上是一个排除条款，它明确规定了第2条至第5条“协定水域”的规定不适用于“暂定措施水域”以及北纬27度以南的东海的协定水域以及东海以南的东经125度30分以西的水域。
众所周知，钓鱼岛群岛分散于北纬25度40分至26度之间，东经123度至—110—
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124度34分之间。而渔业协定中言及的北纬27度向南方向距钓鱼岛群岛最北端有1度之差，言及的东经125度30分向西方向距钓鱼岛群岛最东段124度34分也恰好有相当于1度之差。由于1纬度相当于111公里（约60海里），因此，我们知道距钓鱼岛群岛东边和北边60海里范围内均不属于渔业协定中合作模式的水域。《中日渔业协定》中将钓鱼岛近海水域采取了排除适用的措施，更能说明中日两国政府在落实“搁置争议”约定的精神。如果钓鱼岛不是争议领土，中日两国政府就不可能在钓鱼岛近海海域约定为排除适用“协定水域”和“暂定措施水域”。总之，《中日渔业协定》充分体现了“搁置争议”法律框架之下的统筹考虑。
概言之，日本政府高官以其毫无异议的默示态度，欣然地接受了邓小平公开曝料“搁置争议”约定以及日本政府就《人民日报》公开报道中日“搁置争议”的约定不作任何异议，加之《中日渔业协定》中的条款充分地表现了“搁置争议”约定的具体化。因此，中日双方就钓鱼岛争端进行“搁置争议”的约定是客观存在的，也是难以掩盖的。
二、比较“搁置争议”与“共同开发”的法律效力
（一）“搁置争议”口头约定的法律效力
国家领导人之间的口头约定，日本方面通常称“密约”，国际法上对这类非书面协议多称之为“口头协议”。所谓“口头协议”是指有权代表国家的领导人之间口头达成的在其职权范围的协议。“口头协议”不受《维也纳条约法公约》拘束，但是受国际习惯法调整，至今仍是一种有效的协定方式。《维也纳条约法公约》第三条规定：“本公约不适用于国家与其他国际法主体间所缔结之国际协定或此种其他国际法主体间之国际协定或非书面国际协定，但此一事实并不影响：此类协定之法律效力。”国际法委员会条约法专题报告员也曾经承认非书面协定的有效性。〔7〕口头缔结的条约，在历史上并非绝无仅有。关于口头可以缔结条约的问题，常设国际法院于1933年在格陵兰案中也曾予以肯定。国际法学者加纳从这个判决中得出了下列结论：“本案判决的结果似乎是：国家之间的一个口头协定，是或者可能是对各当事国有拘束力的，恰似该协定曾经以书面记录的一样，并且将由国际法院予以适用，如果关于该协定的事实可以证明的话。如果该协定的条款已经在一个备忘录中，而两个当事国都承认该备忘录的真实性和正确性，那么该协定就不再需要证明。如果没有这样的备忘录，而有证人可以证明协定的事实，则可以由证人证明。”〔8〕
可见，口头协议是条约的一种，也属当事人合意的产物，与书面协定不同的是，主张“口头协议”的一方必须承担举证义务。
（二）“搁置争议”与“共同开发”的法律效力不同
1979年5月31日，邓小平同志会见来华访问的自民党众议员铃木善幸时表示，可考虑在不涉及领土主权情况下，共同开发钓鱼岛附近资源。同年6月，—111—
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中方通过外交渠道正式向日方提出共同开发钓鱼岛附近资源的设想，首次公开表明了中方愿以“搁置争议，共同开发”模式解决同周边邻国间领土和海洋权益争端的立场。〔9〕
迄今尚无资料可证明“搁置争议，共同开发”是中日约定。而“搁置争议，共同开发”仅限于邓小平与日本议员私下的交流，无法提升到具有法律拘束力的高度。同样，邓小平曾向菲律宾阿基诺总统阐述的“搁置争议，共同开发”的思想，在中菲之间都尚无达成协定的成果，更不用说该主张对日本的拘束力问题。事实上，邓小平在日本的记者招待会议上，仅仅就中日“搁置争议”的约定给予了披露，没有公开提到“搁置争议，共同开发”是中日约定。
比较而言，“搁置争议”是中日两国领导人的约定，具有法律拘束力，而“搁置争议，共同开发”只是中国方面单方面的主张和承诺，尚不能提升到法律拘束力的角度来考虑。我们可以说的只是立足于“搁置争议”，推动“共同开发”是中国政府长期以来努力推行的政策和方针。
三、“搁置争议，共同开发”的实践与困境
中日就东海问题经11轮中日外交谈判，最终于2008年6月18日，中日就东海问题达成原则共识（以下简称“6．18共识”，该方案尚未被中国立法机关批准）。双方初步约定共同开发区块的位置在钓鱼群岛以外的440公里（约238海里）处，十分显然。钓鱼群岛分散于北纬25°40'—26°、东经123°—124°34'之间〔10〕，而“6．18东海共识”的共同开发地点位于钓鱼列岛东北部偏北的位置，距离钓鱼岛至少有4个纬度之差，一纬度合111公里，由此可知，“6．18东海共识”约定共同开发的龙井油气田（日本名：翌桧〔asunaro〕）周边海域，其位置远离钓鱼群岛以北的440公里（约238海里）处。〔11〕不得不说“6．18东海共识”与钓鱼岛群岛附近海域资源的共同开发不仅毫无关联，也未能锁定钓鱼岛群岛海域为今后共同开发的对象。换言之，这次达成的“6．18东海共识”与我国老一辈领导人设想的搁置争议、共同开发（争议岛屿领土及附近海域）的初衷大相径庭。〔12〕
其次，“6．18东海共识”达成的共同开发区域大部分位于紧贴日本主张的日中中间线（以下称“日中中间线”）的日本一侧，其中该区域的一小部分越过了该中间线进入中国一侧。该方案表面上看，“日中中间线”日方一侧提供了大部分的区域，似乎日本为共同开发做出了重大让步，而实际上，该共同开发区域的海域按国际法本来就不属于日本，今后也不可能属于日本所有。根据大陆架定义或是国际法中的相邻相向大陆架划分时适用的普遍性的“衡平原则”（theequi-tableprinciple）〔13〕，中国有权获得跨越日本主张的“日中中间线”向东一侧的相当大部分的对大陆架的主权权利。换言之，“6．18东海共识”选定的紧贴“日中中间线”日本一侧的共同开发区域完全是一个本质上属于中国大陆架专属管辖的区域。因此选择这个区域共同开发，难以说成是中日对等、互利的表现。
再者，综观“6．18东海共识”，日本不仅拒绝接受中方主张的在钓鱼岛附近—112—
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海域的选点进行共同开发，日本也没有明确认可今后在钓鱼岛附近海域以及东海大陆架海域共同开发的范围、对象。在“6．18东海共识”中，对于今后中日协商东海其他油气田海域的前景，只是使用了“对于其他油气田周边海域，双方将继续协商，暂时搁置边界划分问题等”的表述。因其表述语焉不详，可能产生歧义，给未来共同开发的对象和范围埋下新的争端。〔14〕在中日外交历史上，各自解读某个条款并不罕见，例如日方一直歪曲《中日联合声明》的第5款的内涵，解释其为中国政府放弃了包括民间战争受害者的对日赔偿请求权〔15〕。
笔者以为，中方推动东海大陆架划界中引入“搁置争议，共同开发”的原则的主要目的是化解钓鱼岛争端，实现钓鱼岛附近海域的共同开发，这也是中国老一辈领导人的愿望。如果东海大陆架油气田海域的共同开发，不能涵盖钓鱼岛附近海域的话，那么，“6．18东海共识”就难以彰显出重大的政治和战略纵深意义。〔16〕
四、“搁置争议”的背景与“共同开发”的反思
（一）日本接受“搁置争议”的背景
中日邦交正常化谈判时中日达成了将钓鱼岛争端问题留待以后解决的谅解。〔17〕中日邦交正常化谈判是指1972年中日谈判《中日联合声明》时期。日本外务省2011年12月22日公布的中日建交时的绝密档案也间接地反映了这样的历史事实〔18〕。可见“搁置争议”的渊源最初来自毛泽东和周恩来等领导人的设想和主张。此后不久的1975年以及1997年的《中日渔业协定》也是按照“搁置争议”的原则来办理的。如果日本政府不接受中国第一代国家领导人的建议，就不可能两次订立搁置钓鱼岛周边海域地位的《中日渔业协定》。
中日之间能够就钓鱼岛领土主权纷争达成“搁置争议”，具有以下几因素：第一，岛屿主权存在争议。历史上钓鱼岛自古以来就是中国的领土，这是不争的事实。中日甲午海战后，伴随着台湾被割让的大背景下，钓鱼岛就一并被日本窃取并非法实际控制。二战后冷战时期，美国操控《旧金山和约》，钓鱼岛于1971年被非法移交日本管辖。这里涉及的争议是，若钓鱼岛曾是中国历史上的领土，那么是否就永远属于中国的？钓鱼岛被日本占据是否可以应当看做《马关条约》下割让台湾的大背景下的窃取行为？不仅如此，它还涉及到美国是否违背《开罗宣言》和《波茨坦公告》的国家责任问题。这些问题难以短时期内梳理清楚，在各方坚持各自立场的情况下，必然会严重影响外交关系的优先建立。
第二，双方有政治合作的意愿。搁置钓鱼岛主权争议源自于中日双方的政治利益的考虑。当时中国国家领导人不愿在钓鱼岛上对日本纠缠过多是基于当时的国际大环境。主要是来自苏联威胁的存在，中国急需迅速与日本建立正式外交关系，因而没有触及钓鱼岛这一敏感话题。而日本急于与中国建立外交关系，涉及到日本是否能成为一个正常国家的问题，因为，中国是亚洲国家中受日本侵略而遭受损失最为惨痛的国家，虽然西方国家搞了一个《旧金山和约》，但—113—
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是，只要中国拒绝与日本缔结和约，日本就只能永远处于战败国的地位，而无法成为一个正常的国家。从这个意义上来说，日本更迫切想与中国建立外交关系。为了不使得钓鱼岛主权纷争影响中日建交、建立和约，所以有“搁置争议”的共同意愿。
第三，客观因素制约日本。表现在两个方面，第一，中日建交符合美国的美日中三国连横制约苏联的战略。国际环境有利于中日建交。第二，1972年，日本才从美国手中接管琉球以及所谓的钓鱼岛，这一建立在《旧金山和约》基础上的移交和接管行为在本质上与波兹坦公告的精神相违背，何况《旧金山和约》无法约束非缔约国中国。在这种管辖琉球和钓鱼岛的合法性均严重受到质疑的条件下，日本不可能理直气壮地与中国谈判钓鱼岛主权的问题。
（二）“搁置争议，共同开发”的难点所在
如前所述，中日之间能够就钓鱼岛领土主权纷争达成“搁置争议”具有以下三个重要因素：即“岛屿主权存在争议”、“争议双方有合作的政治意图”以及“现实的需要”。如今，除了“岛屿主权存在争议”的因素没有变化外，其他的两项因素均已变化。
第一，双方合作的政治意愿名存实亡。这是因为，上世纪90年代，冷战结束，苏联的威胁已经不存在；其次，日本与中国缔结了和约，自以为战后处理的赔偿问题已经得到最终解决，实现了华丽的转身，成为一个正常的国家。再者，中国加速崛起，日本却遭遇了十年的停滞期。两种力量终于创造了中日关系史上的新的历史景观：中日双强并立！这是千百年来从未出现过的历史现象。面对此一新的历史格局，日本于90年代采取了跟随美国遏制中国的策略，一直到本世纪初年。这应该是中日双方关系急剧恶化的最根本的战略原因。
第二，制约日本的客观因素已经变化。伴随着中国的强大，日本和美国越发急于遏制中国。由于美国势力的介入，东海和南海问题变得更加复杂，共同开发的进行也因此受到某种程度的干扰。就东海问题而言，美国无疑是站在遏制中国，维护日美同盟的立场。例如，2001年12月美国助理国务卿福特就曾指出，“钓鱼岛一旦受到攻击，美国有可能对日本提供支持”。2009年2月，日本首相在众议院也声称，钓鱼岛是“日本固有领土”，当然是《日美安保条约》适用的对象，如果受到其他国家的“侵犯”，日美将共同应对。2010年10月28日，美国国务卿希拉里在会见日本外相前原诚司后公开表示，美日安保条约适用于钓鱼岛。〔19〕
其次，“搁置争议，共同开发”模式也不可能从根本上解决海洋权益争端，它只是无限期地将中日争端延长，甚至有可能为共同开发后的利益纷争留下隐患。日本政府表面上对“搁置争议，共同开发”原则不表示反对，但是，与当年中日邦交时不同，今天日本已经对钓鱼岛进行了实际控制近40年，继续保持长期排他的实际控制，逐步实现日本完全地独占钓鱼岛已经成为日本社会的主流想法。—114—
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五、解决钓鱼岛争端时不我待
笔者以为，所谓的“搁置争议”，仅仅是“口头协议”，若日方不承认，就需要中方举证，若日方抵赖，仍有颇多麻烦；其次，长期停留在口头约定的“搁置争议”对中方依然不利的。因为，1972年日本在名义上获得的对钓鱼岛拥有所谓的施政权，不仅容易被夸大成“日本进行着实际控制”，而且日本的行为也反映了这样的浑水摸鱼的企图。
特别令人奇怪的是，对于“搁置争议”的约定，日本政府方面迄今态度十分暧昧，既没有明确的认可，也没有公然否定。这种立场和态度并不正常，为此不能排除日本政府的用意是为了麻痹中国政府，避免激化中国方面采取行动打断日本名义上所谓的实际控制钓鱼岛列屿的管辖权。恰恰是源于这种动机，才可能显示出日政府表面上虚与委蛇，而行动上罔顾“搁置争议”约定，不断挑起事端。值得玩味的是，日本政府始终把这种两面派的行为拿捏在尚不至于激怒中方采取行动以打破其自以为是的“实际控制”的幅度之内。这种“假痴不癫”的伎俩，其目的就是逐渐地实现其对钓鱼岛领土排他的管辖权。
传统国际法上的领土取得方式中，有一种叫做“时效”的方式，它是指一国占有了他国领土后，在相当长时期内不受干扰地占有，进而就取得了该地的主权。西方国家普遍地认为武力、法律诉讼、外交谈判能够打断时效积累的法律效果。也有个别中国学者主张被占领国只要一直抗议和反对也能打破时效的法律效果。〔20〕现代国际法认为时效违背了国际法的相互尊重主权和领土完整原则，因此是非法的。但是，二战后，国际社会将类似于“时效”的行为美其名曰地称之为“实际控制”。
战后，美国对琉球群岛进行了托管，1953年12月25日琉球列岛美国民政府发布了《琉球列岛的地理的境界》即第27号布告。该布告所划琉球列岛地理境界之经纬度涵盖了钓鱼岛等附属岛屿。〔21〕1972年美国又违背《波兹坦公告》的：“开罗宣言之条件必须实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所指定其他小岛之内”的规定，自作主张，非法地将琉球群岛的施政权（含钓鱼岛及附属岛屿）交付给日本，至此，日本才（首次公开地）在名义上获得对钓鱼群岛的施政管辖权。
因为名义上获得所谓的对钓鱼岛的施政权，就被放大成“日本对钓鱼岛拥有实际控制权”的说辞也是有问题的。严格的意义上来说，中日同意钓鱼岛纷争“搁置争议”以及两次渔业协定的行为本身，就说明了钓鱼岛在实际上不存在被日本实行着排他的实际控制。事实上，迄今为止，中日双方均在争夺对钓鱼岛的实际控制权。
鉴于战后对于类似“时效”的实际控制是否会产生法律效力存有争议，但是，作为被美国非法地将钓鱼岛施政权在名义上交付给日本的被侵权国家而言，就必须着眼于不利于我方的角度思考问题。因此，中国政府应当考虑在日本对—115—
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钓鱼岛所实施的名义上的施政权被国际社会逐渐视为符合国际秩序之前，需采取某些措施打破日本的名义上“实际控制”。
一方面，国际法尚未明确需要多长期间的实际控制或名义上的“实际控制”就能够像时效那样取得争议地区的领土主权。甚至，我们可以说时间不能洗涮罪恶，非法的永远都是非法的。但是另一方面，领土被侵害国若仅仅口头上抗议，而不采取实际措施干预不法者长期控制争议领土，必然产生不利结果，至少“时间会在龟壳上留下年轮”的印记。《奥本海国际法》一书指出，抗议是一国对另一国的正式通知，抗议主要是为了保留权利的目的，或使大家知道抗议国不默示同意或不承认某些行为；但是，它并不使被抗议的行为失去效力。一个国家仅仅提出某些抗议，而没有进一步行动，是不足以保留抗议所要保留的权利的。〔22〕进而言之，某种实际控制状态的持续，国际社会一般会将这种实际存在的状态视为正义的秩序，特别是对于经过一百年、二百年的长期不行使权利者，人们会认为那些仅仅躺在权利之上睡眠的人是不应该受到保护的〔23〕。换言之，钓鱼群岛主权争议可以搁置不谈的期间是有限的，中国政府必须认清这一点。
当然，收复钓鱼岛除了武力解决外，还有法律的、外交的途径。通常在领土主权纷争的争讼期间，当用尽和平解决争端的途径后才诉诸武力的方法，是被国际法所接受的。
如今，日本政府不仅对钓鱼岛周边的4座附属岛屿进行命名，而且还将钓鱼岛附近4个岛屿中的“北小岛”登记为国有财产以及将4个岛屿均划定为专属经济区（EEZ）的基点岛屿。上述日本政府的行为和动向足以说明日本政府已决意抛弃“搁置争议”的约定，其行使主权管辖行为的目的是意欲宣示钓鱼岛主权为日本所有。就其动机来看，首先就是对钓鱼岛实行排他的控制，以便独占该海域的资源。其次，实现对钓鱼岛的完全控制和赋予该岛专属经济区的地位，并通过日美联盟来达到遏制中国海军走向远洋的目标。从日本主张的“日中中间线”和日本官方网站上所显示日本政府赋予了钓鱼岛享有专属经济区和日本专属经济区的范围已经封锁了全部的中国东海的海上生命线〔24〕。
日本命名我钓鱼岛附近岛屿，是严重的不法行为，是一项侵略和挑战中国领土主权的恶劣行径。鉴于中日恢复邦交以来，日方毫无诚意与中方就钓鱼群岛主权纷争进行外交谈判，若仍然躺在“主权归我”的权利上，不意识到日本政府破坏“搁置争议”约定的严重性，不主动寻求解决途径，那么势必会将积压的难题，好比击鼓传花般留给N个下任政府，届时更积重难解。
总之，面对日本政府的侵略行径，我们不能形而上学地理解老一辈领导者的讲话，对于日本政府的两面派手法，应当与时俱进地采取一手软和一手硬的办法来对付，这才是硬道理。
六、正确把握“搁置争议”与“共同开发”的关系
有一种解释认为“搁置争议，共同开发”的基本含义是：第一，主权属我；第—116—
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二，对领土争议，在不具备彻底解决的条件下，可以先不谈主权归属，而把争议搁置起来。搁置争议，并不是要放弃主权，而是将争议先放一放；第三，对有些有争议的领土，进行共同开发；第四，共同开发的目的是，通过合作增进相互了解，为最终合理解决主权的归属创造条件。〔25〕
这种解释“‘主权属我’的前提下暂时搁置争议”，其实也有逻辑问题。倘若中日间能达成“主权归我”，就必然不存在争议，何来“搁置争议”？不仅如此，这样的表述容易使人理解成“主权在我，搁置争议”是中日间既有的约定，所以，中国人不必过于急躁……“将来，下一代可能更有智慧找到解决办法”。
应当看到，“主权在我”是中国一方的一贯主张，也是我们今后努力、实践的目标，而“搁置争议”是已经成为中日双方的约定，前后两者的法律拘束力是不同的。
如今，在中国仍有不少人看不透日本政府的两面派手法，对未来争端的解决寄予了梦境般的憧憬〔26〕：“领土争端如果不具备解决条件，应在‘主权属我’的前提下暂时搁置争议，防止个别问题影响两国关系全面发展，将来，下一代可能更有智慧找到解决办法”。如果认真阅读邓小平同志在日本记录部的讲话全文，就很容易感知，邓小平主张的是“暂时搁置争议”，而不是一代一代地耗下去。
事实上，在“搁置争议，共同开发”的问题上，日方一直关闭了与中方就钓鱼岛争端问题谈判的大门。中国方面在2006年3月举行的中日第4轮东海问题磋商中，提出钓鱼岛周边海域作为选点的方案，都被日本政府拒绝。〔27〕可见，这已经不是我们这代人或者下一代人的智慧有多少的问题，而是日本政府故意破坏“搁置争议”约定，意欲独自霸占中国领土钓鱼岛、侵占该海域资源和遏制中国海军走向远洋的问题。
笔者以为，“搁置争议”是中日领导人的口头协定，具有法律拘束力，任何违背该协议的行为均是非法的。如今应当将这一口头协议公布于众，使国际社会能看清日本的本质。除非日本能公开承认“搁置争议”协议，并接受在“搁置争议”基础上的“共同开发”，若日方无意遵守约定，那么，中方不能犹豫和维持现状，而应当主动实践主权在我的目标。
注释：
〔1〕《日本将尖阁诸岛附近的“北小岛”划为国有财产》，《共同社》2012年3月26日。http：//china．kyodonews．jp/news/2012/03/27366．html，2012年4月1日访问。
〔2〕《2012年3月27日外交部发言人洪磊举行例行记者会》，外交部网，http：//www．mfa．gov．cn/chn/gxh/tyb/fyrbt/t917806．htm，2012年4月1日访问。
〔3〕《日本記者クラブ記者会見、鄧小平中国副首相：未来に目を向けた友好関係を（1978年10月25日）記録》、日本記者クラブ編成。http：//www．jnpc．or．jp/activities/news/shorthandnotes/1978/，2012年3月28日访问。
〔4〕〔6〕《中日渔业协定》第七条第一款规定，下列各点顺次用直线连结而围成的水域（以下称“暂定—117—
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措施水域”）适用本条第二款及第三款的规定。1、北纬三十度四十分、东经一百二十四度十点一分之点；2、北纬三十度、东经一百二十三度五十六点四分之点；3、北纬二十九度、东经一百二十三度二十五点五分之点；4、北纬二十八度、东经一百二十二度四十七点九分之点；5、北纬二十七度、东经一百二十一度五十七点四分之点；6、北纬二十七度、东经一百二十五度五十八点三分之点；7、北纬二十八度、东经一百二十七度十五点一分之点；8、北纬二十九度、东经一百二十八度零点九分之点；9、北纬三十度、东经一百二十八度三十二点二分之点；10、北纬三十度四十分、东经一百二十八度二十六点一分之点；11、北纬三十度四十分、东经一百二十四度十点一分之点。
〔5〕〔22〕SirR．Jenning＆SirA．Watts‘Oppenhem’sInternationalLaw’（9thednLongman1992）§579pp．1195，1193．
〔7〕〔英〕伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社，2001年，第565页。〔8〕李浩培：《条约法概论》，法律出版社，1987年，第14—17页。
〔9〕〔17〕〔25〕外交部：《搁置争议，共同开发》，http：//www．fmprc．gov．cn/chn/pds/ziliao/wjs/2159/t8958．htm，2012年2月19日访问。
〔10〕“钓鱼岛列岛_百度百科”，http：//baike．baidu．com/view/870784．htm，2012年4月1日访问。〔11〕《海洋法公约》规定，适合人类生存的岛屿也具有经济专属区和大陆架，假设钓鱼岛享有大陆架（以及经济专属区），通常享有200海里的大陆架（约370公里）———作者注。
〔12〕〔16〕管建强：《论中日东海划界、领土争端解决的法律方法》，《学术界》2010年第5期。
〔13〕〔英〕伊恩·布朗利著：《国际公法原理》，曾令良、余敏友译，法律出版社，2007年，第195页。〔14〕所谓“对于其他油气田周边海域”表述的范围，可能诠释的范围有：第一、所有在“日中中间线”至中方（学者）主张的抵及冲绳海槽附近中国大陆架线之间出现气田的周边海域；第二、整个东海大陆架出现油田的周边海域，包括“日中中间线”东西两侧海域；第三、“日中中间线”两侧业已初步探明的油气田周边海域。———作者注。
〔15〕管建强：《析日本最高法院驳回中国个人请求权的所谓“依据”》，《法学》2007年第6期。
〔18〕参见：《【外交文書公開】尖閣諸島領有権、周恩来や高官ら多数が「棚上げ」主張》，《産経新聞》2011年12月23日。http：//sankei．jp．msn．com/politics/news/111223/plc[1**********]001－n1．htm，2012年4月1日访问。
〔19〕杨泽伟：《“搁置争议、共同开发”原则的困境与出路》，《江苏大学学报》2011年第3期。
〔20〕王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年，第237页。
〔21〕郑海麟：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》，中华书局，2007年，第110页。
〔23〕五十岚清：《民法》（1），有斐阁1988年4月版，第15页。
〔24〕《排他的経済水域等の基礎となる低潮線を有する離島に関する調査—調査報告書》平成23年3月，内閣内閣官房総合海洋政策本部事務局，http：//www．kantei．go．jpjpsingikaiyouchousateichousen．pdf#search=＇海上保安庁ホームページeezの基点となる島への命名＇，2012年2月19日访问。
〔26〕《外交部谈钓鱼岛争端解决：下一代或更有智慧》，《京华时报》2012年1月6日。
〔27〕2006年3月9日外交部发言人秦刚在例行记者会上答记者问，http：//www．mfa．gov．cn/chn/gxh/tyb/fyrbt/jzhsl/t239432．htm，2012年4月1日访问。
〔责任编辑：力昭〕—118—
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ecologicalenvironment．Andacademiclordsandthosewhoaresatisfiedwithcommonacademicresearchareconspiratorsoftheformationofpresentbadacademicecologicalenvironment．Boththeclaimthatacademicresearchshouldnotrejectcommonplacealtogetherandtheclaimthatacademicre-searchmustnotrejectcommonplacearegreatlyharmfultoacademicre-search．Wemustobjectfirmlytotheacademicnihilismthatcommonplaceshouldnotberejectedaltogether．
SchoolofForeignLanguages，ShanxiUniversity
GuanJianqiang
TheOralAgreementof“ShelvingDisputes”Is
BreachedbyJapaneseGovernment
TheJapanesegovernmentconfirmedon26thMarch2012thatthenamingofthesubsidiaryislandsofDiaoyuIslands（SenkakuIslandscalledbytheJapaneseside），whichareclaimedasbothstatesterritories，wascertainlyun-dertheJapanesedomesticlegislation．Forthisreason，therepresentativeofChineseForeignMinistryhasmadeanofficialdeclarationthatChinagetsthesovereigntyoftheDiaoyuIslandsandsubsidiaryislandswhichhavebeenChi-na’sinherentterritoriessincetheancienttime；thereforeanyunilateralbe-haviourmadebyJapanesegovernmentisillegalandinvalid．
Japanesegovernment’snamingofthosecontroversialterritoriesobvi-ouslybreachedtheprincipleofPeacefulSettlementofInternationalDisputesofInternationalLaw．ThiskindofbehaviourisprohibitedbythewrittenrulesunderInternationalLaw．Therefore，itislegallysignificanttoprovetheexist-enceofthis“shelvingdisputes”agreementbetweenChinaandJapan；asare-sult，thiscanprovethattheDiaoyuIslandsarenotJapaneseterritoriesasclaimedbytheJapanesegovernmentandthattheJapaneseunilateralnamingbehaviourisillegal．
Ⅰ．The“shelvingdisputes”agreementwasmadebetweenHeadsofGovernments
DengXiaoping，whowasthentheVice－PremierofChina，attendedtheexchangeceremonyforinstrumentsofratificationoftheSino－JapaneseTreatyofPeaceandFriendshipwhichtookplaceinTokyo，andmetwithShowaEmperorandtheJapanesePrime－ministerTakeoFukudaon23rdOctober1978．HemadeapublicspeechtoJapan’sNationalPressClub（JN-PC）andansweredquestionsaskedbythoseJNPCreporterstwodayslater．
AkinobuKojima，whowasthevice－presidentofJNPL，representedallreportersandquestionedtheterritorialsovereigntyconcerningSenkaku279—
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Islands（knownasDiaoyuIslands）．Vice－PremierDengXiaopingreplied，“SenkakuIslands，wecallitDiaoyuIsland，sameIslandswithdifferentnamesbecauseweholddifferentviewsandopinionswithregardtotheIslands．Thefactis，whenChinaandJapannormalisedtheirrelations，bothstatesagreedthatthisissueshouldnotbeinvolved．WhenwenegotiatedtheSino－Japa-neseTreatyofPeaceandFriendship，wealsoagreednottodealwiththisis-sue．Webelievethatitisappropriatetosettheissueasideforawhileifwecannotreachagreementonit．Itisnotanurgentissueandcanwaitforawhile，soitdoesnotmattertowaitfor10years．Ifourgenerationdonothaveenoughwisdomtoresolvethisissue，thenextgenerationwillhavemorewisdom，andIamsurethattheycanfindawayacceptabletobothsidestosettlethisissue．”
AccordingtotheresponseofVice－PremierDengXiaoping，itisclearthattheagreementsbetweenHeadsofGovernmentsoftwostatesactuallyex-ist．Asearliermentionedthat“whenChinaandJapannormalisedtheirrela-tions，bothstatesagreedthatthisissueshouldnotbeinvolved”．ItcertainlyreferredtoanoralagreementmadebytheHeadsofGovernmentsoftwostatesbeforetheSino－JapaneseJointStatementof1972enteredintoforce，while“whenwenegotiatedtheSino－JapaneseTreatyofPeaceandFriend-ship，wealsoagreednottodealwiththisissue”apparentlyreferredtothea-greementbetweenVice－PremierDengXiaopingandJapanesePrime－minis-terTakeoFukuda．Itistruethattherewasnosuchwrittenagreementregard-ingsettingasidedisputebetweenChinaandJapan；nevertheless，thepressconferencewasnothostedbyChinabutJapan；ittookplaceinTokyowitho-ver400JNPCreportersattendancewhichwasthelargestoneinthehistoryofJNPC．
Insuchacircumstance，seriouscriticismsandprotestscouldberesultedfromtheofficialsofJapanesegovernmentandthereportersonceVice－PremierDengXiaopingrespondedanymendaciousstatement，interalia，theoralagreementdidnotexistbetweentwostates．However，thefactwasthehallresoundedwithprolongedapplauseafterVice－PremierDengXiaopingfinishedhisresponses．Itcouldbeconsideredimpliedrecognitionifonestatedoesnotmakeanyprotestinthecircumstancewhilethisstatestillhastheopportunitytoprotestinordertomaintainitsauthority．Therefore，itisrea-sonabletothinkthatthoseJNPCreportersandofficialsofJapanesegovern-mentacceptedandrecognisedtheexistenceoftheoralagreementof“shelv-ingdisputes”betweenChinaandJapanacquiescently，whichhadbeenjustdeclaredbyVice－PremierDengXiaopinginthepressconference．
Inaddition，theJapanesegovernmenthadnotexpressedanyobjectionaf-terPeople’sDailywhichistheoneofChineseofficialmediareportedthispressconferencewiththehighlightoforal“shelvingdisputes”agreementnextday．Moreover，itshouldbenoticedthatAkinobuKojimahadnoneedtoinquiretheattitudeofVice－PremierDengXiaopingconcerningthesover-2
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eigntyofDiaoyuIslandsifthoseIslandsaretheJapaneseinherentterritorieswithoutanydisputes．JapanesereportersaskedthosekindsofquestionswhichfullyreflecttheuncertaintyofgovernmentalareaaswellascivilarearepresentedbyreportersthatDiaoyuIslandsandsubsidiaryislandscouldnotbeJapaneseinherentterritories，becausethoseislandshavebeenpartofChi-neseterritorysincetheancienttime．
Ⅱ．Sino－JapaneseFisheriesAgreementhighlightstheevidencesofexistenceoforalagreementof“shelvingdisputes”betweentwogovern-ments
TheGovernmentsofChinaandJapanhaveenteredintotwofisheriesa-greementssincethediplomaticrelationsnormalised．Thefirstonewassignedin1975andratifiedon22ndDecember1975，andtheotheronewassignedin1997whichenteredintoforceon1stJune2000．Articles1and7ofthesetwoagreements，ofwhichdealwiththeissuesregardingtheadjacentseaareasofDiaoyuIslands，arecompletelysame．Tobespecific，thesefisheriesagree-mentshavecreatedsuchrulesas“agreed－uponwaters”and“provisionalmeasureswaters”．
“Agreed－uponwaters”（Article1）referstothewaterareaasexclusiveeconomiczonesharedbyChinaandJapan，and“Provisionalmeasureswa-ters”（Article7）referstothewaterareafromnorthoflat．27°Ntosouthoflat．30°40’N，ofwhichsection2statesthatthefunctionofwaterareaismain-tainingthemarineresourcesbyadoptingappropriateapproachesinordertoensurethoseresourcesawayfromtheover－exploitation，whilesection3mentionsthatbothpartiesofagreementshouldnotadoptmanagingorotherkindsofmeasurestothecitizensorfishing－boatsoftheotherpartywhoaredoingfisheryactivitiesexceptwhentwosidesholdthesamenationalities．AnditiswellknownthattheDiaoyuIslandsandthosesubsidiaryislandslo-catedbetweenlat．25°40’N－25°56’Nandlong．123°E－124°34’Ewhichare60milesdistantfromthiswaterarea（provisionalmeasureswaters）．There-fore，thereisclearthattheDiaoyuIslandsanditsadjacentseaareasareex-cludedbyandsurelynotapplytothosetwofisheriesagreements，whichcouldbetterbeexplainedthatbothgovernmentswereimplementingtheoralagree-mentof“shelvingdisputes”．
Inotherwords，itisimpossiblefortwogovernmentstoagreeonexclu-sionapplicationof“agreed－uponwaters”and“provisionalmeasureswa-ters”concerningtheadjacentseaareasofDiaoyuIslandsifDiaoyuIslandsarenotdisputesterritories．Tosumup，itisnodoubtthatSino－JapaneseFisheriesAgreementsarefollowedtherulesoforalagreementof“shelvingdisputes”underthelegalframework．
Ⅲ．Legaleffectivenessoforalagreementsof“shelvingdisputes”AnoralagreementreferstotheHeadsofGovernmentswhoentitledtorepresenttheirstatesenterintoverbalagreementswithintheirauthorities．As281—
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providedinArticle3ofViennaConvention1969，“conventiondoesnotapplytointernationalagreementsconcludedbetweenStatesandothersubjectsofinternationallaworbetweensuchothersubjectsofinternationallaw，ortoin-ternationalagreementnotinwrittenform，butthisshouldnotaffectthelegalforceofsuchagreements．”Inaddition，thereareseveralprecedentsoforalagreements．Forinstance，thePermanentCourtofInternationalJustice（PCIJ）whichwasthepredecessoroftheInternationalCourtofJustice（ICJ）heldapositiveattitudeconcerningtheeffectivenessoforalagreementintheEasternGreenlandCaseof1933．
TheinternationallawscholarGhanamadesuchaconclusionbasedonthedecisionofthiscasethat“justsameaswrittenagreements，thesestatesasthepartiesofagreementscouldormaybelegallyboundbyenteringorala-greementsiftheadvocatorispossibletoprovideevidencesoftheexistenceofthatoralagreement．Thereisnoneedtoproveinsuchacircumstancethatthetermsoftheoralagreementhasbeenrecordedinamemo，ofwhichau-thenticityandcorrectnessarerecognisedbytwoparties，ifthereisnosuchmemobutwitnesseswhocanprovethefactoftheagreement，thenprovedbythewitness．”
Itisreasonabletoseethatoralagreementwhichenteredintoforcevol-untarilybetweensovereigntystatesisalsoakindoftreatywhichshouldcon-tainsamevaluesofeffectivenessaswrittenagreement．However，thepartywhoadvocatestheoralagreementhastocarrytheburdenofproof．
Theoralagreementof“shelvingdisputes”whichregardingtheDiaoyuIslandswasfoundbetweenChineseandJapaneseheadsofgovernmentsafterthediplomaticrelationsbetweentwocountiesstarted．However，theJapanesegovernmentobfuscatedthefactandvalidityofthisagreementdeliberately．
Discussingandprovingtheexistenceofthis“shelvingdisputes”agree-ment，isnotonlythewaytofightagainsttheclaimheldbytheJapanesegov-ernmentthatthereisnodisputeaboutDiaoyuIslandswhichareabsolutelyJapaneseterritory，butalsotheimportantlegalbasisfordisclosingtheillegalityofnamingDiaoyuIslandsandsubsidiaryislandsbytheJapanesegovernment．
TheJapanesegovernmenthasbeenrefusedtouse“jointdevelopment”modeltoresolvethedisputeofDiaoyuIslandssincetheSino－Japanesedip-lomaticrelationstarted．TheJapanesegovernmenthasinsistedonoccupyingIslandsincethe21stcentury．ItispossibletoseethattheJapanesegovern-mentistryingtobreachtheagreementof“shelvingdisputes”whiletheChi-nesegovernmentisfacingotherAsia－Pacificissues．
Itiscertainlyessentialtoidentifythevalidityofthisagreementandcor-rectunderstandingofthedialecticalrelationshipbetween“shelvingdisputes”and“jointdevelopment”underInternationalLaw．
EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw2
《学术界》（月刊）
总第167期，2012．4
ACADEMICS
No．4Apr．2012
对钓鱼岛主权“搁置争议”的国际法评述
○管建强
（华东政法大学国际法学院，上海200042）
〔摘要〕中日邦交开始，中日两国领导人就钓鱼岛争端达成“搁置争议”的口头约定，对此事实和效力日本政府始终故意模糊处理。论证“搁置争议”的客观存在才是对日本政府主张的钓鱼岛是日本固有领土、不存在争议之谎言的有力回击，也是揭示日本非法命名钓鱼岛附属岛屿的重要的法律依据。中日邦交以来日本始终拒绝“共同开发”模式来化解钓鱼岛争端。进入21世纪以来，日本政府加紧实施独占钓鱼岛的步骤，借亚太紧张局势，大有加剧背离“搁置争议”框架的动向。如何判定“搁置争议”的效力，以国际法为视角，正确把握“搁置争议”与“共同开发”的辩证关系至关重要。
〔关键词〕搁置争议；共同开发；钓鱼岛争端
2012年的前三个月中，日本政府在非法实际控制钓鱼岛方面就连续地炮制出了挑战中国底线的一系列违法行为：
日本政府在今年1月29日已完成了暂命名，其中包括钓鱼岛周边4座附属岛屿的名称。3月26日，日本官房长官藤村修在记者会上透露，海上保安厅已于23日依据《国有财产法》将冲绳县尖阁诸岛（中国称：钓鱼岛）附近4个岛屿中的“北小岛”登记为国有财产。4个岛屿均为划定专属经济区（EEZ）的基点岛屿。〔1〕对此，我国外交部发言人指出：“钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有领土，中国对此拥有无可争辩的主权。日方对钓鱼岛及其附属岛屿采取任何单方面举措都是非法和无效的……”。〔2〕
从逻辑关系来说，当中国政府指责日本政府命名钓鱼岛及其附属岛屿（以下简称“钓鱼岛”）是违法的、无效的同时，中方就具有证明日本行为非法性的义作者简介：管建强，华东政法大学国际法学院教授，法学博士。
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对钓鱼岛主权“搁置争议”的国际法评述
务，即证明日本违反了什么法？日本对于有争议领土单方面的命名，虽然有违和平解决争端的国际法原则，但是，这种行为尚不至于被国际法所明令禁止。在这样的背景下，证明中日之间存在“搁置争议”的约定，具有十分重要的法律意义。因为有“搁置争议”的约定，所以钓鱼岛就不可能是日本政府主张的“不存在争议的日本领土”，同时也说明日本单方面的命名是非法的。
针对钓鱼岛领土争端采取“搁置争议”或“搁置争议，共同开发”的对应原则，是中方单方面的主张、还是中日双方的共识或约定，是一个十分重要的涉及法律拘束力的问题。为此，首先必须弄清楚中日高层领导人就钓鱼岛问题存在何种程度的约定。
一、“搁置争议”是中日高层共同的约定
（一）邓小平曝料现场看“口头协议（搁置争议）”存在的真实性
1978年10月23日邓小平一行出席了在东京举行的《中日和平友好条约》批准书的交换仪式，并会见了日本首相福田赳夫、昭和天皇。10月25日时任国务院副总理的邓小平同志在日本记者俱乐部作了发言并回答了记者的提问。〔3〕
日本记者俱乐部小島章伸副理事長代表记者提出了钓鱼岛领土主权的问题，对此，邓小平回答说：“‘尖阁列岛’我们叫钓鱼岛，这个名字我们叫法不同，双方有着不同的看法。实现中日邦交正常化的时候，我们双方约定不涉及这一问题。这次谈中日和平友好条约的时候，双方也约定不涉及这一问题。我们认为，两国政府把这个问题避开是比较明智的。这样的问题搁置一下不要紧，等10年也没关系……我们这一代的人智慧不够。这个问题谈不拢。下一代，一定会比我们更聪明的吧。到那个时候，大家一定会寻找到互相可以接受的更好的方法吧。”〔4〕
邓小平的回答，实际上公开了中日两国领导人之间存在不止一次的约定。如前所述的“实现中日邦交正常化的时候，我们双方约定不涉及这一问题”，应该是指在1972年《中日联合声明》发表前中日两国领导人的口头约定。而“这次谈中日和平友好条约的时候，双方也约定不涉及这一问题。”就是指邓小平本人和日本首相福田赳夫之间的约定。约定的内容归纳而言，就是六个字：“暂时搁置争议”，简称为“搁置争议”。
虽然中日“搁置争议”约定不见书面材料，但是邓小平公开约定内容的地点不是在中国，而是在日本的记者俱乐部大厅，当时大厅座无虚席，是日本记者俱乐部历史上出席人数最多的一次。日本各大媒体对邓的访问活动作了大量报道。他面对的400多名记者们分别来自共同社、路透社、合众国际社、美联社、法新社、德新社等著名通讯社。
如果中日之间没有这样的口头约定，是邓小平虚构的话，在现场就一定会遭致质疑和抗议，因为他面对的是日本政府官员和日本记者精英们。但是邓小平讲完这段话，会场报以长时间的掌声。这样的现场互动只能有两种可能性：要—109—
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么，邓小平讲真话，获得全场认同；要么，邓小平讲假话，全场的听众都是智障，所以报以长时间的鼓掌。估计日本方面是难以接受后一个假设的。
一国在有必要提出抗议以保留其权利的情形下不提出抗议，属于默示的认可。〔5〕事实上，现场日本政府高官也以其毫无异议的默示态度，等于欣然地接受了邓小平公开曝料“搁置争议”约定。次日的《人民日报》同样报道了邓小平曝料中日“搁置争议”的约定，也未见日本政府表达过任何异议。不仅如此，需要指出的是，假设钓鱼岛被日本一直认为是日本固有的领土，那么，何故小島章伸副理事長要询问邓小平对这个问题的态度？岂非多此一举？更何况，当时记者招待会上的提问模式，全部委托小島章伸副理事長一人作为代表提问的，即所有记者将问题提交给俱乐部理事会，经过汇总和筛选评议出日本人民最为关心的问题后，才经由小島章伸副理事長代表所有记者向邓小平提出如上问题的。日本记者提出钓鱼岛的问题，充分反映了，无论是日本政府高层之内，还是日本记者层面的民间，都不会确信钓鱼岛是日本固有领土，这是因为历史上钓鱼岛一直是中国的领土。
（二）中日渔业协定凸显中日“口头协议（搁置争议）”存在的客观性
中日建交以来，签订过两次渔业协定，第一次是1975年（同年12月22日实施），第二次是1997年（2000年6月1日生效）。这两次渔业协定在处理钓鱼岛周边海域的问题上的条款（第1条至第7条）并无差异。具体而言，渔业协定创立了“协定水域”和“暂定措施水域”的制度。“协定水域”（第1条）是指中国的专属经济区和日本国的专属经济区。第2条至第5条规定大致为，中日各方向另一方的国民及渔船颁发有关入渔的许可证的制度、鱼类捕捞配额、生物保护义务以及各方对另一方国民及渔船行使管辖权规则，被拘押的渔船及其船员，在出具他担保后，应迅速获得释放、进行处罚时应有迅速通知另一方的义务。
“暂定措施水域”（第7条）范围是北纬27度以北以及北纬30度40分〔6〕以南的水域，这部分水域南北距离约180海里，最南边线距离钓鱼岛群岛北边有60海里。该条第2款阐述了建立该水域的目的是为确保海洋生物资源的维持不受过度开发的危害，采取适当的养护和管理措施。第3款规定了各方在该水域中，不得对从事渔业活动的另一方国民及渔船采取管理和其他措施，只能对本国国民及渔船采取措施。一方若发现另一方国民及渔船违反相关规定的，仅可就事实提醒该国民及渔船注意，并将事实及有关情况通报缔约另一方。
可见“暂定措施水域”起到两个作用，第一是确保海洋生物资源的维持不受过度开发的危害，第二，限制中日双方在该水域的执法权。不能不说这是“搁置争议”具体化的表现之一。
回过来分析第6条，该条款实际上是一个排除条款，它明确规定了第2条至第5条“协定水域”的规定不适用于“暂定措施水域”以及北纬27度以南的东海的协定水域以及东海以南的东经125度30分以西的水域。
众所周知，钓鱼岛群岛分散于北纬25度40分至26度之间，东经123度至—110—
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124度34分之间。而渔业协定中言及的北纬27度向南方向距钓鱼岛群岛最北端有1度之差，言及的东经125度30分向西方向距钓鱼岛群岛最东段124度34分也恰好有相当于1度之差。由于1纬度相当于111公里（约60海里），因此，我们知道距钓鱼岛群岛东边和北边60海里范围内均不属于渔业协定中合作模式的水域。《中日渔业协定》中将钓鱼岛近海水域采取了排除适用的措施，更能说明中日两国政府在落实“搁置争议”约定的精神。如果钓鱼岛不是争议领土，中日两国政府就不可能在钓鱼岛近海海域约定为排除适用“协定水域”和“暂定措施水域”。总之，《中日渔业协定》充分体现了“搁置争议”法律框架之下的统筹考虑。
概言之，日本政府高官以其毫无异议的默示态度，欣然地接受了邓小平公开曝料“搁置争议”约定以及日本政府就《人民日报》公开报道中日“搁置争议”的约定不作任何异议，加之《中日渔业协定》中的条款充分地表现了“搁置争议”约定的具体化。因此，中日双方就钓鱼岛争端进行“搁置争议”的约定是客观存在的，也是难以掩盖的。
二、比较“搁置争议”与“共同开发”的法律效力
（一）“搁置争议”口头约定的法律效力
国家领导人之间的口头约定，日本方面通常称“密约”，国际法上对这类非书面协议多称之为“口头协议”。所谓“口头协议”是指有权代表国家的领导人之间口头达成的在其职权范围的协议。“口头协议”不受《维也纳条约法公约》拘束，但是受国际习惯法调整，至今仍是一种有效的协定方式。《维也纳条约法公约》第三条规定：“本公约不适用于国家与其他国际法主体间所缔结之国际协定或此种其他国际法主体间之国际协定或非书面国际协定，但此一事实并不影响：此类协定之法律效力。”国际法委员会条约法专题报告员也曾经承认非书面协定的有效性。〔7〕口头缔结的条约，在历史上并非绝无仅有。关于口头可以缔结条约的问题，常设国际法院于1933年在格陵兰案中也曾予以肯定。国际法学者加纳从这个判决中得出了下列结论：“本案判决的结果似乎是：国家之间的一个口头协定，是或者可能是对各当事国有拘束力的，恰似该协定曾经以书面记录的一样，并且将由国际法院予以适用，如果关于该协定的事实可以证明的话。如果该协定的条款已经在一个备忘录中，而两个当事国都承认该备忘录的真实性和正确性，那么该协定就不再需要证明。如果没有这样的备忘录，而有证人可以证明协定的事实，则可以由证人证明。”〔8〕
可见，口头协议是条约的一种，也属当事人合意的产物，与书面协定不同的是，主张“口头协议”的一方必须承担举证义务。
（二）“搁置争议”与“共同开发”的法律效力不同
1979年5月31日，邓小平同志会见来华访问的自民党众议员铃木善幸时表示，可考虑在不涉及领土主权情况下，共同开发钓鱼岛附近资源。同年6月，—111—
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中方通过外交渠道正式向日方提出共同开发钓鱼岛附近资源的设想，首次公开表明了中方愿以“搁置争议，共同开发”模式解决同周边邻国间领土和海洋权益争端的立场。〔9〕
迄今尚无资料可证明“搁置争议，共同开发”是中日约定。而“搁置争议，共同开发”仅限于邓小平与日本议员私下的交流，无法提升到具有法律拘束力的高度。同样，邓小平曾向菲律宾阿基诺总统阐述的“搁置争议，共同开发”的思想，在中菲之间都尚无达成协定的成果，更不用说该主张对日本的拘束力问题。事实上，邓小平在日本的记者招待会议上，仅仅就中日“搁置争议”的约定给予了披露，没有公开提到“搁置争议，共同开发”是中日约定。
比较而言，“搁置争议”是中日两国领导人的约定，具有法律拘束力，而“搁置争议，共同开发”只是中国方面单方面的主张和承诺，尚不能提升到法律拘束力的角度来考虑。我们可以说的只是立足于“搁置争议”，推动“共同开发”是中国政府长期以来努力推行的政策和方针。
三、“搁置争议，共同开发”的实践与困境
中日就东海问题经11轮中日外交谈判，最终于2008年6月18日，中日就东海问题达成原则共识（以下简称“6．18共识”，该方案尚未被中国立法机关批准）。双方初步约定共同开发区块的位置在钓鱼群岛以外的440公里（约238海里）处，十分显然。钓鱼群岛分散于北纬25°40'—26°、东经123°—124°34'之间〔10〕，而“6．18东海共识”的共同开发地点位于钓鱼列岛东北部偏北的位置，距离钓鱼岛至少有4个纬度之差，一纬度合111公里，由此可知，“6．18东海共识”约定共同开发的龙井油气田（日本名：翌桧〔asunaro〕）周边海域，其位置远离钓鱼群岛以北的440公里（约238海里）处。〔11〕不得不说“6．18东海共识”与钓鱼岛群岛附近海域资源的共同开发不仅毫无关联，也未能锁定钓鱼岛群岛海域为今后共同开发的对象。换言之，这次达成的“6．18东海共识”与我国老一辈领导人设想的搁置争议、共同开发（争议岛屿领土及附近海域）的初衷大相径庭。〔12〕
其次，“6．18东海共识”达成的共同开发区域大部分位于紧贴日本主张的日中中间线（以下称“日中中间线”）的日本一侧，其中该区域的一小部分越过了该中间线进入中国一侧。该方案表面上看，“日中中间线”日方一侧提供了大部分的区域，似乎日本为共同开发做出了重大让步，而实际上，该共同开发区域的海域按国际法本来就不属于日本，今后也不可能属于日本所有。根据大陆架定义或是国际法中的相邻相向大陆架划分时适用的普遍性的“衡平原则”（theequi-tableprinciple）〔13〕，中国有权获得跨越日本主张的“日中中间线”向东一侧的相当大部分的对大陆架的主权权利。换言之，“6．18东海共识”选定的紧贴“日中中间线”日本一侧的共同开发区域完全是一个本质上属于中国大陆架专属管辖的区域。因此选择这个区域共同开发，难以说成是中日对等、互利的表现。
再者，综观“6．18东海共识”，日本不仅拒绝接受中方主张的在钓鱼岛附近—112—
对钓鱼岛主权“搁置争议”的国际法评述
海域的选点进行共同开发，日本也没有明确认可今后在钓鱼岛附近海域以及东海大陆架海域共同开发的范围、对象。在“6．18东海共识”中，对于今后中日协商东海其他油气田海域的前景，只是使用了“对于其他油气田周边海域，双方将继续协商，暂时搁置边界划分问题等”的表述。因其表述语焉不详，可能产生歧义，给未来共同开发的对象和范围埋下新的争端。〔14〕在中日外交历史上，各自解读某个条款并不罕见，例如日方一直歪曲《中日联合声明》的第5款的内涵，解释其为中国政府放弃了包括民间战争受害者的对日赔偿请求权〔15〕。
笔者以为，中方推动东海大陆架划界中引入“搁置争议，共同开发”的原则的主要目的是化解钓鱼岛争端，实现钓鱼岛附近海域的共同开发，这也是中国老一辈领导人的愿望。如果东海大陆架油气田海域的共同开发，不能涵盖钓鱼岛附近海域的话，那么，“6．18东海共识”就难以彰显出重大的政治和战略纵深意义。〔16〕
四、“搁置争议”的背景与“共同开发”的反思
（一）日本接受“搁置争议”的背景
中日邦交正常化谈判时中日达成了将钓鱼岛争端问题留待以后解决的谅解。〔17〕中日邦交正常化谈判是指1972年中日谈判《中日联合声明》时期。日本外务省2011年12月22日公布的中日建交时的绝密档案也间接地反映了这样的历史事实〔18〕。可见“搁置争议”的渊源最初来自毛泽东和周恩来等领导人的设想和主张。此后不久的1975年以及1997年的《中日渔业协定》也是按照“搁置争议”的原则来办理的。如果日本政府不接受中国第一代国家领导人的建议，就不可能两次订立搁置钓鱼岛周边海域地位的《中日渔业协定》。
中日之间能够就钓鱼岛领土主权纷争达成“搁置争议”，具有以下几因素：第一，岛屿主权存在争议。历史上钓鱼岛自古以来就是中国的领土，这是不争的事实。中日甲午海战后，伴随着台湾被割让的大背景下，钓鱼岛就一并被日本窃取并非法实际控制。二战后冷战时期，美国操控《旧金山和约》，钓鱼岛于1971年被非法移交日本管辖。这里涉及的争议是，若钓鱼岛曾是中国历史上的领土，那么是否就永远属于中国的？钓鱼岛被日本占据是否可以应当看做《马关条约》下割让台湾的大背景下的窃取行为？不仅如此，它还涉及到美国是否违背《开罗宣言》和《波茨坦公告》的国家责任问题。这些问题难以短时期内梳理清楚，在各方坚持各自立场的情况下，必然会严重影响外交关系的优先建立。
第二，双方有政治合作的意愿。搁置钓鱼岛主权争议源自于中日双方的政治利益的考虑。当时中国国家领导人不愿在钓鱼岛上对日本纠缠过多是基于当时的国际大环境。主要是来自苏联威胁的存在，中国急需迅速与日本建立正式外交关系，因而没有触及钓鱼岛这一敏感话题。而日本急于与中国建立外交关系，涉及到日本是否能成为一个正常国家的问题，因为，中国是亚洲国家中受日本侵略而遭受损失最为惨痛的国家，虽然西方国家搞了一个《旧金山和约》，但—113—
学术界2012．4·学人论语
是，只要中国拒绝与日本缔结和约，日本就只能永远处于战败国的地位，而无法成为一个正常的国家。从这个意义上来说，日本更迫切想与中国建立外交关系。为了不使得钓鱼岛主权纷争影响中日建交、建立和约，所以有“搁置争议”的共同意愿。
第三，客观因素制约日本。表现在两个方面，第一，中日建交符合美国的美日中三国连横制约苏联的战略。国际环境有利于中日建交。第二，1972年，日本才从美国手中接管琉球以及所谓的钓鱼岛，这一建立在《旧金山和约》基础上的移交和接管行为在本质上与波兹坦公告的精神相违背，何况《旧金山和约》无法约束非缔约国中国。在这种管辖琉球和钓鱼岛的合法性均严重受到质疑的条件下，日本不可能理直气壮地与中国谈判钓鱼岛主权的问题。
（二）“搁置争议，共同开发”的难点所在
如前所述，中日之间能够就钓鱼岛领土主权纷争达成“搁置争议”具有以下三个重要因素：即“岛屿主权存在争议”、“争议双方有合作的政治意图”以及“现实的需要”。如今，除了“岛屿主权存在争议”的因素没有变化外，其他的两项因素均已变化。
第一，双方合作的政治意愿名存实亡。这是因为，上世纪90年代，冷战结束，苏联的威胁已经不存在；其次，日本与中国缔结了和约，自以为战后处理的赔偿问题已经得到最终解决，实现了华丽的转身，成为一个正常的国家。再者，中国加速崛起，日本却遭遇了十年的停滞期。两种力量终于创造了中日关系史上的新的历史景观：中日双强并立！这是千百年来从未出现过的历史现象。面对此一新的历史格局，日本于90年代采取了跟随美国遏制中国的策略，一直到本世纪初年。这应该是中日双方关系急剧恶化的最根本的战略原因。
第二，制约日本的客观因素已经变化。伴随着中国的强大，日本和美国越发急于遏制中国。由于美国势力的介入，东海和南海问题变得更加复杂，共同开发的进行也因此受到某种程度的干扰。就东海问题而言，美国无疑是站在遏制中国，维护日美同盟的立场。例如，2001年12月美国助理国务卿福特就曾指出，“钓鱼岛一旦受到攻击，美国有可能对日本提供支持”。2009年2月，日本首相在众议院也声称，钓鱼岛是“日本固有领土”，当然是《日美安保条约》适用的对象，如果受到其他国家的“侵犯”，日美将共同应对。2010年10月28日，美国国务卿希拉里在会见日本外相前原诚司后公开表示，美日安保条约适用于钓鱼岛。〔19〕
其次，“搁置争议，共同开发”模式也不可能从根本上解决海洋权益争端，它只是无限期地将中日争端延长，甚至有可能为共同开发后的利益纷争留下隐患。日本政府表面上对“搁置争议，共同开发”原则不表示反对，但是，与当年中日邦交时不同，今天日本已经对钓鱼岛进行了实际控制近40年，继续保持长期排他的实际控制，逐步实现日本完全地独占钓鱼岛已经成为日本社会的主流想法。—114—
“搁置争议”对钓鱼岛主权的国际法评述
五、解决钓鱼岛争端时不我待
笔者以为，所谓的“搁置争议”，仅仅是“口头协议”，若日方不承认，就需要中方举证，若日方抵赖，仍有颇多麻烦；其次，长期停留在口头约定的“搁置争议”对中方依然不利的。因为，1972年日本在名义上获得的对钓鱼岛拥有所谓的施政权，不仅容易被夸大成“日本进行着实际控制”，而且日本的行为也反映了这样的浑水摸鱼的企图。
特别令人奇怪的是，对于“搁置争议”的约定，日本政府方面迄今态度十分暧昧，既没有明确的认可，也没有公然否定。这种立场和态度并不正常，为此不能排除日本政府的用意是为了麻痹中国政府，避免激化中国方面采取行动打断日本名义上所谓的实际控制钓鱼岛列屿的管辖权。恰恰是源于这种动机，才可能显示出日政府表面上虚与委蛇，而行动上罔顾“搁置争议”约定，不断挑起事端。值得玩味的是，日本政府始终把这种两面派的行为拿捏在尚不至于激怒中方采取行动以打破其自以为是的“实际控制”的幅度之内。这种“假痴不癫”的伎俩，其目的就是逐渐地实现其对钓鱼岛领土排他的管辖权。
传统国际法上的领土取得方式中，有一种叫做“时效”的方式，它是指一国占有了他国领土后，在相当长时期内不受干扰地占有，进而就取得了该地的主权。西方国家普遍地认为武力、法律诉讼、外交谈判能够打断时效积累的法律效果。也有个别中国学者主张被占领国只要一直抗议和反对也能打破时效的法律效果。〔20〕现代国际法认为时效违背了国际法的相互尊重主权和领土完整原则，因此是非法的。但是，二战后，国际社会将类似于“时效”的行为美其名曰地称之为“实际控制”。
战后，美国对琉球群岛进行了托管，1953年12月25日琉球列岛美国民政府发布了《琉球列岛的地理的境界》即第27号布告。该布告所划琉球列岛地理境界之经纬度涵盖了钓鱼岛等附属岛屿。〔21〕1972年美国又违背《波兹坦公告》的：“开罗宣言之条件必须实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所指定其他小岛之内”的规定，自作主张，非法地将琉球群岛的施政权（含钓鱼岛及附属岛屿）交付给日本，至此，日本才（首次公开地）在名义上获得对钓鱼群岛的施政管辖权。
因为名义上获得所谓的对钓鱼岛的施政权，就被放大成“日本对钓鱼岛拥有实际控制权”的说辞也是有问题的。严格的意义上来说，中日同意钓鱼岛纷争“搁置争议”以及两次渔业协定的行为本身，就说明了钓鱼岛在实际上不存在被日本实行着排他的实际控制。事实上，迄今为止，中日双方均在争夺对钓鱼岛的实际控制权。
鉴于战后对于类似“时效”的实际控制是否会产生法律效力存有争议，但是，作为被美国非法地将钓鱼岛施政权在名义上交付给日本的被侵权国家而言，就必须着眼于不利于我方的角度思考问题。因此，中国政府应当考虑在日本对—115—
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钓鱼岛所实施的名义上的施政权被国际社会逐渐视为符合国际秩序之前，需采取某些措施打破日本的名义上“实际控制”。
一方面，国际法尚未明确需要多长期间的实际控制或名义上的“实际控制”就能够像时效那样取得争议地区的领土主权。甚至，我们可以说时间不能洗涮罪恶，非法的永远都是非法的。但是另一方面，领土被侵害国若仅仅口头上抗议，而不采取实际措施干预不法者长期控制争议领土，必然产生不利结果，至少“时间会在龟壳上留下年轮”的印记。《奥本海国际法》一书指出，抗议是一国对另一国的正式通知，抗议主要是为了保留权利的目的，或使大家知道抗议国不默示同意或不承认某些行为；但是，它并不使被抗议的行为失去效力。一个国家仅仅提出某些抗议，而没有进一步行动，是不足以保留抗议所要保留的权利的。〔22〕进而言之，某种实际控制状态的持续，国际社会一般会将这种实际存在的状态视为正义的秩序，特别是对于经过一百年、二百年的长期不行使权利者，人们会认为那些仅仅躺在权利之上睡眠的人是不应该受到保护的〔23〕。换言之，钓鱼群岛主权争议可以搁置不谈的期间是有限的，中国政府必须认清这一点。
当然，收复钓鱼岛除了武力解决外，还有法律的、外交的途径。通常在领土主权纷争的争讼期间，当用尽和平解决争端的途径后才诉诸武力的方法，是被国际法所接受的。
如今，日本政府不仅对钓鱼岛周边的4座附属岛屿进行命名，而且还将钓鱼岛附近4个岛屿中的“北小岛”登记为国有财产以及将4个岛屿均划定为专属经济区（EEZ）的基点岛屿。上述日本政府的行为和动向足以说明日本政府已决意抛弃“搁置争议”的约定，其行使主权管辖行为的目的是意欲宣示钓鱼岛主权为日本所有。就其动机来看，首先就是对钓鱼岛实行排他的控制，以便独占该海域的资源。其次，实现对钓鱼岛的完全控制和赋予该岛专属经济区的地位，并通过日美联盟来达到遏制中国海军走向远洋的目标。从日本主张的“日中中间线”和日本官方网站上所显示日本政府赋予了钓鱼岛享有专属经济区和日本专属经济区的范围已经封锁了全部的中国东海的海上生命线〔24〕。
日本命名我钓鱼岛附近岛屿，是严重的不法行为，是一项侵略和挑战中国领土主权的恶劣行径。鉴于中日恢复邦交以来，日方毫无诚意与中方就钓鱼群岛主权纷争进行外交谈判，若仍然躺在“主权归我”的权利上，不意识到日本政府破坏“搁置争议”约定的严重性，不主动寻求解决途径，那么势必会将积压的难题，好比击鼓传花般留给N个下任政府，届时更积重难解。
总之，面对日本政府的侵略行径，我们不能形而上学地理解老一辈领导者的讲话，对于日本政府的两面派手法，应当与时俱进地采取一手软和一手硬的办法来对付，这才是硬道理。
六、正确把握“搁置争议”与“共同开发”的关系
有一种解释认为“搁置争议，共同开发”的基本含义是：第一，主权属我；第—116—
对钓鱼岛主权“搁置争议”的国际法评述
二，对领土争议，在不具备彻底解决的条件下，可以先不谈主权归属，而把争议搁置起来。搁置争议，并不是要放弃主权，而是将争议先放一放；第三，对有些有争议的领土，进行共同开发；第四，共同开发的目的是，通过合作增进相互了解，为最终合理解决主权的归属创造条件。〔25〕
这种解释“‘主权属我’的前提下暂时搁置争议”，其实也有逻辑问题。倘若中日间能达成“主权归我”，就必然不存在争议，何来“搁置争议”？不仅如此，这样的表述容易使人理解成“主权在我，搁置争议”是中日间既有的约定，所以，中国人不必过于急躁……“将来，下一代可能更有智慧找到解决办法”。
应当看到，“主权在我”是中国一方的一贯主张，也是我们今后努力、实践的目标，而“搁置争议”是已经成为中日双方的约定，前后两者的法律拘束力是不同的。
如今，在中国仍有不少人看不透日本政府的两面派手法，对未来争端的解决寄予了梦境般的憧憬〔26〕：“领土争端如果不具备解决条件，应在‘主权属我’的前提下暂时搁置争议，防止个别问题影响两国关系全面发展，将来，下一代可能更有智慧找到解决办法”。如果认真阅读邓小平同志在日本记录部的讲话全文，就很容易感知，邓小平主张的是“暂时搁置争议”，而不是一代一代地耗下去。
事实上，在“搁置争议，共同开发”的问题上，日方一直关闭了与中方就钓鱼岛争端问题谈判的大门。中国方面在2006年3月举行的中日第4轮东海问题磋商中，提出钓鱼岛周边海域作为选点的方案，都被日本政府拒绝。〔27〕可见，这已经不是我们这代人或者下一代人的智慧有多少的问题，而是日本政府故意破坏“搁置争议”约定，意欲独自霸占中国领土钓鱼岛、侵占该海域资源和遏制中国海军走向远洋的问题。
笔者以为，“搁置争议”是中日领导人的口头协定，具有法律拘束力，任何违背该协议的行为均是非法的。如今应当将这一口头协议公布于众，使国际社会能看清日本的本质。除非日本能公开承认“搁置争议”协议，并接受在“搁置争议”基础上的“共同开发”，若日方无意遵守约定，那么，中方不能犹豫和维持现状，而应当主动实践主权在我的目标。
注释：
〔1〕《日本将尖阁诸岛附近的“北小岛”划为国有财产》，《共同社》2012年3月26日。http：//china．kyodonews．jp/news/2012/03/27366．html，2012年4月1日访问。
〔2〕《2012年3月27日外交部发言人洪磊举行例行记者会》，外交部网，http：//www．mfa．gov．cn/chn/gxh/tyb/fyrbt/t917806．htm，2012年4月1日访问。
〔3〕《日本記者クラブ記者会見、鄧小平中国副首相：未来に目を向けた友好関係を（1978年10月25日）記録》、日本記者クラブ編成。http：//www．jnpc．or．jp/activities/news/shorthandnotes/1978/，2012年3月28日访问。
〔4〕〔6〕《中日渔业协定》第七条第一款规定，下列各点顺次用直线连结而围成的水域（以下称“暂定—117—
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措施水域”）适用本条第二款及第三款的规定。1、北纬三十度四十分、东经一百二十四度十点一分之点；2、北纬三十度、东经一百二十三度五十六点四分之点；3、北纬二十九度、东经一百二十三度二十五点五分之点；4、北纬二十八度、东经一百二十二度四十七点九分之点；5、北纬二十七度、东经一百二十一度五十七点四分之点；6、北纬二十七度、东经一百二十五度五十八点三分之点；7、北纬二十八度、东经一百二十七度十五点一分之点；8、北纬二十九度、东经一百二十八度零点九分之点；9、北纬三十度、东经一百二十八度三十二点二分之点；10、北纬三十度四十分、东经一百二十八度二十六点一分之点；11、北纬三十度四十分、东经一百二十四度十点一分之点。
〔5〕〔22〕SirR．Jenning＆SirA．Watts‘Oppenhem’sInternationalLaw’（9thednLongman1992）§579pp．1195，1193．
〔7〕〔英〕伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社，2001年，第565页。〔8〕李浩培：《条约法概论》，法律出版社，1987年，第14—17页。
〔9〕〔17〕〔25〕外交部：《搁置争议，共同开发》，http：//www．fmprc．gov．cn/chn/pds/ziliao/wjs/2159/t8958．htm，2012年2月19日访问。
〔10〕“钓鱼岛列岛_百度百科”，http：//baike．baidu．com/view/870784．htm，2012年4月1日访问。〔11〕《海洋法公约》规定，适合人类生存的岛屿也具有经济专属区和大陆架，假设钓鱼岛享有大陆架（以及经济专属区），通常享有200海里的大陆架（约370公里）———作者注。
〔12〕〔16〕管建强：《论中日东海划界、领土争端解决的法律方法》，《学术界》2010年第5期。
〔13〕〔英〕伊恩·布朗利著：《国际公法原理》，曾令良、余敏友译，法律出版社，2007年，第195页。〔14〕所谓“对于其他油气田周边海域”表述的范围，可能诠释的范围有：第一、所有在“日中中间线”至中方（学者）主张的抵及冲绳海槽附近中国大陆架线之间出现气田的周边海域；第二、整个东海大陆架出现油田的周边海域，包括“日中中间线”东西两侧海域；第三、“日中中间线”两侧业已初步探明的油气田周边海域。———作者注。
〔15〕管建强：《析日本最高法院驳回中国个人请求权的所谓“依据”》，《法学》2007年第6期。
〔18〕参见：《【外交文書公開】尖閣諸島領有権、周恩来や高官ら多数が「棚上げ」主張》，《産経新聞》2011年12月23日。http：//sankei．jp．msn．com/politics/news/111223/plc[1**********]001－n1．htm，2012年4月1日访问。
〔19〕杨泽伟：《“搁置争议、共同开发”原则的困境与出路》，《江苏大学学报》2011年第3期。
〔20〕王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年，第237页。
〔21〕郑海麟：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》，中华书局，2007年，第110页。
〔23〕五十岚清：《民法》（1），有斐阁1988年4月版，第15页。
〔24〕《排他的経済水域等の基礎となる低潮線を有する離島に関する調査—調査報告書》平成23年3月，内閣内閣官房総合海洋政策本部事務局，http：//www．kantei．go．jpjpsingikaiyouchousateichousen．pdf#search=＇海上保安庁ホームページeezの基点となる島への命名＇，2012年2月19日访问。
〔26〕《外交部谈钓鱼岛争端解决：下一代或更有智慧》，《京华时报》2012年1月6日。
〔27〕2006年3月9日外交部发言人秦刚在例行记者会上答记者问，http：//www．mfa．gov．cn/chn/gxh/tyb/fyrbt/jzhsl/t239432．htm，2012年4月1日访问。
〔责任编辑：力昭〕—118—
Condensedpaper
ecologicalenvironment．Andacademiclordsandthosewhoaresatisfiedwithcommonacademicresearchareconspiratorsoftheformationofpresentbadacademicecologicalenvironment．Boththeclaimthatacademicresearchshouldnotrejectcommonplacealtogetherandtheclaimthatacademicre-searchmustnotrejectcommonplacearegreatlyharmfultoacademicre-search．Wemustobjectfirmlytotheacademicnihilismthatcommonplaceshouldnotberejectedaltogether．
SchoolofForeignLanguages，ShanxiUniversity
GuanJianqiang
TheOralAgreementof“ShelvingDisputes”Is
BreachedbyJapaneseGovernment
TheJapanesegovernmentconfirmedon26thMarch2012thatthenamingofthesubsidiaryislandsofDiaoyuIslands（SenkakuIslandscalledbytheJapaneseside），whichareclaimedasbothstatesterritories，wascertainlyun-dertheJapanesedomesticlegislation．Forthisreason，therepresentativeofChineseForeignMinistryhasmadeanofficialdeclarationthatChinagetsthesovereigntyoftheDiaoyuIslandsandsubsidiaryislandswhichhavebeenChi-na’sinherentterritoriessincetheancienttime；thereforeanyunilateralbe-haviourmadebyJapanesegovernmentisillegalandinvalid．
Japanesegovernment’snamingofthosecontroversialterritoriesobvi-ouslybreachedtheprincipleofPeacefulSettlementofInternationalDisputesofInternationalLaw．ThiskindofbehaviourisprohibitedbythewrittenrulesunderInternationalLaw．Therefore，itislegallysignificanttoprovetheexist-enceofthis“shelvingdisputes”agreementbetweenChinaandJapan；asare-sult，thiscanprovethattheDiaoyuIslandsarenotJapaneseterritoriesasclaimedbytheJapanesegovernmentandthattheJapaneseunilateralnamingbehaviourisillegal．
Ⅰ．The“shelvingdisputes”agreementwasmadebetweenHeadsofGovernments
DengXiaoping，whowasthentheVice－PremierofChina，attendedtheexchangeceremonyforinstrumentsofratificationoftheSino－JapaneseTreatyofPeaceandFriendshipwhichtookplaceinTokyo，andmetwithShowaEmperorandtheJapanesePrime－ministerTakeoFukudaon23rdOctober1978．HemadeapublicspeechtoJapan’sNationalPressClub（JN-PC）andansweredquestionsaskedbythoseJNPCreporterstwodayslater．
AkinobuKojima，whowasthevice－presidentofJNPL，representedallreportersandquestionedtheterritorialsovereigntyconcerningSenkaku279—
Academics2012．4
Islands（knownasDiaoyuIslands）．Vice－PremierDengXiaopingreplied，“SenkakuIslands，wecallitDiaoyuIsland，sameIslandswithdifferentnamesbecauseweholddifferentviewsandopinionswithregardtotheIslands．Thefactis，whenChinaandJapannormalisedtheirrelations，bothstatesagreedthatthisissueshouldnotbeinvolved．WhenwenegotiatedtheSino－Japa-neseTreatyofPeaceandFriendship，wealsoagreednottodealwiththisis-sue．Webelievethatitisappropriatetosettheissueasideforawhileifwecannotreachagreementonit．Itisnotanurgentissueandcanwaitforawhile，soitdoesnotmattertowaitfor10years．Ifourgenerationdonothaveenoughwisdomtoresolvethisissue，thenextgenerationwillhavemorewisdom，andIamsurethattheycanfindawayacceptabletobothsidestosettlethisissue．”
AccordingtotheresponseofVice－PremierDengXiaoping，itisclearthattheagreementsbetweenHeadsofGovernmentsoftwostatesactuallyex-ist．Asearliermentionedthat“whenChinaandJapannormalisedtheirrela-tions，bothstatesagreedthatthisissueshouldnotbeinvolved”．ItcertainlyreferredtoanoralagreementmadebytheHeadsofGovernmentsoftwostatesbeforetheSino－JapaneseJointStatementof1972enteredintoforce，while“whenwenegotiatedtheSino－JapaneseTreatyofPeaceandFriend-ship，wealsoagreednottodealwiththisissue”apparentlyreferredtothea-greementbetweenVice－PremierDengXiaopingandJapanesePrime－minis-terTakeoFukuda．Itistruethattherewasnosuchwrittenagreementregard-ingsettingasidedisputebetweenChinaandJapan；nevertheless，thepressconferencewasnothostedbyChinabutJapan；ittookplaceinTokyowitho-ver400JNPCreportersattendancewhichwasthelargestoneinthehistoryofJNPC．
Insuchacircumstance，seriouscriticismsandprotestscouldberesultedfromtheofficialsofJapanesegovernmentandthereportersonceVice－PremierDengXiaopingrespondedanymendaciousstatement，interalia，theoralagreementdidnotexistbetweentwostates．However，thefactwasthehallresoundedwithprolongedapplauseafterVice－PremierDengXiaopingfinishedhisresponses．Itcouldbeconsideredimpliedrecognitionifonestatedoesnotmakeanyprotestinthecircumstancewhilethisstatestillhastheopportunitytoprotestinordertomaintainitsauthority．Therefore，itisrea-sonabletothinkthatthoseJNPCreportersandofficialsofJapanesegovern-mentacceptedandrecognisedtheexistenceoftheoralagreementof“shelv-ingdisputes”betweenChinaandJapanacquiescently，whichhadbeenjustdeclaredbyVice－PremierDengXiaopinginthepressconference．
Inaddition，theJapanesegovernmenthadnotexpressedanyobjectionaf-terPeople’sDailywhichistheoneofChineseofficialmediareportedthispressconferencewiththehighlightoforal“shelvingdisputes”agreementnextday．Moreover，itshouldbenoticedthatAkinobuKojimahadnoneedtoinquiretheattitudeofVice－PremierDengXiaopingconcerningthesover-2
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eigntyofDiaoyuIslandsifthoseIslandsaretheJapaneseinherentterritorieswithoutanydisputes．JapanesereportersaskedthosekindsofquestionswhichfullyreflecttheuncertaintyofgovernmentalareaaswellascivilarearepresentedbyreportersthatDiaoyuIslandsandsubsidiaryislandscouldnotbeJapaneseinherentterritories，becausethoseislandshavebeenpartofChi-neseterritorysincetheancienttime．
Ⅱ．Sino－JapaneseFisheriesAgreementhighlightstheevidencesofexistenceoforalagreementof“shelvingdisputes”betweentwogovern-ments
TheGovernmentsofChinaandJapanhaveenteredintotwofisheriesa-greementssincethediplomaticrelationsnormalised．Thefirstonewassignedin1975andratifiedon22ndDecember1975，andtheotheronewassignedin1997whichenteredintoforceon1stJune2000．Articles1and7ofthesetwoagreements，ofwhichdealwiththeissuesregardingtheadjacentseaareasofDiaoyuIslands，arecompletelysame．Tobespecific，thesefisheriesagree-mentshavecreatedsuchrulesas“agreed－uponwaters”and“provisionalmeasureswaters”．
“Agreed－uponwaters”（Article1）referstothewaterareaasexclusiveeconomiczonesharedbyChinaandJapan，and“Provisionalmeasureswa-ters”（Article7）referstothewaterareafromnorthoflat．27°Ntosouthoflat．30°40’N，ofwhichsection2statesthatthefunctionofwaterareaismain-tainingthemarineresourcesbyadoptingappropriateapproachesinordertoensurethoseresourcesawayfromtheover－exploitation，whilesection3mentionsthatbothpartiesofagreementshouldnotadoptmanagingorotherkindsofmeasurestothecitizensorfishing－boatsoftheotherpartywhoaredoingfisheryactivitiesexceptwhentwosidesholdthesamenationalities．AnditiswellknownthattheDiaoyuIslandsandthosesubsidiaryislandslo-catedbetweenlat．25°40’N－25°56’Nandlong．123°E－124°34’Ewhichare60milesdistantfromthiswaterarea（provisionalmeasureswaters）．There-fore，thereisclearthattheDiaoyuIslandsanditsadjacentseaareasareex-cludedbyandsurelynotapplytothosetwofisheriesagreements，whichcouldbetterbeexplainedthatbothgovernmentswereimplementingtheoralagree-mentof“shelvingdisputes”．
Inotherwords，itisimpossiblefortwogovernmentstoagreeonexclu-sionapplicationof“agreed－uponwaters”and“provisionalmeasureswa-ters”concerningtheadjacentseaareasofDiaoyuIslandsifDiaoyuIslandsarenotdisputesterritories．Tosumup，itisnodoubtthatSino－JapaneseFisheriesAgreementsarefollowedtherulesoforalagreementof“shelvingdisputes”underthelegalframework．
Ⅲ．Legaleffectivenessoforalagreementsof“shelvingdisputes”AnoralagreementreferstotheHeadsofGovernmentswhoentitledtorepresenttheirstatesenterintoverbalagreementswithintheirauthorities．As281—
Academics2012．4
providedinArticle3ofViennaConvention1969，“conventiondoesnotapplytointernationalagreementsconcludedbetweenStatesandothersubjectsofinternationallaworbetweensuchothersubjectsofinternationallaw，ortoin-ternationalagreementnotinwrittenform，butthisshouldnotaffectthelegalforceofsuchagreements．”Inaddition，thereareseveralprecedentsoforalagreements．Forinstance，thePermanentCourtofInternationalJustice（PCIJ）whichwasthepredecessoroftheInternationalCourtofJustice（ICJ）heldapositiveattitudeconcerningtheeffectivenessoforalagreementintheEasternGreenlandCaseof1933．
TheinternationallawscholarGhanamadesuchaconclusionbasedonthedecisionofthiscasethat“justsameaswrittenagreements，thesestatesasthepartiesofagreementscouldormaybelegallyboundbyenteringorala-greementsiftheadvocatorispossibletoprovideevidencesoftheexistenceofthatoralagreement．Thereisnoneedtoproveinsuchacircumstancethatthetermsoftheoralagreementhasbeenrecordedinamemo，ofwhichau-thenticityandcorrectnessarerecognisedbytwoparties，ifthereisnosuchmemobutwitnesseswhocanprovethefactoftheagreement，thenprovedbythewitness．”
Itisreasonabletoseethatoralagreementwhichenteredintoforcevol-untarilybetweensovereigntystatesisalsoakindoftreatywhichshouldcon-tainsamevaluesofeffectivenessaswrittenagreement．However，thepartywhoadvocatestheoralagreementhastocarrytheburdenofproof．
Theoralagreementof“shelvingdisputes”whichregardingtheDiaoyuIslandswasfoundbetweenChineseandJapaneseheadsofgovernmentsafterthediplomaticrelationsbetweentwocountiesstarted．However，theJapanesegovernmentobfuscatedthefactandvalidityofthisagreementdeliberately．
Discussingandprovingtheexistenceofthis“shelvingdisputes”agree-ment，isnotonlythewaytofightagainsttheclaimheldbytheJapanesegov-ernmentthatthereisnodisputeaboutDiaoyuIslandswhichareabsolutelyJapaneseterritory，butalsotheimportantlegalbasisfordisclosingtheillegalityofnamingDiaoyuIslandsandsubsidiaryislandsbytheJapanesegovernment．
TheJapanesegovernmenthasbeenrefusedtouse“jointdevelopment”modeltoresolvethedisputeofDiaoyuIslandssincetheSino－Japanesedip-lomaticrelationstarted．TheJapanesegovernmenthasinsistedonoccupyingIslandsincethe21stcentury．ItispossibletoseethattheJapanesegovern-mentistryingtobreachtheagreementof“shelvingdisputes”whiletheChi-nesegovernmentisfacingotherAsia－Pacificissues．
Itiscertainlyessentialtoidentifythevalidityofthisagreementandcor-rectunderstandingofthedialecticalrelationshipbetween“shelvingdisputes”and“jointdevelopment”underInternationalLaw．
EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw2