第29卷第6期广西民族师范学院学报
Vol.29No.6
王将军
（西南政法大学，重庆401120）
摘要：未遂教唆是否具有可罚性，一直都是学界争论的焦点。从犯罪的本质出发，确定共犯的处罚根据和共犯的性
质，明确教唆故意的内容不仅包括对行为客体的侵害，还包括导致正犯受刑罚处罚的状态；进而分析出未遂教唆侵害正犯的法益，理应受到刑罚处罚，这对本争论的解决具有法学建构意义。
关键词：未遂教唆；处罚根据；共犯性质；教唆故意；危害结果中图分类号：C91
文献标识码：A
文章编号：1674-8891（2010）06-0107-04
Research on the Being Punishable of Impossible Abet
WANG Jiang-jun
(SouthwestUniversity of Political Science and Law ，Chongqing, 401120)
Abstract:This paper defines the criminal essence ，the foundation of punishment and legal nature of the impossible abet. It makes clear that the instigator's criminal intention includes the infringement to the target of crime and making the principal offender in to prison. So ，the instigator infringes the principal offender's legal interest ，and should be punished by criminal law.
Key words:uncommitted instigation, punishment foundation, legal nature of accomplice, abetting intention, crime consequence.
未遂教唆是指教唆者一开始就以被唆使者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况。即教唆者在对唆使者进行教唆时就已经认识到后者依其教唆所产生的犯罪决意而实施的犯罪行为不可能得逞，只能是未遂。它与教唆未遂不同，后者是指被教唆者没有接受教唆者的教唆意图，或者在接受教唆意图后，没有实施被教唆的犯罪。即前者是被教唆者接受了被教唆的犯罪并实施了被教唆的行为，但教唆者却知道犯罪不可能成功。后者是被教唆者没有产生犯罪意图，没有按照教唆者的意图实施犯罪。由于未遂教唆从一开始就注定是不能犯罪既遂的，所以关于未遂教唆是否具有可罚性，历来存在着肯定说与否定说两大对立的观点。
唆使者产生实行行为的犯罪决意，无需涉及对于结果发生的认识。这是以往共犯从属性主张者的观点，持此种观点的学者有小野清一郎、团腾重光、西原春夫等人。
第二观点：应当从共犯的处罚根据———责任共犯论来明确未遂的教唆的可罚性。他们认为“教唆犯的反社会性具有两重表现。其一，利用他人的行为实行了犯罪；其二，通过教唆创造了犯罪人。”权利。”
[4]91
[3]87
同时，他们认为“无论基于
什么理由，都不具有为了受刑事处分而将他人引入犯罪的
在法律规定处罚未遂犯的情况下，作为未遂的
被教唆者如果要承担刑事责任，那么通过教唆行为使得被教唆者堕落、走上犯罪道路的教唆犯自然也应当承担这一后果，应当受到刑法的处罚。
第三观点与第二观点一样：认为应从共犯的处罚根据来明确未遂的教唆的可罚性，只是他们是采取因果共犯论来主张其具有可罚性。他们认为在教唆者唆使被教唆者实施未遂的行为时，如果未遂正犯的行为具有刑法上可罚性的情况下，其行为就具有了结果发生的危险性，这种危险性也是刑法上的一种结果。因此，
“在观念上可以认为存
[5]379
一、学说述评（一）既有学说
1. 可罚性学说
肯定未遂的教唆具有可罚性的主要有以下几种观点：第一观点：共犯行为不是符合基本构成要件的行为，而是符合构成要件修正形式的行为。因此，决。”
[1]144
在结果，教唆者对此结果有认识，因而成立教唆犯。”
“共犯的各种
2. 不可罚性学说
否定未遂的教唆具有可罚性最先是由共犯独立性论学者所主张。由于共犯独立性说认为共犯成立犯罪不以正犯着手实行犯罪为基础，而在于共犯自身的教唆行为已经独立成为了犯罪行为。而要成立犯罪，其主观上必须具有犯罪的故意。而犯罪故意是明知自己的行为会发生犯罪的结
问题全都应当从这一构成要件修正形式的角度去思考和解
进而，他指出“‘教唆他人’、使其实行犯罪，
是指使他人产生实行犯罪的决意的行为……教唆他人、‘使其实行了犯罪’，是指基于教唆行为，被教唆人已经决意并且实行了犯罪。”
[2]83
即教唆故意内容仅需要包涵使被
收稿日期：2012-09-08
作者简介：王将军（1987—），男，重庆人，西南政法大学硕士研究生，主要从事刑法学研究。
-107-
第29卷第6期广西民族师范学院学报
Vol.29No.6
王将军
（西南政法大学，重庆401120）
摘要：未遂教唆是否具有可罚性，一直都是学界争论的焦点。从犯罪的本质出发，确定共犯的处罚根据和共犯的性
质，明确教唆故意的内容不仅包括对行为客体的侵害，还包括导致正犯受刑罚处罚的状态；进而分析出未遂教唆侵害正犯的法益，理应受到刑罚处罚，这对本争论的解决具有法学建构意义。
关键词：未遂教唆；处罚根据；共犯性质；教唆故意；危害结果中图分类号：C91
文献标识码：A
文章编号：1674-8891（2010）06-0107-04
Research on the Being Punishable of Impossible Abet
WANG Jiang-jun
(SouthwestUniversity of Political Science and Law ，Chongqing, 401120)
Abstract:This paper defines the criminal essence ，the foundation of punishment and legal nature of the impossible abet. It makes clear that the instigator's criminal intention includes the infringement to the target of crime and making the principal offender in to prison. So ，the instigator infringes the principal offender's legal interest ，and should be punished by criminal law.
Key words:uncommitted instigation, punishment foundation, legal nature of accomplice, abetting intention, crime consequence.
未遂教唆是指教唆者一开始就以被唆使者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况。即教唆者在对唆使者进行教唆时就已经认识到后者依其教唆所产生的犯罪决意而实施的犯罪行为不可能得逞，只能是未遂。它与教唆未遂不同，后者是指被教唆者没有接受教唆者的教唆意图，或者在接受教唆意图后，没有实施被教唆的犯罪。即前者是被教唆者接受了被教唆的犯罪并实施了被教唆的行为，但教唆者却知道犯罪不可能成功。后者是被教唆者没有产生犯罪意图，没有按照教唆者的意图实施犯罪。由于未遂教唆从一开始就注定是不能犯罪既遂的，所以关于未遂教唆是否具有可罚性，历来存在着肯定说与否定说两大对立的观点。
唆使者产生实行行为的犯罪决意，无需涉及对于结果发生的认识。这是以往共犯从属性主张者的观点，持此种观点的学者有小野清一郎、团腾重光、西原春夫等人。
第二观点：应当从共犯的处罚根据———责任共犯论来明确未遂的教唆的可罚性。他们认为“教唆犯的反社会性具有两重表现。其一，利用他人的行为实行了犯罪；其二，通过教唆创造了犯罪人。”权利。”
[4]91
[3]87
同时，他们认为“无论基于
什么理由，都不具有为了受刑事处分而将他人引入犯罪的
在法律规定处罚未遂犯的情况下，作为未遂的
被教唆者如果要承担刑事责任，那么通过教唆行为使得被教唆者堕落、走上犯罪道路的教唆犯自然也应当承担这一后果，应当受到刑法的处罚。
第三观点与第二观点一样：认为应从共犯的处罚根据来明确未遂的教唆的可罚性，只是他们是采取因果共犯论来主张其具有可罚性。他们认为在教唆者唆使被教唆者实施未遂的行为时，如果未遂正犯的行为具有刑法上可罚性的情况下，其行为就具有了结果发生的危险性，这种危险性也是刑法上的一种结果。因此，
“在观念上可以认为存
[5]379
一、学说述评（一）既有学说
1. 可罚性学说
肯定未遂的教唆具有可罚性的主要有以下几种观点：第一观点：共犯行为不是符合基本构成要件的行为，而是符合构成要件修正形式的行为。因此，决。”
[1]144
在结果，教唆者对此结果有认识，因而成立教唆犯。”
“共犯的各种
2. 不可罚性学说
否定未遂的教唆具有可罚性最先是由共犯独立性论学者所主张。由于共犯独立性说认为共犯成立犯罪不以正犯着手实行犯罪为基础，而在于共犯自身的教唆行为已经独立成为了犯罪行为。而要成立犯罪，其主观上必须具有犯罪的故意。而犯罪故意是明知自己的行为会发生犯罪的结
问题全都应当从这一构成要件修正形式的角度去思考和解
进而，他指出“‘教唆他人’、使其实行犯罪，
是指使他人产生实行犯罪的决意的行为……教唆他人、‘使其实行了犯罪’，是指基于教唆行为，被教唆人已经决意并且实行了犯罪。”
[2]83
即教唆故意内容仅需要包涵使被
收稿日期：2012-09-08
作者简介：王将军（1987—），男，重庆人，西南政法大学硕士研究生，主要从事刑法学研究。
-107-