兰州商学院陇桥学院
本科生毕业论文（设计）
论文(设计)题目：“刑不上大夫”论 系 别：法学系
专业(方向)及班级：法学(律师方向)1001
学 生 姓 名：王亚鹏
指 导 教 师：靳越
年月日
陇桥学院本科毕业毕业论文（设计）原创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。
作者签名： 年 月 日
“刑不上大夫”论
摘要
中国法制文明，源远流长。“刑不上大夫”制度作为西周以来古代法制的一条重要原则，对后世法制，尤其是刑法方面都有一定的影响。通过对“刑不上大夫”的解释及理解，旨在了解以西周为代表的奴隶制社会的法律制度，了解奴隶制社会的统治者为了巩固自己的地位对大夫、贵族给予的特权。
本文通过研究“刑不上大夫”制度的具体来历以及这个制度所反映的确切含义，在西周时期法律制度的体现以及该制度对封建社会的影响，并且将“刑不上大夫”制度与封建社会和现代社会的刑法制度做纵向比较，目的是为了研究奴隶制社会的特权阶级对普通大众在制度上的不公平，以告诫后世在制定法律的时候需要考虑的平等因素。
[关键词] 刑不上大夫；特权；平等；法治
ABSTRACT
Chinese legal civilization, has a long history. "Criminal Law Not Applying to Senior Officials" system as an important principle of the rule of law since ancient Western Zhou Dynasty, the rule of law for future generations, especially the criminal law has a certain impact. Through the "Punishment is not the doctor," the explanation and understanding, in order to understand the Western Zhou Dynasty as the representative of the legal system of slavery society, to understand slavery rulers of society in order to consolidate their position on the Senior Officials, the privileges granted the nobility.
By studying the "Criminal Law Not Applying to Senior Officials," the exact meaning of the specific origins of the system and the system reflected, reflecting the influence of the legal system and the system of the Western Zhou Dynasty feudal society, and the "Criminal Law Not Applying to Senior Officials" system and feudal society and penal systems of modern society do longitudinal comparison, the purpose is to study the privileged class of the general public slavery Society in unfairness in the system, to warn future generations of equal factors when making laws to consider.
[Key Words] criminal law not applying to senior officials；privilege；equality； rule by law
目录
一、“刑不上大夫”的含义及产生背景 ················································································· 1
（一）“刑不上大夫”的含义 ······························································································ 1
1.“刑”字的来历··············································································································· 1
2.“大夫”的含义··············································································································· 1
3.“刑不上大夫”的含义 ··································································································· 3
（二）“刑不上大夫”的产生背景 ······················································································· 3
1.“礼”与“刑”的关系 ··································································································· 4
2.礼在西周社会的地位和作用 ··························································································· 4
二、“刑不上大夫”法律思想在西周宗法体制下贵族特权的表现 ······································· 5
（一）西周宗法体制的含义 ·································································································· 5
（二）具体表现 ····················································································································· 5
1.贵族犯罪不亲自受审 ······································································································· 5
2.贵族犯罪适用“八辟之法”予以优待 ············································································ 6
3.贵族犯死罪,处决方式和地点与普通平民不同 ································································ 6
4.贵族犯罪,在未决监押期间戴械具与普通平民的不同 ···················································· 7
三、“刑不上大夫”盛行及衰落的原因 ················································································· 8
（一）“刑不上大夫”在西周的盛行 ··················································································· 8
（二）“刑不上大夫”在春秋战国时期的衰落 ···································································· 9
四、“刑不上大夫”法律思想对封建社会的影响································································ 11
（一）八议制度对封建社会的影响 ····················································································· 11
1.“八议”制度对唐朝的影响 ························································································· 11
2.“八议”制度在明清的演变 ························································································· 11
（二）同罪异罚制度对元朝的影响 ····················································································· 12
五、“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比 ················································ 14
（一）“法律面前人人平等”思想的含义 ········································································· 14
（二）“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比 ··········································· 15
（三）“法律面前人人平等”思想在我国的表现 ······························································ 16
（四）“刑不上大夫”对中国当代法律思想的影响 ·························································· 17 参考文献 ···················································································································· 20 致谢 ··························································································································· 21
“刑不上大夫”论
一、“刑不上大夫”的含义及产生背景
（一）“刑不上大夫”的含义 1.“刑”字的来历
古代的“刑”字，既有刑法，也有刑罚之意，同时也含有处刑方式的意思。刑字的最早的写法是“井”字，甲骨文中已有发现，主要用于人名、地名，如妇井、井方。刑一方面指的是刑法，如禹刑，及《左传》中还提到的汤刑、九刑，《尚书》中的吕刑等，另一方面指的是刑罚，以及行刑的方式、方法等。
本文所论述的刑，既有刑法的意思，也有对于大夫等特权阶层行刑方式的意思。
2.“大夫”的含义
大夫一称历史悠久，早在夏朝就有“夏后氏官百，天子有三公、九卿、二十七大夫、八十一元士。”①。后周成王制周礼，亦设有公、卿、大夫、士等官。到战国出现的一个新概念——“士大夫”。在此之前，士均排在大夫之后。战国典籍中表示等级序列仍用“大夫士”。《荀子·礼论》载：“大夫士有常宗。”《吕氏春秋·上农》载：“是故天子亲率诸侯耕帝籍田，大夫士皆有功业。”大夫士与士大夫二者在表面上看去只是前后颠倒了一下，实际上却反映了一个重大的变化：大夫士强调的是等级；士大夫注释：
①《礼记》 。
1
指的是阶层，它的特点是知识分子和官僚的混合体。也就是说，无论在春秋以前或战国，大夫都指有一定官职和爵位的人，社会地位比士高。
从内涵上考察，士大夫主要包含如下两方面内容：
其一，指居官与有职位的人。《周礼·考工记》云：“坐而论道谓之王公。作而行之谓之士大夫。”用现在的话说，士大夫是职能官。《墨子·三辩》批评“士大夫倦于听治”，这里泛指一切官吏。《战国策·秦策二》载：“诸士大夫皆贺。”这里的士大夫指楚朝廷之臣与王之左右。《荀子·王霸》云：“农分田而耕，贾分货而贩，百工分事而劝，士大夫分职而听。”这里的士大夫指一切居官在职之人。
《君道》又讲：“论德而定次，量能而授官，皆使人载其事而各行其所宜。上贤使之为三公，次贤使之为诸侯，下贤使之为士大夫，是所以显设之也。”士大夫指诸侯以下的官吏。文官称士大夫，武官也称士大夫，《荀子·议兵》载：“将死鼓，御死辔，百吏死职，士大夫死行列。”《吴子·励士》：“于是(魏)武侯设座庙廷，为三行，飨士大夫。”
西周以后先秦诸侯国中，在国君之下有卿、大夫、士三级。大夫世袭，有封地。后世遂以大夫为一般任官职之称。
本文所称大夫，并不特指某个官名或者特定的阶层，而是一个不特定的阶层，是指西周时期对于士大夫以上阶层的统称，是与庶人相区别的阶层。
3.“刑不上大夫”的含义
中国古代大夫以上的阶层，享受的“特权”之一。礼记曲礼：“礼不下庶人，刑不上大夫”。东汉郑玄注云：“刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书”。八议又称“八辟”，是“刑不上大 2
夫”的礼制原则在刑罚适用上的具体体现。所谓“八议”是指法律规定的八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。定罪后，不使用残害肢体的刑法，而是首先选择或劝其自裁，以砺臣节；其次“戮于朝”（杀死在朝廷）。同姓贵族有罪，则由甸师执行，秘密暗杀于郊野。①
等级特权法原则是奴隶制刑法的一般原则，中国奴隶制刑法中等级特权法的主体是“八辟”之人，所谓“八辟”之人，是指亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种人，享有法律上的特权。“刑不上大夫，礼不下庶人”就是这种等级特权法的体现。
所谓“刑不上大夫”是指：第一，刑法的锋芒所向是对准劳动人民的。《尚书•召诰》说：“小民乃惟刑”就是这个意思。第二，奴隶主贵族可以为所欲为，逍遥法外。《礼记》孔颖达疏：“制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也”。但对大夫等贵族的重要犯罪，如僭越礼制、犯上作乱，也要处以犯罪。
（二）“刑不上大夫”的产生背景
《左传•鲁昭公六年》记载:“夏有乱政，而作《禹刑》。商有乱政，而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》。”西周时代除了《九刑》外,周穆王时代又制定过《吕刑》。夏、商、周时代的刑主要是指刑罚,是以残害罪犯的身体和生命为主要内容的肉刑和生命刑。
1.“礼”与“刑”的关系
西周春秋时代的统治者既然将礼制视为统治国家的主要工具,也就必然赋予礼制以国家强制力,即依靠“刑”来保障“礼”的实施。礼是积极的注释：
① 《周礼·甸师》。
3
规矩，是预防；刑是消极的处罚，是制裁。因此而有后世所谓的“礼之所去,刑之所取”，“出礼则入刑” ①“出礼”必然要求“入刑”,而通常意义上的礼又不是通过“刑”来调整的。基于“礼”、“刑”这种相为表里的关系，我们可以看出所谓“礼不下庶人”和“刑不上大夫”实际上是一个问题的两个方面。因此，在讨论“礼不下庶人，刑不上大夫”是否是西周时真正实行的礼刑原则时，我们有必要先来探悉“礼不下庶人”的存在与否。
2.礼在西周社会的地位和作用
西周社会是一个由氏族社会发展起来的分封制国家。整个国家按照氏族的血缘亲疏关系形成一个金字塔的权力结构，周天子作为宗族的代表居于金字塔的塔尖，其他诸侯、大夫和士则构成塔身，在最底层的就是被称为“庶人”的平民百姓。这样一个金字塔的统治结构要维持其稳定，必然要求强调各个等级、阶层的尊卑有序。正是有感于此，周公本着“明德慎罚”的思想原则，主持了大规模的立法活动，通过“制礼作乐”，建立起一套典章礼仪制度与宗法等级秩序。这就是《史记•周本纪》所说的周公“作《周官》，兴正礼乐, 度制于是改”。这也是周初最重要的立法成就。
二、“刑不上大夫”法律思想在西周宗法体制下贵族特权的表现
（一）西周宗法体制的含义
宗法制度是由氏族社会父系家长制演变而来的，是王族贵族按血缘关系分配国家权力，以便建立世袭统治的一种制度。其特点是宗族组织和国注释：
①《后汉书•陈宠传》 。
4
家组织合而为一，宗法等级和政治等级完全一致。 这种制度确立于夏朝，发展于商朝，完备于周朝，影响于后来的各封建王朝。按照周代的宗法制度，宗族中分为大宗和小宗。周王自称天子，称为天下的大宗。天子的除嫡长子以外的其他儿子被封为诸侯。诸侯对天子而言是小宗，但在他的封国内却是大宗。诸侯的其它儿子被分封为卿大夫。卿大夫对诸侯而言是小宗，但在他的采邑内却是大宗。从卿大夫到士也是如此。因此，贵族的嫡长子总是不同等级的大宗（宗子）。大宗不仅享有对宗族成员的统治权，而且享有政治上的特权。后来，各王朝的统治者对宗法制度加以改造，逐渐建立了由政权、族权、神权、夫权组成的封建宗法制。
宗法制实际上是以种群为区分的缺乏自我存在意识的团体，这是一种原始的组织结构。
（二）具体表现
1.贵族犯罪不亲自受审
从西周开始，中国进入了礼治时代，那时，“礼外无法”，“出礼入刑”。礼的核心是宗法制，所以“亲亲”、“尊尊”的等级精神是西周法的指导思想，“礼不下庶人，刑不上大夫”和“同罪异罚”也因而成为奴隶制法的最基本原则。在这些适应宗法等级社会要求的法律原则指导下，奴隶主贵族犯罪可以不亲自出庭受审；且“公族无宫刑，不翦其类也”；①即便需对他们处以死刑，也有特定的行刑地点；此外《周礼》规定八辟制度，公开赋予有特定身份的特权者即使触犯国家法律也享有减刑和免刑的注释：
①《礼记·文王世子》。
5
权利等等，尽可能地维护贵族的尊严。这些特权作为大夫的阶层当然地享有。
2.贵族犯罪适用“八辟之法”予以优待
八辟即议亲之辟、议故之辟、议贤之辟、议能之辟、议功之辟、议贵之辟、议勤之辟、议宾之辟。秦孝公时任用商鞅变法，在刑律上没有规定对特殊人给予特殊照顾的八议制度。汉袭秦制，也没有八议制度，但有对高级官吏犯罪给予特殊照顾的事例。在律典内明文规定八议，从魏开始。晋、宋以下直至明、清各代都有八议制度，但规定又不尽相同。大体说来，隋较唐宽，宋抄袭唐，明清则转趋于严。
3.贵族犯死罪,处决方式和地点与普通平民不同
死刑作为最古老的刑罚方法之一，历史源远流长。在各种刑罚方法发展演变的进程中，死刑曾长期占据显赫的地位，繁衍出复杂多样的种类、等级和执行方法。这种刑罚方法不是凭空出现的，他与原始社会的一些现象如神灵崇拜、禁忌等之间存在着某种继承或转化关系，这些社会现象，便成为死刑的直接来源。但死刑和上述现象之间，毕竟只是一种表象的联系，死刑产生的根源，归根到底是由社会物质生活条件决定的，即是生产力与生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的结果。
《礼记•文王世子》载“公族有其死罪,则磬于甸人。”即有爵位的贵族犯死罪被秘密处死，没有爵位的奴隶主和平民犯死罪，则斩、杀或戮。
这个时期，死刑多是从原始社会原有的惩罚方法演化来的，如血族复仇、严惩近亲相奸、亵渎神灵、违反原始禁忌等行为，带有浓厚的报复色彩。
当时死刑制度具有以下特点：第一，死刑种类的繁杂性。奴隶制时期死刑的种类繁多，且行刑方式野蛮。这反映了报复时代死刑的野蛮与残忍性。第二，死刑适用对象的不平等性。死刑的适用也因人的身份、地位而异，表现出极大的不平等性。如“刑不上大夫,礼不下庶人”，即贵族除谋反、篡逆等严重政治犯罪外，一般“轻重不在刑书”，“命夫命妇不躬坐狱讼” ①，“公族无宫刑,不剪其类也”②。这些都表明了贵族阶层在犯死罪后处决方式和地点都与普通平民处决的不同，已初具雏形的死刑的执行等级制，在一定程度上催生了死刑适用的程序化。
4.贵族犯罪,在未决监押期间戴械具与普通平民的不同
未判刑的罪犯在监押期间，一般都要戴械具。在戴械具的问题上，同样是贵贱等级不同，待遇也迥然有别。《周礼·秋官司寇》第五·司民中记载“凡囚者，上罪梏拲而桎，中罪桎梏，下罪梏。王之同族拲，有爵者桎，以待弊罪”，也就是说凡有罪被囚禁的人，重罪犯戴桔、辇、桎，次一等的錾蕉、挂，轻罪犯只戴梏。王的同族人犯罪只戴拲，有爵位的犯罪只戴桎，以等待判决。贾公彦疏：“极重者三木俱著，次者二，下者一。王之同族及有爵者，纵重罪亦着一而已，以其尊之故也”。尊尊在用刑具之上也有体现，可谓非常详尽，刑法的阶级性在此也得到了很好的验证。
三、“刑不上大夫”的盛行及衰落
（一）“刑不上大夫”在西周的盛行
注释：
①张晋藩：《中国法制史》，高等教育出版社，2007年版，第28页。
②张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，2005年，第74页。
西周在《禹刑》和《汤刑》的基础上，制定了《九刑》。《九刑》的主要内容，就是在于严厉惩治那些所谓“盗”、“贼”的行为，维护奴隶制度的基本法则和奴隶主贵族的根本利益。① 据《尚书·吕刑》所记，周代的刑罚，有墨（脸上刺字涂青）、劓（割鼻）、刖（断足）、宫（男去势，女禁锢）、大辟（斩首）五刑。此外，还有鞭刑和流放。判处五刑的律条，共有三千条。法网之严密，远远超过了前代。
西周法律有明显的阶级性质。据周礼·小司寇，贵族犯罪可受特殊处理，也就是所谓的八议：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。即使死刑，也要特别交由甸人执行。只要是有官爵的命夫、命妇，狱讼时不必亲自出庭，“不躬坐狱讼”。西周中期的曶记载曶效父间的讼事，曶派遣其下属代表出庭，取得胜诉，这便是很好的实例。同一鼎铭还记述在一个荒年。匡氏家众与奴隶二十人盗取了曶谷物十秭，曶出诉讼，匡季以七田、五人作为赔偿，五人成为曶奴隶。这一案例表明，当时的法律目的就在于维护奴隶制的所有关系。
周王朝有严格刑罚，“礼不下庶人，刑不上大夫”。周礼以父系社会体制之下形成的宗法制为基础，用以调解和调节统治阶级内部的矛盾和关系。刑罚是用来控制、镇压平民，有死刑、墨刑、流刑、鞭刑、赎刑等刑罚和一套诉讼审判制度。
而思考周王朝为何要赋予大夫等特权阶层种种特权，我认为原因有以下三个方面：
第一，宗法观念的必然产物。中国古代社会是以宗法关系为维系的纽带的，各项制度的设计与运作都是基于宗法观念。宗法观认为人有不同的注释：
①西周，国学经典书库。
等级，不同等级的人享有不同的权利，承担不同的义务，每一等级的人都必须严格遵守，不许逾越。这一社会思想自然会使官吏们享有一定范围的专属于他们这一阶级的权利。
第二，维护君主统治的必然要求。唯我独尊的君主为了巩固其最高统治地位，需一大批忠心耿耿的官吏来孝忠于他，服从于他的旨意，执行他的命令。官吏有着作为君主与百姓的中介的特殊作用，为了保证他们的绝对服从与孝忠，君主必然要给予他们种种实惠。同时，这也是君主吸引能人智士加入到帮助其维护统治的官僚队伍中的有效手段。
第三，对官职概念特殊理解的必然结果。官职本意只是一种行政职位，官吏只是从事行政工作的人。而中国古代社会，将官职理解为特殊身份，有此身份的人就享有各种特权，这一点是帮助我们理解官吏享受特权的关键。取得官职，同时也取得了与官职相应的身份，以官抵罪，官吏丧失的只是行使一定职权的权利，官吏的身份仍然存在，所以去职后他仍能享受特权，若干年后，他还能降级而续用。这或许也是中国官本位思想根深蒂固的根源之一。 （二）“刑不上大夫”在春秋战国时期的衰落
春秋战国时期（公元前770年－公元前221年)又称东周时期。春秋战国时期，旧制度、旧统治秩序被破坏，新制度、新统治秩序在确立，新的阶级力量在壮大。隐藏在这一过程中并构成这一社会变革的根源则是以铁器为特征的生产力的革命。生产力的发展最终导致各国的变革运动和封建制度的确立，也导致思想文化的繁荣。
在周朝创立时的贵族成了世袭的统治家族的创始人，它们随着时间的消逝，日益脱离了周统治者的羁绊。特别在公元前770年周被迫从西往东
迁移后，它的统治者们终于被它以前的属国所漠视，甚至实际上被遗忘了。因此，公元前256年秦最后灭周已不再有很大的政治意义。在那个时候以前，原来受周朝领导的诸侯国早已发展成为不同程度地具有共同语言和文化的独立国家了，但它们之间互设军事和关卡的壁垒，随时准备搞纵横捭阖，时而进行战争，时而议和。
同时，在各个国家内部，有几国政权日益集中，损害了臣属于它们的世袭的土地拥有者和官员的利益。其主要方法是把国土组合成名为郡、县的新行政单位。这类单位通常由该国中央政府任命和支付俸禄的郡守和县令分别管理，郡守和县令对中央政府负责；他们的职位一般也不是世袭的。开始时这个制度可能是为管理新殖民的或从别国新夺取的土地而设置。但是逐渐地，它可能终于用于国内封地拥有者的土地，他们的权力和财富因而受到了限制。
不应假设，那些在晚周行使政治权力或为自己购地的人一定是在周初曾经统治诸侯国或拥有地产的贵族的后裔。相反，变化的动力在最高的政治阶层导致了越来越厉害的社会变动。许多旧的贵族门第衰败或消失，而被一些出身微贱的人所代替，这些人血统上与最高层的家族没有直接关系。这些青云直上的人大部分可能来自称为士的低层边缘的贵族；这些人有良好的出身，但没有贵族的爵位，他们充当武士、官吏、国家政府和贵族家庭的监管者，或者靠土地为生，有时他们自己也种地。
由此可见，士大夫等贵族特权阶层与最高统治者之间的关系不再紧密，而由统治者制定的刑法等也逐渐不再考虑他们的特殊身份，导致“刑不上大夫”这一法律思想也不再受到重视。
四、“刑不上大夫”法律思想对封建社会的影响
（一）八议制度对封建社会的影响
“八议”最早源于西周的八辟，在曹魏的《新律》中首次入律。其具体内容为：议亲，即皇帝的亲戚；议故，即皇帝的故旧；议贤，即德行出众的人；议能，即有大才干的人；议功，即对国家有大功劳的人；议贵，即三品以上的官员和有一品爵位的人；议勤，即特别勤于政务的人；议宾，即前朝国君的后裔被尊为国宾的；
1.“八议”制度对唐朝的影响
唐朝法律规定，上述八种人犯了死罪时，司法机关不能直接审判，要先禀报皇帝，说明他们犯的罪行，以及应议的种类，然后请求大臣商议处罚方案，然后交皇帝决定批准。如果犯的是“流”罪以下，就不必再议，照惯例减一等处理。但如果犯了十恶重罪，享受八议的人也不能完全免罪，有的只是改变处死方式，有的则仍然流放。
自《唐律疏义》确立议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾的“八议”制度以来，一直到《大清律例》，“八议”之法便成为皇亲国戚、功贤故旧、贵族官僚等八议之人逃避和减轻封建法律制裁的护身符，八议之人犯罪可以堂而皇之、有法可依地享有“议、请、减、当、免”的特权。但是，随着专制统治的加强，到明清，特别是到了清代，“八议”之法的应用范围也在不断缩小，以至载而不用，徒有虚名了。
2.“八议”制度在明清的演变
在中国古代权力之争的演变过程中，一直存在皇权与相权(代表百官)的斗争，最后，皇权取得了绝对的胜利。1383年朱元璋杀胡惟庸，罢宰相而不设，中央职能部门的吏、户、礼、兵、刑、工六部直接向皇帝负责，总揽一切大权，独揽朝纲。所以从明代开始，君臣关系远不是以前那种两
种权力可以互相牵制的关系了，人臣完全成为皇权的奴仆，无论你有多高品级的职位爵位，多大的军功才干名望，皇帝可以凭着一时的愤怒，将你当场“廷杖”致死，作为人臣的体面被剥得精光。“八议”之法也就失去了它本来的色彩，一切均由皇帝“临时酌量特予加恩”。维护贵族官僚特权的“八议”之法再也不足为训。
清代完全继承和进一步发展了明代的独裁专制政体，虽在《大清律例》中明确记载了“八议”律文，但再也难找“八议”案例。这大概还与从努尔哈赤以后的清历朝最高统治者的法制思想有关。满洲兴起于奴隶制军事民主时期，开始由习惯法向成文法过渡的历史阶段，第一代君主努尔哈赤在统一女真和对明、对蒙古战争的实践中，认识到必须用法律来约束军队、团结内部、贯彻政令、统一行动。努尔哈赤以明朝国力不断衰微中得出这样的结论：明朝之所以每况愈下，就在于“法令不公平、不严明”所致。所以，在后金政权建立之前和之后，努尔哈赤就不仅重视法制建设，而且在实践中强调公平执法，特别是要求权贵守法。他明确表示：“悖道行乱，就依法惩办。就是掌管国人执政的诸贝勒，也依法惩办。”在这一点上努尔哈赤说到做到，即使他的兄弟子侄违反法度也同样予以惩治。例如，他诛杀了“通谋欲篡位”的女婿蒙格布禄，处死了心怀异谋的长子褚英，处罚了向诸小贝勒勒索财物的身居五大臣之一的养子达尔汗蚱。1629年继承汗位的皇太极遵循乃父努尔哈赤公平执法的遗训，强调“国家立法，不遗贵戚”。在“参汉酌金”订立成文法的过程中，虽然仿照传统的汉族封建法典确立了“十恶”六条，但终皇太极之世，始终没有设立保护、纵容权贵违法妄行的“八议”之法。
（二）同罪异罚制度对元朝的影响
元朝建后,进一步把人分为四等,除蒙古人占据优势地位外,其他由高到低依次为色目人,包括西夏、回回、西域人、汉人。蒙古统治集团中分属不同等级的成员的待遇也不同。如大德四年规定:“色目人比汉人优一等受荫”①。元朝刑法更是极力维护蒙古人、色目人的特权，而制定专门针对汉人、南人的禁令等充分体现了民族歧视,对不同民族实行同罪异罚。如至元九年 (1272年)五月，“禁止汉人聚众与蒙古人斗殴”②；蒙古人打汉人，汉人不得还手,只可以“诉于有司”，违者则严行断罪③；蒙古人“因争及乘醉殴死汉人者”，仅仅做出“断罚出征”、“全征烧埋银”的处理④，而汉人殴死蒙古人却要处死，并“断付正犯人家产,余人并征烧埋银”⑤；通例规定:“窃盗初犯刺左臂,再犯刺右臂,三犯刺项,强盗初犯刺项”，但蒙古人“不在刺字之条”⑥；“诸色目人犯盗,免刺科断,发本管官司设法拘检”⑦等等。在刑案的审讯过程中，一般都要确定犯人属于哪个等级，再决定使用何种刑罚。如延佑四年五月，“济南路申察盗贼张卜花，根脚女直人氏，不见是否同色目汉人”。由于女真属于“汉人”等级,因此刑部批复“一体刺断”⑧。蒙古人犯法，除“犯真奸盗者”外，一概不得拘捕，其中犯死罪者“有司毋得拷掠,仍日给饮食”，在狱中享受优遇。审囚官如果违反规定给蒙古犯人刺字，不仅“杖七十七，除名”，还得设法除去已刺之字⑨。 注释：
①黄时鉴点校:《通制条格》卷6《荫例》，浙江古籍出版社1986版。
②《元史》卷7，《世祖纪》4。
③《元典章》卷44，《刑部》6，《蒙古人打汉人不得还》。
④《元史》卷105，《刑法志》4。
⑤《元典章》卷42，《刑部》4《诸杀》。
⑥《元典章》卷49,《刑部》11，《强窃盗贼通例》。
⑦《元史•刑法志》，《盗贼》。
⑧《刑统赋疏通例编年》；《元代法律资料辑存》第196页。
⑨《元史•刑法志》，《职制》下。
由此可以得出这样一个结论：元朝对于在享受法律特权的阶层扩大到了整个蒙古族，这是由少数民族统治的劣性决定的，他在一定程度上维护了少数民族对中原地区尤其是汉族的统治。
五、“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比
（一）“法律面前人人平等”思想的含义
法律面前人人平等是法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位，不允许任何人有超越于法律之上的特权。它作为一个口号，是资产阶级革命时期正式提出的。
早在欧洲文艺复兴时期，新兴资产阶级思想家的先驱便提出了“人权”的思想。到17、18世纪，资产阶级启蒙思想家洛克、卢梭等人系统地阐述了“天赋人权”学说，认为“人类天生都是自由、平等和独立的”①，“每个人都生而自由平等”，“放弃自己的自由，就是放弃作人的资格，就是放弃人类的权利”②。这一理论为资产阶级革命奠定了思想基础，也为资本主义法制建设提供了原则依据。1789年法国《人权宣言》正式确认了这一原则，明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”,即“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的”。这种法律上的平等具体表现为：第一，全体公民“都有权亲身或经由其代表去参预法律的制定”；第二，“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的”；第三，他们可以按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。1791年的法国宪注释：
① 洛克：《政府论两篇》。
② 卢梭：《社会契约论》。
法以根本法的形式肯定了这些原则。法国《人权宣言》和法国宪法所确认的这种关于法律面前人人平等的原则，在反对封建专制和等级特权，促进资本主义经济关系的发展上，适应了当时历史发展的客观需要，后来被欧美等资本主义国家广泛采用，成为资本主义法制的一项重要内容。
（二）“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比
普遍的观念认为，中国的法律自古就没有公平的传统，认为中国古代缺乏类似于法律面前人人平等这样的法律原则。而“礼不下庶人，刑不上大夫”这一句话就成为支持这一论断的主要依据。
其实笔者认为这种观点有失偏颇。由于很多人不了解礼和刑的关系，尤其是礼的概念。其实，礼在我国古代也是具有法律效力的，违反“礼”而产生的相应惩罚也是存在的，正所谓“礼之所去，刑之所取；失礼则入刑，相为表里”。礼和刑的关系，首先是在法律适用上不同，礼专为士大夫即统治阶级而设，其刑罚相对较轻，在量刑上通常要考虑维护统治阶级的尊严（比如死刑一般采取赐死），还有“八议”制度；而“刑”则针对于平民百姓即被统治阶级，其刑罚十分惨酷（如各种肉刑），旨在以威慑来到达维护统治的目的。
所以说中国古人并不认为统治阶级完全可以高居于法律之上，因为还有“礼”——这一具有强制约束力的行为规范来规定统治阶级的行为。
然而资产阶级的“法律面前人人平等”是建立在资本主义私有制基础上的，而私有制是产生一切不平等的社会根源。资产阶级法律的核心是确认资本主义的私有制神圣不可侵犯，因而资产阶级所谓的法律上的平等，掩盖的是实际存在的人们经济上和社会地位上的不平等。
恩格斯指出,“无产阶级抓住了资产阶级的话柄:平等应当不仅是表面
的，不仅在国家的领域中实行，它还应当是实际的，还应当在社会的、经济的领域中实行”，“无产阶级平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求。任何超出这个范围的平等要求,都必然要流于荒谬”①。在社会主义社会中，法律面前人人平等的原则是建立在以生产资料公有制为基础的经济制度之上的；社会主义公有制消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配原则。所以社会主义法律中所体现的平等性原则是真实的，具有实质性的内容。中国的法律，就是工人阶级领导全国人民制定的，是广大人民的意志和利益的集中表现。在这样的法律面前，在它的实施上，所有公民都是平等的，任何公民都不允许有超越宪法和法律的特权。1982年《中华人民共和国宪法》明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，并具体规定了公民的各种基本权利，包括民主权利、人身权利和其他各项自由权利。为了保证这些公民权的真正实现,还采取相应措施,在司法、行政等方面切实加以保障。对于一切公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，在适用法律上一律平等。这种法律上的平等原则，是社会主义法制的基本原则，反映了社会主义经济和政治的客观要求，对于巩固社会主义经济基础，加强社会主义民主，促进社会主义物质文明和精神文明建设的发展，具有十分重要的意义。
（三）“法律面前人人平等”思想在我国的表现
“法律面前人人平等”最早是由资产阶级提出的，资产阶级民主制度较之封建的等级特权制度要先进，不仅在当时起过革命的作用，而且在整 注释：
①《马克思恩格斯选集》第 3 卷，第146页。
个人类法律制度的发展史上也是一个重大的进步。但是，资产阶级民主制度由于奠基于生产资料私有制之上，依然是少数人对大多数人专政,因而它没有也不可能消灭特权,只不过用金钱特权即资本特权取代了等级特权和世袭特权。资产阶级法律则利用形式上的平等掩盖和保护事实上存在的这种不平等的特权。总之,在资本主义制度下,法制与特权采取不同于以往的形式继续结合在一起，而我国的法律制度已经解决了这个问题。
无产阶级社会主义革命的胜利，废除了等级特权制度，建立了生产资料社会主义公有制，人们平等地占有生产资料，消灭了特权赖以产生的经济基础和社会条件,以及任何人凭借对生产资料的占有去奴役剥削他人的可能性,创造了公民在法律面前人人平等的前提条件,使这一法制原则第一次变为现实,并体现在社会主义法律的各个方面。如我国新宪法规定:中华人民共和国的一切权力属于人民。各民族一律平等。妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。公民的人身自由和住宅不受侵犯，享有各方面的政治权利和自由。在经济方面，国家保护公民的合法收入，储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。公民有劳动和休息权，在年老、生病或者失去劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利；公民有享受教育的权利，进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由等等权利。对于这些权利，随着社会主义生产的不断发展,国家采取各种措施更多地提供物质保障，使人民切实享有。这就是社会主义公有制，即劳动者共同占有生产资料的新型经济关系在政治上、法律上的具体表现。所以，从根本上说，特权与社会主义法制是并不相衬的，应该为人民制定的法律所否定。在这种社会形态下政治制度和经济制度的确立和巩固，使一切特权，包括个人特权、世袭等级特权和金钱的特权，失去
了其存在的客观基础。
（四）“刑不上大夫”对中国当代法律思想的影响
建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的目标，在实现这一宏伟目标的过程中，构建起完备的社会主义法律体系必不可少，因而吸收和借鉴人类社会发展的一切有益文明成果十分必要。“礼”和“刑”发展到当今法制社会则是道德和法律的关系问题，而在现今我国和谐社会主义法治建设中要求以德治国和依法治国相结合。可见，重新审视和研究“礼不下庶人，刑不上大夫”这一原则，吸取历史的经验，对促进我国社会主义市场经济和法制建设有着积极的借鉴意义。
在我国，要真正实现“人民当家做主”和“一切权力属于人民”，就必须依法治国。依法治国要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。一切国家机关，公职人员，公民，政党和社会团体，都必须严格遵守法律，依法办事。不管是谁犯了法，都要由公安司法机关依法办理，任何人都不允许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外，坚决执行“法律面前人人平等”的原则，彻底抛弃过去存在的“刑有阶级等级”观念 ，这样才能真正实现依法治国的本质，保证人民当家作主。
以德治国，就是要求我们正确认识道德的作用，摆正道德的位置。它是与现代法制社会相结合的“德治”，是对中国传统德治与礼治的批判继承，是德治与法制的统一整合，不再是过去的“礼有等差”。它引进了社会主义民主的价值观，是在社会主义法治中的德治，而不是超越甚至凌驾于法律之上的“德治”。其核心内容是社会主义道德，经济基础是中国特色的社会主义市场经济，政治基础是中国共产党领导的中国特色的全国人民代表大会制和政治协商制，文化基础是以马克思主义为指导的社会主义
新文化，目的是在新型道德价值观探索下建立一套与社会主义市场经济相适应、与中华民族优秀传统道德和社会主义思想道德相协调的社会主义法律体系。
因此，在现代中国法治建设中，“礼不下庶人，刑不上大夫”所体现的“礼有等差，礼数有异”和“法或刑有阶级等级”之等级观和阶级观必须彻底抛弃，所有公民应当平等地享有宪法和法律规定的权利，平等地履行宪法和法律所规定的义务，必须坚持依法治国和以德治国相结合，以真正实现“一切权力属于人民”和“公民在法律面前一律平等”。
参考文献
[1] 柏桦.“法律面前人人平等”给中国带来的困惑[J].学术界，2003（3）：24-40.
[2] 陈石一.“礼不下庶人.刑不上大夫”辩[J].法学研究，1981（1）：25—30.
[3] 丁玉翠，李憣.“礼不下庶人，刑不上大夫”[J].学术交流，2012（2）:61-64.
[4] 何秉松.试论新刑法中法律面前人人平等原则.[J]，1997（6）:48-52.
[5] 李衡眉.先秦史论集[M].济南：齐鲁书社，1999.
[6] 栗劲，王占通. 略论奴隶社会的礼与法[J].中国社会科学，1985（5）：35-37.
[7] 李敏.简析“礼不下庶人，刑不上大夫” [J].法制与社会，2008（4）:279-280.
[8] 李明德.“礼不下庶人，刑不上大夫”考论[C].北京：法律出版社，1999.
[9] 马小红.礼与法[M].北京：经济管理出版社，1997.
[10]钱杭.周代宗法制度史研究［M］.上海：学林出版社，1991.
[11]乔伟，杨鹤皋.孔子法律思想史[M].济南：山东人民出版社，1986.
[12]师为公.“刑不上大夫，礼不下庶人”评议[J].苏州科技学院学报，2009（8）:8-9.
[13]宋曦.浅析“礼不下庶人，刑不上大夫”[J].江汉大学学报，1987（8）:16-17.
[14]新野一高，钱丽.谈“刑不上大夫”的历史演变[J].学知报，2011（2）：10.
[15]杨鸿烈.中国法律发达史[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
[16]张国华.中国法律思想史新编[M].北京：北京大学出版社，1998.
[17]张晋藩.中国法制史[M].北京：高等教育出版社，2007.
[18]张全民.“刑不上大夫”辩正.[J]，1991年（4）:175-182.
致谢
这次毕业论文能够得以顺利完成，是所有曾经指导过我的老师，帮助过我的同学，一直支持着我的家人对我的教诲、帮助和鼓励的结果。我要在这里对他们表示深深的谢意！
首先要特别感谢我的指导老师——靳越老师。靳老师在我毕业论文的撰写过程中，给我提供了极大的帮助和指导。正是由于靳老师在百忙之中多次审阅全文，对细节进行修改，并为本文的撰写提供了许多中肯而且宝贵的意见，本文才得以成型。在此特向靳越老师致以衷心的谢意！向他无可挑剔的敬业精神、严谨认真的治学态度、深厚的专业修养和平易近人的待人方式表示深深的敬意！
其次要感谢兰州商学院陇桥学院所有曾经为2010级法学律师班任课的老师，老师们教会我的不仅仅是专业知识，更多的是对待学习、对待生活的态度。
最后对老师，同学和家人再次致以我最衷心的感谢！
王亚鹏 2014年5月10日
兰州商学院陇桥学院
本科生毕业论文（设计）
论文(设计)题目：“刑不上大夫”论 系 别：法学系
专业(方向)及班级：法学(律师方向)1001
学 生 姓 名：王亚鹏
指 导 教 师：靳越
年月日
陇桥学院本科毕业毕业论文（设计）原创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。
作者签名： 年 月 日
“刑不上大夫”论
摘要
中国法制文明，源远流长。“刑不上大夫”制度作为西周以来古代法制的一条重要原则，对后世法制，尤其是刑法方面都有一定的影响。通过对“刑不上大夫”的解释及理解，旨在了解以西周为代表的奴隶制社会的法律制度，了解奴隶制社会的统治者为了巩固自己的地位对大夫、贵族给予的特权。
本文通过研究“刑不上大夫”制度的具体来历以及这个制度所反映的确切含义，在西周时期法律制度的体现以及该制度对封建社会的影响，并且将“刑不上大夫”制度与封建社会和现代社会的刑法制度做纵向比较，目的是为了研究奴隶制社会的特权阶级对普通大众在制度上的不公平，以告诫后世在制定法律的时候需要考虑的平等因素。
[关键词] 刑不上大夫；特权；平等；法治
ABSTRACT
Chinese legal civilization, has a long history. "Criminal Law Not Applying to Senior Officials" system as an important principle of the rule of law since ancient Western Zhou Dynasty, the rule of law for future generations, especially the criminal law has a certain impact. Through the "Punishment is not the doctor," the explanation and understanding, in order to understand the Western Zhou Dynasty as the representative of the legal system of slavery society, to understand slavery rulers of society in order to consolidate their position on the Senior Officials, the privileges granted the nobility.
By studying the "Criminal Law Not Applying to Senior Officials," the exact meaning of the specific origins of the system and the system reflected, reflecting the influence of the legal system and the system of the Western Zhou Dynasty feudal society, and the "Criminal Law Not Applying to Senior Officials" system and feudal society and penal systems of modern society do longitudinal comparison, the purpose is to study the privileged class of the general public slavery Society in unfairness in the system, to warn future generations of equal factors when making laws to consider.
[Key Words] criminal law not applying to senior officials；privilege；equality； rule by law
目录
一、“刑不上大夫”的含义及产生背景 ················································································· 1
（一）“刑不上大夫”的含义 ······························································································ 1
1.“刑”字的来历··············································································································· 1
2.“大夫”的含义··············································································································· 1
3.“刑不上大夫”的含义 ··································································································· 3
（二）“刑不上大夫”的产生背景 ······················································································· 3
1.“礼”与“刑”的关系 ··································································································· 4
2.礼在西周社会的地位和作用 ··························································································· 4
二、“刑不上大夫”法律思想在西周宗法体制下贵族特权的表现 ······································· 5
（一）西周宗法体制的含义 ·································································································· 5
（二）具体表现 ····················································································································· 5
1.贵族犯罪不亲自受审 ······································································································· 5
2.贵族犯罪适用“八辟之法”予以优待 ············································································ 6
3.贵族犯死罪,处决方式和地点与普通平民不同 ································································ 6
4.贵族犯罪,在未决监押期间戴械具与普通平民的不同 ···················································· 7
三、“刑不上大夫”盛行及衰落的原因 ················································································· 8
（一）“刑不上大夫”在西周的盛行 ··················································································· 8
（二）“刑不上大夫”在春秋战国时期的衰落 ···································································· 9
四、“刑不上大夫”法律思想对封建社会的影响································································ 11
（一）八议制度对封建社会的影响 ····················································································· 11
1.“八议”制度对唐朝的影响 ························································································· 11
2.“八议”制度在明清的演变 ························································································· 11
（二）同罪异罚制度对元朝的影响 ····················································································· 12
五、“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比 ················································ 14
（一）“法律面前人人平等”思想的含义 ········································································· 14
（二）“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比 ··········································· 15
（三）“法律面前人人平等”思想在我国的表现 ······························································ 16
（四）“刑不上大夫”对中国当代法律思想的影响 ·························································· 17 参考文献 ···················································································································· 20 致谢 ··························································································································· 21
“刑不上大夫”论
一、“刑不上大夫”的含义及产生背景
（一）“刑不上大夫”的含义 1.“刑”字的来历
古代的“刑”字，既有刑法，也有刑罚之意，同时也含有处刑方式的意思。刑字的最早的写法是“井”字，甲骨文中已有发现，主要用于人名、地名，如妇井、井方。刑一方面指的是刑法，如禹刑，及《左传》中还提到的汤刑、九刑，《尚书》中的吕刑等，另一方面指的是刑罚，以及行刑的方式、方法等。
本文所论述的刑，既有刑法的意思，也有对于大夫等特权阶层行刑方式的意思。
2.“大夫”的含义
大夫一称历史悠久，早在夏朝就有“夏后氏官百，天子有三公、九卿、二十七大夫、八十一元士。”①。后周成王制周礼，亦设有公、卿、大夫、士等官。到战国出现的一个新概念——“士大夫”。在此之前，士均排在大夫之后。战国典籍中表示等级序列仍用“大夫士”。《荀子·礼论》载：“大夫士有常宗。”《吕氏春秋·上农》载：“是故天子亲率诸侯耕帝籍田，大夫士皆有功业。”大夫士与士大夫二者在表面上看去只是前后颠倒了一下，实际上却反映了一个重大的变化：大夫士强调的是等级；士大夫注释：
①《礼记》 。
1
指的是阶层，它的特点是知识分子和官僚的混合体。也就是说，无论在春秋以前或战国，大夫都指有一定官职和爵位的人，社会地位比士高。
从内涵上考察，士大夫主要包含如下两方面内容：
其一，指居官与有职位的人。《周礼·考工记》云：“坐而论道谓之王公。作而行之谓之士大夫。”用现在的话说，士大夫是职能官。《墨子·三辩》批评“士大夫倦于听治”，这里泛指一切官吏。《战国策·秦策二》载：“诸士大夫皆贺。”这里的士大夫指楚朝廷之臣与王之左右。《荀子·王霸》云：“农分田而耕，贾分货而贩，百工分事而劝，士大夫分职而听。”这里的士大夫指一切居官在职之人。
《君道》又讲：“论德而定次，量能而授官，皆使人载其事而各行其所宜。上贤使之为三公，次贤使之为诸侯，下贤使之为士大夫，是所以显设之也。”士大夫指诸侯以下的官吏。文官称士大夫，武官也称士大夫，《荀子·议兵》载：“将死鼓，御死辔，百吏死职，士大夫死行列。”《吴子·励士》：“于是(魏)武侯设座庙廷，为三行，飨士大夫。”
西周以后先秦诸侯国中，在国君之下有卿、大夫、士三级。大夫世袭，有封地。后世遂以大夫为一般任官职之称。
本文所称大夫，并不特指某个官名或者特定的阶层，而是一个不特定的阶层，是指西周时期对于士大夫以上阶层的统称，是与庶人相区别的阶层。
3.“刑不上大夫”的含义
中国古代大夫以上的阶层，享受的“特权”之一。礼记曲礼：“礼不下庶人，刑不上大夫”。东汉郑玄注云：“刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书”。八议又称“八辟”，是“刑不上大 2
夫”的礼制原则在刑罚适用上的具体体现。所谓“八议”是指法律规定的八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。定罪后，不使用残害肢体的刑法，而是首先选择或劝其自裁，以砺臣节；其次“戮于朝”（杀死在朝廷）。同姓贵族有罪，则由甸师执行，秘密暗杀于郊野。①
等级特权法原则是奴隶制刑法的一般原则，中国奴隶制刑法中等级特权法的主体是“八辟”之人，所谓“八辟”之人，是指亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种人，享有法律上的特权。“刑不上大夫，礼不下庶人”就是这种等级特权法的体现。
所谓“刑不上大夫”是指：第一，刑法的锋芒所向是对准劳动人民的。《尚书•召诰》说：“小民乃惟刑”就是这个意思。第二，奴隶主贵族可以为所欲为，逍遥法外。《礼记》孔颖达疏：“制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也”。但对大夫等贵族的重要犯罪，如僭越礼制、犯上作乱，也要处以犯罪。
（二）“刑不上大夫”的产生背景
《左传•鲁昭公六年》记载:“夏有乱政，而作《禹刑》。商有乱政，而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》。”西周时代除了《九刑》外,周穆王时代又制定过《吕刑》。夏、商、周时代的刑主要是指刑罚,是以残害罪犯的身体和生命为主要内容的肉刑和生命刑。
1.“礼”与“刑”的关系
西周春秋时代的统治者既然将礼制视为统治国家的主要工具,也就必然赋予礼制以国家强制力,即依靠“刑”来保障“礼”的实施。礼是积极的注释：
① 《周礼·甸师》。
3
规矩，是预防；刑是消极的处罚，是制裁。因此而有后世所谓的“礼之所去,刑之所取”，“出礼则入刑” ①“出礼”必然要求“入刑”,而通常意义上的礼又不是通过“刑”来调整的。基于“礼”、“刑”这种相为表里的关系，我们可以看出所谓“礼不下庶人”和“刑不上大夫”实际上是一个问题的两个方面。因此，在讨论“礼不下庶人，刑不上大夫”是否是西周时真正实行的礼刑原则时，我们有必要先来探悉“礼不下庶人”的存在与否。
2.礼在西周社会的地位和作用
西周社会是一个由氏族社会发展起来的分封制国家。整个国家按照氏族的血缘亲疏关系形成一个金字塔的权力结构，周天子作为宗族的代表居于金字塔的塔尖，其他诸侯、大夫和士则构成塔身，在最底层的就是被称为“庶人”的平民百姓。这样一个金字塔的统治结构要维持其稳定，必然要求强调各个等级、阶层的尊卑有序。正是有感于此，周公本着“明德慎罚”的思想原则，主持了大规模的立法活动，通过“制礼作乐”，建立起一套典章礼仪制度与宗法等级秩序。这就是《史记•周本纪》所说的周公“作《周官》，兴正礼乐, 度制于是改”。这也是周初最重要的立法成就。
二、“刑不上大夫”法律思想在西周宗法体制下贵族特权的表现
（一）西周宗法体制的含义
宗法制度是由氏族社会父系家长制演变而来的，是王族贵族按血缘关系分配国家权力，以便建立世袭统治的一种制度。其特点是宗族组织和国注释：
①《后汉书•陈宠传》 。
4
家组织合而为一，宗法等级和政治等级完全一致。 这种制度确立于夏朝，发展于商朝，完备于周朝，影响于后来的各封建王朝。按照周代的宗法制度，宗族中分为大宗和小宗。周王自称天子，称为天下的大宗。天子的除嫡长子以外的其他儿子被封为诸侯。诸侯对天子而言是小宗，但在他的封国内却是大宗。诸侯的其它儿子被分封为卿大夫。卿大夫对诸侯而言是小宗，但在他的采邑内却是大宗。从卿大夫到士也是如此。因此，贵族的嫡长子总是不同等级的大宗（宗子）。大宗不仅享有对宗族成员的统治权，而且享有政治上的特权。后来，各王朝的统治者对宗法制度加以改造，逐渐建立了由政权、族权、神权、夫权组成的封建宗法制。
宗法制实际上是以种群为区分的缺乏自我存在意识的团体，这是一种原始的组织结构。
（二）具体表现
1.贵族犯罪不亲自受审
从西周开始，中国进入了礼治时代，那时，“礼外无法”，“出礼入刑”。礼的核心是宗法制，所以“亲亲”、“尊尊”的等级精神是西周法的指导思想，“礼不下庶人，刑不上大夫”和“同罪异罚”也因而成为奴隶制法的最基本原则。在这些适应宗法等级社会要求的法律原则指导下，奴隶主贵族犯罪可以不亲自出庭受审；且“公族无宫刑，不翦其类也”；①即便需对他们处以死刑，也有特定的行刑地点；此外《周礼》规定八辟制度，公开赋予有特定身份的特权者即使触犯国家法律也享有减刑和免刑的注释：
①《礼记·文王世子》。
5
权利等等，尽可能地维护贵族的尊严。这些特权作为大夫的阶层当然地享有。
2.贵族犯罪适用“八辟之法”予以优待
八辟即议亲之辟、议故之辟、议贤之辟、议能之辟、议功之辟、议贵之辟、议勤之辟、议宾之辟。秦孝公时任用商鞅变法，在刑律上没有规定对特殊人给予特殊照顾的八议制度。汉袭秦制，也没有八议制度，但有对高级官吏犯罪给予特殊照顾的事例。在律典内明文规定八议，从魏开始。晋、宋以下直至明、清各代都有八议制度，但规定又不尽相同。大体说来，隋较唐宽，宋抄袭唐，明清则转趋于严。
3.贵族犯死罪,处决方式和地点与普通平民不同
死刑作为最古老的刑罚方法之一，历史源远流长。在各种刑罚方法发展演变的进程中，死刑曾长期占据显赫的地位，繁衍出复杂多样的种类、等级和执行方法。这种刑罚方法不是凭空出现的，他与原始社会的一些现象如神灵崇拜、禁忌等之间存在着某种继承或转化关系，这些社会现象，便成为死刑的直接来源。但死刑和上述现象之间，毕竟只是一种表象的联系，死刑产生的根源，归根到底是由社会物质生活条件决定的，即是生产力与生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的结果。
《礼记•文王世子》载“公族有其死罪,则磬于甸人。”即有爵位的贵族犯死罪被秘密处死，没有爵位的奴隶主和平民犯死罪，则斩、杀或戮。
这个时期，死刑多是从原始社会原有的惩罚方法演化来的，如血族复仇、严惩近亲相奸、亵渎神灵、违反原始禁忌等行为，带有浓厚的报复色彩。
当时死刑制度具有以下特点：第一，死刑种类的繁杂性。奴隶制时期死刑的种类繁多，且行刑方式野蛮。这反映了报复时代死刑的野蛮与残忍性。第二，死刑适用对象的不平等性。死刑的适用也因人的身份、地位而异，表现出极大的不平等性。如“刑不上大夫,礼不下庶人”，即贵族除谋反、篡逆等严重政治犯罪外，一般“轻重不在刑书”，“命夫命妇不躬坐狱讼” ①，“公族无宫刑,不剪其类也”②。这些都表明了贵族阶层在犯死罪后处决方式和地点都与普通平民处决的不同，已初具雏形的死刑的执行等级制，在一定程度上催生了死刑适用的程序化。
4.贵族犯罪,在未决监押期间戴械具与普通平民的不同
未判刑的罪犯在监押期间，一般都要戴械具。在戴械具的问题上，同样是贵贱等级不同，待遇也迥然有别。《周礼·秋官司寇》第五·司民中记载“凡囚者，上罪梏拲而桎，中罪桎梏，下罪梏。王之同族拲，有爵者桎，以待弊罪”，也就是说凡有罪被囚禁的人，重罪犯戴桔、辇、桎，次一等的錾蕉、挂，轻罪犯只戴梏。王的同族人犯罪只戴拲，有爵位的犯罪只戴桎，以等待判决。贾公彦疏：“极重者三木俱著，次者二，下者一。王之同族及有爵者，纵重罪亦着一而已，以其尊之故也”。尊尊在用刑具之上也有体现，可谓非常详尽，刑法的阶级性在此也得到了很好的验证。
三、“刑不上大夫”的盛行及衰落
（一）“刑不上大夫”在西周的盛行
注释：
①张晋藩：《中国法制史》，高等教育出版社，2007年版，第28页。
②张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，2005年，第74页。
西周在《禹刑》和《汤刑》的基础上，制定了《九刑》。《九刑》的主要内容，就是在于严厉惩治那些所谓“盗”、“贼”的行为，维护奴隶制度的基本法则和奴隶主贵族的根本利益。① 据《尚书·吕刑》所记，周代的刑罚，有墨（脸上刺字涂青）、劓（割鼻）、刖（断足）、宫（男去势，女禁锢）、大辟（斩首）五刑。此外，还有鞭刑和流放。判处五刑的律条，共有三千条。法网之严密，远远超过了前代。
西周法律有明显的阶级性质。据周礼·小司寇，贵族犯罪可受特殊处理，也就是所谓的八议：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。即使死刑，也要特别交由甸人执行。只要是有官爵的命夫、命妇，狱讼时不必亲自出庭，“不躬坐狱讼”。西周中期的曶记载曶效父间的讼事，曶派遣其下属代表出庭，取得胜诉，这便是很好的实例。同一鼎铭还记述在一个荒年。匡氏家众与奴隶二十人盗取了曶谷物十秭，曶出诉讼，匡季以七田、五人作为赔偿，五人成为曶奴隶。这一案例表明，当时的法律目的就在于维护奴隶制的所有关系。
周王朝有严格刑罚，“礼不下庶人，刑不上大夫”。周礼以父系社会体制之下形成的宗法制为基础，用以调解和调节统治阶级内部的矛盾和关系。刑罚是用来控制、镇压平民，有死刑、墨刑、流刑、鞭刑、赎刑等刑罚和一套诉讼审判制度。
而思考周王朝为何要赋予大夫等特权阶层种种特权，我认为原因有以下三个方面：
第一，宗法观念的必然产物。中国古代社会是以宗法关系为维系的纽带的，各项制度的设计与运作都是基于宗法观念。宗法观认为人有不同的注释：
①西周，国学经典书库。
等级，不同等级的人享有不同的权利，承担不同的义务，每一等级的人都必须严格遵守，不许逾越。这一社会思想自然会使官吏们享有一定范围的专属于他们这一阶级的权利。
第二，维护君主统治的必然要求。唯我独尊的君主为了巩固其最高统治地位，需一大批忠心耿耿的官吏来孝忠于他，服从于他的旨意，执行他的命令。官吏有着作为君主与百姓的中介的特殊作用，为了保证他们的绝对服从与孝忠，君主必然要给予他们种种实惠。同时，这也是君主吸引能人智士加入到帮助其维护统治的官僚队伍中的有效手段。
第三，对官职概念特殊理解的必然结果。官职本意只是一种行政职位，官吏只是从事行政工作的人。而中国古代社会，将官职理解为特殊身份，有此身份的人就享有各种特权，这一点是帮助我们理解官吏享受特权的关键。取得官职，同时也取得了与官职相应的身份，以官抵罪，官吏丧失的只是行使一定职权的权利，官吏的身份仍然存在，所以去职后他仍能享受特权，若干年后，他还能降级而续用。这或许也是中国官本位思想根深蒂固的根源之一。 （二）“刑不上大夫”在春秋战国时期的衰落
春秋战国时期（公元前770年－公元前221年)又称东周时期。春秋战国时期，旧制度、旧统治秩序被破坏，新制度、新统治秩序在确立，新的阶级力量在壮大。隐藏在这一过程中并构成这一社会变革的根源则是以铁器为特征的生产力的革命。生产力的发展最终导致各国的变革运动和封建制度的确立，也导致思想文化的繁荣。
在周朝创立时的贵族成了世袭的统治家族的创始人，它们随着时间的消逝，日益脱离了周统治者的羁绊。特别在公元前770年周被迫从西往东
迁移后，它的统治者们终于被它以前的属国所漠视，甚至实际上被遗忘了。因此，公元前256年秦最后灭周已不再有很大的政治意义。在那个时候以前，原来受周朝领导的诸侯国早已发展成为不同程度地具有共同语言和文化的独立国家了，但它们之间互设军事和关卡的壁垒，随时准备搞纵横捭阖，时而进行战争，时而议和。
同时，在各个国家内部，有几国政权日益集中，损害了臣属于它们的世袭的土地拥有者和官员的利益。其主要方法是把国土组合成名为郡、县的新行政单位。这类单位通常由该国中央政府任命和支付俸禄的郡守和县令分别管理，郡守和县令对中央政府负责；他们的职位一般也不是世袭的。开始时这个制度可能是为管理新殖民的或从别国新夺取的土地而设置。但是逐渐地，它可能终于用于国内封地拥有者的土地，他们的权力和财富因而受到了限制。
不应假设，那些在晚周行使政治权力或为自己购地的人一定是在周初曾经统治诸侯国或拥有地产的贵族的后裔。相反，变化的动力在最高的政治阶层导致了越来越厉害的社会变动。许多旧的贵族门第衰败或消失，而被一些出身微贱的人所代替，这些人血统上与最高层的家族没有直接关系。这些青云直上的人大部分可能来自称为士的低层边缘的贵族；这些人有良好的出身，但没有贵族的爵位，他们充当武士、官吏、国家政府和贵族家庭的监管者，或者靠土地为生，有时他们自己也种地。
由此可见，士大夫等贵族特权阶层与最高统治者之间的关系不再紧密，而由统治者制定的刑法等也逐渐不再考虑他们的特殊身份，导致“刑不上大夫”这一法律思想也不再受到重视。
四、“刑不上大夫”法律思想对封建社会的影响
（一）八议制度对封建社会的影响
“八议”最早源于西周的八辟，在曹魏的《新律》中首次入律。其具体内容为：议亲，即皇帝的亲戚；议故，即皇帝的故旧；议贤，即德行出众的人；议能，即有大才干的人；议功，即对国家有大功劳的人；议贵，即三品以上的官员和有一品爵位的人；议勤，即特别勤于政务的人；议宾，即前朝国君的后裔被尊为国宾的；
1.“八议”制度对唐朝的影响
唐朝法律规定，上述八种人犯了死罪时，司法机关不能直接审判，要先禀报皇帝，说明他们犯的罪行，以及应议的种类，然后请求大臣商议处罚方案，然后交皇帝决定批准。如果犯的是“流”罪以下，就不必再议，照惯例减一等处理。但如果犯了十恶重罪，享受八议的人也不能完全免罪，有的只是改变处死方式，有的则仍然流放。
自《唐律疏义》确立议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾的“八议”制度以来，一直到《大清律例》，“八议”之法便成为皇亲国戚、功贤故旧、贵族官僚等八议之人逃避和减轻封建法律制裁的护身符，八议之人犯罪可以堂而皇之、有法可依地享有“议、请、减、当、免”的特权。但是，随着专制统治的加强，到明清，特别是到了清代，“八议”之法的应用范围也在不断缩小，以至载而不用，徒有虚名了。
2.“八议”制度在明清的演变
在中国古代权力之争的演变过程中，一直存在皇权与相权(代表百官)的斗争，最后，皇权取得了绝对的胜利。1383年朱元璋杀胡惟庸，罢宰相而不设，中央职能部门的吏、户、礼、兵、刑、工六部直接向皇帝负责，总揽一切大权，独揽朝纲。所以从明代开始，君臣关系远不是以前那种两
种权力可以互相牵制的关系了，人臣完全成为皇权的奴仆，无论你有多高品级的职位爵位，多大的军功才干名望，皇帝可以凭着一时的愤怒，将你当场“廷杖”致死，作为人臣的体面被剥得精光。“八议”之法也就失去了它本来的色彩，一切均由皇帝“临时酌量特予加恩”。维护贵族官僚特权的“八议”之法再也不足为训。
清代完全继承和进一步发展了明代的独裁专制政体，虽在《大清律例》中明确记载了“八议”律文，但再也难找“八议”案例。这大概还与从努尔哈赤以后的清历朝最高统治者的法制思想有关。满洲兴起于奴隶制军事民主时期，开始由习惯法向成文法过渡的历史阶段，第一代君主努尔哈赤在统一女真和对明、对蒙古战争的实践中，认识到必须用法律来约束军队、团结内部、贯彻政令、统一行动。努尔哈赤以明朝国力不断衰微中得出这样的结论：明朝之所以每况愈下，就在于“法令不公平、不严明”所致。所以，在后金政权建立之前和之后，努尔哈赤就不仅重视法制建设，而且在实践中强调公平执法，特别是要求权贵守法。他明确表示：“悖道行乱，就依法惩办。就是掌管国人执政的诸贝勒，也依法惩办。”在这一点上努尔哈赤说到做到，即使他的兄弟子侄违反法度也同样予以惩治。例如，他诛杀了“通谋欲篡位”的女婿蒙格布禄，处死了心怀异谋的长子褚英，处罚了向诸小贝勒勒索财物的身居五大臣之一的养子达尔汗蚱。1629年继承汗位的皇太极遵循乃父努尔哈赤公平执法的遗训，强调“国家立法，不遗贵戚”。在“参汉酌金”订立成文法的过程中，虽然仿照传统的汉族封建法典确立了“十恶”六条，但终皇太极之世，始终没有设立保护、纵容权贵违法妄行的“八议”之法。
（二）同罪异罚制度对元朝的影响
元朝建后,进一步把人分为四等,除蒙古人占据优势地位外,其他由高到低依次为色目人,包括西夏、回回、西域人、汉人。蒙古统治集团中分属不同等级的成员的待遇也不同。如大德四年规定:“色目人比汉人优一等受荫”①。元朝刑法更是极力维护蒙古人、色目人的特权，而制定专门针对汉人、南人的禁令等充分体现了民族歧视,对不同民族实行同罪异罚。如至元九年 (1272年)五月，“禁止汉人聚众与蒙古人斗殴”②；蒙古人打汉人，汉人不得还手,只可以“诉于有司”，违者则严行断罪③；蒙古人“因争及乘醉殴死汉人者”，仅仅做出“断罚出征”、“全征烧埋银”的处理④，而汉人殴死蒙古人却要处死，并“断付正犯人家产,余人并征烧埋银”⑤；通例规定:“窃盗初犯刺左臂,再犯刺右臂,三犯刺项,强盗初犯刺项”，但蒙古人“不在刺字之条”⑥；“诸色目人犯盗,免刺科断,发本管官司设法拘检”⑦等等。在刑案的审讯过程中，一般都要确定犯人属于哪个等级，再决定使用何种刑罚。如延佑四年五月，“济南路申察盗贼张卜花，根脚女直人氏，不见是否同色目汉人”。由于女真属于“汉人”等级,因此刑部批复“一体刺断”⑧。蒙古人犯法，除“犯真奸盗者”外，一概不得拘捕，其中犯死罪者“有司毋得拷掠,仍日给饮食”，在狱中享受优遇。审囚官如果违反规定给蒙古犯人刺字，不仅“杖七十七，除名”，还得设法除去已刺之字⑨。 注释：
①黄时鉴点校:《通制条格》卷6《荫例》，浙江古籍出版社1986版。
②《元史》卷7，《世祖纪》4。
③《元典章》卷44，《刑部》6，《蒙古人打汉人不得还》。
④《元史》卷105，《刑法志》4。
⑤《元典章》卷42，《刑部》4《诸杀》。
⑥《元典章》卷49,《刑部》11，《强窃盗贼通例》。
⑦《元史•刑法志》，《盗贼》。
⑧《刑统赋疏通例编年》；《元代法律资料辑存》第196页。
⑨《元史•刑法志》，《职制》下。
由此可以得出这样一个结论：元朝对于在享受法律特权的阶层扩大到了整个蒙古族，这是由少数民族统治的劣性决定的，他在一定程度上维护了少数民族对中原地区尤其是汉族的统治。
五、“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比
（一）“法律面前人人平等”思想的含义
法律面前人人平等是法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位，不允许任何人有超越于法律之上的特权。它作为一个口号，是资产阶级革命时期正式提出的。
早在欧洲文艺复兴时期，新兴资产阶级思想家的先驱便提出了“人权”的思想。到17、18世纪，资产阶级启蒙思想家洛克、卢梭等人系统地阐述了“天赋人权”学说，认为“人类天生都是自由、平等和独立的”①，“每个人都生而自由平等”，“放弃自己的自由，就是放弃作人的资格，就是放弃人类的权利”②。这一理论为资产阶级革命奠定了思想基础，也为资本主义法制建设提供了原则依据。1789年法国《人权宣言》正式确认了这一原则，明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”,即“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的”。这种法律上的平等具体表现为：第一，全体公民“都有权亲身或经由其代表去参预法律的制定”；第二，“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的”；第三，他们可以按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。1791年的法国宪注释：
① 洛克：《政府论两篇》。
② 卢梭：《社会契约论》。
法以根本法的形式肯定了这些原则。法国《人权宣言》和法国宪法所确认的这种关于法律面前人人平等的原则，在反对封建专制和等级特权，促进资本主义经济关系的发展上，适应了当时历史发展的客观需要，后来被欧美等资本主义国家广泛采用，成为资本主义法制的一项重要内容。
（二）“刑不上大夫”与“法律面前人人平等”思想的对比
普遍的观念认为，中国的法律自古就没有公平的传统，认为中国古代缺乏类似于法律面前人人平等这样的法律原则。而“礼不下庶人，刑不上大夫”这一句话就成为支持这一论断的主要依据。
其实笔者认为这种观点有失偏颇。由于很多人不了解礼和刑的关系，尤其是礼的概念。其实，礼在我国古代也是具有法律效力的，违反“礼”而产生的相应惩罚也是存在的，正所谓“礼之所去，刑之所取；失礼则入刑，相为表里”。礼和刑的关系，首先是在法律适用上不同，礼专为士大夫即统治阶级而设，其刑罚相对较轻，在量刑上通常要考虑维护统治阶级的尊严（比如死刑一般采取赐死），还有“八议”制度；而“刑”则针对于平民百姓即被统治阶级，其刑罚十分惨酷（如各种肉刑），旨在以威慑来到达维护统治的目的。
所以说中国古人并不认为统治阶级完全可以高居于法律之上，因为还有“礼”——这一具有强制约束力的行为规范来规定统治阶级的行为。
然而资产阶级的“法律面前人人平等”是建立在资本主义私有制基础上的，而私有制是产生一切不平等的社会根源。资产阶级法律的核心是确认资本主义的私有制神圣不可侵犯，因而资产阶级所谓的法律上的平等，掩盖的是实际存在的人们经济上和社会地位上的不平等。
恩格斯指出,“无产阶级抓住了资产阶级的话柄:平等应当不仅是表面
的，不仅在国家的领域中实行，它还应当是实际的，还应当在社会的、经济的领域中实行”，“无产阶级平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求。任何超出这个范围的平等要求,都必然要流于荒谬”①。在社会主义社会中，法律面前人人平等的原则是建立在以生产资料公有制为基础的经济制度之上的；社会主义公有制消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配原则。所以社会主义法律中所体现的平等性原则是真实的，具有实质性的内容。中国的法律，就是工人阶级领导全国人民制定的，是广大人民的意志和利益的集中表现。在这样的法律面前，在它的实施上，所有公民都是平等的，任何公民都不允许有超越宪法和法律的特权。1982年《中华人民共和国宪法》明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，并具体规定了公民的各种基本权利，包括民主权利、人身权利和其他各项自由权利。为了保证这些公民权的真正实现,还采取相应措施,在司法、行政等方面切实加以保障。对于一切公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，在适用法律上一律平等。这种法律上的平等原则，是社会主义法制的基本原则，反映了社会主义经济和政治的客观要求，对于巩固社会主义经济基础，加强社会主义民主，促进社会主义物质文明和精神文明建设的发展，具有十分重要的意义。
（三）“法律面前人人平等”思想在我国的表现
“法律面前人人平等”最早是由资产阶级提出的，资产阶级民主制度较之封建的等级特权制度要先进，不仅在当时起过革命的作用，而且在整 注释：
①《马克思恩格斯选集》第 3 卷，第146页。
个人类法律制度的发展史上也是一个重大的进步。但是，资产阶级民主制度由于奠基于生产资料私有制之上，依然是少数人对大多数人专政,因而它没有也不可能消灭特权,只不过用金钱特权即资本特权取代了等级特权和世袭特权。资产阶级法律则利用形式上的平等掩盖和保护事实上存在的这种不平等的特权。总之,在资本主义制度下,法制与特权采取不同于以往的形式继续结合在一起，而我国的法律制度已经解决了这个问题。
无产阶级社会主义革命的胜利，废除了等级特权制度，建立了生产资料社会主义公有制，人们平等地占有生产资料，消灭了特权赖以产生的经济基础和社会条件,以及任何人凭借对生产资料的占有去奴役剥削他人的可能性,创造了公民在法律面前人人平等的前提条件,使这一法制原则第一次变为现实,并体现在社会主义法律的各个方面。如我国新宪法规定:中华人民共和国的一切权力属于人民。各民族一律平等。妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。公民的人身自由和住宅不受侵犯，享有各方面的政治权利和自由。在经济方面，国家保护公民的合法收入，储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。公民有劳动和休息权，在年老、生病或者失去劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利；公民有享受教育的权利，进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由等等权利。对于这些权利，随着社会主义生产的不断发展,国家采取各种措施更多地提供物质保障，使人民切实享有。这就是社会主义公有制，即劳动者共同占有生产资料的新型经济关系在政治上、法律上的具体表现。所以，从根本上说，特权与社会主义法制是并不相衬的，应该为人民制定的法律所否定。在这种社会形态下政治制度和经济制度的确立和巩固，使一切特权，包括个人特权、世袭等级特权和金钱的特权，失去
了其存在的客观基础。
（四）“刑不上大夫”对中国当代法律思想的影响
建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的目标，在实现这一宏伟目标的过程中，构建起完备的社会主义法律体系必不可少，因而吸收和借鉴人类社会发展的一切有益文明成果十分必要。“礼”和“刑”发展到当今法制社会则是道德和法律的关系问题，而在现今我国和谐社会主义法治建设中要求以德治国和依法治国相结合。可见，重新审视和研究“礼不下庶人，刑不上大夫”这一原则，吸取历史的经验，对促进我国社会主义市场经济和法制建设有着积极的借鉴意义。
在我国，要真正实现“人民当家做主”和“一切权力属于人民”，就必须依法治国。依法治国要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。一切国家机关，公职人员，公民，政党和社会团体，都必须严格遵守法律，依法办事。不管是谁犯了法，都要由公安司法机关依法办理，任何人都不允许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外，坚决执行“法律面前人人平等”的原则，彻底抛弃过去存在的“刑有阶级等级”观念 ，这样才能真正实现依法治国的本质，保证人民当家作主。
以德治国，就是要求我们正确认识道德的作用，摆正道德的位置。它是与现代法制社会相结合的“德治”，是对中国传统德治与礼治的批判继承，是德治与法制的统一整合，不再是过去的“礼有等差”。它引进了社会主义民主的价值观，是在社会主义法治中的德治，而不是超越甚至凌驾于法律之上的“德治”。其核心内容是社会主义道德，经济基础是中国特色的社会主义市场经济，政治基础是中国共产党领导的中国特色的全国人民代表大会制和政治协商制，文化基础是以马克思主义为指导的社会主义
新文化，目的是在新型道德价值观探索下建立一套与社会主义市场经济相适应、与中华民族优秀传统道德和社会主义思想道德相协调的社会主义法律体系。
因此，在现代中国法治建设中，“礼不下庶人，刑不上大夫”所体现的“礼有等差，礼数有异”和“法或刑有阶级等级”之等级观和阶级观必须彻底抛弃，所有公民应当平等地享有宪法和法律规定的权利，平等地履行宪法和法律所规定的义务，必须坚持依法治国和以德治国相结合，以真正实现“一切权力属于人民”和“公民在法律面前一律平等”。
参考文献
[1] 柏桦.“法律面前人人平等”给中国带来的困惑[J].学术界，2003（3）：24-40.
[2] 陈石一.“礼不下庶人.刑不上大夫”辩[J].法学研究，1981（1）：25—30.
[3] 丁玉翠，李憣.“礼不下庶人，刑不上大夫”[J].学术交流，2012（2）:61-64.
[4] 何秉松.试论新刑法中法律面前人人平等原则.[J]，1997（6）:48-52.
[5] 李衡眉.先秦史论集[M].济南：齐鲁书社，1999.
[6] 栗劲，王占通. 略论奴隶社会的礼与法[J].中国社会科学，1985（5）：35-37.
[7] 李敏.简析“礼不下庶人，刑不上大夫” [J].法制与社会，2008（4）:279-280.
[8] 李明德.“礼不下庶人，刑不上大夫”考论[C].北京：法律出版社，1999.
[9] 马小红.礼与法[M].北京：经济管理出版社，1997.
[10]钱杭.周代宗法制度史研究［M］.上海：学林出版社，1991.
[11]乔伟，杨鹤皋.孔子法律思想史[M].济南：山东人民出版社，1986.
[12]师为公.“刑不上大夫，礼不下庶人”评议[J].苏州科技学院学报，2009（8）:8-9.
[13]宋曦.浅析“礼不下庶人，刑不上大夫”[J].江汉大学学报，1987（8）:16-17.
[14]新野一高，钱丽.谈“刑不上大夫”的历史演变[J].学知报，2011（2）：10.
[15]杨鸿烈.中国法律发达史[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
[16]张国华.中国法律思想史新编[M].北京：北京大学出版社，1998.
[17]张晋藩.中国法制史[M].北京：高等教育出版社，2007.
[18]张全民.“刑不上大夫”辩正.[J]，1991年（4）:175-182.
致谢
这次毕业论文能够得以顺利完成，是所有曾经指导过我的老师，帮助过我的同学，一直支持着我的家人对我的教诲、帮助和鼓励的结果。我要在这里对他们表示深深的谢意！
首先要特别感谢我的指导老师——靳越老师。靳老师在我毕业论文的撰写过程中，给我提供了极大的帮助和指导。正是由于靳老师在百忙之中多次审阅全文，对细节进行修改，并为本文的撰写提供了许多中肯而且宝贵的意见，本文才得以成型。在此特向靳越老师致以衷心的谢意！向他无可挑剔的敬业精神、严谨认真的治学态度、深厚的专业修养和平易近人的待人方式表示深深的敬意！
其次要感谢兰州商学院陇桥学院所有曾经为2010级法学律师班任课的老师，老师们教会我的不仅仅是专业知识，更多的是对待学习、对待生活的态度。
最后对老师，同学和家人再次致以我最衷心的感谢！
王亚鹏 2014年5月10日