医疗的知情同意与个人自由和责任
——从肖志军拒签事件切入
苏力＋
内容提要从肖志军拒签事件切入，在社会科学的背景下，本文具体分析了医疗法律中的知情同意、紧急
情况、强制救治、亲属签字等某些微观制度的安排，力求在患者权利的法律保护以及相关社会和制度背景下展示这些制度的实践意义和可能后果；分析了患者无法回避的责任；并针对中国相关法律制度，提出了一些完善相关法律的建议。
关键词医疗法侵权法知情同意紧急救治个人自由
“可怜之人，必有可恨之处”
——俗语
２００７年１１月２１下午４时左右，怀孕４１周（？）的李丽云因难产和感冒并发症，被以夫妻名义与长期（三年）同居的肖志军送到北京市朝阳医院京西分院。肖、李“身无分文”（又有报道带了不足１００元），但鉴于病情危急，医方决定让李免费人院治疗；并做好了剖腹产的一切手术准备。虽已被告知不手术或不及时手术孕妇就会死亡，肖志军从一开始就拒绝手术，于４时３０分在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术生孩子，后果自负”。医方一再劝说无效，紧急调来已下班的神经科主任，认定肖精神正常；又请警方１１０紧急调查孕妇户籍，试图联系她的其他家人；医方还紧急报告北京市卫生系统各级领导，试图破例；终因相关法律的明确规定，不能手术。近３０名医生、护士以各种方式抢救３个小时后无效，李丽云死亡。①
“一尸两命”！这一概括引发了全国各类媒体广泛的关注和激烈的讨论，涉及从手术签字、医疗体制、贫富差别等大小的社会问题；不少媒体、网民和学者反思、质疑、辩论了签字手术制度以及医院坚守这一制度的正当性。尽管绝大多数网民认为肖志军应当对这一悲剧负责；②但几乎所有官方媒体的评论都高唱“生命尊严高于一切”，倾向于强行救治。③不少人，包括一些专家建议修改相关法律。④有律师匆忙出动，据称“连夜”起草了修改法案，次日便寄往国务院。⑤
・北京大学法学院教授、教育部社科人文重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究员。
本文系国家社科基金重大项目“法律制度与社会建设的和谐”（编号０５＆ｚｄ０４２）的部分研究成果。写作过程中，北大法学院陈端洪、邓峰、葛云松、金锦苹、凌斌、沈岿、王成、王锡锌、许德峰等老师曾提出宝贵意见，在此一并致谢。’①这一概括主要依据了袁正兵、吕卫红：《丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡》，载《检察日报｝２００７年１１月２３日，版１，同时参考了《京华时
报》、《新京报》和《竞报》等的报道；但李丽云的怀孕周数颇为可疑。本文材料主要来自这几家报纸的持续报道。
②在有２８６３６人参加的“新浪网”民意调查中，７０．８２％的网民认为死者丈夫应对此事负责；《中国青年报》社会调查中心和腾讯网联合
实施的民意调查（参加者１．２万人）中７９．１％的受访者认为肖志军不值得同情（《中国青年报》，２００７年１２月３日，版２）；以及正义网的网上调查为６７．６％的网友认为医院不该承担责任（《检察日报｝２００７年１１月２４日，版１）。
③除中央电视台等电视媒体的报道外，一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文；不一一列举。
④《丈夫拒签手术单致孕妻身亡》，载《京华时报｝２００７年１１月２３日，版Ａ１２。
⑤《律师上书国务院建议修改＜医疗机构管理条例）》，载《新京报））２００７年１１月２７日，版ｌＯ。３
中国法学２００８年第２期
基于公开的报道，我力求细致、全面分析该事件涉及的医疗制度以及各种权利、风险和责任的分配。一如既往，我集中关心中国问题，以及问题的自身逻辑，但鉴于中国法学界乃至中国学界的知识氛围——不引几个洋人你都不好意思和人家打招呼，我也会涉猎一些国外但主要是美国的经验；不为“接轨”，只是试图理解制度的逻辑以及各国法律关注问题的普遍性和特殊性，顺带也清理一下在这类问题上的众多虚假信息或胡乱解释。也一如既往，我拒绝“神圣”话语，更多诉诸普通人Ｅｔ常可感知的“情理”，但力求展示其中的法律理论意味，希望通过冷酷的分析来理解制度和人，追求在理性基础上凝聚我们社会的某些制度和道德共识，追求求真务实的研究态度和科学精神。
为了行文便利，除非必要，本文一般将使用“医方”代表医生、医院以及医疗管理机构，使用“患方”代表患者本人及其家属或其他法定有权代表患者利益决策的人。
一、医院做了以及能做什么？
尽管诸多网络调查表明，绝大多数网民认为肖志军应对此事负责，但毕竟有部分网民认为医方也有责任；⑥一些权威媒体的评论甚至集中指责医方。例如，《人民日报》的一篇署名评论认为，从法律上看，医方没有过错；但“从伦理上看，医生……眼睁睁看着生命凋亡，其做法显得冷酷无情；”并断言“无论在什么情况下，医生见死不救，都是有悖医学人文精神的”（着重号为引者所加）。⑦有法律学者认为医方行为违反了《执业医师法》特别是第２４条关于“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”的规定。⑧有鉴于此，首先必须了解并具体分析一下医方做了些什么——包括作为和不作为，以及依据相关法律能做些什么。
１．何为“救治”？
没有任何证据表明医方曾“见死不救”或“拒绝急救处置”，甚至不存在拖延或推委责任的问题。目睹事件全过程的《检察日报》记者公布的记录足以证明这一点。⑨
为抢救死者，医方至少做了四方面的努力。第一，及时诊断并迅速（在患者到来约２０分钟后）做好了手术准备；在患者病状转重却不能启动手术的情况下，以“心肺复苏”、“上呼吸机”等方式始终抢救患者。第二，为启动手术，及时告知了病情以及手术之必要（“不手术会死人”），便于患方作出知情的决定。第三，当患者和肖志军均不签字的情况下，１个半小时内，医院６次试图获得患者同意和肖志军的签字，平均每１５分钟一次。第四，在肖志军拒签（其实是签拒）后，医方还叫来精神科医生鉴定了肖的精神状态；通过警方查找李丽云的其他亲人；以及请示相关医疗机构。⑩
第一项毋庸多言。值得讨论的是后三项。
许多人，无论支持还是批评医院的人，包括许多法律人，都习惯于把“治疗”仅仅理解为诊断、用药和／或手术，因此把后三项都视为非治疗措施，没有实质意义，可以省略。普通人犯这一错误可以原谅；但一直高歌程序正义的法律人不应忽视。
治疗不是单方的行为。在任何意义上，它都是医方与患者的互动，其效果永远取决于双方有效配合和合作，不仅包括行为上的，也包括有关信息的（例如之前的病史、家族病史、已采取的医疗措施以及药物过敏等重要信息都需患方提供，患方若以私隐拒绝，医生则很难治疗）。也正因此，医疗常常被视为一种合同；法律也常常从事后合同的视角来考察医疗事故侵权纠纷；在不同国家，医疗事故有被视为违反⑥同前引②。但我不认为网上调查足以代表广泛的民意。网络并无歧视，但作为制度运作起来，它具有某种“筛选”功能；一般说来，它
可能更多表达了中年以下、生活在城市、有一定收入、乐于表达的男性观点。因此很难说有比较完整的民意代表性。
⑦白剑锋：《生命尊严高于一切》，载《人民日报））２００７年１１月２７日，版１１。
⑧谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，载《法制日报）２００７年１２月２日，版ｌ；上官丕亮：《要用生命权至上理念来理解
医疗法规》，载《法学））２００７年第１２期，第８页。
⑨《悲剧责任何在，各方都在探究》，载《检察日报）２００７年１１月２４日，版１。
⑩《孕妇李丽云的最后人生》，载《南方周末））２００７年１２月６日，版Ａ７。４
医疗的知情同意与个人自由和责任
合同的，也有作为侵权来处理的，或两者均可。⑩特别是手术，由于会触及甚至深入患者身体，更需患者的明确许可。在这个意义上，告知患方诊断结果，建议何种治疗或手术，有何种替代措施，以及相关的医疗风险（包括拒绝治疗或手术的后果）和相关费用，并获得患者对建议方案的同意，从来不是可有可无的手续。它是治疗的重要组成部分，是其正当性和合法性的基础。
这一点其实老百姓也都清楚。哪怕只是想让医生开点药，你也得告诉医生哪里不舒服；绝大多挂号门诊的患者最重要的就是“看大夫”；如果大夫什么不说也不问就开药、打针，患者就不放心，也不满意。
由于肖拒绝同意，需要说服，或采取其他可能的应对措施，因此，第三项和第四项也都变成了这一紧急救治的不可缺少的组成部分，都是医方为抢救李丽云的努力。无论在医疗惯例上，还是在法律上，它们都属于法律定义的“诊治”和“急救处置”。＠
就此而言，签字甚至是第二位的。签字，并不如同许多人想象的或误解的，是医院推卸或转移自身违规责任的机制；它只是证明医院履行了相关告知义务并获得了患方同意手术的一个书面证据，是分清责任的一个制度措施。⑩如果没有告知，甚或没有足够的告知，即使医院以其他方式获得了患方的同意手术签字，但只要不是医疗惯例或法律规定的“知情同意”，⑩在各国都不仅是医疗事故，甚至构成独立的故意侵权——人身侵害。＠
相关报道还表明：一，该医院没有以预收费来拒绝、推辞，甚或拖延治疗；二，即使知道患方“身无分文”，医院仍一直在做手术的物质准备和法律准备；三，医院决定为患方免费治疗；以及四，在劝说肖志军签字同意手术时，医院也没有提出任何其他可能逼迫或令人反感的条件。
对此，任何合乎情理的常人都不难结论：医方已尽心尽力地履行了自己的职责。其行为不仅符合相关法律，而且符合医学伦理（包括尊重患方的意思自治）。那些以“生命尊严高于一切”的道德命题指责医院，甚至自相矛盾地称医院“见死不救”的指控，如果不是以讹传讹，那就是——鉴于这类信息早已公开且很容易获得——有意不顾事实，并因此已经涉嫌诽谤此事件中的医方——即使按照非常严格的美国有关诽谤侵权的法定标准。⑩
２．相关法律规定
质疑者，包括一些法律人，转而挑战医院声称遵守的相关法律。首先是法律实证主义的挑战，他们试图从现行法律条文中，或试图通过解释，发现紧急出口。⑩
那就看看相关法律法规。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第３３条明确规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得⑩可参看，ＪｕｌｉｅＡ．ＤａｖｉｅｓａｎｄＰａｕｌＴ．Ｈａｙｄｅｎ，ＧｌｏｂａｌＩｓｓｕｅｓｉｎＴｏｒｔＬａｗ，Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ。２００７，Ｐ．１３０ｆｆ．
⑩例如，ＥｍｅｒｇｅｎｃｙＭｅｄｉｃａｌＴｒｅａｔｍｅｎｔａｎｄＡｃｔｉｖｅＬａｂｏｒＡｃｔ，４２．Ｕ．Ｓ．Ｃ．１３９５ｄｄ．（（ｂ）（２）。
⑩《签字不意味责任转移》，载《新京报》，２００７年１２月１１日，版Ａ０６。
⑩何为知情的同意？一般说来，医生有义务向患方提供与诊断、治疗方案、有医学根据的替代措施以及患者拒绝治疗之后果有关，因此
对于患者接受、选择或拒绝治疗很重要的信息。参看，ＢａｒｒｙＲ．Ｆｕｒｒｏｗｅｔａ１．，ＨｅａｌｔｈＬａｗ：Ｃａｓｅｓ，ＭａｔｅｒｉａｌｓａｎｄＰｒｏｂｌｅｍｓ，４ｔｈｅｄ．，Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ，２００１。美国法律实践要求医生有义务告知对于一位合乎情理的病人会是重大的（ｍａｔｅｒｉａｌ）信息，如果一个信息会导致一个合乎情理的病人接受该治疗，就需告知（Ｍａｒｓｉｎｇｉｌｌｖ．ＯＭａｌｌｅｙ，１２８Ｐ．３ｄ１５１；２００６Ａｌａｓ）。但不要求提醒患者每一个可能发生但不确定发生的手术后果，病人只要知道了手术的最核心（ｅｓｓｅｎｔｉａｌ）特点和可能后果，他就算是知情了（Ｓｈｅｔｔｅｒｖ．Ｒｏｃｈｅｌｌｅ，４０９Ｐ．２ｄ７４７；１９６５Ａｒｉｚ．Ａｐｐ．）。就肖志军拒签事件而言，由于医方已告知肖、李，“不手术会死人”，因此满足了这一要求。
⑥《医疗机构管理条例》第３３条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关
系人同意并签字”，否则依据《医疗事故处理条例》即可能构成医疗事故。在美国，这则构成了对人身的直接侵犯（ｂａｔｔｅｒｙ／ａｓｓａｎｈ），一种独立的严重民事侵权行为。可参看，Ｓｅｈｍｅｌｔｚｖ．Ｔｒａｃｙ，１１９Ｃｏｒｍ．４９２，４９５，１７７Ａ．５２０（１９３５）；Ｌｏｇａｎｖ．ＧｒｅｅｎｗｉｃｈＨｏｓｐｉｔａｌＡｓｓｎ．，１９１Ｃｏｎｎ．２８２，２８８—８９，４６５Ａ．２ｄ２９４（１９８３）．
⑩ＮｅｗＹｏ＆ＴｉｍｅｓＣｏ．ｖ．Ｓｕｌｌｉｖａｎ，３７６Ｕ．Ｓ．２５４（１９６４）。该判决确立了对“公众人物”的名誉侵权的标准，原告必须证明所谓的侵权
者或者“实有恶意”，即明知陈述虚假而故意为之，或“玩忽放任”，即根本不在乎所述真实与否。实际恶意历来很难证明，但此事件中的这一指控的“玩忽放任”则是显然的。此外，在分析中国的这类事件之际要注意一些媒体有很强政府色彩，而此事件中的医方很难说是“公众人物”。⑩例如，前引⑧，谢望原文；许志勇：《“肖志军悲剧”后的更大悲剧》，载《南方周末）２００７年１２月６日，版Ａ３。
中国法学２００８年第２期
患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”⑩依据这一规定，医方必须同时获得患者及其家属的同意。
有质疑者提出了两个问题。第一，肖与李是同居关系，非法定夫妻，因此即使医方获得肖的签字，也无效。鉴于不能获得其他有效签字，医方应当且完全可以申请医疗机构批准后施行手术。⑩第二，即使承认肖是丈夫，肖拒绝签字本身也应视为该法规定的“特殊情况”之一，医院同样可以申请医疗机构批准后施行手术。①基于其中任何一点，鉴于医方曾向相关医疗机构报告并请示，质疑者，包括死者父母，认为区、市卫生局没有批准是失职。④
这几点质疑都不成立。第一点是瞎较劲。这一质疑必须基于医方知道或应当知道或有责任查清肖、李关系之假定。这一假定没根据，不厚道，也很可怕。每天就医的人如此之多，医院不可能确知，没理由怀疑，没必要也没能力查证就诊者自称或在相关表格上填写的诸多信息是否完整或真实。医院的职责是救死扶伤；其集中关注且应当关注疾病，并非病人身份。如果太关注患者身份或报告的信息真假，不仅可能侵犯患者私隐，而且会阻遏至少某些患者的及早、有效诊治，例如某些人工流产者以及诸如艾滋等疾病的患者；这将不利于医方履行自己的职责。医院不是，我们也不希望多一个，公安局。
应当承认李、肖的夫妻关系。尽管没有结婚登记，中国《婚姻法》未明确承认事实婚姻，但中国法律一直有条件承认事实婚姻；②肖、李两人均已经符合法定结婚条件（尽管他们最初同居时，李或许还不到法定婚龄），长期以夫妻关系同居并相互称呼，其他民众也认为他们是夫妻关系；＠以及李、肖在医院就诊时的言行，都要求认可肖作为丈夫的签字。
如果真要较劲，还不能忘记胎儿。尽管《民法通则》规定公民从出生时起才具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务，③因此，胎儿确实不是严格中国民法意义上的公民或人；但《继承法》保护胎儿财产继承权，④胎儿已基本足月、可离开母体独立存活，以及“一尸两命”的说法，都表明中国当代法律和习俗都赋予胎儿某种程度的“人”的资格。鉴于该手术直接涉及胎儿，有理由认定肖属于“家属”。
再退一步，作为李的长期同居者或胎儿父亲，④肖也应属于该法中目前尚无明确法律界定的“关系人”。⑤而依据该法，在有家属或关系人（以下除必要，简称亲属）在场的情况下，尽管不排除医方有权向⑩又请看，２００２年８月卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》；其中第１０条则规定，对按照规定需取得患者书面同意方可进行的
诸如特殊治疗、手术之类的医疗活动，“应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”。
⑩这类质疑在网上颇多。例如，刘春泉：《不签字能不能免除医院见死不救的责任？》，ｈｔｔｐ：／／ｓｐｆｉｎｇｌａｗ．ｂｌｏｇ．１６３．ｃｏｍ／ｂｌｏｇ／ｓｔａｔｉｃ／
２８５８４６５０２００７１０２８８２８２３１６９／
①请看，董城、刘文嘉：《生命遇险，强制治疗权能否适用》，载《光明日报）２００７年“月２８日，版５；前引⑩，许志勇文。
①李丽云的父母已经开始了这方面的努力。请看：《死者父母质疑“死亡不可避免”》，载《新京报｝２００７年１１月２９日，版Ａ０６；以及，
《律师函希望卫生部调查孕妇死因》，载《新京报》，２００７年１２月５日，版ＡＩＯ。
④参看，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》法释［２００１］３０号；以及，胡康生主编《中华人民共和
国婚姻法释义》，法律出版社２００１年版。
＠同前引⑩。
④《中华人民共和国民法通则》第９条。
⑤《中华人民共和国继承法》第２８条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”。
④其实这不一定；而且有人怀疑过肖是否真是胎儿的生物父亲（请看，顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度
缺陷》，载《南京医科大学学报》（社科版），２００７年４期，页２７５）。但即使不是，也不构成有效的法律质疑。各国法律实践一般认定，在婚姻期间出生的子女，即使无亲子关系，在法律上仍然认定是其子女。相关美国的案件，请看，Ｐａｒｋｅｒ
多，可参看，例如，ＢｉｌｅＳ．Ｒｏｇｅｒｓ，“ＴｈｅＰｒｅｓｕｍｐｔｉｏｎｏｆＰａｔｅｍｉｔｙ
ｃｉｎｎａｔｉｉｎｖ．Ｐａｒｋｅｒ，９５０Ｓｏ．２ｄ３８８（Ｆｌａ．２００７）；Ｍａｒｔｉｎｖ．Ｐｉｅｒｃｅ，３７０Ａｒｋ．５３（２００７）；Ｂ．Ｅ．Ｂ．，ｖ．Ｒ．Ｌ．Ｂ．，９７９Ｐ．２ｄ５１４（址ａ，１９９９）。美国法学界的有关讨论也很ＣｈｉｌｄＳｕｐｐｏｒｔＣａｓｅｓ：ＡＴｒｉｕｍｐｈｏｆＬａｗｏｖｅｒＢｉｏｌｏｇｙ”，ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＣｉｎ・ＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖ０１．７０，２００２，Ｐ．１１５１ｆｆ。
⑤关于关系人的界定，可参看，《医生何时可不签字手术？》，载《新京报）２００７年１１月２９日，版Ａ０６。６
医疗的知情同意与个人自由和责任
上级医疗机构提出请求，但医疗机构无权批准。
肖拒签是否属于“特殊情况”？首先，肖更准确地说是“签拒”；这不是抠字眼，而是这两者的法律意义不同，无论在合同法还是证据法上意义都完全不同。该法的“特殊情况”目前无明确法律界定。据学者称，特殊情况“指无陪伴、无钱、无身份证明的‘三无’人员，由同事、同学、路人或警察送来的患者”。④根据卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》第１０条规定，“为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”；这种解说有理由成立。但如果成立，其核心则是无法及时获得法律预先认定有权签字者的签字；在这种情况下，只要患者未明示反对，法理会推定紧急救治对患者最为有利，并推定，若有机会，患者或其他有权签字的人会签字。◎
肖不属上述情况。无论作为亲属还是关系人，肖已在场，并非无法及时签字；而且，肖也已签了字，签字拒绝手术。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则（ｅｊｕｓｄｅｍｇｅｎｅｆｉｓ），当一法条列举若干情况之后跟随“以及其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；④签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反符合推定的患方意思表示。
由于不属“特殊情况”，市、区卫生局不批准医院请示不仅正当，甚至必须或只能如此。相反，若批准，则可能越权；在行政诉讼中，上级医疗机构有可能因此败诉。⑤还值得注意，该法仅仅规定了“在取得……批准后”手术，它没有规定医疗机构应当批准。换言之，该法律授予医疗机构的是一种裁量权，不是强制性规定；医疗机构不必须批准每一个请示，即使事后看也许应当批准。
３．何为“紧急情况”？
很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故，要承担法律责任，因此指出，医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第３３条第１款强行救治。这一款规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命，采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。言外之意，李理所当然属于紧急情况，医方担心医疗事故是多余的。④
其实，若仅仅就减轻医方担心而言，医方还完全可以诉诸该条第５款，“因患方原因延误诊疗导致不良后果”不属于医疗事故。但问题是《医疗事故处理条例》未细致界定何谓“紧急情况”？即使当时已经构成了紧急情况，不顾患方“签拒”强行治疗是否属于法律许可的“紧急救治措施”？
许多法律都有紧急情况的规定，尽管中文的具体表达不同；＠它在外文中是一个词（英语ｅｍｅｒｇｅｎ－ｃｙ；法语ｕｒｇｅｎｃｅ；德语Ｎｏｔｓｔａｎｄ）；都大致指向这样一种抽象状态，即必须采取与相应法律之常规相当不同的应对措施，以一种较小的损朱防止正在或即刻发生的对国家、公共利益和个人的生命、财产和自由④前引⑤；又请看，邓艳玲：《医生为何不愿舍己取义》，载《青年周末））２００７年１１月２９日，版Ａ４。
◎一般的法学理论分析，可参看，ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｐｏｓｎｅｒ，ＥｃｏｎｏｍｉｃＡｎａｌｙｓｉｓｏｆＬａｗ，４ｔｈｅｄ．，Ｌｉｔｔｌｅ，Ｂｒｏｗｎ，ａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９９３，ＰＰ．２５—５３；
又可参看，Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ（Ｓｅｃｏｎｄ）ｏｆＴｏｒｔｓ，§８９２Ｄ规定了无需同意的紧急行动。即使未获他人同意，如果（ａ）为防止此人受伤的紧急情况使之必需或看似必需在获得此人或有权此人表示同意之前行动，并且（ｂ）行为人没有理由认为此人若有机会同意会拒绝同意，那么即使行为伤害了此人，行为人也不承担责任。
④《元照英美法词典》，法律出版社２００３年版，第４６２页。
⑨但这里还是留下了一些有待澄清的法律问题。如果卫生局败诉。谁承担责任，以及何种责任？只由卫生局承担行政责任？但卫生局
的批准如果越权，从理论上——“毒树之果”的理论——看，医方的手术就是缺乏合法根据的，医方是否还是应承担医疗事故责任？＠同前引⑩，许志勇文；同前引⑧，谢望原文。
④宪法中为“紧急状态”，但未界定。请看，《中华人民共和国宪法》，第６７条２０款，第８０条，以及第８９条１６款，刑法和民法中称为“紧
急避险”。请看，《中华人民共和国刑法》第２１条、《中华人民共和国民法通则》第１２９条以及《最高人民法院关于贯彻执行（中行人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第１５６条，在１９４９年之前中国和今日台湾，则称“紧急避难”。如今我们更熟悉的则是“突发事件”。请看《中华人民共和国突发事件应对法》，第３条：“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”；以及《突发公共卫生事件应急条例》第２条：“突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。”７
医疗的知情同意与个人自由和责任
上级医疗机构提出请求，但医疗机构无权批准。
肖拒签是否属于“特殊情况”？首先，肖更准确地说是“签拒”；这不是抠字眼，而是这两者的法律意义不同，无论在合同法还是证据法上意义都完全不同。该法的“特殊情况”目前无明确法律界定。据学者称，特殊情况“指无陪伴、无钱、无身份证明的‘三无’人员，由同事、同学、路人或警察送来的患者”。④根据卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》第１０条规定，“为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”；这种解说有理由成立。但如果成立，其核心则是无法及时获得法律预先认定有权签字者的签字；在这种情况下，只要患者未明示反对，法理会推定紧急救治对患者最为有利，并推定，若有机会，患者或其他有权签字的人会签字。◎
肖不属上述情况。无论作为亲属还是关系人，肖已在场，并非无法及时签字；而且，肖也已签了字，签字拒绝手术。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则（ｅｊｕｓｄｅｍｇｅｎｅｆｉｓ），当一法条列举若干情况之后跟随“以及其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；④签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反符合推定的患方意思表示。
由于不属“特殊情况”，市、区卫生局不批准医院请示不仅正当，甚至必须或只能如此。相反，若批准，则可能越权；在行政诉讼中，上级医疗机构有可能因此败诉。⑤还值得注意，该法仅仅规定了“在取得……批准后”手术，它没有规定医疗机构应当批准。换言之，该法律授予医疗机构的是一种裁量权，不是强制性规定；医疗机构不必须批准每一个请示，即使事后看也许应当批准。
３．何为“紧急情况”？
很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故，要承担法律责任，因此指出，医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第３３条第１款强行救治。这一款规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命，采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。言外之意，李理所当然属于紧急情况，医方担心医疗事故是多余的。④
其实，若仅仅就减轻医方担心而言，医方还完全可以诉诸该条第５款，“因患方原因延误诊疗导致不良后果”不属于医疗事故。但问题是《医疗事故处理条例》未细致界定何谓“紧急情况”？即使当时已经构成了紧急情况，不顾患方“签拒”强行治疗是否属于法律许可的“紧急救治措施”？
许多法律都有紧急情况的规定，尽管中文的具体表达不同；＠它在外文中是一个词（英语ｅｍｅｒｇｅｎ－ｃｙ；法语ｕｒｇｅｎｃｅ；德语Ｎｏｔｓｔａｎｄ）；都大致指向这样一种抽象状态，即必须采取与相应法律之常规相当不同的应对措施，以一种较小的损朱防止正在或即刻发生的对国家、公共利益和个人的生命、财产和自由④前引⑤；又请看，邓艳玲：《医生为何不愿舍己取义》，载《青年周末））２００７年１１月２９日，版Ａ４。
◎一般的法学理论分析，可参看，ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｐｏｓｎｅｒ，ＥｃｏｎｏｍｉｃＡｎａｌｙｓｉｓｏｆＬａｗ，４ｔｈｅｄ．，Ｌｉｔｔｌｅ，Ｂｒｏｗｎ，ａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９９３，ＰＰ．２５—５３；
又可参看，Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ（Ｓｅｃｏｎｄ）ｏｆＴｏｒｔｓ，§８９２Ｄ规定了无需同意的紧急行动。即使未获他人同意，如果（ａ）为防止此人受伤的紧急情况使之必需或看似必需在获得此人或有权此人表示同意之前行动，并且（ｂ）行为人没有理由认为此人若有机会同意会拒绝同意，那么即使行为伤害了此人，行为人也不承担责任。
④《元照英美法词典》，法律出版社２００３年版，第４６２页。
⑨但这里还是留下了一些有待澄清的法律问题。如果卫生局败诉。谁承担责任，以及何种责任？只由卫生局承担行政责任？但卫生局
的批准如果越权，从理论上——“毒树之果”的理论——看，医方的手术就是缺乏合法根据的，医方是否还是应承担医疗事故责任？＠同前引⑩，许志勇文；同前引⑧，谢望原文。
④宪法中为“紧急状态”，但未界定。请看，《中华人民共和国宪法》，第６７条２０款，第８０条，以及第８９条１６款，刑法和民法中称为“紧
急避险”。请看，《中华人民共和国刑法》第２１条、《中华人民共和国民法通则》第１２９条以及《最高人民法院关于贯彻执行（中行人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第１５６条，在１９４９年之前中国和今日台湾，则称“紧急避难”。如今我们更熟悉的则是“突发事件”。请看《中华人民共和国突发事件应对法》，第３条：“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”；以及《突发公共卫生事件应急条例》第２条：“突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。”７
中国法学２００８年第２期
权利的更大伤害。＠由于各法律指涉的具体事态非常不同，各法律之间都不能简单相互搬用或套用紧急情况。
但有一点很明确，也很关键，“紧急情况”不是一个不要法律的状态；也不是一张随便填写数额的“空白支票”。尽管允许背离常规的法律要求，它仍然是由法律界定的状态；它不仅不允许毫无限制地中止或剥夺他人的基本权利和自由，而且不允许诉诸这一条款的人把法律拿在手中自我任意解释。在各部门法中，除了事先界定外，往往通过具体的法律实践逐渐明确“紧急情况”的边界；当受到挑战时，还可能接受司法的审查。司法判断的标准不是某个抽象定义，无论是否法学界的通说，而总是要具体考虑紧急措施造成损失之大小，所保护收益之大小，危机的实在性和急迫程度，有无可替代的应急措施及其成本如何等各类因素。在经验层面，特别是涉及专业问题时，司法往往会尊重专业或职业标准，有时甚至会尊重地方性职业标准。
因此，争点并不在于李的病情是否需要紧急救治——医方已开始急救；也不在于医方对紧急情况下的救治引发的不良后果是否还要承担医疗事故责任。争点在于，紧急情况下是否还必须遵守某些法律，是否还要接受某些法定制约？是否因紧急情况，手术就无需执行患方同意签字的法律规定，甚或可以直接对抗患方明确表达的意愿？或医方就可以——在字面的中性含义上——“为所欲为”？回答当然是否定的。而手术治疗患方的知情同意权，如前所述，不仅为法律明文规定，强制性规定；而且也是各国医疗职业长期遵循的核心伦理和惯例之一。因为，我下一节将详细论证，即使在紧急情况下，这仍然是对患方权利的最有效的制度性保护措施。
但允许例外。从中国以及世界各国医疗实践来看，确有无需获得患方知情同意就手术治疗的紧急情况。在查阅英美等国的法律和判例之后，概括起来，仅限于以下几种情况：
１．患者需急救但不省人事，且无法及时获得有权同意者（亲属、监护人或其他有法定授权的人）的同意签字；
２．有民法行为能力的患者（年龄可低于选举年龄，一般还会考虑患者对医方建议的治疗手术的理解力），需急救但因其酗酒或吸毒或其他原因没有医学行为能力，且无法及时获得有权同意者的同意签字；
３．年幼患者且需急救，却无法获得其父母的同意（包括因其拒绝）或其他有权同意者的签字；以及４．患者有生命危险，患者和／或有权同意者均拒绝同意签字，但患者的存活涉及重大公共利益，或其死亡极有可能危及至少一位无辜第三人的生命和安全。④
李丽云不属于其中任何一种情况。④李当时清醒、有行为能力，她可以明确同意治疗并要求肖志军签字或自己签字，但她授权肖处理；肖在场，有能力签字，相关法律还规定手术必须有他的同意签字，但肖令人不可理解地签字拒绝了手术。也许这也是一种“紧急情况”？但这不是法律规定和医疗实践确认的紧急情况。因此，问题就变成了，应否应当将此视为一种新的紧急情况？
涉及到应然，涉及到制度安排，涉及到公共政策，因此留待下一节讨论。但这里还有一个实证法必须关注的问题，即每个人都可以自己解读法律概念，而医方当时必须直面的是，能否认定肖的签拒就是法律规定的紧急情况，或至少他们确信包括法官在内的整个社会都会接受他们的认定？而我们在此讨论的都是“事后诸葛亮”——李已死亡；问题也变了——是否应当对紧急情况做扩大解释。而这个应当就表明它不是或我们并不能确定地认为这就是紧急情况。这个事先事后问题，以及问题的转变，对人的＠参看《突发事件应对法》第３条。
④参看后引③。
④由于胎儿已经足月，这在某些国家，也许会纳入第四种情况。但严格依据中国民法，则很难。８
医疗的知情同意与个人自由和责任
行为有重大影响。⑤
综上所述，我认为，从相关法律上来看，医生已经在现有法律制度框架中尽了最大努力；从合乎情理的常人标准和医疗职业规范来看，都无可挑剔。如果医院不是在２０分钟内做好了手术准备；如果不是一直劝说肖；如果肖不是签字拒绝，而仅仅是不签字；如果卫生局批准了医院的请示；只要最后的结果相同，医方都会受到更多严厉指控。
二、超越法律？
毕竟是“一尸两命”，追求完美的善良人们会认为这里一定有问题，应当完善。圆习惯规范分析＠并熟悉道德话语的质疑者转向了一种自然法的观点，对“非签字不手术”制度进行了看似深刻的反思。他们主张“用生命权至上理念来理解医疗法规”；⑩论证医院在这种情况下必须、应当且可以自由裁量，因为“在制度与生命之间，我们必须坚守一条底线：生命尊严高于一切”，一定要“赋予制度更人性化的内涵，……不应让制度束缚住手脚”；但其全部支持只是：“因为制度是冷的，而血是热的，人的尊严不能匍匐在制度的脚下。只有让人的尊严挺立，制度才更有生命的温度０”⑩确实令人热血沸腾，但作者究竟想说些什么？要废弃手术签字制度？或呼吁允许更大的医学裁量？但多大才合适？
制度之发生就是因为人类不完善，因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。而在这个意义上，制度永远有待完善，也不会有人反对完善。但真正的问题是如何完善？所谓的完善会不会带来更大的问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型？这就需要超越实在法的分析。尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活，反对把制度过度神圣化乃至僵化，＠ｆ旦恰恰是通过超越法律的分析，我的结论是，坚守“非签字不手术”制度，尤其在当下中国，利大于弊。
Ｉ．签字与知情ｌ司意
关键是要充分理解手术签字同意的制度意义。在孕妇事件中，与这一制度伴随的是一个悲剧，人们因此要求修改甚至废弃它；但制度处理常规问题，而不是特例。对制度的评价虽要具体，却不能仅根据一件事。恰当的思考进路是，就其语境而言，这个制度是否总体合理？在什么样的情况下出了问题或可能出问题？有无其他简单有效的辅助性规则和制度来保证这一制度的实践？以及，当迫不得已必须个人裁量之际，这种裁量权会有什么问题，边界何在？其弊端是否会超过其收益。＠
规则化、制度化治理（法治）是现代社会治理的基本方式，处理的是社会常规问题。由于具体问题千差万别，任何制度都不可能事先一一规定所有可能发生的情况。也不应当；因为无论从经验上看还是从理论上看，规则一旦复杂繁多，即使看起来严格全面，也会留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正当利益。因此，尽管世界各国都强调严格依法，但实践中总是试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以“简单规则来应对复杂世界”。⑩
⑤学术术语是“事后偏见”，为梯维斯基和卡尼曼所创；已被广泛运用于包括法学在内的诸多学科。法学著作，可参看，Ｒｉｃｈａｒｄ
ｎｅｒ，ＦｒｏｎｔｉｅｒｓｏｆＡ．Ｐｏｓ—Ｌｅ＃Ｔｈｅｏｒｙ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００１，ｃｈ．８；以及，ＣａｓｓＲ．Ｓｕｎｓｔｅｉｎ，ｅｄ．，ＢｅｈａｖｉｏｒａｌＬａｗａｎｄＥｃｏｎｏｍｙ，Ｃａｍ—ｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２０００，ｃｈ．３。
＠《中国青年报》的网上调查发现“３３．８％的公众认为肖家悲剧警示急诊法规有待完善”，同前引②。
＠这是一个很混乱的概念。在中国法学语境中，由于法条是规范，因此规范分析常常被等同于法条实证分析（１ｅ＃ｐｏｓｉｔｉｖｉｓｍ）或教义分
析（ｄｏｃｔｒｉｎａｌａｎａｌｙｓｉｓ）；但在严格说来，规范分析（ｎｏｒｍａｔｉｖｅ∞ａｌｙｓｉｓ）基本是一种应然分析，无论是法理的还是道德的。我在后一种意义上使用规范分析。
④同前引⑧，上官丕亮文。
⑩同前引⑦。
②［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆１９９９年版，第３９页；［美］波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社
２００１年版。
＠参看，苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学）２０００年第１期。
⑨ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｅｐｓｔｅｉｎ，ＳｉｍｐｌｅＲｕｌｅｓｆｏｒａＣｏｍｐｌｅｘＷｏｒｌｄ。ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９５．
中国法学２００８年第２期
强调“规则之治”，不允许一般意义上的“特事特办”或“具体问题具体分析”，不允许有太多的个人裁量，总体来说更有利于人们预先理解自己的权利和责任，不受或少受他人的控制，确定自己的预期，有效安排自己的努力，包括规避可能的法律风险。如果不是规则性地预先分配权利和责任，而是根据事后结果好坏来分担责任，人们就很容易受制于各种自己无法确定和掌控的因素，只能听天由命。制度性的、规则化的权利配置，因此，不仅公正，给了人们更多选择和更大自由，而且它也更有效率。这就是为什么在常规情况下，人们都更偏爱法治，而不是裁量权过大的“人治”——即使是仁慈的“人治”。
手术签字是一种制度，它意味着患方了解了并同意医方建议的手术方案，给予委托手术的请求。如果没有患方的委托，或没有法律允许的例外，即使用心良好，只要手术出现死亡或其他意外，无论有无技术／责任事故存在，依据法律均可能构成刑法上的“杀人”或“伤害”。若事后鉴定有无技Ａｔ／责任事故，则可能构成故意杀人或故意伤害；若无，则构成过失杀人和过失伤害。＠美国的一系列判例甚至强调，若告知并获得患方同意的手术与实际施行的有重大不同，都显然构成故意伤害。④
看起来似乎不合理，但这一制度体现的是对患方自由的尊重，维护了患方的知情权和最终决定权。隐含地，它还体现了对每个成年非精神病患者之理性的同等认可和尊重，即推定，在涉及手术治疗之风险以及成本收益评估的问题上，每个知情的常人都会作出对自己最有利同时不损害他人的理性选择。这后一假定尽管不现实，现实生活中每个人的智力、知识和受教育程度实际上会有差别，一个人的实际选择——在ｆ也／她事后或在旁人看来——对其自身未必最佳，但这一推定仍然必须。事实上，这是现代社会各种制度共同分享的基础，无论在经济（市场）、政治（民主）、社会（择业或结社自由）还是个人生活（婚姻自由）中。没有这个基本假定，自由和平等就没有存在或追求的理由。
自由总是同责任和风险相伴的；治疗和手术也不例外。医院只是尽可能制定并推荐在医院看来对于患方收益成本（包括权衡后的最低风险）最佳的治疗方案，患方可以选择接受，也可以选择拒绝。当选择接受并获得收益之际，也自然要接受与治疗相伴的成本（包括费用和可能的风险）；拒绝治疗可以避开了与治疗相伴的成本和风险，但意味着要承担拒绝治疗的风险，一种更大的风险。⑥
在医患关系中，患方最后决定权对医方权力因此是一个最好也最有效的制约。尽管每个社会都会通过各种正式非正式制度，包括法律、职业伦理甚至社会的意识形态（例如“救死扶伤”这类训诫），激励医生以患者利益为重，也会以各种制度化方式尽可能筛选有能力且负责任的人当医生，但医患双方在医疗上仍不时会有利益冲突，这些措施都不足以保证医生任何时候都以患者利益为重。
当下中国的社会转型引发的医患关系紧张问题也要求这一制度。不仅有某些医生更关心自己的各类利益，甚至可能牺牲患方利益来追求自己的利益，而患方无法事先有效辨识医生的“好坏”；而且社会陌生化也使习惯于熟人社会的普通患者不容易信任陌生的医生。这都促使人们普遍怀疑医生的职业操守，尽管这种怀疑不仅对许多医生本人，而且对医生整体都是不公正的。但出路何在？不在回归那再也回不去的“从前”，而在制度建设。强化患者的知情和最后决定权，则是防止并制约医方牺牲患者，从而从根本上改善医患关系的最有效制度。
因此，即使用心良好，“赋予制度更人性化的内涵”也只是“看上去很美”。一旦允许医方可自行解释“紧急情况”，并“为所欲为”，“紧急情况”就会变成一种人们普遍厌恶的真正的“霸王条款”。更多的权利会从患方转到了医方，因此减少了，在特定情况下甚至是剥夺了，患方的权利。今后遇到此类情况，⑥参看，杜勤：《论医疗领域中的人道主义与法律制度——兼论“肖志军事件”》，载《新西部））２００７年２４期，第６８页。
④Ｃｏｂｂｅｖ．Ｇｒａｎｔ８Ｃａｌ．３ｄ２２９（１９７２）．该判决引证了Ｂｅｒｋｅｙｖ．Ａｎｄｅｒｓｏｎ，１Ｃａｌ．Ａｐｐ．３ｄ７９０（１９６９）（患者同意一个较为简单的手术，
但实际过程涉及到骨髓穿刺）；Ｂａｎｇ
结扎输精管）；ａｎｄｖ．ＣｈａｒｌｅｓＴ．ＭｉｎｅｒＨｏｓｐｉｔａｌ，２５１Ｍｉｎｎ．４２７（１９５８）（原告同意前列腺切除，但不知该手术还要Ｃｏｍｖ．Ｆｒｅｎｃｈ，７１Ｎｅｖ．２８０（１９５５）（原告为检查乳房癌同意实验性手术，但医生切除了其乳房）等判决。
⑥根据权利可放弃的原则，有人质疑知情同意权和签字制度。请看，吴丹红：《追问“手术签字制度”》，载《法制日报））２００７年１２月９
日，版２；以及，长平：《不要以“孕妇之死”曲解病人权利》，载《南方都市报｝２００７年１１月２９日，版Ａ３０。在法律理论的世界中，有放弃权利没有后果的情况；但在真实世界中这种情况从来不存在，每种选择都会有机会成本。】Ｏ
医疗的知情同意与个人自由和责任
医方就可能以紧急救治为名，不征求患方同意，甚至不顾患方反对，开刀、截肢、强迫非传染病病人接受医方认为必须的治疗，或使用某种医方认为必要的药品？随之而来的，一定是少数不良医生借此谋求私利；由于利益驱动，从理论上可以推断，利用这个口子，干坏事的一定比干好事的多。
就孕妇事件而言，以及未来的类似事件，还有一些技术上的麻烦。尽管肖已签拒，但从事前的眼光来看，谁都不能排除，经过医方或／和他人的劝说，肖会改变立场，签字手术。无论从智力上还是伦理上看，谁都不能从一开始就认定肖已经铁了心。若肖一拒签或签拒，医方就强行手术，事后，肖和／或其他人会不会指责医方劝说不够，没给肖更多斟酌反省的机会？如果要求医方继续劝说，劝到何时才算适当？这会不会进一步鼓励了患方的投机侥幸心理？医方又该如何判断，并在必要时在法庭向社会证明，当时已没时间等了？而且，每多等一分钟患者就多一份生命危险，医方也会多一份被指控抢救不及时的危险。从这一角度看，“非签字不手术”更可能消除一些人“等等看”的投机心理，从而使患者更可能尽早得到救治。
这个看似无情的制度其实是有情的。它不是“妇人之仁”（一种政治不正确的说法）；它是冷峻的仁慈。正如一位评论者指出的，它不是完美的，但在所有可能的制度选项中，却是一个“最不坏的制度”。＠
２．签字：患者ｖ．患方
对医方另一质疑是为什么需要肖的签字。卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》“手术同意书是指……由患者签署同意手术的医学文书”，而国务院颁布的《医疗机构管理条例》规定“施行手术……时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”。质疑者指出这两个规定有冲突；并基于对最好结果的追究，他们更赞同前者。但由于前者法律位阶低，因此质疑者诉诸了超越法律的分析，质疑为什么需要家属的同意和签字。◎如果仅需患者同意签字，从理论上讲，或有可能说服李；或在李没有明确表示的情况下，作为特例，予以强行救治。按照自由主义和个体主义的原则，在决定手术甚至生命这样的重大问题上，鉴于患者与其亲属以及其他有权同意手术的签字者之间有时利益会不一致甚至可能对立，他们主张彻底贯彻尊重患者个人自主决定的原则。
其实还可以提出一个质疑，尽管无人提及：此事件涉及一个即将临产的胎儿。虽还不是法律意义上的“人”或“公民”，但这毕竟是一条“命”。在此情况下，是否可以不要肖甚或李的同意签字？④至少在有些西方发达国家，其法律定义的“人”始于受孕或可以离开母体独立存活，鉴于国家利益（ｓｔａｔｅｅｓｔ），可能允许医方无需获得患者同意而强行手术。
这些观点都有道理，逻辑上都可以认可。但还应当考虑一下，国务院的规定为什么要求家属签字？其中有无为自由主义信条忽略却同样为人类珍视的某些价值？法律人不应简单假定立法者都是糊涂虫，而必须首先假定他们至少和我们一样善良和聪明。我认为，这一规定有足够的合理之处；不仅在理论上可同自由主义打个平手，而且也有实践上的必需。
自由主义命题的前提是每个人都是理性的，各自独立，互不影响的成人，因此应当让１也／她自主选择。这个命题很吸引人，但前提不现实；实践起来一定要开口子。有儿童、低龄未成年人、老年痴呆者、聋哑人、盲人、智障者、醉酒者、吸毒者等；而且在中国还有，事实上各国都会有，一些人因种种原因无法理解评价自己的疾病性质和医方推荐的治疗手术方案，有的甚至无法同医生有效交流。当然仍然可以要求这些人自己同意签字，但这不是法律和医疗职业伦理要求的“知情同意”！如果不知情，那还算同意吗？不管某个患者是多么缺乏理解或交流能力，至少从中国的经验来看，他或她亲人中总还会有＿＿两ｉｎｔｅｒ—＠盛大林：《“非签字不手术”是最不坏的制度》，载《中国经济时报）２００７年１１月２９日，版６。
◎同前引④，顾加栋文；前引◎，吴丹红文；前引◎，长平文；以及，韩东屏：《悲剧之后的追问：相关法规不需要修改吗？》，载《科学时报》
２００７年１２月７日，版Ａ４。
⑦这并不意味着我主张或赞同修改民法关于“公民”或“人”的定义，将之提前。有几点理由。首先，无论提前到何时，都是专断的界
定，并不比以出生为标志更具逻辑正当性；第二，如果将这一点提前，胎儿也受国家保护，则可能被人用来限制妇女选择人工流产的自由。
‘】】
中国法学２００８年第２期
个人理解力强一些，能做主。根据我非系统的考察，尽管最后拍板的大多是，却并不只有父亲或丈夫；有许多时候是妻子、母亲或儿子。因此，如果真正坚持自由主义的知情选择，就必须从自由主义的自主选择立场上后退一步。
这似乎还是不得已。但亲属签字也有一些积极的社会功能，不仅有利于患者，也有利于社会诚信和家庭关系。
・第一，有许多疾病，至少在包括中国在内的一些亚洲国家，人们普遍认为不宜让患者完全知情；许多患者也不愿意完全知情。例如晚期发现的癌症患者，一旦明确告知真实病情，就如同宣判了其死刑，会严重影响其身体和情绪，不利于治疗，不配合治疗，甚至会有自杀企图。这种告知明显对患者不利。因此在医疗上，即使在最强调患者本人知情同意的西方国家，法律也允许医生斟酌，不告知患者某些可能有损其治疗的信息，尽管严格限制。＠而在日本，父爱主义文化是如此强大，乃至于“传统上患者几乎没有或就是没有获得关于自己状况和前景的信息渠道”，医生和家人会联手让他们蒙在鼓里。②
这就引发了一个法律问题，如何保证手术治疗的知情同意？由此才发生了既征求患者同意，但更多保持其家属知情并签字同意的制度。这不仅合理，而且富有人情味；因为真实的个体常常不像自由主义理想中的个体那么勇敢和坚强。
其次必须考虑伴随手术治疗的费用支付问题。在各国医疗技术最好的基本都是私人医院，都必须考虑有效收费问题ｊ即使有公费医疗或有医疗保险，无论是国家还是保险公司，由于资源有限，也为了防止浪费，也都会要求患方支付部分医疗费用。而治疗手术的费用并不总是完全由患者本人支付，常常需要亲属支付，并且亲属也未必总是有足够的支付能力；事实上，相对于治疗费用，一般是支付能力不足的。因此在治疗手术问题上，征得亲属的同意和签字，让／￥／她参与手术方案的选择，不管人们如何论证，事实上是要让ｆ电／她承担经济上的连带责任，一种担保。这不仅有利于医疗机构获得有效支付，维护自己的财产权；而且这也是一种促进社会诚信的机制。
特别要考虑患者有时会死亡，如果没有亲属在场并获得其同意和签字，医方有时就难免被指控威逼患者，也不能排除有亲属会借此逃避并成功逃避支付医疗手术费用。这在中国这样一个转型社会中不但可能，而且肯定发生，而且数量不会太少。为平衡收支，医方只能或提高对其他患者的收费，或从政府获得财政补贴；这对其他患者或纳税人很不公平。因此，亲属同意并签字，不仅对医方有利，而且对防止纠纷和欺诈，促进社会公平都是有意义的。社会和谐并不来自大家都凭良心办事，至少更多需要“亲兄弟明算帐”。
这是否太冷酷了，尤其是在患者与其亲人之间？恰恰相反，第三，当把家庭这个社会基本单位纳入考量时，从总体上看，亲属签字制度还有避免制造或加剧家庭矛盾的功能。除了极少数特例外，每个家庭的财政都有限，手术费用的支出必定会影响其他家庭成员的经济生活状况，因此有可能引发家庭纠纷甚至冲突。如果一个人自己没有收入或积蓄，住院手术欠下一屁股债，全家得节衣缩食多年偿还，这个家庭能和睦吗？这一点在当代中国特别是但不限于农村家庭会更为明显。不仅家庭生活拮据，而且许多患者并不了解家庭经济状况，如果自行其是，不同家人协调获得同意，患者的日子能好过吗？想想如果手术后无人探望或家人冷眼相对，患者会是何种感受？从这一角度看，亲属签字同意制度，可能促进患者与亲属事先协调，有效安排家庭此后的各项支出。这更有利于家庭和谐，而不是制造矛盾。家庭事实上是社会福利的最主要产地。
这不是否认亲属签字制度在特定条件下有缺点，甚至有重大漏洞（后面我会分析并提出修补这一漏洞的制度建议），但就一般的人性以及中国社会现状而言，这个制度是一个更务实、更可行的制度，并在这个意义上是一个好的制度，尽管它不完全符合自由主义的信条。
⑨同前引⑧，ＤａｖｉｅｓａｎｄＨａｙｄｅｎ文，Ｐ．１３２。
④ＲｏｂｅｒｔＢ．Ｌｅｆｌａｒ，“ＩｎｆｏｒｍｅｄＣｏｎｓｅｎｔａｎｄＰａｔｉｅｎｔｓ’ＲｉｓｈｔｓｉｎＪａｐａｎ”。ＨｏｕｓｔｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖ０１．３３，１９９６，Ｐ．１６１２
医疗的知情同意与个人自由和责任
只是制度的正当性，其发生和存在的基础并不是政治哲学，而是社会实践和制度竞争。这个制度之所以总体上为中国患者接受，并不是因为中国人的愚昧，而是中国人深厚的社会洞察力和智慧。
３．外国做法一
其实这已经展示了，法律是基于本地资源对人类某些普遍问题以及部分地方问题的制度化回应；因此，隐含地，搬用外国法没有多少实在意义。但在一个全球化时代，一个关注“同国际接轨”乃至“言必称希腊”的当代中国，外国的，特别是一些发达国家的做法，对于许多人，特别是知识界和媒体人，已经具有了标准的意义。也有人介绍了一些外国做法。＠这就迫使本文不得不参考，特别是考订，一下被许多人作为医疗道德典范推荐的一些发达国家有关紧急救治和签字问题上的做法。
必须限定这一比较的意义和可能。第一，任何外国做法都不具有标准意义，不能作为评判肖、李事件的基准。评判标准必须是事物自身的道理，而不是枚举例证，哪怕有无数例证。第二，外国做法应具有智识的参考和启发意义，可以追问并理解为什么某个国家会这么做，因此就有利于反思、批评并进而改进中国的做法。鉴于能力、时间和资料来源的限制，我将主要使用两类外国资源：一是分析现有报道提供的外国做法，包括剔除报道者可能的误解甚至虚构；二是我相对有能力接近的美国的相关法律和做法。这个比较分析因此注定不完整，不具有结论性；甚至也难免“以讹传讹”的可能。它只是一块砖或一艘草船。
各国都确立了基于个人自由和自主原则的患者知情同意制度，这是“患者权利的基本宗旨”。＠知情同意权的核心是知情，但具体实践有不少差别。在美国，知情告知意味着患方获得对其决策有影响的重大信息；否则，仍可能侵权；但在医疗侵权诉讼中，患方须证明未告知的内容造成了自己的伤害，即如果告知患方就不会同意并因此避免这种伤害，或是会采取其他不会造成伤害的措施——这因此是对患方胜诉的一种限制。＠Ｅｔ本（可能还有韩国等受中国文化影响的国家和地区）在知情告知问题上则与欧美形成反差。在日本法律和司法上，病人几乎没什么知情权，在诸如癌症这类病症上，病人也就谈不上严格的知情和决定权。日本的实践，与中国更相似，更多趋向让家属知情和同意；尽管这种状况也在改变。⑦
基于知情同意，当需要但患者不能签字时，各国也都承认亲属签字的法律意义，并有比较严格的序列。美国各州诸多先例都承认亲属签字的合法性和权威性；⑤此外，作为亲属签字之替代，还有一些法律程序，例如向法院申请批准，获得法定签字人签字的制度。Ｅｔ本和韩国对同居者的签字资格要求更严；不允许一般的同居者，因此可以推论不大可能允许中国的“关系人”签字；其目的是怕万一出了问题，患者亲属会把医方和签字人告上法庭。＠
有报道称，美国允许医院在紧急情况下，患者或家属未签字而强制治疗。⑦这混淆了未签字和拒绝签字。未签字是因为无法及时获得患方同意签字或其签字无效，法律支持医院及时治疗，并在法理上推＠《救治程序分国情，应对拒签各有招》，载《法治晚报》，２００７年１１月３０日，版３１；又请看，《危机时刻生命至上行规让路》，载《北京晚
报））２００７年１２月２日，版１０；以及《家属没签字，国外医生怎么办？》载，《参考消息））２００７年１２月６日，版１４。
⑦同前引⑩，Ｐ．１３２．
＠同前引⑦。
⑦前引②。．
⑦例如，Ｂａｒｆｉｅｌｄｖ．ＳｏｕｔｈＨｉｇｈｌａｎｄＩｎｆｉｒｍａｒｙ，１９１Ａｌａ．５５３（１９１５）。原告一腿截肢后对医院提出医疗事故诉讼，指控之一为手术未经其
同意。终审判决，当时原告受重伤无行为能力（ｉｎｃａｐａｃｉｔａｔｅｄ），必须尽快作出决定，在此情况下医生同征求了原告母亲意见，并视其母亲的同意为原告的隐含同意，是合适的。
⑦前引⑦。
⑦有入引证了美国的《医疗法：紧急施救手术法规》的规定：“医生有权在病人面临生命威胁，或有导致身体残疾的危险时，在未得到病
人同意以及未得到任何其他人准许的情况下，对病人实施救治。…。危机时刻生命至上行规让路”，同前引⑦。】３
中国法学２００８年第２期
定这对病人最有利。＠没有任何报道，当医方向患方提出的治疗建议被明确拒绝之际，医院可否违背病人或其亲属的意志强行手术。
许多报道称，西方国家大都有法律要求所有人在发生危及生命的灾难时伸出援手的紧急灾难施救法。有人以戴安娜车祸事件为例：法国医生赶到车祸现场救人，虽无人签字，行为被认为合法；而忙于拍照、未予援救戴安娜的狗仔队摄影师则受到了见死不救的“杀人”指控。＠确实许多大陆法系国家，美国有少数州，都有这类法律，并且是刑事法律。＠只是这些法律都是对公民的一般要求，无法用来支持医方违背患方意志强行治疗，从中也推不出医方可以违背患方意志强制治疗的结论。
例如，《德国刑法典》规定了紧急救助义务，对犯法者规定了最高一年监禁或罚金的处罚。但这一条款“罕为适用”，“更多起一种‘教育功能”’；＠德国法院还拒绝依据《德国民法典》§８２３（２）以违反刑法规定的紧急救治义务为由施加民事责任，理由是该刑法条款的目的是保护整个社会，而不是保护某个具体人。＠有类似刑事制裁条款的其他国家也采取了德国方式，拒绝民事责任。＠
《法国刑法典》规定更为严格的紧急救助义务，目前对违法者可处最高５年监禁或７５０００欧元的罚款，＠也允许依据《法国民法典》§１３８２—１３８３因违反这一义务而承担民事责任。◎但实践效果并不如同人们想象。以报道者提及的戴安娜案结果为例：尽管法国警方调查了追逐戴安娜的狗仔队，多人当时被指控涉嫌见死不救，但２００６年２月２２日法国上诉法院的最终判决，无人因此获罪，仅有３名摄影师因侵犯私隐，被判象征性地每人赔付死者多迪之父１欧元。＠美国少数州的经验也证明关于救人的刑事法律很难乃至无法执行。＠许多诸如此类介绍和引证，看似言之凿凿，其实似是而非，甚至荒诞不经，④或凭空臆想。
而且这些看似相关的法律与肖、李事件无关。设想一下，什么叫“伸出援手”？如果灾难现场人很多，谁伸了，谁没伸，该如何甄别，如何处罚？还必须注意，即使有灾难、事故或急病，外行的好心救助往往事与愿违，反而危及患者生命。事实上，美国有不少专家反对采纳这种法国式的紧急救助法。⑨
对美国相关法律和案例的搜寻和研究都一再表明，在美国医疗体制中，有关手术问题，始终强调患者个人的意志自由。最典型的是美国联邦政府１９９０年制定的《患者自主决定法》，该法不仅明确要求⑩例如，Ｍｉｌｌｅｒｖ．ＲｈｏｄｅＩｓｌａｎｄＨｏｓｐ．，６２５Ａ．２ｄ７７８（Ｒ．Ｉ．１９９３）病人醉酒造成车祸，重伤必须手术；医生在没有患者同意的情况下成功
手术。终审判决认为法律上的行为能力和医学上的行为能力是不同的，患者重度酗酒不能对急救治疗表示同意或反对。又请看，Ｃａｒｄｗｅｌｌｖ．Ｂｅｃｈｔｏｌ，７２４Ｓ．Ｗ．２ｄ７３９７（Ｔｅｎｎ．１９８７）。
＠同前引＠。
＠同前引⑩，Ｐ．１２１．
ｏＢａｓｉｌＳ．ＭａｒｋｅｒｓｉｎｉｓａｎｄＨａｎｎｅｓＵｎｂｅｒａｔｈ，ＴｈｅＧｅｒｍａｎＬａｗｏｆＴｏｒｔｓ，ＡＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＴｒｅａｔｉｓｅ，４ｔｈｅｄ．，ＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，２００２，Ｐ．２７．＠ＪｅｒｏｅｎＫｏｒｔｍａｎｎ，ＡｌｔｒｕｉｓｍｉｎＰｒｉｖａｔｅＬａｗ：ＬｉａｂｉｌｉｔｙｆｏｒＮｏｎｆｅａｓａｎｃｅａｎｄＮｅｇｏｔｉｏｒｕｍＧｅｓｔｉｏ，ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００５，Ｐ．４２；转引白前
引⑩。
＠同前引⑩。
＠ＦｒｅｎｃｈＰｅｎａｌＣｏｄｅ，Ａｒｔ．２２３—６，ＯｒｄｉｎａｎｃｅＮｏ．２０００—９１６．有意思的是，这一条款最早是是１９４１年二战期间维希傀儡政权因德国的
压力而颁布的，为惩罚那些袖手旁观任凭德军受游击队或抵抗组织攻击或设施被破坏的法国人。ＥｄｗａｒｄＡ．Ｔｏｍｌｉｎｓｏｎ，“ＴｈｅＦｒｅｎｃｈＥｘｐｅｒｉｅｎｃｅｗｉｔｈＤｕｔｙｔｏＲｅｓｃｕｅ：ＡＤｕｂｉｏｕｓＣａｓｅｆｏｒＣｒｉｍｉｎａｌＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ，’’ＮｅｗＹｏｒｋＬａｗＳｃｈｏｏｌｏｆＪｏｕｒｎａｌＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌａｎｄＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，ｖ０１．２０，２０００，Ｐ．４６２．
◎同前引＠，Ｐ．３５；同前引⑥。
＠《三摄影师每人须赔一欧元》，载《华商报》２００６年２月２４日。
◎在美国，有佛蒙特、罗德岛、明尼苏达、夏威夷以及威斯康辛州有这类刑事法律。但学者称其为“象征性的”和“基本没影响”（Ｔｏｍｌｉｎ．
８０１１，同前引＠），“不大见”指控（同前引⑩，Ｐ．１２７）。
④例如，白剑锋（同前引⑦）文中称：“在美国，遇到紧急救治时，病人的手术决定权掌握在医生手里。３个以上主治医生会诊，就可决定
患者是否需要手术。医生会诊后，只需把病人的病情和急救措施告知家属即可”。真的如此吗？这里说的究竟是什么紧急救治？什么叫做告知家属即可，当时家属何在？手术决定权掌握在医生手中又是什么意思——决定是否需要手术？但李丽云需要手术，这是患方决定的？肖志军当时不就是反对手术吗？
⑤同前引⑦，Ｔｏｍｌｉｎｓｏｎ文，Ｐ．４９８。】４
医疗的知情同意与个人自由和责任
尊重病人的知情决定，并且要求必须告知病人有权拒绝医药或手术治疗。＠有人作为权威引证但连名字都严重错译的美国《紧急医疗法》中，丝毫没有，当病人面临生命威胁或有身体残疾危险之际，医生可以违背患方意志强行施救的文字和意思。＠恰恰相反，该法明确规定，如果患方拒绝同意治疗，医院只要向患者提出了进一步检查治疗的建议，告知了患方检查治疗的风险，就被视为满足了法定的紧急救治的要求；但医院应采取一切合乎情理的步骤获得其拒绝检查和治疗的文字表达。＠肖、李事件中医方都做到了。
４．两个案例
光看法条是不够的，特别是事关英美法。第一，法条的确切含义都是在司法中界定的——想想前面德国刑法、民法关于紧急救助义务的例子。案例更有助于理解行动中的法律，理解在具体情境下医患双方的权利义务。第二，在美国，治疗和手术涉及的合同和侵权，属于普通法，即由法官在具体案件中创制的法；除涉及联邦法律问题，联邦不会介人。因此，在医疗法上，严格说来，只有各州法院的判决才是真正的美国法律。因此，我在此介绍两个可能相关的美国案例。
第一个是著名的特瑞・夏沃（ＴｅｒｒｉＳｈｉａｖｏ）安乐死案件。１９９０年，特瑞突发心脏停跳，大脑严重受损，丈夫迈克带她到处求治，但无力回天。特瑞能睁开眼，有时也能转转头，但没有任何知觉和意识；神经科医生反复各种测试后断定特瑞已成为通常所说的“植物人”。⑤没有选择离异，迈克以特瑞的名义耗时８年打赢了一场官司，获得了一笔百万美金赔偿金；钱虽落在特瑞名下，但迈克作为第一监护人全权处理。随后，迈克以监护人身份要求医院拔除特瑞的鼻饲管，理由是特瑞病前曾说过，不愿接受人工维持的无意义生命。基于天主教的生命信念以及特瑞名下的钱，特瑞父母坚决反对迈克的请求。
此后七年间，迈克和特瑞父母就拔管来来回回打了多达１９场官司。双方都有证人出面证明特瑞对人工维持生命有完全对立的说法。法院最后依据迈克的法定监护人身份采信了迈克的证言，并决定拔管。保守派控制的佛罗里达州议会立刻通过“特瑞法案”（ＴｅｒｒｉＬａｗ），授权州长发出一次性的停止拔管令，州长照此行为。官司又几次打到州最高法院，管子拔了插，插了拔。２００５年３月１８１３，佛罗里达州最高法院最后判决拔管。共和党控制的美国国会于３月２１１３召开紧急会议，十几小时激烈辩论后，连夜通过法案要求联邦法院介入，布什总统也放弃度假紧急赶回华盛顿，于凌晨ｌ时签署生效。依据该法案，特瑞父母在两天内分别向联邦地方法院和上诉法庭起诉，均败诉；向联邦最高法院请求，也被拒绝。佛州最高法院的关于特瑞安乐死的决定因此得到了维系。④
另一个著名案例是康涅狄格州的斯戴佛医院诉维嘉案。⑤１９９４年８月２８１３晚，患者维嘉在康州斯戴佛医院产下健康婴儿后大出血，昏迷。如不输血，维嘉肯定会因失血过多死亡，维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血，医生也明确知道这一点。出于救人第一的理念，医生紧急要求并获得了当地法院的命令，允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了。但她出院后，“恩将仇报”，随即控告医院侵犯了她的自由权。
１９９６年４月９１３，康州最高法院判定，除非有法律明确且毋庸质疑的权威规定外，每个个体都有拥有自己和把握自己，不受他人所有限制或干扰的权利；据此每个成年常人都有权决定有关自己身体的事情。法院认为，在医疗上所谓知情同意权就包含了拒绝治疗的权利。判决承认医院和医生的存在，就是④ＦｅｄｅｒａｌＰａｔｉｅｎｔＳｅｌｆＤｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎＡｃｔ１９９０，４２Ｕ．Ｓ．Ｃ．１３９５ｅｅ（ａ）．
＠白剑锋（同前引⑦）称在美国“在紧急情况下，因家属不同意手术，最终导致患者失去生命，医院将负连带责任。即使病人的家属不
起诉医院，美国联邦政府也会对医院提起公诉，追究医院责任”。
＠同前引⑥。
⑤注意，植物人并不等同于“脑死亡”，前者有自主呼吸，心跳也能够自主维持；而后者的身体“存活”必须依赖众多的医疗器械。这是
一个安乐死案件。
＠有关这一事件的前因后果，可参看，鱼崇：《自由女神下的阴影——“美国式法治”断片》，中国法制出版社２００７年版，第２章。⑤ＳｔａｍｆｏｒｄＨｏｓｐｉｔａｌｖ．Ｖｅｇａ，６７４Ａ．２ｄ８２１（Ｃｏｎｎ．，１９９６）．１５
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为了为患病和垂死病人提供医护，否则会有损医院和医生的声誉；但医方的这些利益仍不足以优先于维嘉的维护个人身体完整的普通法权利，即使主张这个权利会危及她自己的生命。法院宣称，如果普通法拒绝治疗的权利还值得尊重，那么即使后果关系到生死，也必须予以尊重；只要患者已经了解了后果，明确拒绝了治疗，医院就无权也没有义务强加患者不想获得的医疗。＠
此案判决有两点值得中国学界小心。第一，尽管维嘉拒绝输血是出于宗教信仰，但法院判决的根据却不是美国宪法规定宗教信仰自由，而是普通法的个人自由。这意味着，并非只有基于宗教信仰的人，而是所有个体，不论出于什么原因，都拥有这一权利。这不仅坚持了政教分离，豁免了也排除了否则的话可能从判决中引伸出来、但医院不可能完成的区分基于宗教、非宗教甚或邪教之拒绝的责任；最重要的是，这也防止了在生死关头，宗教群体对信徒个体选择输血与生命时可能施加的压迫。
另一点是，此案细节之一是，输血的争议是在孩子生下之后，这时维嘉拒绝输血已不涉及另一个体（胎儿）的生命安全。否则，康州最高法院或许会支持医院的强行输血。后一种决定的基础是承认这一胎儿已是“人”，有生命危险，而州有平等保护每个个人的利益。
选择这两个案例并不因为其特别或典型，恰恰因其常规。⑩一般说来，只有涉及传染病或有其他重大公共（即所谓州的）利益时，医方方可强制治疗；或当患者年幼或无医学上的行为能力且情况紧急无法及时获得亲属同意签字，医院方可紧急手术而无需获得亲属或其他有权签字者的同意签字。④
这种患者自主在西方医疗界有长期传统；随着社会发展和世俗化，甚至日益增加。法律界和医学界针对患者拒绝急救输血和治疗问题也颇多研究；＠包括欧洲人权委员会等国际组织也对此表示尊重。＠事实上，正是这种拒绝治疗权的延伸才可能有安乐死，尽管由于操作问题，安乐死至今在西方还未成为⑦对这一事件的过程的精要描述以及对其中法律问题的比较精细的分析，可参看，“Ｂｌｏｏｄ
ｎｅｓｓ’ＳＴｒａｎｓｆｕｓｉｏｎ：ＣｏｕｒｔＵｐｈｏｌｄｓＪｅｈｏｖａｈ’ＳＷｉｔ—Ｒｉ【ｇｈｔＴｏＲｅｆｕｓｅ，”ＬｅｇａｌＥａｄｅＥｙｅＮｅｗｓｌｅｔｔｅｒｆｏｒｔｈｅＮｕｒｓｉｎｇＰｒｏｆｅｓｓｉｏｎ，Ｊｕｌｙ，１９９６Ｐａｇｅ４．
ｖ．ＢｅｖｅｒｌｙＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ—Ｃｏｎｎｅｃｔｉｃｕｔ，Ｉｎｃ．，２０９⑩关于拒绝生命维系，请看，ＭｃＣｏｎｎｅｌｌＣｏｎｎ．６９２（Ｃｏｒｍ．１９８９）（患者因车祸大脑严重受
损，成为植物人，无望改善。家人希望停止维持生命。康州最高法院认定，拒绝医疗是属于自我决断权，而自我决断是根本性的、悠久的和令人难忘的普通法权利，是最神圣、最明确的权利；而且家人没有痕迹表明有任何其他动机，证据明确充分，表明患者曾强烈且毫无动摇地表明不愿以人为方式延长生命）。
关于拒绝治疗，ＩｎｒｅＱｕａｃｋｅｎｂｕｓｈ，１５６Ｎ．Ｊ．ｓｕｐｅｒ．２８２，３８３Ａ．２ｄ７８５（１９７８）（患者双腿严重坏疽，不截肢治疗三周内就会死亡，但拒绝手术。医方向法院请求为患者指定监护人并授权同意截肢以及其他必须的手术。患者称自己神志清楚，主张自己的私隐权和自主权，要求撤销申请。新泽西州最高法院认定患者有行为能力，能行使知情同意；即使这个手术完全会成功，但完全切除双腿必定全面涉及身体，这就足以令该州维护生命的利益给患者的私隐权让路）；以及Ｓｈｉｎｅ
行为能力的患者的拒绝医疗）。ｖ．Ｖｅｇａ，４２９Ｍａｓｓ．４５６（１９９９）．（患者严重哮喘却拒绝治疗，医方硬给他插管；后患者死亡。麻州最高法院认定，很明确的是，即使患者处于生命危险境地，医方也不能超越有
关于拒绝输血，请看，Ｅｒｉｃｋｓｏｎｖ．Ｄｉｌａｒｄ，４４Ｍｉｓｃ．２ｄ２７；２５２Ｎ．Ｙ．Ｓ．２ｄ７０５（１９６２）（患者愿意手术但拒绝输血，生还希望渺茫。纽约州最高法院认定，患者有行为能力，能够自己决定，已经清楚告知患者不输血手术的风险，患者是仔细考虑后的拒绝，必须予以尊重）；Ｓｔ．ＭａｒｙｇＨｏｓｐｉｔａｌｖ．Ｒａｍｓｅｙ，４６５Ｓｏ．２ｄ６６６，６６８（ｎａ．Ａｐｐ．１９８５）（病人不输血会在数小时内死亡却拒绝输血。佛罗里达州最高法院认定有行为能力的病人有权拒绝输血，无论他是出于担心后遗症、宗教信仰、不听话还是怕费用太高）；Ｉｎ
ｓｏ．２ｄｒｅＢｒｏｗｎ４７８１０３３（Ｍｉｓｓ．１９８５）（谋杀案的唯一目击证人急需手术和输血，却拒绝输血。密西西比州最高法院判定，让罪案的目击证人活下来，这确实涉及公共利益，但还不是重大和即刻公共危险乃至可强行输血；若无患者的知情同意，任何医生和医院都不能强行治疗患者）；ＰｕｂｌｉｃＨｅａｌｔｈＴｒｕｓｔｖ．Ｗｏｎｓ，５４１Ｓｏ．２ｄ９６（Ｆｌａ．１９８９）（患者拒绝输血并可能死亡，家中有四个未成年孩子，丈夫离异。州主张强制输血救活她以保护家庭。佛罗里达州最高法院认定，这种州利益不能超越患者基于宪法隐私和宗教信仰自由的拒绝输血的权利）；ＩｎｒｅＤｕｂｒｅｕｉｌ，６２９Ｓｏ．２ｄ８１９（Ｆｌａ．１９９３）（患者不愿输血，医院希望州以保护无辜第三方的利益为由授权强行给患者输血。佛罗里达州最高法院认为，这种情况并未证明州利益超过了患者的宪法权利，医院不可主张州利益否决患者的拒绝治疗之意愿）。
①关于例外的一个细致概述，请看，Ｋｕｒｔ
ｔａｌＭ．ＨａｒｔｍａｎａｎｄＢｒｙａｎＡ．Ｌｉａｎｇ，“ＥｘｃｅｐｔｉｏｎｓｔｏＩｎｆｏｒｍｅｄＣｏｎｓｅｎｔｉｎＥｍｅｒｇｅｎｃｙＭｅｄｉｃｉｎｅ。”Ｈｏｓｐｉ．Ｐｈｙｓｉｃｉａｎ，（１９９９），ｐｐ．５３—５９．
⑨例如，ＺｅｎｏｎＭ．Ｂｏｄｎａｒｕｋ，ＣｏｌｉｎＪ．Ｗｏｎｇ，ａｎｄＭｅｒｖｙｎＪ．Ｔｈｏｍａｓ，“ＭｅｅｔｉｎｇｔｈｅＣｌｉｎｉｃａｌＣｈａｌｌｅｎｇｅｏｆＣａｒｅｆｏｒＪｅｈｏｖａｈ’ｓＷｉｔｎｅｓｓｅｓ”，
ＴｒａｎｓｆｕｓｉｏｎＭｅｄｉｃｉｎｅＲｅｖｉｅｗ，ｖ０１．１８（２００４），ｐｐ．１０５—１１６；ＰａｕｌＡ．ＲｅｍｍｅｒｓａｎｄＡｌｉｃｅＪ．Ｓｐｅｅｒ，“ＣｌｉｎｉｃａｌＳｔｒａｔｅｇｉｅｓｉｎｔｈｅＭｅｄｉｃａｌＣａｒｅｏｆＪｅｈｏｖａｈ’ＳＷｉｔｎｅｓｓｅｓ，”ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＭｅｄｉｃｉｎｅ，ｖ０１．１１９（２００６），ＰＰ．１０１３—１０１８．
＠Ｃｆ．ＯｓａｍｕＭｕｒａｍｏｔｏ，“ＲｅｃｅｎｔＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓ
～３０１．ｉｎＭｅｄｉｃａｌＣａｒｅｏｆＪｅｈｏｖａｈｇＷｉｔｎｅｓｓｅｓ”，ＷｅｓｔＪｏｕｒｎａｌｏｆＭｅｄｉｃｉｎｅ，ｖ０１．１７０（１９９９），ＰＰ．２９７
医疗的知情同意与个人自由和责任
普遍的法律。
这些外国法律和医疗的实践都支持了本文中心论点；但我仍然坚持前面的断言，它们都不应理所当然地作为中国的标准。学术永远都应当基于论证和说理，尽量少乃至不诉诸权威，特别要防止各取所需的机会型诉诸权威；更重要的是，从理论上看，外国法律也会有其不周全、不可行之处。例如以刑法强制普通人紧急救援；对患者本人太过严酷的知情告知；这都值得商榷。
尽管如此，外国经验还是可能给我们某些重要启示。例如，道德命题、法律修辞与法律实践差异颇大；不能在命题或修辞层面理解法律，权利永远是具体的；许多权利和利益都重要并且会冲突，需要精细的平衡；不能抽象地认为某种权利一定高于另一种权利，即使生命权也不例外；以及当道德权利与法律权利有冲突之际，除非法律完全不合理（恶法），人们首先应尊重和理解法定的权利，而不是感情冲动地修改和废除。
三、如果强行治疗？
我们据此对肖、李事件中医方行为能够多一点设身处地的同情理解。问题并不是医生有没有道德勇气，敢不敢为救人违反制度。事实上，当现场医生护士为李丽云之死落泪并愤怒于肖志军之拒签之际，已表明他们在道德上丝毫不低于，如果不是更高的话，那些质疑、指责和批评医方的人。
但在现代社会，实际影响人们行为的主要不是道德上甚至是法律上的应然，而是可能的法律制裁（包括奖励）。＠由于不生活在医方环境中，普通人看不到，也无由关注这些制裁，可以理解。但诸多批评质疑文字，特别是一些法律人的文字，都不从法律上细致分析，就不可理解了。除了法治、人权等几个口头或文本中的法律语词，许多人其实都固守在他们看似反对的道德话语世界中，一厢情愿地相信世界的规则是“好心应有好报”，因此“好心必有好报”。相反，他们还试图论证，强行救治在法律上有理有据；法律风险不存在，或不实在；相反会得到社会的支持和赞美。论证是如此言之凿凿，确定无疑，乃至于我怀疑此案中医方不仅太严守法治，而且太无私了。
不能轻信“知道分子”（王朔语）的侃侃而谈，弄不好就会上当受受骗。翻开据说完全解脱了医生潜在责任的《医疗事故处理条例》，开篇（第２条）就明明白白地规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”；＠同页第５条也明确规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德”。＠同意和签字都是强行规定，而且不考虑违反规则时的心态和追求；显然这不止是为防止医方自己攥着法律，钻空子，也为防止有时好心办坏事。虽然几页后第３３条列数了不属于医疗事故的伤害，但“紧急情况下的救治”与“因患方原因延误诊疗”都没有提及因此可以不遵守相关法律法规。这不禁令人怀疑王朔的概括是否准确，或是批评者的基本阅读能力。至于随后紧跟的第５章和第６章，其中分别规定了对医疗事故的赔偿和处罚，不仅机构和个人要有支付金钱的赔偿，机构会停业整顿直至吊销执业许可证，个人则可能吊销执业证书甚至可能承担刑事责任；＠他们更是一字不提。可以理解，干嘛要提呢——反正这种惩罚永远不会落在他们头上！
眼见为实；站着说话不腰疼；阅读法条确实很难真切感受法律的压力。为真切了解医方在孕妇事件ＯｌｉｖｅｒＷｅｎｄｅｌｌＨｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，“ＴｈｅＰａｔｈｏｆ山ｅＬａｗ，”１０ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ４５７（１８９７）．
《法律小全书》（第２版），法律出版社２００３年版，第１１—６９页。
《医疗事故处理条例》。按照这一条例，医院首先要遵守的是法律、法规等，最后才是医疗服务的职业道德。
《医疗事故处理条例》第４６条规定，除其他方式外，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼；第５０条则规定了由承担医疗事故责任的医疗机构赔偿包括了精神损害抚慰金等多种费用；第５５条规定了，发生医疗事故，对医疗机构可以警告，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证；对负有责任的医务人员给予行政处分或者纪律处分，直至依照刑法关于医疗事故罪的规定追究刑事责任；即使是对有关医务人员，还可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动，甚至吊销其执业证书。】７
中国法学２００８年第２期
中的进退维谷，那就让我们沙盘推演一番，看看医方强行手术，依据法律，在一个可能的司法过程中，会是什么后果？
１．至少是严重医疗事故！
假定手术母子平安，医院会如何？
首先，从程序上看，医院没有遵守《医疗事故处理条例》第５条的强行规定，没有手术签字，就很难证明有知情的告知和同意；肖志军签拒则进一步排除了医院提出“其他特殊情况”的抗辩可能；手术——剖腹产——是在患者身上动刀，却无患者同意；所有这些，依据《医疗事故处理条例》第２条，至少是严重的医疗事故。第二，从民法上看，强行手术还违背了公民的意志自由和民事行为上的意思自治原则，侵犯了肖志军的自由（自主决定签字或不签字）。第三，没有患方的同意，就剥衣服动刀，这还侵犯了公民隐私权。最重要的是，不顾肖志军的签拒，医方的行为已不是“过失”，而是“故意”，这就大大加重其行为的违法性和严重性。＠
医方可以提出某些道德和法律的辩解，如救活了李丽云和胎儿，李、肖不当得利或无因管理等，但只要肖志军坚持，鉴于铁证如山的拒签以及相关法律的强制性规定，谁也救不了医方，法官最多只能从轻发落。这意味着：医院至少必须支付一笔赔偿，包括精神损害赔偿，无论是通过司法判决还是司法调解，甚至是和解（私了）；而决定手术的医生本人很可能因有意违反强制性规定，受到包括赔偿、罚款、内部处分、暂时中止执业乃至吊销行医资格的处分。
这还是建立在最乐观的救治后果之上。真实世界却从来不那么玫瑰色。并不因医生用心善良，强行手术就一定能救活李丽云及胎儿。医学，特别是手术，不是精密科学，既不会因行动者心地善良而心想事成，也不会因事先精心规划，操作符合程序，就如同嫦娥一号那样圆满进入月球轨道。大手术常常如同台风中的海上航行，没人预先敢说手术会百分之百成功；甚至手术成功也不等于患者完全康复甚至存活。就此事件而言，没有哪个医生能够保证孕妇、婴儿两者或其中之一活下来；⑦完全可能，经全力救助和紧急手术，两人或之一死了。这至少涉嫌过失杀人；接着会是什么局面和结果，就不用多说了吧！
上述分析的重要前提是肖志军会告医院。许多善良的人，会认为这个前提不真实——特别如果母子平安的话。但医生在手术前，无论如何必须考虑到这一点。这并非医生一般地不相信患者，也并非因为抽象的医患关系紧张；而是谁敢说，这个社会中没有这样的人？！这种人不会事先招摇；因此每一次手术，医生都不知道自己会不会遇到这种人。并不如同一些学者所说的，只有患者才有，医生同样有，信息不对称问题。
更何况医生已见到了这个人，还过了几招；而我们没有。不管出于什么原因，肖志军根本就不相信医方，甚至是不相信除李丽云外的任何人。他不相信医方关于关李丽云病情的诊断和表述，不相信任何人的任何劝告。他相信迷信；并且，看起来吊诡其实一致的是，他又像相信迷信那样相信某种抽象的医学——似乎好医院和好医生在任何情况下都可以不手术而救活他的妻子和胎儿。后来的事实证明医方当时的谨慎完全正确；因为，没有任何证据，肖志军还一再指控医院和医生谋杀。＠任何人面对这样一个大活人，还要对决定和行动后果承担责任，医方能不谨慎吗？
因此，只要起诉，只要法官不是特别目光犀利，并且敢于——且不用说ｆ电／她有无此倾向——不顾社会舆论坚持独立判断，就很容易依法作出不利于医院和医生的判决。因为，无论手术结果如何，严重违法都已明摆着，不需深入考察；从侵权法上看，事实上在几乎所有国家，一个行为只要违反了制定法的强＠在美国，任何没有对方同意的行为，哪怕只是碰了对方的衣服就构成一种独立的故意侵权（ｂａｔｔｅｒｙ），而无需证明有实际伤害。参看，
前引＠、④及相关正文。
＠究竟如何，这是一个经验问题，我没有确切的数据资料。但有医学界人士指出，李的病情属高危产妇，即使手术，能抢救回来的概率
也不过百分之六七十。
＠前引④。１８
医疗的知情同意与个人自由和责任
制规定，法官首先就应假定行为人有过错。＠因此，人人赞同的医方强行救治的行为本身，在法庭上，就成了医方必须承担法律责任的最大和最基本的根据。并不只是秀才遇到兵，才会有理说不清的。
２．举证责任问题
而且这并非修辞，因为法庭上关于医疗纠纷的举证责任倒置，尤其是在这个事件中。
因为“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。①这一“说有容易说无难”的举证难度，在一般医疗纠纷中，本已因《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定由医学专家鉴定和鉴定程序而大大减轻了，但在这一事件中，医院的举证责任则变得复杂起来了。在一般的医疗纠纷中，即在不存在违反甚或仅仅是过失违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规的情况下，医学专家鉴定组基本是“运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定”，确定（１）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；以及当确认有因果关系之际，确定（２）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（３）医疗事故等级；（４）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。＠
但在这一事件中，由于肖的签拒，以及医院的强行治疗，医院是故意违反相关法律法规，即使这不能剥夺专家技术鉴定的必要，但专家们最多也只能碍出医院采取的纯医疗措施与李的死亡之间不存在因果关系，甚至对医院当时公然违背患方意志强行手术之决定表示某种同情和理解，却很难在法律上和医学惯例上为之正当化和合法化。医方因此必须证明在当时境况下故意违法仍是一个正确决定（这个命题就其本身而言是一个悖论），不构成过失，并且当李或胎儿或两者在强行的手术过程中或之后死亡之际，证明其违法行为与患者死亡之间没有因果关系。最强的证明也许是人活下来；但现在人死了，又何以证明？
即使医院救助完全成功，肖志军还是可以质疑手术是否必需。医方要证明强行手术是合乎情理的必要，其前提判断是，不手术李丽云很有可能甚至必定死亡。肖拒签的前提判断则是，不手术，采取其他治疗手段，李丽云也能活下来。现在李没有死。这究竟证明了医方的判断，还是肖的判断？这么一来，要反驳肖的主张，医院就必须证明，手术外的其他治疗手段都不能救活李丽云。这将是一个不可能完成的任务，因为医方要证明的是一个反事实因果判断（ｃｏｕｎｔｅｒｆａｃｔｕａｌ），一个证明上的大忌。一旦证明不了，又何以正当化你的违法手术？如果不是必须，这一手术就给病人带来了不必要的身体损害（剖腹产）、疼痛和精神损害，给肖志军带来的痛苦和精神损害——甚至李丽云肚子上的手术疤痕。＠
事实上，就这此类明显故意违规的行为而言，仅此一点就足以构成医疗事故了。因为，依据《医疗事故处理条例》第５６条，只要是违反该条例的规定的，即使是未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的，情节严重，即使没有发生医疗事故，也还是要对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。因此，公然违背患方明确表达的意志，强行救治，只要引发了诉讼，我判断，至少是严重医疗事故。
３．审判结果预测
必须注意，在医疗纠纷中，医疗行为与医疗事故之间的因果关系其实更多是一种法律上的因果关系；而所谓法律上的因果关系，如同法学家的研究指出的，其实是一种分配法律责任的机制；换一种非常“糙”的说法，就是法官或陪审团认为施加某种法律责任会更有利于社会公正就会认定“有”，反之则会认定没有。＠这种认定有比较大的裁量性，会受到很多社会因素的影响。包括法官对公共政策的理解，④同前引⑥。
⑨《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４条第８款。
＠《医疗事故技术鉴定暂行办法》第４条，以及第３５条第５—８款。
＠“我还想要第二个孩子，说句心里话，我怕动手术，我老婆的肚子上会留疤……”。“肖志军首次‘认错’，‘我没签字枪毙我也愿
意’？”，载《北京晚报）２００７年１１月２６日，版９。
③参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００１年版，第４章。１９
中国法学２００８年第２期
他以及社会对肖志军的同情，舆论的压力等。因此，还有必要考查实际生活中的法官审判和决策行为。
尽管强调司法独立，但现实生活中一个信仰并追求司法独立的真诚法官，都会受各种社会因素的影响，会因各种激励因素和制裁因素，在审理具体案件作出偏离“公正”的判决。这并非中国特色，而是国际通例；并且也并不像人们想象得那样全是坏事。④因此，说法官一定会受外界因素影响，并不是贬低，而是恢复法官的本来面貌，因此也是一种辩护。法官，至少绝大多数法官，都是普通人。而普通人，在当下中国，在一个“弱者”因“强者”医院不顾患方签拒，公然违法手术，带来了患者死亡且“一尸二命”的案件中，法官的感情天平从一开始就不大可能真正中立。
而除了医务界外，整个社会，由于无法辨认是违法救治造成死亡还是本来就无法救治，一定会一致遣责医方；不会、也不敢有谁公开站出来以“人的生命尊严高于一切”的命题来为医方当时的决定辩解。他们都会指出医方最显然的硬伤：违反法律规定，不顾患方拒绝等。不会有人提及所谓的“紧急情况”了，也不会反思肖之拒签引发医院的两难了。相反，肖的拒签会被视为抵抗医方强权的一个英雄行为，进一步证明医方的无耻和邪恶。潜伏的民粹主义将纷纷出笼，借助“保护弱势群体”，“保护公民基本权利”，“执政为民、司法为民”，以及“和谐社会”这类主流话语，铺天盖地压过来。兴奋的媒体和“公知”们毫无疑问会站在人民／弱者／患者／消费者／“农民工”这一边。医方的辩解将非常微弱，不仅听不见，最重要的是不会有人听。不无可能，面对民情踊跃，作为“执政为民”的标志和象征之一，各级党政部门以及主管部门领导会对此做出并无偏向但理解、执行起来会有偏向的内部批示。一旦民意和党政携手，一个冷静的司法判断就更难了。
鉴于绝对不利于医方的强力证据，主审法官完全会真诚确信医生有过错甚至有罪。④面对“一尸两命”，面对身无分文的肖（弱者），面对社会公认有钱有势的“强者”，面对近年来医院的社会恶名，无需心地特别善良，只要法官还有点良心，想为弱势群体做点事，就很容易下意识地作出一个自认为、社会也认为公平但实际偏向肖志军的判决或调解结果。这并不因为他不想独立，完全可能是他太想独立了。坚信“司法为民”“保护弱者”会使他主动迎合民意，“上下满意”对他也不算坏事。
当然不排除有法官在这个问题上目光犀利。但他也不会或不敢同舆论作对，尽管私下他们也常常批评媒体的傲慢与无知。但他一个人又有什么用？即使他做出一个自认为正确的判决，但他可以说服另外两位法官吗？而且还可以想见缠诉、上诉、申诉，因此也就可能有改判、重审或再审。他根本不可能指望比他说话更算数的其他或上级法官都一定接受他的观点（但这不就是我们希望要的司法独立吗？），也很难指望其他法官愿意牺牲自己的收益来坚持某个观点。甚至，这些麻烦都会占用他（以及拖累其他法官）本来可用于审理堆满他或她办公桌的其他案件，或用来个人休闲的时间和精力。
这丝毫不是指责中国法官。说实话，换上我，大致也会这么想，这么做。至于我敢在此写出来，恰恰因为我不是法官，不必承受那种是非困扰。是，法官承诺了“铁肩担道义”，但这种情况其实极少。各国法庭上争执不休的纠纷，其实都没有那么多，那么大，那么明明白白，因此你可以凛然担当的“道义”。至少此案不是。毕竟这不涉及死刑，人或机构受点委屈难免，也经常发生；毕竟，主要责任，特别是经济负担，将由医院承担；毕竟，要“案结事了”。对所有这些因素的清醒或下意识的感受，都会促使法官更多要求医方让步，特别是要求医院让步。结果必定是，医方败诉。
然后，这个事件一定会变成医务界的耻辱，主管部门会要求医务界学习整顿，相关的医生和领导可能受处分；那位真的是很傻很天真，曾确信生命权至上的医生将从此不再相信生命权至上了。尽管他善良，却成为“国人皆曰当罚”的恶劣典范，甚至琅铛入狱。④一些因简单而善良或因善良而简单的人们则＠为什么如此，一个理论的分析，可参看，前引◎。又请看，Ｏｗｅｎ
ＹｏｒｋＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００３，Ｐ．５９ｆｆ．Ｆｉｓｓ，“ＴｈｅＲｉｇｈｔＤｅｇｒｅｅｏｆＩｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ，”ＴｈｅＬａｗａｓＩｔＣｏｕｌｄＢｅ，Ｎｅｗ
＠证据在一定意义上是文化构成的，而不是客观的。相关的分析，可参看，苏力：《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》，载《中国
社会科学》，２００５年２期。
⑤《中华人民共和国刑法》第３３５条。２０
医疗的知情同意与个人自由和责任
会欢呼法治和民生的又一个进步；但虽不会死人，从法理上看，却“比窦娥还冤”。
这只是一种沙盘推演。但只要有这种可能，就可以理解，医方在此为什么不敢贸然实践“生命尊严高于一切”。问题与生命尊严无关。生命尊严首先在于有生命，能保住生命；现在的问题是，即使实施了救助，也未必能救出所有善良乐观者认为理所当然可以救出的生命，又何从谈论生命的尊严？相反，强行救治可能导致事过之后更多的人尊严丧失，遭蹂躏，被践踏。这是否是一种讽刺？也许，正因为他们不像医生那样可能丧失尊严甚至自由，因此他们才可能一味高歌生命的尊严。只是，这样的言词是否很虚伪，结果很野蛮？！
四、个人自由与责任
值得注意的是，在整个事件中，媒体总是倾向于更多考查和考问医方有无过错，实在找不出，就开始深刻了，归咎于抽象的“制度”或“社会”；但为什么总是回避分析、讨论和追究甚至是提及肖、李是否可能有以及什么样的过错和责任？这种回避有理由，但不应当。
尽管不能只停留于常识，常识还是应当作为分析问题的出发点。如果从常识看，要避免这个悲剧，其实并不需要什么太复杂、太深刻乃至令人感到浅薄的社会和制度的分析，也不需要医方承担太多的医疗和法律风险；很简单，就是肖签字同意手术。手术结果虽不一定保证手术挽救生命，但第一有可能挽救；第二，也不会引发上面展示的医方困境。
我们的这种直觉判断与人类长期以来形成的经验理性是完全一致的。普通法的历史早就隐含地表明，１９６０年代肇始的法律经济学分析已毫无疑问地证明，要最优化地降低社会损失，无论减少事故发生，还是预防事故费用的最优化，最好是事故双方都采取适当的防护措施。一个真正有效的制度应激励潜在的纠纷双方分担合理的责任，笼统地采取严格责任规则，即要求某一方承担太高的责任，不是有效的。因此相关的法律总是集中关注，事故中的哪一方可能以更低的费用防止事故的发生，并据此分配责任。合理分担责任是侵权法（处理事故和侵害的法律）的核心。④
这是一个可以普遍用来分析各类侵害、事故的原则。事实上，它已经成为人类的直觉和常识。普通人普遍批评甚至谴责肖志军并非缺乏同情心和理解力，反映的不仅我们这个社会的价值和道德共识，而且反映了一种几乎已本能化的人类理性。
１．肖、李逃避个人责任
因此，尽管同情肖、李，也不愿触动肖的伤口，但法律人必须的冷静和冷酷迫使（因此并非冷漠）我不得不指出，在孕妇事件中，肖、李的言行表明他们缺乏基本的责任感。
大量报道印证了这一点。肖志军一直试图，或至少看起来是试图，享有某种收益，却拒绝与收益相伴的风险和责任。他“身无分文”地（也有说带了不足１００元）送怀孕９个月、重感冒的妻子来看病就是例证之一。他是穷。但仅仅因为穷吗？他曾想到的首先是向机构求助，或者是向机构借钱。《南方１３报》报道他在１０月中下旬打遍了妇联、民政局、救助站、市长热线，甚至１１０；居委会将之送到救助站，肖首先请求的也是借钱，还希望“救助站能提供火车票，以返回湖南老家”。⑦有人责备这些机构未能满足他的请求。唧但我只想提一个问题：为什么肖志军不向同事、同乡或其他熟人包括向自己家人或李丽云＠有关侵权法的分析，请看，Ｒｏｎａｌｄ
Ｃａｌａｂｒｅｓｉ，“Ｓｏｍｅ
“Ｔｏｗａｒｄ
ｖｅｒｓｕｓａｌｌＣｏａｓｅ，“ＴｈｅＰｒｏｂｌｅｍｏｆＳｏｃｉａｌＣｏｓｔｓ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗａｎｄＥｃｏｎｏｍｉｃｓ，ｖ０１．３（１９６０），ＰＰ．１—４４；ＧｕｉｄｏＰ．Ｂｒｏｗｎ，ＴｈｏｕｇｈｔｓｏｎＲｉｓｋＤｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎａｎｄｔｈｅＬａｗｏｆＴｏｒｔｓ，”ＹａｌｅＬａｗＪｏｕｒｎａｌｖ０１．７０（１９６１），ｐＰ．４９９—５５３．ＪｏｈｎＥｃｏｎｏｍｉｃＴｈｅｏｒｙｏｆＬｉａｂｉｌｉｔｙ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬｅｇａｌＳｔｕｄｉｅｓ，ｖ０１．２（１９７３），ＰＰ．３２３—４９；以及，ＳｔｅｖｅｎＳｈａｖｅｎ，“ＳｔｒｉｃｔＬｉａｂｉｌｉｔｙＮｅｇｌｉｇｅｎｃｅ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆｋｇａｌＳｔｕｄｉｅｓ，ｖ０１．９（１９８０），ＰＰ．１—２５．
＠同前引⑩。
＠方礼纲：《李丽云之死能否激活社会管理》，载《新京报）２００７年１２月４日，版２８。这种责备显然没有道理，这些机构由于预算资金的
限制，专款专用以及相关财务制度，还有如何甄别真实的需求和防止可能的诈骗，都不可能，而且也不应当提供现金包括火车票这样的所谓“救助”；否则，为什么其他人不能申请生孩子的救助呢？中国这个发展中国家有这个能力吗？２】
中国法学２００８年第２期
家人借钱？
可以有多个解释。但最简单的解释就是，肖志军不想承担借钱的责任。向熟人借钱显然有更大责任还钱；向机构求助，没有这个责任；即使向机构借钱，也没有强烈的还钱压力（责任），最多是能还则还，还不起就拖着。除银行外，机构一般不会像个人那样逼着还钱——一笔在机构看来不算大的钱。肖志军洞察了这一点。
’惧怕承担个人责任，还表现在肖的其他一系列事情上。他不同李丽云家人联系；拒绝向医生提供李丽云家人的电话；因“怕签字之后出了事李丽云父母问他要人”；◎李死后，他突然指责医生“为什么不让我签字？”又说，“我就是不签字，他们也可以做手术啊！”＠甚至他公开否认医生曾警告过他不签字手术李会有生命危险；＠他一再指责医院“谋杀”（尽管这可以理解为冲动，但这也表明他不想对自己说的话负责）；＠他还称自己“签过同意这两个字，……被一个不认识的医生拿走了，也不还给我”。＠其他许多报道也都显示，肖志军太多说谎了，＠乃至一贯坚持只报道少评论的记者也破例地称肖“在谎言里躲避世界”。⑩
冒充和说谎是有道德因素，但我不认为肖的冒充说谎是道德问题；就肖而言，其核心在他不敢真实对待自己和世界，不愿承担自己的无论是什么责任。用普通中国人的话来说，在有关妻子孩子生死的问题上，他太不像个男人了！
不仅是肖。无论是否真，当清醒时，事关自己和胎儿的生命，李丽云对手术与否拒绝表态，口头或用身体表示一切由肖志军决定。＠同肖志军同居不是问题，那是她的个人选择和自由；但知道肖和自己收入都不高、生活高度不稳定，这种条件下不注意避孕，而且由于李对何时可能受孕有更多了解和控制，从理论上讲她可以更简单因此有更大责任防止怀孕；怀孕之后就决定生育，从未做检查；这是负责任的行为吗？怀孕早期可以继续在京打工，但都孩子都快生了，之前也什么经验都没有，她却什么准备都不做。她是离家出走的，但她毕竟不是无家可归；还有肖志军的家呢。这些家也许都不欢迎妙他们，但总会为她提供一个比飘泊在外的生活略为安全稳定的环境吧。所有这些她都没有安排。这是负责任的行为吗？
如果仅涉及自己，依据自由主义的原则，李的这些行为不应指责；但它涉及到另一个生命的安危；最后还涉及到医方。即使不管医方，也没有法律上的问题，但从情理上和伦理上看，她是否有点拿自己、拿孩子不当回事？
我批评肖和李，却并非针对个人，而仅仅针对其行为和行为后果。我也会为他／她辩解：这种不愿和畏惧承担责任，希望别人代为做主的行为方式，在一定程度上，＠与他们长期生活的具体的中国社会有关，长期缺乏市场经济塑造的个人自主和责任，父爱制＠等等。不仅如此，我也知道并感动于他们的优点：不仅指肖救过、帮助过一度轻生的李丽云；①我还宁愿相信他们相濡以沫、不弃不离的真实感情；甚至，李把自己和孩子的命运完全交由肖决定，换一个角度看，也有某种凄惨动人的美丽——这不就是许⑩
＠
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＠《肖志军首称拒签因怕担责》，载《京华时报｝２００７年１１月２８日，版Ａ１０。前引④。《我们要把官司打到底》，载《竞报）２００７年１１月２５日，版３。同前引⑩；以及前引⑩。同前引⑩。同前引⑩。同前引⑩。《朝阳医院披露“孕妇被拒签致死”事件全过程》，载《中国青年报）２００７年１１月２６日，版７。
有限的，不应无限夸大，成为决定性因素。＠仅仅是在一定程度上。因为还有无数人都曾在这样的制度环境中生活，他／她们却并不缺乏责任感，这表明制度／文化对人的影响是
＠据报道肖志军１７岁那年就顶替父亲当了工人的。他的这种就业经历在他的同时代人当中，在这个改革开放的时代，显得是如此不
协调。
①《孕妇李丽云的最后人生》，同前引⑩。２２
医疗的知情同意与个人自由和责任
多恋爱中的年轻男女期待的生死相托的境界？与神女峰、望夫石以及尾生抱柱＠等传说，在抽象意义上相同？
我能理解这些，甚至欣赏这些；法律人冷酷却不无情。但这无法开脱他们的责任。这个世界并不只是审美的，法律人的责任更不能停留于审美。这个世界从来是，并将永远是，一个有风险的世界。所有的选择都有风险，而包括逃避选择也仍是一种选择。没有任何制度，任何社会可能消除风险，最多只能通过各种方式的合作来减少和分担风险；没有风险的生活就不是生活。所谓风险意识并不只知道规避风险，而首先是知道风险不可避免，必须承担，并选择以最好的方式承担。这就要求个人责任，特别是对成年人。当肖、李以逃避选择的方式做出选择之际，他们也就不可避免地要承担与此相伴的风险。
２．因贫穷和无知？
许多评论者试图用“农民工”、贫穷或无知来解释肖志军李丽云的行为。＠而且，在此设下了政治正确的“地雷”。
我知道有些较劲不值得，也不重要。但还是想首先说一句，肖、李都不是“农民工”，也不是严格意义上的农民。尽管均出生于农村，但据报道，肖１７岁时（也有报道１９９５年，那肖当时则应是２２岁）初中未毕业便顶替父亲到资兴市（１９８４年１２月建市）当了工人。而李在遇到肖之前一直是学生。＠他们其实更应算是“城市人”，否则许许多多来自农村的大一或大二学生呢？
贫穷和无知的解说也似是而非。是的，通常说“人穷志短”；但那也仅仅是短、不高远而已，总得有点呀！世界上绝大多数穷人，许多比肖、李二人更穷的人，不是照样生孩子，养家，送孩子上学，上大学，含辛茹苦，创造家业，望子成龙，盼女成凤吗？其中也造就了许多很有成就的人，成为社会精英的人。已经有多少这样的故事了；包括本文一些读者可能就是这样走过来的。
是的，他怕负债；但谁不怕？但我们还是知道，这个世界上，就在我们中国，为了拯救亲人，倾家荡产，负债累累，也要给自己的亲人治病，大有人在。而且这些都是一些普通人，许多没有受过多少正规教育，在日常生活中或许也并非道德特别高尚，甚至是或必须是斤斤计较的；但在事关生死之际，他们没有让亲人孩子无助坠落。
事实上，中国的穷人或者农民工，绝大多数不是肖、李这样的人；中国的富人或有社会地位的人也并非都有强烈责任感——否则如何解说那些贪官污吏，那些懈怠渎职者？如果有人一定要以肖、李作为中国穷人的典型，如果不是别有用心，那就是无知，是对穷人的污蔑。这并不是否认贫穷可能扩大了肖李的缺点，但我想说的是，贫穷富贵都从来不与责任感直接等同。贫穷不是辩解。
无知也不是托词。肖、李二人都不是文盲。肖上过中学，还“曾想考大学”；李则上过中专。他们不仅不属于中国社会中受教育程度最低的群体，事实上，他们的受教育程度大致相当甚或略高于全国１５岁以上人口的平均教育水平。＠更重要的是，并非文盲就像肖那样喜欢推卸责任。＠不仅“为朋友两肋插刀”的人少有知识分子，而且许多实证研究也证明相反，文化程度高的人一般要比文化程度低的人更容易、也更能够找到借Ｅｌ推卸自己的道德或法律责任。①
尽管被很多人概括为“愚昧”、“无知”，肖其实很有自己的一套知识。不仅有人猜测，“也许［肖］怀着拒不签字医院也得治疗的狡诈式侥幸”；＠而且，不签字还与他的另一套知识有关。“８岁时一个和尚①“尾生与女子期于梁（桥）下，女子不来，水至不去，抱梁柱而死。”《庄子・盗跖》。
＠例如，同前引⑩，许志勇文；李北方：《失去医德，医患关系将会怎样》，载《中国青年报）２００７年１２月８日，版３。
①关于肖志军的个人情况，参看，《多面肖志军》，载《新京报）２００７年１１月２９Ｅｔ，版Ａ２０。
＠据教育部门户网站的资料，２００７年中国１５岁以上国民平均受教育年限只是超过８．５年；即不足初中毕业。据报道，肖初中未毕业，
李则上过中专，他们的受教育水平大约中国国民的平均教育水平相当。
＠专家对肖志军心理治疗后指出“偏执型人格、侥幸心理和对医学常识的无知是导致肖志军在妻子危急情况下拒绝签字的三大原因”，
《肖志军接受心理专家治疗》，载《京华时报》，２００７年１１月３０日，版Ａｌｌ。
◎请看，ＲｉｃｈａｒｄＡ。Ｐｏｓｎｅｒ，ＴｈｅＰｒｏｂｌｅｍａｔｉｅｓｏｆＭｏｒａｌａｎｄＬｅｇａｌＴｈｅｏｒｙ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９９，ｅｈ．１．＠同前引⑥。
中国法学２００８年第２期
给我算命，说我老婆会被人害死，还说我第一个孩子也要被人害死。医生按我老婆的肚子，我就觉得他们是想害她。９９＠医生将李从呼吸科转到妇产科，他不相信有必要，觉得医生骗他；医生告知胎儿已足月、李心肺衰竭必须马上生产，他坚持还有一个月才生；有记者试图向肖志军解释肺炎会严重影响孕妇，他坚称：小感冒，治治就能好；李死后，又说“［医方］方法不对，把我老婆害死了”；他不允许将李的遗体放进冰柜，说：“孩子可能还活着，放进冰柜会把孩子冻死的，我要让医生把孩子剖出来抚养大。”＠所有这些话并非不可以做一种善良的理解，对妻子的痴情；但从另一角度来看，足以表明肖有一种我们斥为无知愚昧但他本人坚信并据此行动的知识。
任何人都必须对自己接受的知识、信仰以及据此行动的后果负责；否则，还有知识吗？还需要知识吗？如果任何命题、概念和表述都不会引发行动结果的差别，那么知识就得重新定义。从实用主义的视角来看，知识的全部意义就在于它将导致不同的行动后果。人们选择相信或不相信什么，并不在于它是否被称之为“知识”，是否说得好听，而在于依据其行动的后果会有不同，甚至有根本的不同。＠
我不可救药地太迂腐了，上述分析论证根本就错失了这类辩护者／批判者的要点——因为肖志军贫穷无知，追究他的责任很无聊，我们唯一应反思、批判和追究的就是社会和制度；因此分析批评肖、李就证明了我不厚道，我势利，我胆怯，违背了知识分子的良知。这是一种看似社会学的，但是一种肤浅的但如今在中国知识界和媒体还颇有一定市场的立场；这是政治正确，不是分析。我相信社会存在决定社会意识，社会环境塑造人的行为，在研究诸如孕妇事件这样的社会问题之际，确实需要有社会角度的考察；但这一视角并不意味着可以或应当取代甚至排斥其他分析问题的视角。分析社会事件中的个人责任本身就是一种社会学的分析。
所谓用医患关系紧张来解说也站不住脚。是，中国社会当下医患关系紧张，但问题是，在这里是否紧张。是，有医生不可信，也有医院不可信；但肖为什么选择这个医院——这并不是北京唯一的医院？而且，在场数十位医生、护士，在场的其他病人，还有警察，难道其中就没有一个好人，全都联合起来欺骗肖？包括有病友愿意资助他医疗费，肖也拒绝了。＠这能用医患关系紧张来解说？其中绝大多数人并不是医方人士！
我不是否认有社会因素；但仅仅因为有社会因素，甚或社会有责任，就不应追究甚或分析个人的责任了？照这个道理，在这个世界上，我们还能追究谁的责任——无论是杀人放火还是贪污腐败，甚至希特勒屠杀犹太人，不都有社会因素？社会学分析不能替代对个人责任的判断。说社会有过错，社会就没有理由批评甚至制裁这一过错了；这不合逻辑。斯蒂芬说的漂亮，一个人醉酒摔断了胳膊，清醒之后，他还是可以决定切除这只无辜受伤但必须切除的胳膊。＠
事实上，社会——无论以法律或社会舆论的方式——追究肖（甚或李）的道德或法律责任并不因为他们的贫穷或无知；正如惩罚有博士学位的贪污犯，不是因为他的知识，惩罚黑煤窑窑主，也不是因为他的富裕；都因为他们的选择。文化程度低、生活贫困、农民工，这都是拙劣追求政治正确或有意迎合民粹的虚构借Ｉ：Ｉ，根本不足以锯说肖在此事件中不可理喻的行为。尽管可能被误解，我批评的却不是肖（毋宁说是许多肖的辩护者），而是分析这个事件是如何发生的。可以同情肖，可以痛惜李，但必须面对显然的事实，分析必须彻底，才能真正展示问题所在以及问题的复杂性，而不是用“制度”“社会”这些词来替代分析，那是遮蔽和回避问题。所有的悲剧或戏剧都离不开具体行动者，而这些词及其指涉都是不会眨◎《死者母亲来京怒打女婿》，载《京华时报｝２００７年１１月２４日，版９。
＠同前引⑩。
◎［奥］维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光棣译，商务印书馆１９９２年版。
＠有人甚至以此证明肖有强烈的责任感，“虽有热心人愿意资助，但对于一个有责任感的人而言，这是必须偿还的债务，足以让肖志军
却步”（李北方：同前引①）。但这个解释显然不成立，因为医院已经免除了他的费用，而且又该如何解释他曾向那么多机构打电话借钱呢？如何解说他的诸多谎言呢？
＠［英］斯蒂芬：《自由・平等・博爱》，冯克利、杨日鹏译，广西师范大学出版社２００７年版，第１１５页。２４
医疗的知情同意与个人自由和责任
眼睛的。
３．沉重的自由
上述分析就展示了，现代社会，法治社会，并不只是个人有更大权利和自由来享用社会财富的社会，另一面，是一个要求更多个人责任的社会。一个真正结合个人自由和个人责任的社会才是公民社会。如果一个人只想享用自由和权利，甚至以各种机会主义方式试图获得更多的福利，不敢承担责任，那么４９／她最终一定会以其他方式承担由此产生的后果。
在今天中国的社会发展中，在日益市场化、城市化、现代化的社会变迁中，在中国的公民社会建设中，个人自由选择和个人责任的原则具有同等重要的价值。中国的经济社会发展，法治发展和宪政制度完善都需要自由和负责任的个体。无法想象，惧怕承担责任的人怎么能够组成或建成一个现代的公民社会？当然必须高度关注并进一步发扬民主，关心民生，但仅有这些都还不够。还必须关心现代人格的培养和养成，需要的也不仅是文化知识教育，还有训练和规训。
这一重要性，在中国的传统农业社会中，不容易看出来。尽管自古以来普通百姓和封建士大夫都分享这些价值，强调“威武不能屈”、“贫贱不能移”或是“好汉做事好汉当”，但当时的社区、家庭和家族的社会组织结构往往可以替代个人作主，无论是大事小事，无论是个人婚姻还是其他问题，个人因此很容易推卸责任，把脑袋埋在集体、社区和家庭之中；大多数人也习惯了这种社会。
近现代以来，现代化、城市化、陌生化和商业化已经对这一传统提出了巨大挑战，有了重大变化。但即使在中国城市地区，由于中国家庭的结构、计划经济的单位制以及其他诸多因素，使得许多人仍然没有完成现代社会公民的人格培养。尽管嘴上追求自由，许多人一旦面对与自由相伴的责任之际，就会“逃避自由”；＠他们总是希望有人代自己做主，最好是“有一位老人在南海边画了一个圈”。
这一缺陷不仅在李、肖身上有反映；在这一事件讨论中的许多媒体评论者身上也非常显著。并非是普通人，常常或更多是这些知识分子把这一事件责任归结到医院，归结为制度，归结为社会，而不愿面对前面一一展示的，其实非常明显的，肖、李的个人责任。很大原因就在于，医院是一个没有人格的机构，制度和社会是最容易推卸个人责任、又不得罪具体人因此可以保持你好我好大家好的抽象概念；甚至还可以炫耀一下自己是多么有良知，多么的政治正确。
毛泽东当年说过，“严重的问题在于教育农民”；＠今天应当把农民改为公民，因为这是中国社会现代化、政治发展、法治发展的一个根本的基础。一个社会，没有公民权利的基本保障就不可能建成法治和宪政；但没有公民责任，一出事就上穷碧落下黄泉地寻找替罪羊来承担显然是个人责任的社会，有可能建成法治和宪政吗？
自由很好，太值得追求了；但自由从来是沉重的。这一点是在各个层面上必须为自己或他人做决定的人，不仅是政治家或官员，而且在我们每个人一生中，无论是作为父母为孩子，作为朋友为朋友，或者为自己——例如是否与某人结婚，是否辞职，是否出国留学——做决定之际，都曾经感受和经历的。这就决定了我们只能直面和承担自由，我们无法逃避自由，即使有时我们实在希望逃避。
而肖、李事实上就是一直试图逃避自由，因为与自由相伴随的责任。难道不是吗？但不自爱者无人爱，不自保者谁能保？
五、小结：简论探讨刑事责任的意义
从肖志军拒签事件切入，在社会科学的背景下，而不是在自由主义的信条中，本文具体分析了有关医疗的某些微观法律制度安排，力求在更大的社会和制度背景下展示这些制度的实践意义和可能后果，因此其中隐含了一些完善相关法律的建议，让我概括一下。
＠ＥｒｉｃｈＦｒｏｍｍ，ＥｓｃａｐｅｆｒｏｍＦｒｅｅｄｏｍ，ＨｅｎｒｙＨｏｈａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９６９．＠毛泽东：《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》卷４，人民出版社１９９１年第２版，第１４７７页。
中国法学２００８年第２期
除了加强实证研究基础上的更为宏观的制度建设外，如建立医疗保险以减轻患者的经济负担，建立医疗职业保险以减轻医方可能因医疗事故责任的负担，本文突出强调了以知情同意为核心促进医患的事先了解、协商和信息对称，从而缓和医患矛盾。在医疗事故纠纷的司法中，应严格设定适用举证责任倒置的前提条件。在医疗和手术问题上，原则上仍应坚持患者加亲属同意以及亲属签字制度，同时严格规定亲属同意签字的范围和序列；应明确规定无签字手术的紧急情况特例，基本原则是，医方无法及时获得患方同意，但依据现有证据可推定患者会同意治疗，以及涉及他人生命安全或社会重大利益；可以考虑设立法定授权同意和签字的机构和程序。对无同意签字紧急救治的获益者，法律应支持医院对获益者要求补偿，可考虑其直系亲属承担连带责任；对极特殊的无支付能力的获益者，国家可考虑给予医院适度的财政补偿（６０—８０％，以防止医院借机把政府财政当银行）。
我的另一个建议是，对理应签字但拒不签字的亲属，造成患者死亡的，警方应介入调查，必要时可追究其刑事责任。之所以如此建议，是因为从事件一曝光，就有人指出，在李丽云死亡事件中，除了道德和民事法律责任外，肖志军还可能涉嫌过失杀人＠或间接故意杀人。＠有人反对，说探讨肖志军刑事责任的说法“太无聊”、“太离谱”；理由是中国社会中有许多农民会把亲人送到医院，因为缺钱，又不得不默默把病人拉回家。＠
确实如此。但不仅是农民，在城市也时有发生。例如，一些癌症晚期才发现的病人，特别是老人，医院和家人，甚至患者本人都同意，不治了，回去弄点好的吃吃算了。除了反映了中国社会目前的医疗条件有限需要改进外，我还想指出，这其实也反映了中国人基于对真实世界的理解而形成的一种关于生老病死的观念，一种实用主义的态度：“治得了病，治不了命”；并不是所有疾病都可能治愈，即使未来，医学更发达了；他们更重视生活的质量；他们只能在现有的经济条件下做出一个理性选择。作为尊重病人，基于现实，家人默认了，医院允许了。这种事件，永远都会以某种方式在社会中存在。
但以此辩解不能成立。第一，作者做的是简单类比，但太简单了。就“癌症等死”的情况而言，从病重到死亡是一个相对较长的过程；诊断结论是只能缓解、延长生命，无法救治；患方无力承担医疗费用；医方和患方，有时还有患者本人，对如此安排虽沉重，却没有太多的异议。肖、李的情况则根本不同。李丽云是生命力旺盛的年轻人；腹中有即将诞生的生命；尽管病情危急，但该疾病从理论上讲还不是无法治疗；死亡并非迫在眉睫；以及最重要的是，医院已经同意免费治疗。在此情况下，肖志军签字拒绝治疗，没有道理。
其次，法律是否惩罚一种行为，当然要考虑到行为人多寡——“法不责众”。但决定法律制裁与否并不是由行为统计学决定的，而是基于多种社会利益的综合考量。有时，恰恰因为某种行为多了，而不是因其少，才会予以法律制裁：想想当年禁鸦片，想想很黄很暴力的网络色情。因此，真正的问题在于，制裁诸如肖的行为对当代中国法治和社会发展有没有长远意义？
我认为有。事实上，通过讨论分析，刑法学界对肖的行为在刑法上定性已经基本形成了共识。＠不仅便于民众了解法律，而且对今后中国司法处理此类问题都有好处。
我不打算重复已有的分析。许多刑法学者和律师都做了很好的分析，无论是从控方还是辩方的角度。我关心的是隐含的刑事政策问题或公共政策问题，即如何制度化地有效处理今后可能日益增多的危急病人家属拒签甚或签拒的事件，有效保护公民权利。
由于市场的发展，个体对自我利益的追求，我们社会一定会遇到，数量日益增加的患者家属出于各种动机——为继承遗产、获得保险利益、为解脱其他责任或义务等——拒签，从而导致患者死亡的事件。＠孙东东的观点，请看，《丈夫拒绝手术，孕妇难产而亡》，载《新京报））２００７年１１月２３日，版Ａ１９。
◎韩玉胜的观点，《肖志军涉嫌间接故意杀人还是过失致人死亡？》，载《财经》，２００７年１１月２６日第１６页；以及前引③，顾加栋文。＠前引⑥，许志勇文；以及，许志勇：《“孕妇死亡案”：谁制造了一个冰冷的世界》，《经济观察报》，２００７年１２月３日，版１６。
＠除了前引◎韩玉胜的观点；又请看，张赞宁：《评李丽云医案的法律责任——丈夫拒绝在手术单上签字致妻儿双亡已构成闯接故意杀
人罪》，载《南京医科大学学报》（社科版）２００７年第４期，第２７９－８１页。２６
医疗的知情同意与个人自由和责任
尽管本文中为便利一直使用了“患方”，我却不天真，并不假定患者及其亲属总是利益一致，真的总是“一方”。在许多情况下，不一致，甚至尖锐对立。
设想，如果一位年长的亿万富翁遭遇车祸，急需手术，但神志不清，一般推定他会同意手术，医院建议紧急手术并已经做好了手术准备，可能救活他，尽管难免残疾。但他年轻的第Ｎ任妻子却以种种理由拒绝签字手术，其真实想法或是解脱同这个注定严重残疾者的婚姻，或是为了尽快继承遗产，或是怕治疗耗尽家产，或是她早有了第三者。对此，法律应如何处理？在这种情况下，这位妻子的拒签或签拒就妨碍了医疗救治。警方介入调查，在有充分证据的前提下追究其故意杀人的责任，我认为完全正当和必要。这不仅符合中国法律允诺的对个人生命自由的保护，也符合社会普遍分享的道德共识。我们的法律，包括刑事法律必须对这类情况有所准备。＠
从现有报道来看，肖并不希望妻子死亡，仅仅因怕负责任和迷信，他做出了一个普通人认为不合情理的决定。但首先，法律惩罚的是行为，而不是主观心态；不能仅仅因他不希望李死亡，就不调查或追究他实际造成他人死亡的责任。而且不调查，又如何在法律上认定一个人没有放任他人死亡的动机和行为呢？肖也许没有。但如果马马虎虎放过了这个事件，不无可能，社会中某些机会主义者会得到一个不好的激励。不排除有人为了利益，以貌似肖志军的方式，以害怕承担责任为借口，以各种不作为来阻碍医务人员抢救，达到非法剥夺他人生命追求自我最大利益的罪恶目的。
有鉴于此，我认为，警方可以并有权介入调查。但这不是说警方一定要介入这一事件，介入之目的也不是要把肖送进监狱。不仅是这一事件，而且在今后所有的类似事件中，警方均可以根据事件具体情况和相关因素做出裁量性决定，是否介入；个案调查，对事不对人，不作为对被调查人的一种变相惩罚。
这当然是中国社会转型时期执法的必要政策考量，但也是出于执法和法治的效率考量。这种调查本身会向全社会发送一系列重要信息：珍爱生命，维护人权；为保护公民个人的生命权，在某些时候，国家法律不允许患者亲属推卸他／她必须承担的责任和义务；对任何潜在的试图以类似方式获取不当利益的人，这是一种威慑，会减少这类事件的发生；甚至，调查结果也会更好解脱可能的嫌疑人的刑事责任。
因此，这也就会进一步凸显了法治作为制度的意义。法治并不只是等到事后才来分辨和明确个体责任的，它必须借助一切有影响的社会事件向全社会也向世界宣示中国的法治和人权的承诺，警告潜在的违法者，并且塑造负责任的现代公民人格。
而这也是为什么，当事件已开始被社会淡忘之际，作者还是提交了这篇迟到的论文。
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｉｓｐａｐｅｒａｎａｌｙｚｅｓｔｈｅｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌａｎｄｓｏｃｉａｌｉｍｐｏｒｔａｎｃｅｏｆｉｎｆｏｒｍｅｄｃｏｎｓｅｎｔ，ｅｍｅｒｇｅｎｃｙｍｅｄｉｃａｌｔｒｅａｔｍｅｎｔ，ｓｉｇｎａｔｕｒｅｏｆｃｌｏｓｅｒｅｌａｔｉｖｅｓｉｎｒｅｌａｔｉｏｎ
ｖｏｉｄａｂｌｅｒｉｓｋｔｏｔｈｅｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐａｔｉｅｎｔｓ’ｆｉｇｈｔ，ａｎｄｔｈｅｕｎａ—ａｎｄｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｐａｔｉｅｎｔｉｎｍｅｄｉｃａｌｃａｓｅｓ．ＩｔａｌｓｏｓｕｇｇｅｓｔｓｓｏｍｅｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆｃｕｒｒｅｎｔＣｈｉｎｅｓｅｍｅｄｉｃａｌｌａｗｓ．
（责任编辑：李仕春）
＠有不少学者已经关注了这一点，祝彬、姜柏生：《患者知情同意权代理行使的规制——“丈夫拒签字致妻儿死亡事件”法律视角的审
视》，载《南京医科大学学报》（社科版）２００７年第４期，第２７６—７８页；又如，前引◎，韩东屏文。他们建议修改有关同意签字的法律规定，把手术治疗最后决定权完全交由患者本人。但我已经论证了（前引⑦一⑦及相关正文），这种修改看似合理，但总体上未必对患者有利。
万方数据
医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切
入
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4.除中央电视台等电视媒体的报道外,一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文;不一一列举
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7.同前引[2].但我不认为网上调查足以代表广泛的民意.网络并无歧视,但作为制度运作起来,它具有某种"筛选"功能;一般说来,它可能更多表达了中年以下、生活在城市、有一定收入、乐于表达的男性观点.因此很难说有比较完整的民意代表性
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18.New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254(1964).该判决确立了对"公众人物"的名誉侵权的标准,原告必须证明所谓的侵权者或者"实有恶意",即明知陈述虚假而故意为之,或"玩忽放任",即根本不在乎所述真实与否.实际恶意历来很难证明,但此事件中的这一指控的"玩忽放任"则是显然的.此外,在分析中国的这类事件之际要注意一些媒体有很强政府色彩,而此事件中的医方很难说是"公众人物"
19.许志勇 "肖志军悲剧"后的更大悲剧 2007
20.又请看,2002年8月卫生部颁发的《病历书写基本规范(试行)》;其中第10条则规定,对按照规定需取得患者书面同意方可进行的诸如特殊治疗、手术之类的医疗活动,"应当由患者本人签署同意书.患者不具备完全民事行为能力时,应当由其法定代理人签字;患者因病无法签字时,应当由其近亲属签字,没有近亲属的,由其关系人签字;为抢救患者,在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下,可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字"
21.刘春泉 不签字能不能免除医院见死不救的责任?
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35.但这里还是留下了一些有待澄清的法律问题.如果卫生局败诉,谁承担责任,以及何种责任?只由卫生局承担行政责任?但卫生局的批准如果越权,从理论上--"毒树之果"的理论--看,医方的手术就是缺乏合法根据的,医方是否还是应承担医疗事故责任
36.同前引[17],许志勇文;同前引[8],谢望原文
37.宪法中为"紧急状态",但未界定.请看,《中华人民共和国宪法》,第67条20款,第80条,以及第89条16款,刑法和民法中称为"紧急避险".请看,《中华人民共和国刑法》,第21条、《中华人民共和国民法通则》,第129条以及《最高人民法院关于贯彻执行《中行人民共和国民法通则》若干问题的意见》(试行)第156条,在1949年之前中国和今日台湾,则称"紧急避难".如今我们更熟悉的则是"突发事件".请看《中华人民共和国突发事件应对法》,第3条:"本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件";以及《突发公共卫生事件应
38.突发事件应对法
39.后引
40.由于胎儿已经足月,这在某些国家,也许会纳入第四种情况.但严格依据中国民法,则很难
41.Richard A.Posner Frontiers of Legal Theory 2001
42.Cass R.Sunstein Behavioral Law and Economy 2000
43.《中国青年报》的网上调查发现"33.8%的公众认为肖家悲剧警示急诊法规有待完善",同前引
44.这是一个很混乱的概念.在中国法学语境中,由于法条是规范,因此规范分析常常被等同于法条实证分析(legalpositivism)或教义分析(doctrinal analysis);但在严格说来,规范分析(normative analysis)基本是一种应然分析,无论是法理的还是道德的.我在后一种意义上使用规范分析
45.同前引[8],上官丕亮文
46.同前引
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52.Cobbe v.Grant 8 Cal.3d 229(1972).该判决引证了Berkey v.Anderson,1 Cal.App.3d 790(1969)(患者同意一个较为简单的手术,但实际过程涉及到骨髓穿刺);Bang v.Charles T.Miller Hospital,251 Minn.427(1958)(原告同意前列腺切除,但不知该手术还要结扎输精管);and Corn v.French,71 Nev.280(1955)(原告为检查乳房癌同意实验性手术,但医生切除了其乳房)等判决
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55.盛大林 "非签字不手术"是最不坏的制度 2007
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57.这并不意味着我主张或赞同修改民法关于"公民"或"人"的定义,将之提前.有几点理由.首先,无论提前到何时,都是专断的界定,并不比以出生为标志更具逻辑正当性;第二,如果将这一点提前,胎儿也受国家保护,则可能被人用来限制妇女选择人工流产的自由
58.同前引[11],Davies and Hayden文,p.132
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60.救治程序分国情,应对拒签各有招 2007
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63.同前引[11],p.132
64.同前引
65.前引
66.Barfield v.South Highland Infirmary,191 Ala.553(1915).原告一腿截肢后对医院提出医疗事故诉讼,指控之一为手术未经其同意.终审判决,当时原告受重伤无行为能力(incapacitated),必须尽快作出决定,在此情况下医生同征求了原告母亲意见,并视其母亲的同意为原告的隐含同意,是合适的
67.前引
68.有人引证了美国的《医疗法:紧急施救手术法规》的规定:"医生有权在病人面临生命威胁,或有导致身体残疾的危险时,在未得到病人同意以及未得到任何其他人准许的情况下,对病人实施救治.""危机时刻生命至上行规让路",同前引
69.Miller v.Rhode Island Hosp.,625 A.2d 778(R.I.1993)病人醉酒造成车祸,重伤必须手术;医生在没有患者同意的情况下成功手术.终审判决认为法律上的行为能力和医学上的行为能力是不同的,患者重度酗酒不能对急救治疗表示同意或反对.又请看,Cardwell v.Bechtol,724 S.W.2d 739?(Tenn.1987)
70.同前引
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78.在美国,有佛蒙特、罗德岛、明尼苏达、夏威夷以及威斯康辛州有这类刑事法律.但学者称其为"象征性的"和"基本没影响"(Tomlinson,同前引[66]),"不大见"指控(同前引[11],p.127)
79.白剑锋(同前引[7])文中称:"在美国,遇到紧急救治时,病人的手术决定权掌握在医生手里.3个以上主治医生会诊,就可决定患者是否需要手术.医生会诊后,只需把病人的病情和急救措施告知家属即可".真的如此吗?这里说的究竟是什么紧急救治?什么叫做告知家属即可,当时家属何在?手术决定权掌握在医生手中又是什么意思--决定是否需要手术?但李丽云需要手术,这是患方决定的?肖志军当时不就是反对手术吗
80.同前引[66],Tomlinson文,p.498
81.Federal Patient Self Determination Act 1990,42 U.S.C.1395 cc(a)
82.白剑锋(同前引[7])称在美国"在紧急情况下,因家属不同意手术,最终导致患者失去生命,医院将负连带责任.即使病人的家属不起诉医院,美国联邦政府也会对医院提起公诉,追究医院责任"
83.同前引
84.注意,植物人并不等同于"脑死亡",前者有自主呼吸,心跳也能够自主维持;而后者的身体"存活"必须依赖众多的医疗器械.这是一个安乐死案件
85.鱼崇 自由女神下的阴影--"美国式法治"断片 2007
86.Stamford Hospital v.Vega,674 A.2d 821(Conn.,1996)
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88.关于拒绝生命维系,请看,McConnell v.Beverly Enterprises-Connecticut,Inc.,209 Conn.692(Conn.1989)(患者因车祸大脑严重受损,成为植物人,无望改善.家人希望停止维持生命.康州最高法院认定,拒绝医疗是属于自我决断权,而自我决断是根本性的、悠久的和令人难忘的普通法权利,是最神圣、最明确的权利;而且家人没有痕迹表明有任何其他动机,证据明确充分,表明患者曾强烈且毫无动摇地表明不愿以人为方式延长生命).关于拒绝治疗,In reQuackenbush,156 N.J.super.282,383 A.2d 785(1978)(患者双腿严重坏疽,不截肢治疗三周内就会死亡,但拒绝手术.医方向法院请求为患者指定监护人并授权同意截肢以及其他
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97.在美国,任何没有对方同意的行为,哪怕只是碰了对方的衣服就构成一种独立的故意侵权(battery),而无需证明有实际伤害.参看,前引[45]、[46]及相关正文
98.究竟如何,这是一个经验问题,我没有确切的数据资料.但有医学界人士指出,李的病情属高危产妇,即使手术,能抢救回来的概率也不过百分之六七十
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122.仅仅是在一定程度上.因为还有无数人都曾在这样的制度环境中生活,他/她们却并不缺乏责任感,这表明制度/文化对人的影响是有限的,不应无限夸大,成为决定性因素
123.据报道肖志军17岁那年就顶替父亲当了工人的.他的这种就业经历在他的同时代人当中,在这个改革开放的时代,显得是如此不协调
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本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_zgfx200802001.aspx
医疗的知情同意与个人自由和责任
——从肖志军拒签事件切入
苏力＋
内容提要从肖志军拒签事件切入，在社会科学的背景下，本文具体分析了医疗法律中的知情同意、紧急
情况、强制救治、亲属签字等某些微观制度的安排，力求在患者权利的法律保护以及相关社会和制度背景下展示这些制度的实践意义和可能后果；分析了患者无法回避的责任；并针对中国相关法律制度，提出了一些完善相关法律的建议。
关键词医疗法侵权法知情同意紧急救治个人自由
“可怜之人，必有可恨之处”
——俗语
２００７年１１月２１下午４时左右，怀孕４１周（？）的李丽云因难产和感冒并发症，被以夫妻名义与长期（三年）同居的肖志军送到北京市朝阳医院京西分院。肖、李“身无分文”（又有报道带了不足１００元），但鉴于病情危急，医方决定让李免费人院治疗；并做好了剖腹产的一切手术准备。虽已被告知不手术或不及时手术孕妇就会死亡，肖志军从一开始就拒绝手术，于４时３０分在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术生孩子，后果自负”。医方一再劝说无效，紧急调来已下班的神经科主任，认定肖精神正常；又请警方１１０紧急调查孕妇户籍，试图联系她的其他家人；医方还紧急报告北京市卫生系统各级领导，试图破例；终因相关法律的明确规定，不能手术。近３０名医生、护士以各种方式抢救３个小时后无效，李丽云死亡。①
“一尸两命”！这一概括引发了全国各类媒体广泛的关注和激烈的讨论，涉及从手术签字、医疗体制、贫富差别等大小的社会问题；不少媒体、网民和学者反思、质疑、辩论了签字手术制度以及医院坚守这一制度的正当性。尽管绝大多数网民认为肖志军应当对这一悲剧负责；②但几乎所有官方媒体的评论都高唱“生命尊严高于一切”，倾向于强行救治。③不少人，包括一些专家建议修改相关法律。④有律师匆忙出动，据称“连夜”起草了修改法案，次日便寄往国务院。⑤
・北京大学法学院教授、教育部社科人文重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究员。
本文系国家社科基金重大项目“法律制度与社会建设的和谐”（编号０５＆ｚｄ０４２）的部分研究成果。写作过程中，北大法学院陈端洪、邓峰、葛云松、金锦苹、凌斌、沈岿、王成、王锡锌、许德峰等老师曾提出宝贵意见，在此一并致谢。’①这一概括主要依据了袁正兵、吕卫红：《丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡》，载《检察日报｝２００７年１１月２３日，版１，同时参考了《京华时
报》、《新京报》和《竞报》等的报道；但李丽云的怀孕周数颇为可疑。本文材料主要来自这几家报纸的持续报道。
②在有２８６３６人参加的“新浪网”民意调查中，７０．８２％的网民认为死者丈夫应对此事负责；《中国青年报》社会调查中心和腾讯网联合
实施的民意调查（参加者１．２万人）中７９．１％的受访者认为肖志军不值得同情（《中国青年报》，２００７年１２月３日，版２）；以及正义网的网上调查为６７．６％的网友认为医院不该承担责任（《检察日报｝２００７年１１月２４日，版１）。
③除中央电视台等电视媒体的报道外，一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文；不一一列举。
④《丈夫拒签手术单致孕妻身亡》，载《京华时报｝２００７年１１月２３日，版Ａ１２。
⑤《律师上书国务院建议修改＜医疗机构管理条例）》，载《新京报））２００７年１１月２７日，版ｌＯ。３
中国法学２００８年第２期
基于公开的报道，我力求细致、全面分析该事件涉及的医疗制度以及各种权利、风险和责任的分配。一如既往，我集中关心中国问题，以及问题的自身逻辑，但鉴于中国法学界乃至中国学界的知识氛围——不引几个洋人你都不好意思和人家打招呼，我也会涉猎一些国外但主要是美国的经验；不为“接轨”，只是试图理解制度的逻辑以及各国法律关注问题的普遍性和特殊性，顺带也清理一下在这类问题上的众多虚假信息或胡乱解释。也一如既往，我拒绝“神圣”话语，更多诉诸普通人Ｅｔ常可感知的“情理”，但力求展示其中的法律理论意味，希望通过冷酷的分析来理解制度和人，追求在理性基础上凝聚我们社会的某些制度和道德共识，追求求真务实的研究态度和科学精神。
为了行文便利，除非必要，本文一般将使用“医方”代表医生、医院以及医疗管理机构，使用“患方”代表患者本人及其家属或其他法定有权代表患者利益决策的人。
一、医院做了以及能做什么？
尽管诸多网络调查表明，绝大多数网民认为肖志军应对此事负责，但毕竟有部分网民认为医方也有责任；⑥一些权威媒体的评论甚至集中指责医方。例如，《人民日报》的一篇署名评论认为，从法律上看，医方没有过错；但“从伦理上看，医生……眼睁睁看着生命凋亡，其做法显得冷酷无情；”并断言“无论在什么情况下，医生见死不救，都是有悖医学人文精神的”（着重号为引者所加）。⑦有法律学者认为医方行为违反了《执业医师法》特别是第２４条关于“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”的规定。⑧有鉴于此，首先必须了解并具体分析一下医方做了些什么——包括作为和不作为，以及依据相关法律能做些什么。
１．何为“救治”？
没有任何证据表明医方曾“见死不救”或“拒绝急救处置”，甚至不存在拖延或推委责任的问题。目睹事件全过程的《检察日报》记者公布的记录足以证明这一点。⑨
为抢救死者，医方至少做了四方面的努力。第一，及时诊断并迅速（在患者到来约２０分钟后）做好了手术准备；在患者病状转重却不能启动手术的情况下，以“心肺复苏”、“上呼吸机”等方式始终抢救患者。第二，为启动手术，及时告知了病情以及手术之必要（“不手术会死人”），便于患方作出知情的决定。第三，当患者和肖志军均不签字的情况下，１个半小时内，医院６次试图获得患者同意和肖志军的签字，平均每１５分钟一次。第四，在肖志军拒签（其实是签拒）后，医方还叫来精神科医生鉴定了肖的精神状态；通过警方查找李丽云的其他亲人；以及请示相关医疗机构。⑩
第一项毋庸多言。值得讨论的是后三项。
许多人，无论支持还是批评医院的人，包括许多法律人，都习惯于把“治疗”仅仅理解为诊断、用药和／或手术，因此把后三项都视为非治疗措施，没有实质意义，可以省略。普通人犯这一错误可以原谅；但一直高歌程序正义的法律人不应忽视。
治疗不是单方的行为。在任何意义上，它都是医方与患者的互动，其效果永远取决于双方有效配合和合作，不仅包括行为上的，也包括有关信息的（例如之前的病史、家族病史、已采取的医疗措施以及药物过敏等重要信息都需患方提供，患方若以私隐拒绝，医生则很难治疗）。也正因此，医疗常常被视为一种合同；法律也常常从事后合同的视角来考察医疗事故侵权纠纷；在不同国家，医疗事故有被视为违反⑥同前引②。但我不认为网上调查足以代表广泛的民意。网络并无歧视，但作为制度运作起来，它具有某种“筛选”功能；一般说来，它
可能更多表达了中年以下、生活在城市、有一定收入、乐于表达的男性观点。因此很难说有比较完整的民意代表性。
⑦白剑锋：《生命尊严高于一切》，载《人民日报））２００７年１１月２７日，版１１。
⑧谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，载《法制日报）２００７年１２月２日，版ｌ；上官丕亮：《要用生命权至上理念来理解
医疗法规》，载《法学））２００７年第１２期，第８页。
⑨《悲剧责任何在，各方都在探究》，载《检察日报）２００７年１１月２４日，版１。
⑩《孕妇李丽云的最后人生》，载《南方周末））２００７年１２月６日，版Ａ７。４
医疗的知情同意与个人自由和责任
合同的，也有作为侵权来处理的，或两者均可。⑩特别是手术，由于会触及甚至深入患者身体，更需患者的明确许可。在这个意义上，告知患方诊断结果，建议何种治疗或手术，有何种替代措施，以及相关的医疗风险（包括拒绝治疗或手术的后果）和相关费用，并获得患者对建议方案的同意，从来不是可有可无的手续。它是治疗的重要组成部分，是其正当性和合法性的基础。
这一点其实老百姓也都清楚。哪怕只是想让医生开点药，你也得告诉医生哪里不舒服；绝大多挂号门诊的患者最重要的就是“看大夫”；如果大夫什么不说也不问就开药、打针，患者就不放心，也不满意。
由于肖拒绝同意，需要说服，或采取其他可能的应对措施，因此，第三项和第四项也都变成了这一紧急救治的不可缺少的组成部分，都是医方为抢救李丽云的努力。无论在医疗惯例上，还是在法律上，它们都属于法律定义的“诊治”和“急救处置”。＠
就此而言，签字甚至是第二位的。签字，并不如同许多人想象的或误解的，是医院推卸或转移自身违规责任的机制；它只是证明医院履行了相关告知义务并获得了患方同意手术的一个书面证据，是分清责任的一个制度措施。⑩如果没有告知，甚或没有足够的告知，即使医院以其他方式获得了患方的同意手术签字，但只要不是医疗惯例或法律规定的“知情同意”，⑩在各国都不仅是医疗事故，甚至构成独立的故意侵权——人身侵害。＠
相关报道还表明：一，该医院没有以预收费来拒绝、推辞，甚或拖延治疗；二，即使知道患方“身无分文”，医院仍一直在做手术的物质准备和法律准备；三，医院决定为患方免费治疗；以及四，在劝说肖志军签字同意手术时，医院也没有提出任何其他可能逼迫或令人反感的条件。
对此，任何合乎情理的常人都不难结论：医方已尽心尽力地履行了自己的职责。其行为不仅符合相关法律，而且符合医学伦理（包括尊重患方的意思自治）。那些以“生命尊严高于一切”的道德命题指责医院，甚至自相矛盾地称医院“见死不救”的指控，如果不是以讹传讹，那就是——鉴于这类信息早已公开且很容易获得——有意不顾事实，并因此已经涉嫌诽谤此事件中的医方——即使按照非常严格的美国有关诽谤侵权的法定标准。⑩
２．相关法律规定
质疑者，包括一些法律人，转而挑战医院声称遵守的相关法律。首先是法律实证主义的挑战，他们试图从现行法律条文中，或试图通过解释，发现紧急出口。⑩
那就看看相关法律法规。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第３３条明确规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得⑩可参看，ＪｕｌｉｅＡ．ＤａｖｉｅｓａｎｄＰａｕｌＴ．Ｈａｙｄｅｎ，ＧｌｏｂａｌＩｓｓｕｅｓｉｎＴｏｒｔＬａｗ，Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ。２００７，Ｐ．１３０ｆｆ．
⑩例如，ＥｍｅｒｇｅｎｃｙＭｅｄｉｃａｌＴｒｅａｔｍｅｎｔａｎｄＡｃｔｉｖｅＬａｂｏｒＡｃｔ，４２．Ｕ．Ｓ．Ｃ．１３９５ｄｄ．（（ｂ）（２）。
⑩《签字不意味责任转移》，载《新京报》，２００７年１２月１１日，版Ａ０６。
⑩何为知情的同意？一般说来，医生有义务向患方提供与诊断、治疗方案、有医学根据的替代措施以及患者拒绝治疗之后果有关，因此
对于患者接受、选择或拒绝治疗很重要的信息。参看，ＢａｒｒｙＲ．Ｆｕｒｒｏｗｅｔａ１．，ＨｅａｌｔｈＬａｗ：Ｃａｓｅｓ，ＭａｔｅｒｉａｌｓａｎｄＰｒｏｂｌｅｍｓ，４ｔｈｅｄ．，Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ，２００１。美国法律实践要求医生有义务告知对于一位合乎情理的病人会是重大的（ｍａｔｅｒｉａｌ）信息，如果一个信息会导致一个合乎情理的病人接受该治疗，就需告知（Ｍａｒｓｉｎｇｉｌｌｖ．ＯＭａｌｌｅｙ，１２８Ｐ．３ｄ１５１；２００６Ａｌａｓ）。但不要求提醒患者每一个可能发生但不确定发生的手术后果，病人只要知道了手术的最核心（ｅｓｓｅｎｔｉａｌ）特点和可能后果，他就算是知情了（Ｓｈｅｔｔｅｒｖ．Ｒｏｃｈｅｌｌｅ，４０９Ｐ．２ｄ７４７；１９６５Ａｒｉｚ．Ａｐｐ．）。就肖志军拒签事件而言，由于医方已告知肖、李，“不手术会死人”，因此满足了这一要求。
⑥《医疗机构管理条例》第３３条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关
系人同意并签字”，否则依据《医疗事故处理条例》即可能构成医疗事故。在美国，这则构成了对人身的直接侵犯（ｂａｔｔｅｒｙ／ａｓｓａｎｈ），一种独立的严重民事侵权行为。可参看，Ｓｅｈｍｅｌｔｚｖ．Ｔｒａｃｙ，１１９Ｃｏｒｍ．４９２，４９５，１７７Ａ．５２０（１９３５）；Ｌｏｇａｎｖ．ＧｒｅｅｎｗｉｃｈＨｏｓｐｉｔａｌＡｓｓｎ．，１９１Ｃｏｎｎ．２８２，２８８—８９，４６５Ａ．２ｄ２９４（１９８３）．
⑩ＮｅｗＹｏ＆ＴｉｍｅｓＣｏ．ｖ．Ｓｕｌｌｉｖａｎ，３７６Ｕ．Ｓ．２５４（１９６４）。该判决确立了对“公众人物”的名誉侵权的标准，原告必须证明所谓的侵权
者或者“实有恶意”，即明知陈述虚假而故意为之，或“玩忽放任”，即根本不在乎所述真实与否。实际恶意历来很难证明，但此事件中的这一指控的“玩忽放任”则是显然的。此外，在分析中国的这类事件之际要注意一些媒体有很强政府色彩，而此事件中的医方很难说是“公众人物”。⑩例如，前引⑧，谢望原文；许志勇：《“肖志军悲剧”后的更大悲剧》，载《南方周末）２００７年１２月６日，版Ａ３。
中国法学２００８年第２期
患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”⑩依据这一规定，医方必须同时获得患者及其家属的同意。
有质疑者提出了两个问题。第一，肖与李是同居关系，非法定夫妻，因此即使医方获得肖的签字，也无效。鉴于不能获得其他有效签字，医方应当且完全可以申请医疗机构批准后施行手术。⑩第二，即使承认肖是丈夫，肖拒绝签字本身也应视为该法规定的“特殊情况”之一，医院同样可以申请医疗机构批准后施行手术。①基于其中任何一点，鉴于医方曾向相关医疗机构报告并请示，质疑者，包括死者父母，认为区、市卫生局没有批准是失职。④
这几点质疑都不成立。第一点是瞎较劲。这一质疑必须基于医方知道或应当知道或有责任查清肖、李关系之假定。这一假定没根据，不厚道，也很可怕。每天就医的人如此之多，医院不可能确知，没理由怀疑，没必要也没能力查证就诊者自称或在相关表格上填写的诸多信息是否完整或真实。医院的职责是救死扶伤；其集中关注且应当关注疾病，并非病人身份。如果太关注患者身份或报告的信息真假，不仅可能侵犯患者私隐，而且会阻遏至少某些患者的及早、有效诊治，例如某些人工流产者以及诸如艾滋等疾病的患者；这将不利于医方履行自己的职责。医院不是，我们也不希望多一个，公安局。
应当承认李、肖的夫妻关系。尽管没有结婚登记，中国《婚姻法》未明确承认事实婚姻，但中国法律一直有条件承认事实婚姻；②肖、李两人均已经符合法定结婚条件（尽管他们最初同居时，李或许还不到法定婚龄），长期以夫妻关系同居并相互称呼，其他民众也认为他们是夫妻关系；＠以及李、肖在医院就诊时的言行，都要求认可肖作为丈夫的签字。
如果真要较劲，还不能忘记胎儿。尽管《民法通则》规定公民从出生时起才具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务，③因此，胎儿确实不是严格中国民法意义上的公民或人；但《继承法》保护胎儿财产继承权，④胎儿已基本足月、可离开母体独立存活，以及“一尸两命”的说法，都表明中国当代法律和习俗都赋予胎儿某种程度的“人”的资格。鉴于该手术直接涉及胎儿，有理由认定肖属于“家属”。
再退一步，作为李的长期同居者或胎儿父亲，④肖也应属于该法中目前尚无明确法律界定的“关系人”。⑤而依据该法，在有家属或关系人（以下除必要，简称亲属）在场的情况下，尽管不排除医方有权向⑩又请看，２００２年８月卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》；其中第１０条则规定，对按照规定需取得患者书面同意方可进行的
诸如特殊治疗、手术之类的医疗活动，“应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”。
⑩这类质疑在网上颇多。例如，刘春泉：《不签字能不能免除医院见死不救的责任？》，ｈｔｔｐ：／／ｓｐｆｉｎｇｌａｗ．ｂｌｏｇ．１６３．ｃｏｍ／ｂｌｏｇ／ｓｔａｔｉｃ／
２８５８４６５０２００７１０２８８２８２３１６９／
①请看，董城、刘文嘉：《生命遇险，强制治疗权能否适用》，载《光明日报）２００７年“月２８日，版５；前引⑩，许志勇文。
①李丽云的父母已经开始了这方面的努力。请看：《死者父母质疑“死亡不可避免”》，载《新京报｝２００７年１１月２９日，版Ａ０６；以及，
《律师函希望卫生部调查孕妇死因》，载《新京报》，２００７年１２月５日，版ＡＩＯ。
④参看，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》法释［２００１］３０号；以及，胡康生主编《中华人民共和
国婚姻法释义》，法律出版社２００１年版。
＠同前引⑩。
④《中华人民共和国民法通则》第９条。
⑤《中华人民共和国继承法》第２８条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”。
④其实这不一定；而且有人怀疑过肖是否真是胎儿的生物父亲（请看，顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度
缺陷》，载《南京医科大学学报》（社科版），２００７年４期，页２７５）。但即使不是，也不构成有效的法律质疑。各国法律实践一般认定，在婚姻期间出生的子女，即使无亲子关系，在法律上仍然认定是其子女。相关美国的案件，请看，Ｐａｒｋｅｒ
多，可参看，例如，ＢｉｌｅＳ．Ｒｏｇｅｒｓ，“ＴｈｅＰｒｅｓｕｍｐｔｉｏｎｏｆＰａｔｅｍｉｔｙ
ｃｉｎｎａｔｉｉｎｖ．Ｐａｒｋｅｒ，９５０Ｓｏ．２ｄ３８８（Ｆｌａ．２００７）；Ｍａｒｔｉｎｖ．Ｐｉｅｒｃｅ，３７０Ａｒｋ．５３（２００７）；Ｂ．Ｅ．Ｂ．，ｖ．Ｒ．Ｌ．Ｂ．，９７９Ｐ．２ｄ５１４（址ａ，１９９９）。美国法学界的有关讨论也很ＣｈｉｌｄＳｕｐｐｏｒｔＣａｓｅｓ：ＡＴｒｉｕｍｐｈｏｆＬａｗｏｖｅｒＢｉｏｌｏｇｙ”，ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＣｉｎ・ＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖ０１．７０，２００２，Ｐ．１１５１ｆｆ。
⑤关于关系人的界定，可参看，《医生何时可不签字手术？》，载《新京报）２００７年１１月２９日，版Ａ０６。６
医疗的知情同意与个人自由和责任
上级医疗机构提出请求，但医疗机构无权批准。
肖拒签是否属于“特殊情况”？首先，肖更准确地说是“签拒”；这不是抠字眼，而是这两者的法律意义不同，无论在合同法还是证据法上意义都完全不同。该法的“特殊情况”目前无明确法律界定。据学者称，特殊情况“指无陪伴、无钱、无身份证明的‘三无’人员，由同事、同学、路人或警察送来的患者”。④根据卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》第１０条规定，“为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”；这种解说有理由成立。但如果成立，其核心则是无法及时获得法律预先认定有权签字者的签字；在这种情况下，只要患者未明示反对，法理会推定紧急救治对患者最为有利，并推定，若有机会，患者或其他有权签字的人会签字。◎
肖不属上述情况。无论作为亲属还是关系人，肖已在场，并非无法及时签字；而且，肖也已签了字，签字拒绝手术。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则（ｅｊｕｓｄｅｍｇｅｎｅｆｉｓ），当一法条列举若干情况之后跟随“以及其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；④签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反符合推定的患方意思表示。
由于不属“特殊情况”，市、区卫生局不批准医院请示不仅正当，甚至必须或只能如此。相反，若批准，则可能越权；在行政诉讼中，上级医疗机构有可能因此败诉。⑤还值得注意，该法仅仅规定了“在取得……批准后”手术，它没有规定医疗机构应当批准。换言之，该法律授予医疗机构的是一种裁量权，不是强制性规定；医疗机构不必须批准每一个请示，即使事后看也许应当批准。
３．何为“紧急情况”？
很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故，要承担法律责任，因此指出，医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第３３条第１款强行救治。这一款规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命，采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。言外之意，李理所当然属于紧急情况，医方担心医疗事故是多余的。④
其实，若仅仅就减轻医方担心而言，医方还完全可以诉诸该条第５款，“因患方原因延误诊疗导致不良后果”不属于医疗事故。但问题是《医疗事故处理条例》未细致界定何谓“紧急情况”？即使当时已经构成了紧急情况，不顾患方“签拒”强行治疗是否属于法律许可的“紧急救治措施”？
许多法律都有紧急情况的规定，尽管中文的具体表达不同；＠它在外文中是一个词（英语ｅｍｅｒｇｅｎ－ｃｙ；法语ｕｒｇｅｎｃｅ；德语Ｎｏｔｓｔａｎｄ）；都大致指向这样一种抽象状态，即必须采取与相应法律之常规相当不同的应对措施，以一种较小的损朱防止正在或即刻发生的对国家、公共利益和个人的生命、财产和自由④前引⑤；又请看，邓艳玲：《医生为何不愿舍己取义》，载《青年周末））２００７年１１月２９日，版Ａ４。
◎一般的法学理论分析，可参看，ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｐｏｓｎｅｒ，ＥｃｏｎｏｍｉｃＡｎａｌｙｓｉｓｏｆＬａｗ，４ｔｈｅｄ．，Ｌｉｔｔｌｅ，Ｂｒｏｗｎ，ａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９９３，ＰＰ．２５—５３；
又可参看，Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ（Ｓｅｃｏｎｄ）ｏｆＴｏｒｔｓ，§８９２Ｄ规定了无需同意的紧急行动。即使未获他人同意，如果（ａ）为防止此人受伤的紧急情况使之必需或看似必需在获得此人或有权此人表示同意之前行动，并且（ｂ）行为人没有理由认为此人若有机会同意会拒绝同意，那么即使行为伤害了此人，行为人也不承担责任。
④《元照英美法词典》，法律出版社２００３年版，第４６２页。
⑨但这里还是留下了一些有待澄清的法律问题。如果卫生局败诉。谁承担责任，以及何种责任？只由卫生局承担行政责任？但卫生局
的批准如果越权，从理论上——“毒树之果”的理论——看，医方的手术就是缺乏合法根据的，医方是否还是应承担医疗事故责任？＠同前引⑩，许志勇文；同前引⑧，谢望原文。
④宪法中为“紧急状态”，但未界定。请看，《中华人民共和国宪法》，第６７条２０款，第８０条，以及第８９条１６款，刑法和民法中称为“紧
急避险”。请看，《中华人民共和国刑法》第２１条、《中华人民共和国民法通则》第１２９条以及《最高人民法院关于贯彻执行（中行人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第１５６条，在１９４９年之前中国和今日台湾，则称“紧急避难”。如今我们更熟悉的则是“突发事件”。请看《中华人民共和国突发事件应对法》，第３条：“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”；以及《突发公共卫生事件应急条例》第２条：“突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。”７
医疗的知情同意与个人自由和责任
上级医疗机构提出请求，但医疗机构无权批准。
肖拒签是否属于“特殊情况”？首先，肖更准确地说是“签拒”；这不是抠字眼，而是这两者的法律意义不同，无论在合同法还是证据法上意义都完全不同。该法的“特殊情况”目前无明确法律界定。据学者称，特殊情况“指无陪伴、无钱、无身份证明的‘三无’人员，由同事、同学、路人或警察送来的患者”。④根据卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》第１０条规定，“为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”；这种解说有理由成立。但如果成立，其核心则是无法及时获得法律预先认定有权签字者的签字；在这种情况下，只要患者未明示反对，法理会推定紧急救治对患者最为有利，并推定，若有机会，患者或其他有权签字的人会签字。◎
肖不属上述情况。无论作为亲属还是关系人，肖已在场，并非无法及时签字；而且，肖也已签了字，签字拒绝手术。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则（ｅｊｕｓｄｅｍｇｅｎｅｆｉｓ），当一法条列举若干情况之后跟随“以及其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；④签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反符合推定的患方意思表示。
由于不属“特殊情况”，市、区卫生局不批准医院请示不仅正当，甚至必须或只能如此。相反，若批准，则可能越权；在行政诉讼中，上级医疗机构有可能因此败诉。⑤还值得注意，该法仅仅规定了“在取得……批准后”手术，它没有规定医疗机构应当批准。换言之，该法律授予医疗机构的是一种裁量权，不是强制性规定；医疗机构不必须批准每一个请示，即使事后看也许应当批准。
３．何为“紧急情况”？
很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故，要承担法律责任，因此指出，医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第３３条第１款强行救治。这一款规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命，采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。言外之意，李理所当然属于紧急情况，医方担心医疗事故是多余的。④
其实，若仅仅就减轻医方担心而言，医方还完全可以诉诸该条第５款，“因患方原因延误诊疗导致不良后果”不属于医疗事故。但问题是《医疗事故处理条例》未细致界定何谓“紧急情况”？即使当时已经构成了紧急情况，不顾患方“签拒”强行治疗是否属于法律许可的“紧急救治措施”？
许多法律都有紧急情况的规定，尽管中文的具体表达不同；＠它在外文中是一个词（英语ｅｍｅｒｇｅｎ－ｃｙ；法语ｕｒｇｅｎｃｅ；德语Ｎｏｔｓｔａｎｄ）；都大致指向这样一种抽象状态，即必须采取与相应法律之常规相当不同的应对措施，以一种较小的损朱防止正在或即刻发生的对国家、公共利益和个人的生命、财产和自由④前引⑤；又请看，邓艳玲：《医生为何不愿舍己取义》，载《青年周末））２００７年１１月２９日，版Ａ４。
◎一般的法学理论分析，可参看，ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｐｏｓｎｅｒ，ＥｃｏｎｏｍｉｃＡｎａｌｙｓｉｓｏｆＬａｗ，４ｔｈｅｄ．，Ｌｉｔｔｌｅ，Ｂｒｏｗｎ，ａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９９３，ＰＰ．２５—５３；
又可参看，Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ（Ｓｅｃｏｎｄ）ｏｆＴｏｒｔｓ，§８９２Ｄ规定了无需同意的紧急行动。即使未获他人同意，如果（ａ）为防止此人受伤的紧急情况使之必需或看似必需在获得此人或有权此人表示同意之前行动，并且（ｂ）行为人没有理由认为此人若有机会同意会拒绝同意，那么即使行为伤害了此人，行为人也不承担责任。
④《元照英美法词典》，法律出版社２００３年版，第４６２页。
⑨但这里还是留下了一些有待澄清的法律问题。如果卫生局败诉。谁承担责任，以及何种责任？只由卫生局承担行政责任？但卫生局
的批准如果越权，从理论上——“毒树之果”的理论——看，医方的手术就是缺乏合法根据的，医方是否还是应承担医疗事故责任？＠同前引⑩，许志勇文；同前引⑧，谢望原文。
④宪法中为“紧急状态”，但未界定。请看，《中华人民共和国宪法》，第６７条２０款，第８０条，以及第８９条１６款，刑法和民法中称为“紧
急避险”。请看，《中华人民共和国刑法》第２１条、《中华人民共和国民法通则》第１２９条以及《最高人民法院关于贯彻执行（中行人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第１５６条，在１９４９年之前中国和今日台湾，则称“紧急避难”。如今我们更熟悉的则是“突发事件”。请看《中华人民共和国突发事件应对法》，第３条：“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”；以及《突发公共卫生事件应急条例》第２条：“突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。”７
中国法学２００８年第２期
权利的更大伤害。＠由于各法律指涉的具体事态非常不同，各法律之间都不能简单相互搬用或套用紧急情况。
但有一点很明确，也很关键，“紧急情况”不是一个不要法律的状态；也不是一张随便填写数额的“空白支票”。尽管允许背离常规的法律要求，它仍然是由法律界定的状态；它不仅不允许毫无限制地中止或剥夺他人的基本权利和自由，而且不允许诉诸这一条款的人把法律拿在手中自我任意解释。在各部门法中，除了事先界定外，往往通过具体的法律实践逐渐明确“紧急情况”的边界；当受到挑战时，还可能接受司法的审查。司法判断的标准不是某个抽象定义，无论是否法学界的通说，而总是要具体考虑紧急措施造成损失之大小，所保护收益之大小，危机的实在性和急迫程度，有无可替代的应急措施及其成本如何等各类因素。在经验层面，特别是涉及专业问题时，司法往往会尊重专业或职业标准，有时甚至会尊重地方性职业标准。
因此，争点并不在于李的病情是否需要紧急救治——医方已开始急救；也不在于医方对紧急情况下的救治引发的不良后果是否还要承担医疗事故责任。争点在于，紧急情况下是否还必须遵守某些法律，是否还要接受某些法定制约？是否因紧急情况，手术就无需执行患方同意签字的法律规定，甚或可以直接对抗患方明确表达的意愿？或医方就可以——在字面的中性含义上——“为所欲为”？回答当然是否定的。而手术治疗患方的知情同意权，如前所述，不仅为法律明文规定，强制性规定；而且也是各国医疗职业长期遵循的核心伦理和惯例之一。因为，我下一节将详细论证，即使在紧急情况下，这仍然是对患方权利的最有效的制度性保护措施。
但允许例外。从中国以及世界各国医疗实践来看，确有无需获得患方知情同意就手术治疗的紧急情况。在查阅英美等国的法律和判例之后，概括起来，仅限于以下几种情况：
１．患者需急救但不省人事，且无法及时获得有权同意者（亲属、监护人或其他有法定授权的人）的同意签字；
２．有民法行为能力的患者（年龄可低于选举年龄，一般还会考虑患者对医方建议的治疗手术的理解力），需急救但因其酗酒或吸毒或其他原因没有医学行为能力，且无法及时获得有权同意者的同意签字；
３．年幼患者且需急救，却无法获得其父母的同意（包括因其拒绝）或其他有权同意者的签字；以及４．患者有生命危险，患者和／或有权同意者均拒绝同意签字，但患者的存活涉及重大公共利益，或其死亡极有可能危及至少一位无辜第三人的生命和安全。④
李丽云不属于其中任何一种情况。④李当时清醒、有行为能力，她可以明确同意治疗并要求肖志军签字或自己签字，但她授权肖处理；肖在场，有能力签字，相关法律还规定手术必须有他的同意签字，但肖令人不可理解地签字拒绝了手术。也许这也是一种“紧急情况”？但这不是法律规定和医疗实践确认的紧急情况。因此，问题就变成了，应否应当将此视为一种新的紧急情况？
涉及到应然，涉及到制度安排，涉及到公共政策，因此留待下一节讨论。但这里还有一个实证法必须关注的问题，即每个人都可以自己解读法律概念，而医方当时必须直面的是，能否认定肖的签拒就是法律规定的紧急情况，或至少他们确信包括法官在内的整个社会都会接受他们的认定？而我们在此讨论的都是“事后诸葛亮”——李已死亡；问题也变了——是否应当对紧急情况做扩大解释。而这个应当就表明它不是或我们并不能确定地认为这就是紧急情况。这个事先事后问题，以及问题的转变，对人的＠参看《突发事件应对法》第３条。
④参看后引③。
④由于胎儿已经足月，这在某些国家，也许会纳入第四种情况。但严格依据中国民法，则很难。８
医疗的知情同意与个人自由和责任
行为有重大影响。⑤
综上所述，我认为，从相关法律上来看，医生已经在现有法律制度框架中尽了最大努力；从合乎情理的常人标准和医疗职业规范来看，都无可挑剔。如果医院不是在２０分钟内做好了手术准备；如果不是一直劝说肖；如果肖不是签字拒绝，而仅仅是不签字；如果卫生局批准了医院的请示；只要最后的结果相同，医方都会受到更多严厉指控。
二、超越法律？
毕竟是“一尸两命”，追求完美的善良人们会认为这里一定有问题，应当完善。圆习惯规范分析＠并熟悉道德话语的质疑者转向了一种自然法的观点，对“非签字不手术”制度进行了看似深刻的反思。他们主张“用生命权至上理念来理解医疗法规”；⑩论证医院在这种情况下必须、应当且可以自由裁量，因为“在制度与生命之间，我们必须坚守一条底线：生命尊严高于一切”，一定要“赋予制度更人性化的内涵，……不应让制度束缚住手脚”；但其全部支持只是：“因为制度是冷的，而血是热的，人的尊严不能匍匐在制度的脚下。只有让人的尊严挺立，制度才更有生命的温度０”⑩确实令人热血沸腾，但作者究竟想说些什么？要废弃手术签字制度？或呼吁允许更大的医学裁量？但多大才合适？
制度之发生就是因为人类不完善，因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。而在这个意义上，制度永远有待完善，也不会有人反对完善。但真正的问题是如何完善？所谓的完善会不会带来更大的问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型？这就需要超越实在法的分析。尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活，反对把制度过度神圣化乃至僵化，＠ｆ旦恰恰是通过超越法律的分析，我的结论是，坚守“非签字不手术”制度，尤其在当下中国，利大于弊。
Ｉ．签字与知情ｌ司意
关键是要充分理解手术签字同意的制度意义。在孕妇事件中，与这一制度伴随的是一个悲剧，人们因此要求修改甚至废弃它；但制度处理常规问题，而不是特例。对制度的评价虽要具体，却不能仅根据一件事。恰当的思考进路是，就其语境而言，这个制度是否总体合理？在什么样的情况下出了问题或可能出问题？有无其他简单有效的辅助性规则和制度来保证这一制度的实践？以及，当迫不得已必须个人裁量之际，这种裁量权会有什么问题，边界何在？其弊端是否会超过其收益。＠
规则化、制度化治理（法治）是现代社会治理的基本方式，处理的是社会常规问题。由于具体问题千差万别，任何制度都不可能事先一一规定所有可能发生的情况。也不应当；因为无论从经验上看还是从理论上看，规则一旦复杂繁多，即使看起来严格全面，也会留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正当利益。因此，尽管世界各国都强调严格依法，但实践中总是试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以“简单规则来应对复杂世界”。⑩
⑤学术术语是“事后偏见”，为梯维斯基和卡尼曼所创；已被广泛运用于包括法学在内的诸多学科。法学著作，可参看，Ｒｉｃｈａｒｄ
ｎｅｒ，ＦｒｏｎｔｉｅｒｓｏｆＡ．Ｐｏｓ—Ｌｅ＃Ｔｈｅｏｒｙ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００１，ｃｈ．８；以及，ＣａｓｓＲ．Ｓｕｎｓｔｅｉｎ，ｅｄ．，ＢｅｈａｖｉｏｒａｌＬａｗａｎｄＥｃｏｎｏｍｙ，Ｃａｍ—ｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２０００，ｃｈ．３。
＠《中国青年报》的网上调查发现“３３．８％的公众认为肖家悲剧警示急诊法规有待完善”，同前引②。
＠这是一个很混乱的概念。在中国法学语境中，由于法条是规范，因此规范分析常常被等同于法条实证分析（１ｅ＃ｐｏｓｉｔｉｖｉｓｍ）或教义分
析（ｄｏｃｔｒｉｎａｌａｎａｌｙｓｉｓ）；但在严格说来，规范分析（ｎｏｒｍａｔｉｖｅ∞ａｌｙｓｉｓ）基本是一种应然分析，无论是法理的还是道德的。我在后一种意义上使用规范分析。
④同前引⑧，上官丕亮文。
⑩同前引⑦。
②［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆１９９９年版，第３９页；［美］波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社
２００１年版。
＠参看，苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学）２０００年第１期。
⑨ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｅｐｓｔｅｉｎ，ＳｉｍｐｌｅＲｕｌｅｓｆｏｒａＣｏｍｐｌｅｘＷｏｒｌｄ。ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９５．
中国法学２００８年第２期
强调“规则之治”，不允许一般意义上的“特事特办”或“具体问题具体分析”，不允许有太多的个人裁量，总体来说更有利于人们预先理解自己的权利和责任，不受或少受他人的控制，确定自己的预期，有效安排自己的努力，包括规避可能的法律风险。如果不是规则性地预先分配权利和责任，而是根据事后结果好坏来分担责任，人们就很容易受制于各种自己无法确定和掌控的因素，只能听天由命。制度性的、规则化的权利配置，因此，不仅公正，给了人们更多选择和更大自由，而且它也更有效率。这就是为什么在常规情况下，人们都更偏爱法治，而不是裁量权过大的“人治”——即使是仁慈的“人治”。
手术签字是一种制度，它意味着患方了解了并同意医方建议的手术方案，给予委托手术的请求。如果没有患方的委托，或没有法律允许的例外，即使用心良好，只要手术出现死亡或其他意外，无论有无技术／责任事故存在，依据法律均可能构成刑法上的“杀人”或“伤害”。若事后鉴定有无技Ａｔ／责任事故，则可能构成故意杀人或故意伤害；若无，则构成过失杀人和过失伤害。＠美国的一系列判例甚至强调，若告知并获得患方同意的手术与实际施行的有重大不同，都显然构成故意伤害。④
看起来似乎不合理，但这一制度体现的是对患方自由的尊重，维护了患方的知情权和最终决定权。隐含地，它还体现了对每个成年非精神病患者之理性的同等认可和尊重，即推定，在涉及手术治疗之风险以及成本收益评估的问题上，每个知情的常人都会作出对自己最有利同时不损害他人的理性选择。这后一假定尽管不现实，现实生活中每个人的智力、知识和受教育程度实际上会有差别，一个人的实际选择——在ｆ也／她事后或在旁人看来——对其自身未必最佳，但这一推定仍然必须。事实上，这是现代社会各种制度共同分享的基础，无论在经济（市场）、政治（民主）、社会（择业或结社自由）还是个人生活（婚姻自由）中。没有这个基本假定，自由和平等就没有存在或追求的理由。
自由总是同责任和风险相伴的；治疗和手术也不例外。医院只是尽可能制定并推荐在医院看来对于患方收益成本（包括权衡后的最低风险）最佳的治疗方案，患方可以选择接受，也可以选择拒绝。当选择接受并获得收益之际，也自然要接受与治疗相伴的成本（包括费用和可能的风险）；拒绝治疗可以避开了与治疗相伴的成本和风险，但意味着要承担拒绝治疗的风险，一种更大的风险。⑥
在医患关系中，患方最后决定权对医方权力因此是一个最好也最有效的制约。尽管每个社会都会通过各种正式非正式制度，包括法律、职业伦理甚至社会的意识形态（例如“救死扶伤”这类训诫），激励医生以患者利益为重，也会以各种制度化方式尽可能筛选有能力且负责任的人当医生，但医患双方在医疗上仍不时会有利益冲突，这些措施都不足以保证医生任何时候都以患者利益为重。
当下中国的社会转型引发的医患关系紧张问题也要求这一制度。不仅有某些医生更关心自己的各类利益，甚至可能牺牲患方利益来追求自己的利益，而患方无法事先有效辨识医生的“好坏”；而且社会陌生化也使习惯于熟人社会的普通患者不容易信任陌生的医生。这都促使人们普遍怀疑医生的职业操守，尽管这种怀疑不仅对许多医生本人，而且对医生整体都是不公正的。但出路何在？不在回归那再也回不去的“从前”，而在制度建设。强化患者的知情和最后决定权，则是防止并制约医方牺牲患者，从而从根本上改善医患关系的最有效制度。
因此，即使用心良好，“赋予制度更人性化的内涵”也只是“看上去很美”。一旦允许医方可自行解释“紧急情况”，并“为所欲为”，“紧急情况”就会变成一种人们普遍厌恶的真正的“霸王条款”。更多的权利会从患方转到了医方，因此减少了，在特定情况下甚至是剥夺了，患方的权利。今后遇到此类情况，⑥参看，杜勤：《论医疗领域中的人道主义与法律制度——兼论“肖志军事件”》，载《新西部））２００７年２４期，第６８页。
④Ｃｏｂｂｅｖ．Ｇｒａｎｔ８Ｃａｌ．３ｄ２２９（１９７２）．该判决引证了Ｂｅｒｋｅｙｖ．Ａｎｄｅｒｓｏｎ，１Ｃａｌ．Ａｐｐ．３ｄ７９０（１９６９）（患者同意一个较为简单的手术，
但实际过程涉及到骨髓穿刺）；Ｂａｎｇ
结扎输精管）；ａｎｄｖ．ＣｈａｒｌｅｓＴ．ＭｉｎｅｒＨｏｓｐｉｔａｌ，２５１Ｍｉｎｎ．４２７（１９５８）（原告同意前列腺切除，但不知该手术还要Ｃｏｍｖ．Ｆｒｅｎｃｈ，７１Ｎｅｖ．２８０（１９５５）（原告为检查乳房癌同意实验性手术，但医生切除了其乳房）等判决。
⑥根据权利可放弃的原则，有人质疑知情同意权和签字制度。请看，吴丹红：《追问“手术签字制度”》，载《法制日报））２００７年１２月９
日，版２；以及，长平：《不要以“孕妇之死”曲解病人权利》，载《南方都市报｝２００７年１１月２９日，版Ａ３０。在法律理论的世界中，有放弃权利没有后果的情况；但在真实世界中这种情况从来不存在，每种选择都会有机会成本。】Ｏ
医疗的知情同意与个人自由和责任
医方就可能以紧急救治为名，不征求患方同意，甚至不顾患方反对，开刀、截肢、强迫非传染病病人接受医方认为必须的治疗，或使用某种医方认为必要的药品？随之而来的，一定是少数不良医生借此谋求私利；由于利益驱动，从理论上可以推断，利用这个口子，干坏事的一定比干好事的多。
就孕妇事件而言，以及未来的类似事件，还有一些技术上的麻烦。尽管肖已签拒，但从事前的眼光来看，谁都不能排除，经过医方或／和他人的劝说，肖会改变立场，签字手术。无论从智力上还是伦理上看，谁都不能从一开始就认定肖已经铁了心。若肖一拒签或签拒，医方就强行手术，事后，肖和／或其他人会不会指责医方劝说不够，没给肖更多斟酌反省的机会？如果要求医方继续劝说，劝到何时才算适当？这会不会进一步鼓励了患方的投机侥幸心理？医方又该如何判断，并在必要时在法庭向社会证明，当时已没时间等了？而且，每多等一分钟患者就多一份生命危险，医方也会多一份被指控抢救不及时的危险。从这一角度看，“非签字不手术”更可能消除一些人“等等看”的投机心理，从而使患者更可能尽早得到救治。
这个看似无情的制度其实是有情的。它不是“妇人之仁”（一种政治不正确的说法）；它是冷峻的仁慈。正如一位评论者指出的，它不是完美的，但在所有可能的制度选项中，却是一个“最不坏的制度”。＠
２．签字：患者ｖ．患方
对医方另一质疑是为什么需要肖的签字。卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》“手术同意书是指……由患者签署同意手术的医学文书”，而国务院颁布的《医疗机构管理条例》规定“施行手术……时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”。质疑者指出这两个规定有冲突；并基于对最好结果的追究，他们更赞同前者。但由于前者法律位阶低，因此质疑者诉诸了超越法律的分析，质疑为什么需要家属的同意和签字。◎如果仅需患者同意签字，从理论上讲，或有可能说服李；或在李没有明确表示的情况下，作为特例，予以强行救治。按照自由主义和个体主义的原则，在决定手术甚至生命这样的重大问题上，鉴于患者与其亲属以及其他有权同意手术的签字者之间有时利益会不一致甚至可能对立，他们主张彻底贯彻尊重患者个人自主决定的原则。
其实还可以提出一个质疑，尽管无人提及：此事件涉及一个即将临产的胎儿。虽还不是法律意义上的“人”或“公民”，但这毕竟是一条“命”。在此情况下，是否可以不要肖甚或李的同意签字？④至少在有些西方发达国家，其法律定义的“人”始于受孕或可以离开母体独立存活，鉴于国家利益（ｓｔａｔｅｅｓｔ），可能允许医方无需获得患者同意而强行手术。
这些观点都有道理，逻辑上都可以认可。但还应当考虑一下，国务院的规定为什么要求家属签字？其中有无为自由主义信条忽略却同样为人类珍视的某些价值？法律人不应简单假定立法者都是糊涂虫，而必须首先假定他们至少和我们一样善良和聪明。我认为，这一规定有足够的合理之处；不仅在理论上可同自由主义打个平手，而且也有实践上的必需。
自由主义命题的前提是每个人都是理性的，各自独立，互不影响的成人，因此应当让１也／她自主选择。这个命题很吸引人，但前提不现实；实践起来一定要开口子。有儿童、低龄未成年人、老年痴呆者、聋哑人、盲人、智障者、醉酒者、吸毒者等；而且在中国还有，事实上各国都会有，一些人因种种原因无法理解评价自己的疾病性质和医方推荐的治疗手术方案，有的甚至无法同医生有效交流。当然仍然可以要求这些人自己同意签字，但这不是法律和医疗职业伦理要求的“知情同意”！如果不知情，那还算同意吗？不管某个患者是多么缺乏理解或交流能力，至少从中国的经验来看，他或她亲人中总还会有＿＿两ｉｎｔｅｒ—＠盛大林：《“非签字不手术”是最不坏的制度》，载《中国经济时报）２００７年１１月２９日，版６。
◎同前引④，顾加栋文；前引◎，吴丹红文；前引◎，长平文；以及，韩东屏：《悲剧之后的追问：相关法规不需要修改吗？》，载《科学时报》
２００７年１２月７日，版Ａ４。
⑦这并不意味着我主张或赞同修改民法关于“公民”或“人”的定义，将之提前。有几点理由。首先，无论提前到何时，都是专断的界
定，并不比以出生为标志更具逻辑正当性；第二，如果将这一点提前，胎儿也受国家保护，则可能被人用来限制妇女选择人工流产的自由。
‘】】
中国法学２００８年第２期
个人理解力强一些，能做主。根据我非系统的考察，尽管最后拍板的大多是，却并不只有父亲或丈夫；有许多时候是妻子、母亲或儿子。因此，如果真正坚持自由主义的知情选择，就必须从自由主义的自主选择立场上后退一步。
这似乎还是不得已。但亲属签字也有一些积极的社会功能，不仅有利于患者，也有利于社会诚信和家庭关系。
・第一，有许多疾病，至少在包括中国在内的一些亚洲国家，人们普遍认为不宜让患者完全知情；许多患者也不愿意完全知情。例如晚期发现的癌症患者，一旦明确告知真实病情，就如同宣判了其死刑，会严重影响其身体和情绪，不利于治疗，不配合治疗，甚至会有自杀企图。这种告知明显对患者不利。因此在医疗上，即使在最强调患者本人知情同意的西方国家，法律也允许医生斟酌，不告知患者某些可能有损其治疗的信息，尽管严格限制。＠而在日本，父爱主义文化是如此强大，乃至于“传统上患者几乎没有或就是没有获得关于自己状况和前景的信息渠道”，医生和家人会联手让他们蒙在鼓里。②
这就引发了一个法律问题，如何保证手术治疗的知情同意？由此才发生了既征求患者同意，但更多保持其家属知情并签字同意的制度。这不仅合理，而且富有人情味；因为真实的个体常常不像自由主义理想中的个体那么勇敢和坚强。
其次必须考虑伴随手术治疗的费用支付问题。在各国医疗技术最好的基本都是私人医院，都必须考虑有效收费问题ｊ即使有公费医疗或有医疗保险，无论是国家还是保险公司，由于资源有限，也为了防止浪费，也都会要求患方支付部分医疗费用。而治疗手术的费用并不总是完全由患者本人支付，常常需要亲属支付，并且亲属也未必总是有足够的支付能力；事实上，相对于治疗费用，一般是支付能力不足的。因此在治疗手术问题上，征得亲属的同意和签字，让／￥／她参与手术方案的选择，不管人们如何论证，事实上是要让ｆ电／她承担经济上的连带责任，一种担保。这不仅有利于医疗机构获得有效支付，维护自己的财产权；而且这也是一种促进社会诚信的机制。
特别要考虑患者有时会死亡，如果没有亲属在场并获得其同意和签字，医方有时就难免被指控威逼患者，也不能排除有亲属会借此逃避并成功逃避支付医疗手术费用。这在中国这样一个转型社会中不但可能，而且肯定发生，而且数量不会太少。为平衡收支，医方只能或提高对其他患者的收费，或从政府获得财政补贴；这对其他患者或纳税人很不公平。因此，亲属同意并签字，不仅对医方有利，而且对防止纠纷和欺诈，促进社会公平都是有意义的。社会和谐并不来自大家都凭良心办事，至少更多需要“亲兄弟明算帐”。
这是否太冷酷了，尤其是在患者与其亲人之间？恰恰相反，第三，当把家庭这个社会基本单位纳入考量时，从总体上看，亲属签字制度还有避免制造或加剧家庭矛盾的功能。除了极少数特例外，每个家庭的财政都有限，手术费用的支出必定会影响其他家庭成员的经济生活状况，因此有可能引发家庭纠纷甚至冲突。如果一个人自己没有收入或积蓄，住院手术欠下一屁股债，全家得节衣缩食多年偿还，这个家庭能和睦吗？这一点在当代中国特别是但不限于农村家庭会更为明显。不仅家庭生活拮据，而且许多患者并不了解家庭经济状况，如果自行其是，不同家人协调获得同意，患者的日子能好过吗？想想如果手术后无人探望或家人冷眼相对，患者会是何种感受？从这一角度看，亲属签字同意制度，可能促进患者与亲属事先协调，有效安排家庭此后的各项支出。这更有利于家庭和谐，而不是制造矛盾。家庭事实上是社会福利的最主要产地。
这不是否认亲属签字制度在特定条件下有缺点，甚至有重大漏洞（后面我会分析并提出修补这一漏洞的制度建议），但就一般的人性以及中国社会现状而言，这个制度是一个更务实、更可行的制度，并在这个意义上是一个好的制度，尽管它不完全符合自由主义的信条。
⑨同前引⑧，ＤａｖｉｅｓａｎｄＨａｙｄｅｎ文，Ｐ．１３２。
④ＲｏｂｅｒｔＢ．Ｌｅｆｌａｒ，“ＩｎｆｏｒｍｅｄＣｏｎｓｅｎｔａｎｄＰａｔｉｅｎｔｓ’ＲｉｓｈｔｓｉｎＪａｐａｎ”。ＨｏｕｓｔｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖ０１．３３，１９９６，Ｐ．１６１２
医疗的知情同意与个人自由和责任
只是制度的正当性，其发生和存在的基础并不是政治哲学，而是社会实践和制度竞争。这个制度之所以总体上为中国患者接受，并不是因为中国人的愚昧，而是中国人深厚的社会洞察力和智慧。
３．外国做法一
其实这已经展示了，法律是基于本地资源对人类某些普遍问题以及部分地方问题的制度化回应；因此，隐含地，搬用外国法没有多少实在意义。但在一个全球化时代，一个关注“同国际接轨”乃至“言必称希腊”的当代中国，外国的，特别是一些发达国家的做法，对于许多人，特别是知识界和媒体人，已经具有了标准的意义。也有人介绍了一些外国做法。＠这就迫使本文不得不参考，特别是考订，一下被许多人作为医疗道德典范推荐的一些发达国家有关紧急救治和签字问题上的做法。
必须限定这一比较的意义和可能。第一，任何外国做法都不具有标准意义，不能作为评判肖、李事件的基准。评判标准必须是事物自身的道理，而不是枚举例证，哪怕有无数例证。第二，外国做法应具有智识的参考和启发意义，可以追问并理解为什么某个国家会这么做，因此就有利于反思、批评并进而改进中国的做法。鉴于能力、时间和资料来源的限制，我将主要使用两类外国资源：一是分析现有报道提供的外国做法，包括剔除报道者可能的误解甚至虚构；二是我相对有能力接近的美国的相关法律和做法。这个比较分析因此注定不完整，不具有结论性；甚至也难免“以讹传讹”的可能。它只是一块砖或一艘草船。
各国都确立了基于个人自由和自主原则的患者知情同意制度，这是“患者权利的基本宗旨”。＠知情同意权的核心是知情，但具体实践有不少差别。在美国，知情告知意味着患方获得对其决策有影响的重大信息；否则，仍可能侵权；但在医疗侵权诉讼中，患方须证明未告知的内容造成了自己的伤害，即如果告知患方就不会同意并因此避免这种伤害，或是会采取其他不会造成伤害的措施——这因此是对患方胜诉的一种限制。＠Ｅｔ本（可能还有韩国等受中国文化影响的国家和地区）在知情告知问题上则与欧美形成反差。在日本法律和司法上，病人几乎没什么知情权，在诸如癌症这类病症上，病人也就谈不上严格的知情和决定权。日本的实践，与中国更相似，更多趋向让家属知情和同意；尽管这种状况也在改变。⑦
基于知情同意，当需要但患者不能签字时，各国也都承认亲属签字的法律意义，并有比较严格的序列。美国各州诸多先例都承认亲属签字的合法性和权威性；⑤此外，作为亲属签字之替代，还有一些法律程序，例如向法院申请批准，获得法定签字人签字的制度。Ｅｔ本和韩国对同居者的签字资格要求更严；不允许一般的同居者，因此可以推论不大可能允许中国的“关系人”签字；其目的是怕万一出了问题，患者亲属会把医方和签字人告上法庭。＠
有报道称，美国允许医院在紧急情况下，患者或家属未签字而强制治疗。⑦这混淆了未签字和拒绝签字。未签字是因为无法及时获得患方同意签字或其签字无效，法律支持医院及时治疗，并在法理上推＠《救治程序分国情，应对拒签各有招》，载《法治晚报》，２００７年１１月３０日，版３１；又请看，《危机时刻生命至上行规让路》，载《北京晚
报））２００７年１２月２日，版１０；以及《家属没签字，国外医生怎么办？》载，《参考消息））２００７年１２月６日，版１４。
⑦同前引⑩，Ｐ．１３２．
＠同前引⑦。
⑦前引②。．
⑦例如，Ｂａｒｆｉｅｌｄｖ．ＳｏｕｔｈＨｉｇｈｌａｎｄＩｎｆｉｒｍａｒｙ，１９１Ａｌａ．５５３（１９１５）。原告一腿截肢后对医院提出医疗事故诉讼，指控之一为手术未经其
同意。终审判决，当时原告受重伤无行为能力（ｉｎｃａｐａｃｉｔａｔｅｄ），必须尽快作出决定，在此情况下医生同征求了原告母亲意见，并视其母亲的同意为原告的隐含同意，是合适的。
⑦前引⑦。
⑦有入引证了美国的《医疗法：紧急施救手术法规》的规定：“医生有权在病人面临生命威胁，或有导致身体残疾的危险时，在未得到病
人同意以及未得到任何其他人准许的情况下，对病人实施救治。…。危机时刻生命至上行规让路”，同前引⑦。】３
中国法学２００８年第２期
定这对病人最有利。＠没有任何报道，当医方向患方提出的治疗建议被明确拒绝之际，医院可否违背病人或其亲属的意志强行手术。
许多报道称，西方国家大都有法律要求所有人在发生危及生命的灾难时伸出援手的紧急灾难施救法。有人以戴安娜车祸事件为例：法国医生赶到车祸现场救人，虽无人签字，行为被认为合法；而忙于拍照、未予援救戴安娜的狗仔队摄影师则受到了见死不救的“杀人”指控。＠确实许多大陆法系国家，美国有少数州，都有这类法律，并且是刑事法律。＠只是这些法律都是对公民的一般要求，无法用来支持医方违背患方意志强行治疗，从中也推不出医方可以违背患方意志强制治疗的结论。
例如，《德国刑法典》规定了紧急救助义务，对犯法者规定了最高一年监禁或罚金的处罚。但这一条款“罕为适用”，“更多起一种‘教育功能”’；＠德国法院还拒绝依据《德国民法典》§８２３（２）以违反刑法规定的紧急救治义务为由施加民事责任，理由是该刑法条款的目的是保护整个社会，而不是保护某个具体人。＠有类似刑事制裁条款的其他国家也采取了德国方式，拒绝民事责任。＠
《法国刑法典》规定更为严格的紧急救助义务，目前对违法者可处最高５年监禁或７５０００欧元的罚款，＠也允许依据《法国民法典》§１３８２—１３８３因违反这一义务而承担民事责任。◎但实践效果并不如同人们想象。以报道者提及的戴安娜案结果为例：尽管法国警方调查了追逐戴安娜的狗仔队，多人当时被指控涉嫌见死不救，但２００６年２月２２日法国上诉法院的最终判决，无人因此获罪，仅有３名摄影师因侵犯私隐，被判象征性地每人赔付死者多迪之父１欧元。＠美国少数州的经验也证明关于救人的刑事法律很难乃至无法执行。＠许多诸如此类介绍和引证，看似言之凿凿，其实似是而非，甚至荒诞不经，④或凭空臆想。
而且这些看似相关的法律与肖、李事件无关。设想一下，什么叫“伸出援手”？如果灾难现场人很多，谁伸了，谁没伸，该如何甄别，如何处罚？还必须注意，即使有灾难、事故或急病，外行的好心救助往往事与愿违，反而危及患者生命。事实上，美国有不少专家反对采纳这种法国式的紧急救助法。⑨
对美国相关法律和案例的搜寻和研究都一再表明，在美国医疗体制中，有关手术问题，始终强调患者个人的意志自由。最典型的是美国联邦政府１９９０年制定的《患者自主决定法》，该法不仅明确要求⑩例如，Ｍｉｌｌｅｒｖ．ＲｈｏｄｅＩｓｌａｎｄＨｏｓｐ．，６２５Ａ．２ｄ７７８（Ｒ．Ｉ．１９９３）病人醉酒造成车祸，重伤必须手术；医生在没有患者同意的情况下成功
手术。终审判决认为法律上的行为能力和医学上的行为能力是不同的，患者重度酗酒不能对急救治疗表示同意或反对。又请看，Ｃａｒｄｗｅｌｌｖ．Ｂｅｃｈｔｏｌ，７２４Ｓ．Ｗ．２ｄ７３９７（Ｔｅｎｎ．１９８７）。
＠同前引＠。
＠同前引⑩，Ｐ．１２１．
ｏＢａｓｉｌＳ．ＭａｒｋｅｒｓｉｎｉｓａｎｄＨａｎｎｅｓＵｎｂｅｒａｔｈ，ＴｈｅＧｅｒｍａｎＬａｗｏｆＴｏｒｔｓ，ＡＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＴｒｅａｔｉｓｅ，４ｔｈｅｄ．，ＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，２００２，Ｐ．２７．＠ＪｅｒｏｅｎＫｏｒｔｍａｎｎ，ＡｌｔｒｕｉｓｍｉｎＰｒｉｖａｔｅＬａｗ：ＬｉａｂｉｌｉｔｙｆｏｒＮｏｎｆｅａｓａｎｃｅａｎｄＮｅｇｏｔｉｏｒｕｍＧｅｓｔｉｏ，ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００５，Ｐ．４２；转引白前
引⑩。
＠同前引⑩。
＠ＦｒｅｎｃｈＰｅｎａｌＣｏｄｅ，Ａｒｔ．２２３—６，ＯｒｄｉｎａｎｃｅＮｏ．２０００—９１６．有意思的是，这一条款最早是是１９４１年二战期间维希傀儡政权因德国的
压力而颁布的，为惩罚那些袖手旁观任凭德军受游击队或抵抗组织攻击或设施被破坏的法国人。ＥｄｗａｒｄＡ．Ｔｏｍｌｉｎｓｏｎ，“ＴｈｅＦｒｅｎｃｈＥｘｐｅｒｉｅｎｃｅｗｉｔｈＤｕｔｙｔｏＲｅｓｃｕｅ：ＡＤｕｂｉｏｕｓＣａｓｅｆｏｒＣｒｉｍｉｎａｌＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ，’’ＮｅｗＹｏｒｋＬａｗＳｃｈｏｏｌｏｆＪｏｕｒｎａｌＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌａｎｄＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，ｖ０１．２０，２０００，Ｐ．４６２．
◎同前引＠，Ｐ．３５；同前引⑥。
＠《三摄影师每人须赔一欧元》，载《华商报》２００６年２月２４日。
◎在美国，有佛蒙特、罗德岛、明尼苏达、夏威夷以及威斯康辛州有这类刑事法律。但学者称其为“象征性的”和“基本没影响”（Ｔｏｍｌｉｎ．
８０１１，同前引＠），“不大见”指控（同前引⑩，Ｐ．１２７）。
④例如，白剑锋（同前引⑦）文中称：“在美国，遇到紧急救治时，病人的手术决定权掌握在医生手里。３个以上主治医生会诊，就可决定
患者是否需要手术。医生会诊后，只需把病人的病情和急救措施告知家属即可”。真的如此吗？这里说的究竟是什么紧急救治？什么叫做告知家属即可，当时家属何在？手术决定权掌握在医生手中又是什么意思——决定是否需要手术？但李丽云需要手术，这是患方决定的？肖志军当时不就是反对手术吗？
⑤同前引⑦，Ｔｏｍｌｉｎｓｏｎ文，Ｐ．４９８。】４
医疗的知情同意与个人自由和责任
尊重病人的知情决定，并且要求必须告知病人有权拒绝医药或手术治疗。＠有人作为权威引证但连名字都严重错译的美国《紧急医疗法》中，丝毫没有，当病人面临生命威胁或有身体残疾危险之际，医生可以违背患方意志强行施救的文字和意思。＠恰恰相反，该法明确规定，如果患方拒绝同意治疗，医院只要向患者提出了进一步检查治疗的建议，告知了患方检查治疗的风险，就被视为满足了法定的紧急救治的要求；但医院应采取一切合乎情理的步骤获得其拒绝检查和治疗的文字表达。＠肖、李事件中医方都做到了。
４．两个案例
光看法条是不够的，特别是事关英美法。第一，法条的确切含义都是在司法中界定的——想想前面德国刑法、民法关于紧急救助义务的例子。案例更有助于理解行动中的法律，理解在具体情境下医患双方的权利义务。第二，在美国，治疗和手术涉及的合同和侵权，属于普通法，即由法官在具体案件中创制的法；除涉及联邦法律问题，联邦不会介人。因此，在医疗法上，严格说来，只有各州法院的判决才是真正的美国法律。因此，我在此介绍两个可能相关的美国案例。
第一个是著名的特瑞・夏沃（ＴｅｒｒｉＳｈｉａｖｏ）安乐死案件。１９９０年，特瑞突发心脏停跳，大脑严重受损，丈夫迈克带她到处求治，但无力回天。特瑞能睁开眼，有时也能转转头，但没有任何知觉和意识；神经科医生反复各种测试后断定特瑞已成为通常所说的“植物人”。⑤没有选择离异，迈克以特瑞的名义耗时８年打赢了一场官司，获得了一笔百万美金赔偿金；钱虽落在特瑞名下，但迈克作为第一监护人全权处理。随后，迈克以监护人身份要求医院拔除特瑞的鼻饲管，理由是特瑞病前曾说过，不愿接受人工维持的无意义生命。基于天主教的生命信念以及特瑞名下的钱，特瑞父母坚决反对迈克的请求。
此后七年间，迈克和特瑞父母就拔管来来回回打了多达１９场官司。双方都有证人出面证明特瑞对人工维持生命有完全对立的说法。法院最后依据迈克的法定监护人身份采信了迈克的证言，并决定拔管。保守派控制的佛罗里达州议会立刻通过“特瑞法案”（ＴｅｒｒｉＬａｗ），授权州长发出一次性的停止拔管令，州长照此行为。官司又几次打到州最高法院，管子拔了插，插了拔。２００５年３月１８１３，佛罗里达州最高法院最后判决拔管。共和党控制的美国国会于３月２１１３召开紧急会议，十几小时激烈辩论后，连夜通过法案要求联邦法院介入，布什总统也放弃度假紧急赶回华盛顿，于凌晨ｌ时签署生效。依据该法案，特瑞父母在两天内分别向联邦地方法院和上诉法庭起诉，均败诉；向联邦最高法院请求，也被拒绝。佛州最高法院的关于特瑞安乐死的决定因此得到了维系。④
另一个著名案例是康涅狄格州的斯戴佛医院诉维嘉案。⑤１９９４年８月２８１３晚，患者维嘉在康州斯戴佛医院产下健康婴儿后大出血，昏迷。如不输血，维嘉肯定会因失血过多死亡，维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血，医生也明确知道这一点。出于救人第一的理念，医生紧急要求并获得了当地法院的命令，允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了。但她出院后，“恩将仇报”，随即控告医院侵犯了她的自由权。
１９９６年４月９１３，康州最高法院判定，除非有法律明确且毋庸质疑的权威规定外，每个个体都有拥有自己和把握自己，不受他人所有限制或干扰的权利；据此每个成年常人都有权决定有关自己身体的事情。法院认为，在医疗上所谓知情同意权就包含了拒绝治疗的权利。判决承认医院和医生的存在，就是④ＦｅｄｅｒａｌＰａｔｉｅｎｔＳｅｌｆＤｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎＡｃｔ１９９０，４２Ｕ．Ｓ．Ｃ．１３９５ｅｅ（ａ）．
＠白剑锋（同前引⑦）称在美国“在紧急情况下，因家属不同意手术，最终导致患者失去生命，医院将负连带责任。即使病人的家属不
起诉医院，美国联邦政府也会对医院提起公诉，追究医院责任”。
＠同前引⑥。
⑤注意，植物人并不等同于“脑死亡”，前者有自主呼吸，心跳也能够自主维持；而后者的身体“存活”必须依赖众多的医疗器械。这是
一个安乐死案件。
＠有关这一事件的前因后果，可参看，鱼崇：《自由女神下的阴影——“美国式法治”断片》，中国法制出版社２００７年版，第２章。⑤ＳｔａｍｆｏｒｄＨｏｓｐｉｔａｌｖ．Ｖｅｇａ，６７４Ａ．２ｄ８２１（Ｃｏｎｎ．，１９９６）．１５
中国法学２００８年第２期
为了为患病和垂死病人提供医护，否则会有损医院和医生的声誉；但医方的这些利益仍不足以优先于维嘉的维护个人身体完整的普通法权利，即使主张这个权利会危及她自己的生命。法院宣称，如果普通法拒绝治疗的权利还值得尊重，那么即使后果关系到生死，也必须予以尊重；只要患者已经了解了后果，明确拒绝了治疗，医院就无权也没有义务强加患者不想获得的医疗。＠
此案判决有两点值得中国学界小心。第一，尽管维嘉拒绝输血是出于宗教信仰，但法院判决的根据却不是美国宪法规定宗教信仰自由，而是普通法的个人自由。这意味着，并非只有基于宗教信仰的人，而是所有个体，不论出于什么原因，都拥有这一权利。这不仅坚持了政教分离，豁免了也排除了否则的话可能从判决中引伸出来、但医院不可能完成的区分基于宗教、非宗教甚或邪教之拒绝的责任；最重要的是，这也防止了在生死关头，宗教群体对信徒个体选择输血与生命时可能施加的压迫。
另一点是，此案细节之一是，输血的争议是在孩子生下之后，这时维嘉拒绝输血已不涉及另一个体（胎儿）的生命安全。否则，康州最高法院或许会支持医院的强行输血。后一种决定的基础是承认这一胎儿已是“人”，有生命危险，而州有平等保护每个个人的利益。
选择这两个案例并不因为其特别或典型，恰恰因其常规。⑩一般说来，只有涉及传染病或有其他重大公共（即所谓州的）利益时，医方方可强制治疗；或当患者年幼或无医学上的行为能力且情况紧急无法及时获得亲属同意签字，医院方可紧急手术而无需获得亲属或其他有权签字者的同意签字。④
这种患者自主在西方医疗界有长期传统；随着社会发展和世俗化，甚至日益增加。法律界和医学界针对患者拒绝急救输血和治疗问题也颇多研究；＠包括欧洲人权委员会等国际组织也对此表示尊重。＠事实上，正是这种拒绝治疗权的延伸才可能有安乐死，尽管由于操作问题，安乐死至今在西方还未成为⑦对这一事件的过程的精要描述以及对其中法律问题的比较精细的分析，可参看，“Ｂｌｏｏｄ
ｎｅｓｓ’ＳＴｒａｎｓｆｕｓｉｏｎ：ＣｏｕｒｔＵｐｈｏｌｄｓＪｅｈｏｖａｈ’ＳＷｉｔ—Ｒｉ【ｇｈｔＴｏＲｅｆｕｓｅ，”ＬｅｇａｌＥａｄｅＥｙｅＮｅｗｓｌｅｔｔｅｒｆｏｒｔｈｅＮｕｒｓｉｎｇＰｒｏｆｅｓｓｉｏｎ，Ｊｕｌｙ，１９９６Ｐａｇｅ４．
ｖ．ＢｅｖｅｒｌｙＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ—Ｃｏｎｎｅｃｔｉｃｕｔ，Ｉｎｃ．，２０９⑩关于拒绝生命维系，请看，ＭｃＣｏｎｎｅｌｌＣｏｎｎ．６９２（Ｃｏｒｍ．１９８９）（患者因车祸大脑严重受
损，成为植物人，无望改善。家人希望停止维持生命。康州最高法院认定，拒绝医疗是属于自我决断权，而自我决断是根本性的、悠久的和令人难忘的普通法权利，是最神圣、最明确的权利；而且家人没有痕迹表明有任何其他动机，证据明确充分，表明患者曾强烈且毫无动摇地表明不愿以人为方式延长生命）。
关于拒绝治疗，ＩｎｒｅＱｕａｃｋｅｎｂｕｓｈ，１５６Ｎ．Ｊ．ｓｕｐｅｒ．２８２，３８３Ａ．２ｄ７８５（１９７８）（患者双腿严重坏疽，不截肢治疗三周内就会死亡，但拒绝手术。医方向法院请求为患者指定监护人并授权同意截肢以及其他必须的手术。患者称自己神志清楚，主张自己的私隐权和自主权，要求撤销申请。新泽西州最高法院认定患者有行为能力，能行使知情同意；即使这个手术完全会成功，但完全切除双腿必定全面涉及身体，这就足以令该州维护生命的利益给患者的私隐权让路）；以及Ｓｈｉｎｅ
行为能力的患者的拒绝医疗）。ｖ．Ｖｅｇａ，４２９Ｍａｓｓ．４５６（１９９９）．（患者严重哮喘却拒绝治疗，医方硬给他插管；后患者死亡。麻州最高法院认定，很明确的是，即使患者处于生命危险境地，医方也不能超越有
关于拒绝输血，请看，Ｅｒｉｃｋｓｏｎｖ．Ｄｉｌａｒｄ，４４Ｍｉｓｃ．２ｄ２７；２５２Ｎ．Ｙ．Ｓ．２ｄ７０５（１９６２）（患者愿意手术但拒绝输血，生还希望渺茫。纽约州最高法院认定，患者有行为能力，能够自己决定，已经清楚告知患者不输血手术的风险，患者是仔细考虑后的拒绝，必须予以尊重）；Ｓｔ．ＭａｒｙｇＨｏｓｐｉｔａｌｖ．Ｒａｍｓｅｙ，４６５Ｓｏ．２ｄ６６６，６６８（ｎａ．Ａｐｐ．１９８５）（病人不输血会在数小时内死亡却拒绝输血。佛罗里达州最高法院认定有行为能力的病人有权拒绝输血，无论他是出于担心后遗症、宗教信仰、不听话还是怕费用太高）；Ｉｎ
ｓｏ．２ｄｒｅＢｒｏｗｎ４７８１０３３（Ｍｉｓｓ．１９８５）（谋杀案的唯一目击证人急需手术和输血，却拒绝输血。密西西比州最高法院判定，让罪案的目击证人活下来，这确实涉及公共利益，但还不是重大和即刻公共危险乃至可强行输血；若无患者的知情同意，任何医生和医院都不能强行治疗患者）；ＰｕｂｌｉｃＨｅａｌｔｈＴｒｕｓｔｖ．Ｗｏｎｓ，５４１Ｓｏ．２ｄ９６（Ｆｌａ．１９８９）（患者拒绝输血并可能死亡，家中有四个未成年孩子，丈夫离异。州主张强制输血救活她以保护家庭。佛罗里达州最高法院认定，这种州利益不能超越患者基于宪法隐私和宗教信仰自由的拒绝输血的权利）；ＩｎｒｅＤｕｂｒｅｕｉｌ，６２９Ｓｏ．２ｄ８１９（Ｆｌａ．１９９３）（患者不愿输血，医院希望州以保护无辜第三方的利益为由授权强行给患者输血。佛罗里达州最高法院认为，这种情况并未证明州利益超过了患者的宪法权利，医院不可主张州利益否决患者的拒绝治疗之意愿）。
①关于例外的一个细致概述，请看，Ｋｕｒｔ
ｔａｌＭ．ＨａｒｔｍａｎａｎｄＢｒｙａｎＡ．Ｌｉａｎｇ，“ＥｘｃｅｐｔｉｏｎｓｔｏＩｎｆｏｒｍｅｄＣｏｎｓｅｎｔｉｎＥｍｅｒｇｅｎｃｙＭｅｄｉｃｉｎｅ。”Ｈｏｓｐｉ．Ｐｈｙｓｉｃｉａｎ，（１９９９），ｐｐ．５３—５９．
⑨例如，ＺｅｎｏｎＭ．Ｂｏｄｎａｒｕｋ，ＣｏｌｉｎＪ．Ｗｏｎｇ，ａｎｄＭｅｒｖｙｎＪ．Ｔｈｏｍａｓ，“ＭｅｅｔｉｎｇｔｈｅＣｌｉｎｉｃａｌＣｈａｌｌｅｎｇｅｏｆＣａｒｅｆｏｒＪｅｈｏｖａｈ’ｓＷｉｔｎｅｓｓｅｓ”，
ＴｒａｎｓｆｕｓｉｏｎＭｅｄｉｃｉｎｅＲｅｖｉｅｗ，ｖ０１．１８（２００４），ｐｐ．１０５—１１６；ＰａｕｌＡ．ＲｅｍｍｅｒｓａｎｄＡｌｉｃｅＪ．Ｓｐｅｅｒ，“ＣｌｉｎｉｃａｌＳｔｒａｔｅｇｉｅｓｉｎｔｈｅＭｅｄｉｃａｌＣａｒｅｏｆＪｅｈｏｖａｈ’ＳＷｉｔｎｅｓｓｅｓ，”ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＭｅｄｉｃｉｎｅ，ｖ０１．１１９（２００６），ＰＰ．１０１３—１０１８．
＠Ｃｆ．ＯｓａｍｕＭｕｒａｍｏｔｏ，“ＲｅｃｅｎｔＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓ
～３０１．ｉｎＭｅｄｉｃａｌＣａｒｅｏｆＪｅｈｏｖａｈｇＷｉｔｎｅｓｓｅｓ”，ＷｅｓｔＪｏｕｒｎａｌｏｆＭｅｄｉｃｉｎｅ，ｖ０１．１７０（１９９９），ＰＰ．２９７
医疗的知情同意与个人自由和责任
普遍的法律。
这些外国法律和医疗的实践都支持了本文中心论点；但我仍然坚持前面的断言，它们都不应理所当然地作为中国的标准。学术永远都应当基于论证和说理，尽量少乃至不诉诸权威，特别要防止各取所需的机会型诉诸权威；更重要的是，从理论上看，外国法律也会有其不周全、不可行之处。例如以刑法强制普通人紧急救援；对患者本人太过严酷的知情告知；这都值得商榷。
尽管如此，外国经验还是可能给我们某些重要启示。例如，道德命题、法律修辞与法律实践差异颇大；不能在命题或修辞层面理解法律，权利永远是具体的；许多权利和利益都重要并且会冲突，需要精细的平衡；不能抽象地认为某种权利一定高于另一种权利，即使生命权也不例外；以及当道德权利与法律权利有冲突之际，除非法律完全不合理（恶法），人们首先应尊重和理解法定的权利，而不是感情冲动地修改和废除。
三、如果强行治疗？
我们据此对肖、李事件中医方行为能够多一点设身处地的同情理解。问题并不是医生有没有道德勇气，敢不敢为救人违反制度。事实上，当现场医生护士为李丽云之死落泪并愤怒于肖志军之拒签之际，已表明他们在道德上丝毫不低于，如果不是更高的话，那些质疑、指责和批评医方的人。
但在现代社会，实际影响人们行为的主要不是道德上甚至是法律上的应然，而是可能的法律制裁（包括奖励）。＠由于不生活在医方环境中，普通人看不到，也无由关注这些制裁，可以理解。但诸多批评质疑文字，特别是一些法律人的文字，都不从法律上细致分析，就不可理解了。除了法治、人权等几个口头或文本中的法律语词，许多人其实都固守在他们看似反对的道德话语世界中，一厢情愿地相信世界的规则是“好心应有好报”，因此“好心必有好报”。相反，他们还试图论证，强行救治在法律上有理有据；法律风险不存在，或不实在；相反会得到社会的支持和赞美。论证是如此言之凿凿，确定无疑，乃至于我怀疑此案中医方不仅太严守法治，而且太无私了。
不能轻信“知道分子”（王朔语）的侃侃而谈，弄不好就会上当受受骗。翻开据说完全解脱了医生潜在责任的《医疗事故处理条例》，开篇（第２条）就明明白白地规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”；＠同页第５条也明确规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德”。＠同意和签字都是强行规定，而且不考虑违反规则时的心态和追求；显然这不止是为防止医方自己攥着法律，钻空子，也为防止有时好心办坏事。虽然几页后第３３条列数了不属于医疗事故的伤害，但“紧急情况下的救治”与“因患方原因延误诊疗”都没有提及因此可以不遵守相关法律法规。这不禁令人怀疑王朔的概括是否准确，或是批评者的基本阅读能力。至于随后紧跟的第５章和第６章，其中分别规定了对医疗事故的赔偿和处罚，不仅机构和个人要有支付金钱的赔偿，机构会停业整顿直至吊销执业许可证，个人则可能吊销执业证书甚至可能承担刑事责任；＠他们更是一字不提。可以理解，干嘛要提呢——反正这种惩罚永远不会落在他们头上！
眼见为实；站着说话不腰疼；阅读法条确实很难真切感受法律的压力。为真切了解医方在孕妇事件ＯｌｉｖｅｒＷｅｎｄｅｌｌＨｏｌｍｅｓ，Ｊｒ．，“ＴｈｅＰａｔｈｏｆ山ｅＬａｗ，”１０ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ４５７（１８９７）．
《法律小全书》（第２版），法律出版社２００３年版，第１１—６９页。
《医疗事故处理条例》。按照这一条例，医院首先要遵守的是法律、法规等，最后才是医疗服务的职业道德。
《医疗事故处理条例》第４６条规定，除其他方式外，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼；第５０条则规定了由承担医疗事故责任的医疗机构赔偿包括了精神损害抚慰金等多种费用；第５５条规定了，发生医疗事故，对医疗机构可以警告，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证；对负有责任的医务人员给予行政处分或者纪律处分，直至依照刑法关于医疗事故罪的规定追究刑事责任；即使是对有关医务人员，还可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动，甚至吊销其执业证书。】７
中国法学２００８年第２期
中的进退维谷，那就让我们沙盘推演一番，看看医方强行手术，依据法律，在一个可能的司法过程中，会是什么后果？
１．至少是严重医疗事故！
假定手术母子平安，医院会如何？
首先，从程序上看，医院没有遵守《医疗事故处理条例》第５条的强行规定，没有手术签字，就很难证明有知情的告知和同意；肖志军签拒则进一步排除了医院提出“其他特殊情况”的抗辩可能；手术——剖腹产——是在患者身上动刀，却无患者同意；所有这些，依据《医疗事故处理条例》第２条，至少是严重的医疗事故。第二，从民法上看，强行手术还违背了公民的意志自由和民事行为上的意思自治原则，侵犯了肖志军的自由（自主决定签字或不签字）。第三，没有患方的同意，就剥衣服动刀，这还侵犯了公民隐私权。最重要的是，不顾肖志军的签拒，医方的行为已不是“过失”，而是“故意”，这就大大加重其行为的违法性和严重性。＠
医方可以提出某些道德和法律的辩解，如救活了李丽云和胎儿，李、肖不当得利或无因管理等，但只要肖志军坚持，鉴于铁证如山的拒签以及相关法律的强制性规定，谁也救不了医方，法官最多只能从轻发落。这意味着：医院至少必须支付一笔赔偿，包括精神损害赔偿，无论是通过司法判决还是司法调解，甚至是和解（私了）；而决定手术的医生本人很可能因有意违反强制性规定，受到包括赔偿、罚款、内部处分、暂时中止执业乃至吊销行医资格的处分。
这还是建立在最乐观的救治后果之上。真实世界却从来不那么玫瑰色。并不因医生用心善良，强行手术就一定能救活李丽云及胎儿。医学，特别是手术，不是精密科学，既不会因行动者心地善良而心想事成，也不会因事先精心规划，操作符合程序，就如同嫦娥一号那样圆满进入月球轨道。大手术常常如同台风中的海上航行，没人预先敢说手术会百分之百成功；甚至手术成功也不等于患者完全康复甚至存活。就此事件而言，没有哪个医生能够保证孕妇、婴儿两者或其中之一活下来；⑦完全可能，经全力救助和紧急手术，两人或之一死了。这至少涉嫌过失杀人；接着会是什么局面和结果，就不用多说了吧！
上述分析的重要前提是肖志军会告医院。许多善良的人，会认为这个前提不真实——特别如果母子平安的话。但医生在手术前，无论如何必须考虑到这一点。这并非医生一般地不相信患者，也并非因为抽象的医患关系紧张；而是谁敢说，这个社会中没有这样的人？！这种人不会事先招摇；因此每一次手术，医生都不知道自己会不会遇到这种人。并不如同一些学者所说的，只有患者才有，医生同样有，信息不对称问题。
更何况医生已见到了这个人，还过了几招；而我们没有。不管出于什么原因，肖志军根本就不相信医方，甚至是不相信除李丽云外的任何人。他不相信医方关于关李丽云病情的诊断和表述，不相信任何人的任何劝告。他相信迷信；并且，看起来吊诡其实一致的是，他又像相信迷信那样相信某种抽象的医学——似乎好医院和好医生在任何情况下都可以不手术而救活他的妻子和胎儿。后来的事实证明医方当时的谨慎完全正确；因为，没有任何证据，肖志军还一再指控医院和医生谋杀。＠任何人面对这样一个大活人，还要对决定和行动后果承担责任，医方能不谨慎吗？
因此，只要起诉，只要法官不是特别目光犀利，并且敢于——且不用说ｆ电／她有无此倾向——不顾社会舆论坚持独立判断，就很容易依法作出不利于医院和医生的判决。因为，无论手术结果如何，严重违法都已明摆着，不需深入考察；从侵权法上看，事实上在几乎所有国家，一个行为只要违反了制定法的强＠在美国，任何没有对方同意的行为，哪怕只是碰了对方的衣服就构成一种独立的故意侵权（ｂａｔｔｅｒｙ），而无需证明有实际伤害。参看，
前引＠、④及相关正文。
＠究竟如何，这是一个经验问题，我没有确切的数据资料。但有医学界人士指出，李的病情属高危产妇，即使手术，能抢救回来的概率
也不过百分之六七十。
＠前引④。１８
医疗的知情同意与个人自由和责任
制规定，法官首先就应假定行为人有过错。＠因此，人人赞同的医方强行救治的行为本身，在法庭上，就成了医方必须承担法律责任的最大和最基本的根据。并不只是秀才遇到兵，才会有理说不清的。
２．举证责任问题
而且这并非修辞，因为法庭上关于医疗纠纷的举证责任倒置，尤其是在这个事件中。
因为“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。①这一“说有容易说无难”的举证难度，在一般医疗纠纷中，本已因《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定由医学专家鉴定和鉴定程序而大大减轻了，但在这一事件中，医院的举证责任则变得复杂起来了。在一般的医疗纠纷中，即在不存在违反甚或仅仅是过失违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规的情况下，医学专家鉴定组基本是“运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定”，确定（１）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；以及当确认有因果关系之际，确定（２）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（３）医疗事故等级；（４）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。＠
但在这一事件中，由于肖的签拒，以及医院的强行治疗，医院是故意违反相关法律法规，即使这不能剥夺专家技术鉴定的必要，但专家们最多也只能碍出医院采取的纯医疗措施与李的死亡之间不存在因果关系，甚至对医院当时公然违背患方意志强行手术之决定表示某种同情和理解，却很难在法律上和医学惯例上为之正当化和合法化。医方因此必须证明在当时境况下故意违法仍是一个正确决定（这个命题就其本身而言是一个悖论），不构成过失，并且当李或胎儿或两者在强行的手术过程中或之后死亡之际，证明其违法行为与患者死亡之间没有因果关系。最强的证明也许是人活下来；但现在人死了，又何以证明？
即使医院救助完全成功，肖志军还是可以质疑手术是否必需。医方要证明强行手术是合乎情理的必要，其前提判断是，不手术李丽云很有可能甚至必定死亡。肖拒签的前提判断则是，不手术，采取其他治疗手段，李丽云也能活下来。现在李没有死。这究竟证明了医方的判断，还是肖的判断？这么一来，要反驳肖的主张，医院就必须证明，手术外的其他治疗手段都不能救活李丽云。这将是一个不可能完成的任务，因为医方要证明的是一个反事实因果判断（ｃｏｕｎｔｅｒｆａｃｔｕａｌ），一个证明上的大忌。一旦证明不了，又何以正当化你的违法手术？如果不是必须，这一手术就给病人带来了不必要的身体损害（剖腹产）、疼痛和精神损害，给肖志军带来的痛苦和精神损害——甚至李丽云肚子上的手术疤痕。＠
事实上，就这此类明显故意违规的行为而言，仅此一点就足以构成医疗事故了。因为，依据《医疗事故处理条例》第５６条，只要是违反该条例的规定的，即使是未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的，情节严重，即使没有发生医疗事故，也还是要对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。因此，公然违背患方明确表达的意志，强行救治，只要引发了诉讼，我判断，至少是严重医疗事故。
３．审判结果预测
必须注意，在医疗纠纷中，医疗行为与医疗事故之间的因果关系其实更多是一种法律上的因果关系；而所谓法律上的因果关系，如同法学家的研究指出的，其实是一种分配法律责任的机制；换一种非常“糙”的说法，就是法官或陪审团认为施加某种法律责任会更有利于社会公正就会认定“有”，反之则会认定没有。＠这种认定有比较大的裁量性，会受到很多社会因素的影响。包括法官对公共政策的理解，④同前引⑥。
⑨《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４条第８款。
＠《医疗事故技术鉴定暂行办法》第４条，以及第３５条第５—８款。
＠“我还想要第二个孩子，说句心里话，我怕动手术，我老婆的肚子上会留疤……”。“肖志军首次‘认错’，‘我没签字枪毙我也愿
意’？”，载《北京晚报）２００７年１１月２６日，版９。
③参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００１年版，第４章。１９
中国法学２００８年第２期
他以及社会对肖志军的同情，舆论的压力等。因此，还有必要考查实际生活中的法官审判和决策行为。
尽管强调司法独立，但现实生活中一个信仰并追求司法独立的真诚法官，都会受各种社会因素的影响，会因各种激励因素和制裁因素，在审理具体案件作出偏离“公正”的判决。这并非中国特色，而是国际通例；并且也并不像人们想象得那样全是坏事。④因此，说法官一定会受外界因素影响，并不是贬低，而是恢复法官的本来面貌，因此也是一种辩护。法官，至少绝大多数法官，都是普通人。而普通人，在当下中国，在一个“弱者”因“强者”医院不顾患方签拒，公然违法手术，带来了患者死亡且“一尸二命”的案件中，法官的感情天平从一开始就不大可能真正中立。
而除了医务界外，整个社会，由于无法辨认是违法救治造成死亡还是本来就无法救治，一定会一致遣责医方；不会、也不敢有谁公开站出来以“人的生命尊严高于一切”的命题来为医方当时的决定辩解。他们都会指出医方最显然的硬伤：违反法律规定，不顾患方拒绝等。不会有人提及所谓的“紧急情况”了，也不会反思肖之拒签引发医院的两难了。相反，肖的拒签会被视为抵抗医方强权的一个英雄行为，进一步证明医方的无耻和邪恶。潜伏的民粹主义将纷纷出笼，借助“保护弱势群体”，“保护公民基本权利”，“执政为民、司法为民”，以及“和谐社会”这类主流话语，铺天盖地压过来。兴奋的媒体和“公知”们毫无疑问会站在人民／弱者／患者／消费者／“农民工”这一边。医方的辩解将非常微弱，不仅听不见，最重要的是不会有人听。不无可能，面对民情踊跃，作为“执政为民”的标志和象征之一，各级党政部门以及主管部门领导会对此做出并无偏向但理解、执行起来会有偏向的内部批示。一旦民意和党政携手，一个冷静的司法判断就更难了。
鉴于绝对不利于医方的强力证据，主审法官完全会真诚确信医生有过错甚至有罪。④面对“一尸两命”，面对身无分文的肖（弱者），面对社会公认有钱有势的“强者”，面对近年来医院的社会恶名，无需心地特别善良，只要法官还有点良心，想为弱势群体做点事，就很容易下意识地作出一个自认为、社会也认为公平但实际偏向肖志军的判决或调解结果。这并不因为他不想独立，完全可能是他太想独立了。坚信“司法为民”“保护弱者”会使他主动迎合民意，“上下满意”对他也不算坏事。
当然不排除有法官在这个问题上目光犀利。但他也不会或不敢同舆论作对，尽管私下他们也常常批评媒体的傲慢与无知。但他一个人又有什么用？即使他做出一个自认为正确的判决，但他可以说服另外两位法官吗？而且还可以想见缠诉、上诉、申诉，因此也就可能有改判、重审或再审。他根本不可能指望比他说话更算数的其他或上级法官都一定接受他的观点（但这不就是我们希望要的司法独立吗？），也很难指望其他法官愿意牺牲自己的收益来坚持某个观点。甚至，这些麻烦都会占用他（以及拖累其他法官）本来可用于审理堆满他或她办公桌的其他案件，或用来个人休闲的时间和精力。
这丝毫不是指责中国法官。说实话，换上我，大致也会这么想，这么做。至于我敢在此写出来，恰恰因为我不是法官，不必承受那种是非困扰。是，法官承诺了“铁肩担道义”，但这种情况其实极少。各国法庭上争执不休的纠纷，其实都没有那么多，那么大，那么明明白白，因此你可以凛然担当的“道义”。至少此案不是。毕竟这不涉及死刑，人或机构受点委屈难免，也经常发生；毕竟，主要责任，特别是经济负担，将由医院承担；毕竟，要“案结事了”。对所有这些因素的清醒或下意识的感受，都会促使法官更多要求医方让步，特别是要求医院让步。结果必定是，医方败诉。
然后，这个事件一定会变成医务界的耻辱，主管部门会要求医务界学习整顿，相关的医生和领导可能受处分；那位真的是很傻很天真，曾确信生命权至上的医生将从此不再相信生命权至上了。尽管他善良，却成为“国人皆曰当罚”的恶劣典范，甚至琅铛入狱。④一些因简单而善良或因善良而简单的人们则＠为什么如此，一个理论的分析，可参看，前引◎。又请看，Ｏｗｅｎ
ＹｏｒｋＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００３，Ｐ．５９ｆｆ．Ｆｉｓｓ，“ＴｈｅＲｉｇｈｔＤｅｇｒｅｅｏｆＩｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ，”ＴｈｅＬａｗａｓＩｔＣｏｕｌｄＢｅ，Ｎｅｗ
＠证据在一定意义上是文化构成的，而不是客观的。相关的分析，可参看，苏力：《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》，载《中国
社会科学》，２００５年２期。
⑤《中华人民共和国刑法》第３３５条。２０
医疗的知情同意与个人自由和责任
会欢呼法治和民生的又一个进步；但虽不会死人，从法理上看，却“比窦娥还冤”。
这只是一种沙盘推演。但只要有这种可能，就可以理解，医方在此为什么不敢贸然实践“生命尊严高于一切”。问题与生命尊严无关。生命尊严首先在于有生命，能保住生命；现在的问题是，即使实施了救助，也未必能救出所有善良乐观者认为理所当然可以救出的生命，又何从谈论生命的尊严？相反，强行救治可能导致事过之后更多的人尊严丧失，遭蹂躏，被践踏。这是否是一种讽刺？也许，正因为他们不像医生那样可能丧失尊严甚至自由，因此他们才可能一味高歌生命的尊严。只是，这样的言词是否很虚伪，结果很野蛮？！
四、个人自由与责任
值得注意的是，在整个事件中，媒体总是倾向于更多考查和考问医方有无过错，实在找不出，就开始深刻了，归咎于抽象的“制度”或“社会”；但为什么总是回避分析、讨论和追究甚至是提及肖、李是否可能有以及什么样的过错和责任？这种回避有理由，但不应当。
尽管不能只停留于常识，常识还是应当作为分析问题的出发点。如果从常识看，要避免这个悲剧，其实并不需要什么太复杂、太深刻乃至令人感到浅薄的社会和制度的分析，也不需要医方承担太多的医疗和法律风险；很简单，就是肖签字同意手术。手术结果虽不一定保证手术挽救生命，但第一有可能挽救；第二，也不会引发上面展示的医方困境。
我们的这种直觉判断与人类长期以来形成的经验理性是完全一致的。普通法的历史早就隐含地表明，１９６０年代肇始的法律经济学分析已毫无疑问地证明，要最优化地降低社会损失，无论减少事故发生，还是预防事故费用的最优化，最好是事故双方都采取适当的防护措施。一个真正有效的制度应激励潜在的纠纷双方分担合理的责任，笼统地采取严格责任规则，即要求某一方承担太高的责任，不是有效的。因此相关的法律总是集中关注，事故中的哪一方可能以更低的费用防止事故的发生，并据此分配责任。合理分担责任是侵权法（处理事故和侵害的法律）的核心。④
这是一个可以普遍用来分析各类侵害、事故的原则。事实上，它已经成为人类的直觉和常识。普通人普遍批评甚至谴责肖志军并非缺乏同情心和理解力，反映的不仅我们这个社会的价值和道德共识，而且反映了一种几乎已本能化的人类理性。
１．肖、李逃避个人责任
因此，尽管同情肖、李，也不愿触动肖的伤口，但法律人必须的冷静和冷酷迫使（因此并非冷漠）我不得不指出，在孕妇事件中，肖、李的言行表明他们缺乏基本的责任感。
大量报道印证了这一点。肖志军一直试图，或至少看起来是试图，享有某种收益，却拒绝与收益相伴的风险和责任。他“身无分文”地（也有说带了不足１００元）送怀孕９个月、重感冒的妻子来看病就是例证之一。他是穷。但仅仅因为穷吗？他曾想到的首先是向机构求助，或者是向机构借钱。《南方１３报》报道他在１０月中下旬打遍了妇联、民政局、救助站、市长热线，甚至１１０；居委会将之送到救助站，肖首先请求的也是借钱，还希望“救助站能提供火车票，以返回湖南老家”。⑦有人责备这些机构未能满足他的请求。唧但我只想提一个问题：为什么肖志军不向同事、同乡或其他熟人包括向自己家人或李丽云＠有关侵权法的分析，请看，Ｒｏｎａｌｄ
Ｃａｌａｂｒｅｓｉ，“Ｓｏｍｅ
“Ｔｏｗａｒｄ
ｖｅｒｓｕｓａｌｌＣｏａｓｅ，“ＴｈｅＰｒｏｂｌｅｍｏｆＳｏｃｉａｌＣｏｓｔｓ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗａｎｄＥｃｏｎｏｍｉｃｓ，ｖ０１．３（１９６０），ＰＰ．１—４４；ＧｕｉｄｏＰ．Ｂｒｏｗｎ，ＴｈｏｕｇｈｔｓｏｎＲｉｓｋＤｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎａｎｄｔｈｅＬａｗｏｆＴｏｒｔｓ，”ＹａｌｅＬａｗＪｏｕｒｎａｌｖ０１．７０（１９６１），ｐＰ．４９９—５５３．ＪｏｈｎＥｃｏｎｏｍｉｃＴｈｅｏｒｙｏｆＬｉａｂｉｌｉｔｙ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬｅｇａｌＳｔｕｄｉｅｓ，ｖ０１．２（１９７３），ＰＰ．３２３—４９；以及，ＳｔｅｖｅｎＳｈａｖｅｎ，“ＳｔｒｉｃｔＬｉａｂｉｌｉｔｙＮｅｇｌｉｇｅｎｃｅ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆｋｇａｌＳｔｕｄｉｅｓ，ｖ０１．９（１９８０），ＰＰ．１—２５．
＠同前引⑩。
＠方礼纲：《李丽云之死能否激活社会管理》，载《新京报）２００７年１２月４日，版２８。这种责备显然没有道理，这些机构由于预算资金的
限制，专款专用以及相关财务制度，还有如何甄别真实的需求和防止可能的诈骗，都不可能，而且也不应当提供现金包括火车票这样的所谓“救助”；否则，为什么其他人不能申请生孩子的救助呢？中国这个发展中国家有这个能力吗？２】
中国法学２００８年第２期
家人借钱？
可以有多个解释。但最简单的解释就是，肖志军不想承担借钱的责任。向熟人借钱显然有更大责任还钱；向机构求助，没有这个责任；即使向机构借钱，也没有强烈的还钱压力（责任），最多是能还则还，还不起就拖着。除银行外，机构一般不会像个人那样逼着还钱——一笔在机构看来不算大的钱。肖志军洞察了这一点。
’惧怕承担个人责任，还表现在肖的其他一系列事情上。他不同李丽云家人联系；拒绝向医生提供李丽云家人的电话；因“怕签字之后出了事李丽云父母问他要人”；◎李死后，他突然指责医生“为什么不让我签字？”又说，“我就是不签字，他们也可以做手术啊！”＠甚至他公开否认医生曾警告过他不签字手术李会有生命危险；＠他一再指责医院“谋杀”（尽管这可以理解为冲动，但这也表明他不想对自己说的话负责）；＠他还称自己“签过同意这两个字，……被一个不认识的医生拿走了，也不还给我”。＠其他许多报道也都显示，肖志军太多说谎了，＠乃至一贯坚持只报道少评论的记者也破例地称肖“在谎言里躲避世界”。⑩
冒充和说谎是有道德因素，但我不认为肖的冒充说谎是道德问题；就肖而言，其核心在他不敢真实对待自己和世界，不愿承担自己的无论是什么责任。用普通中国人的话来说，在有关妻子孩子生死的问题上，他太不像个男人了！
不仅是肖。无论是否真，当清醒时，事关自己和胎儿的生命，李丽云对手术与否拒绝表态，口头或用身体表示一切由肖志军决定。＠同肖志军同居不是问题，那是她的个人选择和自由；但知道肖和自己收入都不高、生活高度不稳定，这种条件下不注意避孕，而且由于李对何时可能受孕有更多了解和控制，从理论上讲她可以更简单因此有更大责任防止怀孕；怀孕之后就决定生育，从未做检查；这是负责任的行为吗？怀孕早期可以继续在京打工，但都孩子都快生了，之前也什么经验都没有，她却什么准备都不做。她是离家出走的，但她毕竟不是无家可归；还有肖志军的家呢。这些家也许都不欢迎妙他们，但总会为她提供一个比飘泊在外的生活略为安全稳定的环境吧。所有这些她都没有安排。这是负责任的行为吗？
如果仅涉及自己，依据自由主义的原则，李的这些行为不应指责；但它涉及到另一个生命的安危；最后还涉及到医方。即使不管医方，也没有法律上的问题，但从情理上和伦理上看，她是否有点拿自己、拿孩子不当回事？
我批评肖和李，却并非针对个人，而仅仅针对其行为和行为后果。我也会为他／她辩解：这种不愿和畏惧承担责任，希望别人代为做主的行为方式，在一定程度上，＠与他们长期生活的具体的中国社会有关，长期缺乏市场经济塑造的个人自主和责任，父爱制＠等等。不仅如此，我也知道并感动于他们的优点：不仅指肖救过、帮助过一度轻生的李丽云；①我还宁愿相信他们相濡以沫、不弃不离的真实感情；甚至，李把自己和孩子的命运完全交由肖决定，换一个角度看，也有某种凄惨动人的美丽——这不就是许⑩
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＠《肖志军首称拒签因怕担责》，载《京华时报｝２００７年１１月２８日，版Ａ１０。前引④。《我们要把官司打到底》，载《竞报）２００７年１１月２５日，版３。同前引⑩；以及前引⑩。同前引⑩。同前引⑩。同前引⑩。《朝阳医院披露“孕妇被拒签致死”事件全过程》，载《中国青年报）２００７年１１月２６日，版７。
有限的，不应无限夸大，成为决定性因素。＠仅仅是在一定程度上。因为还有无数人都曾在这样的制度环境中生活，他／她们却并不缺乏责任感，这表明制度／文化对人的影响是
＠据报道肖志军１７岁那年就顶替父亲当了工人的。他的这种就业经历在他的同时代人当中，在这个改革开放的时代，显得是如此不
协调。
①《孕妇李丽云的最后人生》，同前引⑩。２２
医疗的知情同意与个人自由和责任
多恋爱中的年轻男女期待的生死相托的境界？与神女峰、望夫石以及尾生抱柱＠等传说，在抽象意义上相同？
我能理解这些，甚至欣赏这些；法律人冷酷却不无情。但这无法开脱他们的责任。这个世界并不只是审美的，法律人的责任更不能停留于审美。这个世界从来是，并将永远是，一个有风险的世界。所有的选择都有风险，而包括逃避选择也仍是一种选择。没有任何制度，任何社会可能消除风险，最多只能通过各种方式的合作来减少和分担风险；没有风险的生活就不是生活。所谓风险意识并不只知道规避风险，而首先是知道风险不可避免，必须承担，并选择以最好的方式承担。这就要求个人责任，特别是对成年人。当肖、李以逃避选择的方式做出选择之际，他们也就不可避免地要承担与此相伴的风险。
２．因贫穷和无知？
许多评论者试图用“农民工”、贫穷或无知来解释肖志军李丽云的行为。＠而且，在此设下了政治正确的“地雷”。
我知道有些较劲不值得，也不重要。但还是想首先说一句，肖、李都不是“农民工”，也不是严格意义上的农民。尽管均出生于农村，但据报道，肖１７岁时（也有报道１９９５年，那肖当时则应是２２岁）初中未毕业便顶替父亲到资兴市（１９８４年１２月建市）当了工人。而李在遇到肖之前一直是学生。＠他们其实更应算是“城市人”，否则许许多多来自农村的大一或大二学生呢？
贫穷和无知的解说也似是而非。是的，通常说“人穷志短”；但那也仅仅是短、不高远而已，总得有点呀！世界上绝大多数穷人，许多比肖、李二人更穷的人，不是照样生孩子，养家，送孩子上学，上大学，含辛茹苦，创造家业，望子成龙，盼女成凤吗？其中也造就了许多很有成就的人，成为社会精英的人。已经有多少这样的故事了；包括本文一些读者可能就是这样走过来的。
是的，他怕负债；但谁不怕？但我们还是知道，这个世界上，就在我们中国，为了拯救亲人，倾家荡产，负债累累，也要给自己的亲人治病，大有人在。而且这些都是一些普通人，许多没有受过多少正规教育，在日常生活中或许也并非道德特别高尚，甚至是或必须是斤斤计较的；但在事关生死之际，他们没有让亲人孩子无助坠落。
事实上，中国的穷人或者农民工，绝大多数不是肖、李这样的人；中国的富人或有社会地位的人也并非都有强烈责任感——否则如何解说那些贪官污吏，那些懈怠渎职者？如果有人一定要以肖、李作为中国穷人的典型，如果不是别有用心，那就是无知，是对穷人的污蔑。这并不是否认贫穷可能扩大了肖李的缺点，但我想说的是，贫穷富贵都从来不与责任感直接等同。贫穷不是辩解。
无知也不是托词。肖、李二人都不是文盲。肖上过中学，还“曾想考大学”；李则上过中专。他们不仅不属于中国社会中受教育程度最低的群体，事实上，他们的受教育程度大致相当甚或略高于全国１５岁以上人口的平均教育水平。＠更重要的是，并非文盲就像肖那样喜欢推卸责任。＠不仅“为朋友两肋插刀”的人少有知识分子，而且许多实证研究也证明相反，文化程度高的人一般要比文化程度低的人更容易、也更能够找到借Ｅｌ推卸自己的道德或法律责任。①
尽管被很多人概括为“愚昧”、“无知”，肖其实很有自己的一套知识。不仅有人猜测，“也许［肖］怀着拒不签字医院也得治疗的狡诈式侥幸”；＠而且，不签字还与他的另一套知识有关。“８岁时一个和尚①“尾生与女子期于梁（桥）下，女子不来，水至不去，抱梁柱而死。”《庄子・盗跖》。
＠例如，同前引⑩，许志勇文；李北方：《失去医德，医患关系将会怎样》，载《中国青年报）２００７年１２月８日，版３。
①关于肖志军的个人情况，参看，《多面肖志军》，载《新京报）２００７年１１月２９Ｅｔ，版Ａ２０。
＠据教育部门户网站的资料，２００７年中国１５岁以上国民平均受教育年限只是超过８．５年；即不足初中毕业。据报道，肖初中未毕业，
李则上过中专，他们的受教育水平大约中国国民的平均教育水平相当。
＠专家对肖志军心理治疗后指出“偏执型人格、侥幸心理和对医学常识的无知是导致肖志军在妻子危急情况下拒绝签字的三大原因”，
《肖志军接受心理专家治疗》，载《京华时报》，２００７年１１月３０日，版Ａｌｌ。
◎请看，ＲｉｃｈａｒｄＡ。Ｐｏｓｎｅｒ，ＴｈｅＰｒｏｂｌｅｍａｔｉｅｓｏｆＭｏｒａｌａｎｄＬｅｇａｌＴｈｅｏｒｙ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９９，ｅｈ．１．＠同前引⑥。
中国法学２００８年第２期
给我算命，说我老婆会被人害死，还说我第一个孩子也要被人害死。医生按我老婆的肚子，我就觉得他们是想害她。９９＠医生将李从呼吸科转到妇产科，他不相信有必要，觉得医生骗他；医生告知胎儿已足月、李心肺衰竭必须马上生产，他坚持还有一个月才生；有记者试图向肖志军解释肺炎会严重影响孕妇，他坚称：小感冒，治治就能好；李死后，又说“［医方］方法不对，把我老婆害死了”；他不允许将李的遗体放进冰柜，说：“孩子可能还活着，放进冰柜会把孩子冻死的，我要让医生把孩子剖出来抚养大。”＠所有这些话并非不可以做一种善良的理解，对妻子的痴情；但从另一角度来看，足以表明肖有一种我们斥为无知愚昧但他本人坚信并据此行动的知识。
任何人都必须对自己接受的知识、信仰以及据此行动的后果负责；否则，还有知识吗？还需要知识吗？如果任何命题、概念和表述都不会引发行动结果的差别，那么知识就得重新定义。从实用主义的视角来看，知识的全部意义就在于它将导致不同的行动后果。人们选择相信或不相信什么，并不在于它是否被称之为“知识”，是否说得好听，而在于依据其行动的后果会有不同，甚至有根本的不同。＠
我不可救药地太迂腐了，上述分析论证根本就错失了这类辩护者／批判者的要点——因为肖志军贫穷无知，追究他的责任很无聊，我们唯一应反思、批判和追究的就是社会和制度；因此分析批评肖、李就证明了我不厚道，我势利，我胆怯，违背了知识分子的良知。这是一种看似社会学的，但是一种肤浅的但如今在中国知识界和媒体还颇有一定市场的立场；这是政治正确，不是分析。我相信社会存在决定社会意识，社会环境塑造人的行为，在研究诸如孕妇事件这样的社会问题之际，确实需要有社会角度的考察；但这一视角并不意味着可以或应当取代甚至排斥其他分析问题的视角。分析社会事件中的个人责任本身就是一种社会学的分析。
所谓用医患关系紧张来解说也站不住脚。是，中国社会当下医患关系紧张，但问题是，在这里是否紧张。是，有医生不可信，也有医院不可信；但肖为什么选择这个医院——这并不是北京唯一的医院？而且，在场数十位医生、护士，在场的其他病人，还有警察，难道其中就没有一个好人，全都联合起来欺骗肖？包括有病友愿意资助他医疗费，肖也拒绝了。＠这能用医患关系紧张来解说？其中绝大多数人并不是医方人士！
我不是否认有社会因素；但仅仅因为有社会因素，甚或社会有责任，就不应追究甚或分析个人的责任了？照这个道理，在这个世界上，我们还能追究谁的责任——无论是杀人放火还是贪污腐败，甚至希特勒屠杀犹太人，不都有社会因素？社会学分析不能替代对个人责任的判断。说社会有过错，社会就没有理由批评甚至制裁这一过错了；这不合逻辑。斯蒂芬说的漂亮，一个人醉酒摔断了胳膊，清醒之后，他还是可以决定切除这只无辜受伤但必须切除的胳膊。＠
事实上，社会——无论以法律或社会舆论的方式——追究肖（甚或李）的道德或法律责任并不因为他们的贫穷或无知；正如惩罚有博士学位的贪污犯，不是因为他的知识，惩罚黑煤窑窑主，也不是因为他的富裕；都因为他们的选择。文化程度低、生活贫困、农民工，这都是拙劣追求政治正确或有意迎合民粹的虚构借Ｉ：Ｉ，根本不足以锯说肖在此事件中不可理喻的行为。尽管可能被误解，我批评的却不是肖（毋宁说是许多肖的辩护者），而是分析这个事件是如何发生的。可以同情肖，可以痛惜李，但必须面对显然的事实，分析必须彻底，才能真正展示问题所在以及问题的复杂性，而不是用“制度”“社会”这些词来替代分析，那是遮蔽和回避问题。所有的悲剧或戏剧都离不开具体行动者，而这些词及其指涉都是不会眨◎《死者母亲来京怒打女婿》，载《京华时报｝２００７年１１月２４日，版９。
＠同前引⑩。
◎［奥］维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光棣译，商务印书馆１９９２年版。
＠有人甚至以此证明肖有强烈的责任感，“虽有热心人愿意资助，但对于一个有责任感的人而言，这是必须偿还的债务，足以让肖志军
却步”（李北方：同前引①）。但这个解释显然不成立，因为医院已经免除了他的费用，而且又该如何解释他曾向那么多机构打电话借钱呢？如何解说他的诸多谎言呢？
＠［英］斯蒂芬：《自由・平等・博爱》，冯克利、杨日鹏译，广西师范大学出版社２００７年版，第１１５页。２４
医疗的知情同意与个人自由和责任
眼睛的。
３．沉重的自由
上述分析就展示了，现代社会，法治社会，并不只是个人有更大权利和自由来享用社会财富的社会，另一面，是一个要求更多个人责任的社会。一个真正结合个人自由和个人责任的社会才是公民社会。如果一个人只想享用自由和权利，甚至以各种机会主义方式试图获得更多的福利，不敢承担责任，那么４９／她最终一定会以其他方式承担由此产生的后果。
在今天中国的社会发展中，在日益市场化、城市化、现代化的社会变迁中，在中国的公民社会建设中，个人自由选择和个人责任的原则具有同等重要的价值。中国的经济社会发展，法治发展和宪政制度完善都需要自由和负责任的个体。无法想象，惧怕承担责任的人怎么能够组成或建成一个现代的公民社会？当然必须高度关注并进一步发扬民主，关心民生，但仅有这些都还不够。还必须关心现代人格的培养和养成，需要的也不仅是文化知识教育，还有训练和规训。
这一重要性，在中国的传统农业社会中，不容易看出来。尽管自古以来普通百姓和封建士大夫都分享这些价值，强调“威武不能屈”、“贫贱不能移”或是“好汉做事好汉当”，但当时的社区、家庭和家族的社会组织结构往往可以替代个人作主，无论是大事小事，无论是个人婚姻还是其他问题，个人因此很容易推卸责任，把脑袋埋在集体、社区和家庭之中；大多数人也习惯了这种社会。
近现代以来，现代化、城市化、陌生化和商业化已经对这一传统提出了巨大挑战，有了重大变化。但即使在中国城市地区，由于中国家庭的结构、计划经济的单位制以及其他诸多因素，使得许多人仍然没有完成现代社会公民的人格培养。尽管嘴上追求自由，许多人一旦面对与自由相伴的责任之际，就会“逃避自由”；＠他们总是希望有人代自己做主，最好是“有一位老人在南海边画了一个圈”。
这一缺陷不仅在李、肖身上有反映；在这一事件讨论中的许多媒体评论者身上也非常显著。并非是普通人，常常或更多是这些知识分子把这一事件责任归结到医院，归结为制度，归结为社会，而不愿面对前面一一展示的，其实非常明显的，肖、李的个人责任。很大原因就在于，医院是一个没有人格的机构，制度和社会是最容易推卸个人责任、又不得罪具体人因此可以保持你好我好大家好的抽象概念；甚至还可以炫耀一下自己是多么有良知，多么的政治正确。
毛泽东当年说过，“严重的问题在于教育农民”；＠今天应当把农民改为公民，因为这是中国社会现代化、政治发展、法治发展的一个根本的基础。一个社会，没有公民权利的基本保障就不可能建成法治和宪政；但没有公民责任，一出事就上穷碧落下黄泉地寻找替罪羊来承担显然是个人责任的社会，有可能建成法治和宪政吗？
自由很好，太值得追求了；但自由从来是沉重的。这一点是在各个层面上必须为自己或他人做决定的人，不仅是政治家或官员，而且在我们每个人一生中，无论是作为父母为孩子，作为朋友为朋友，或者为自己——例如是否与某人结婚，是否辞职，是否出国留学——做决定之际，都曾经感受和经历的。这就决定了我们只能直面和承担自由，我们无法逃避自由，即使有时我们实在希望逃避。
而肖、李事实上就是一直试图逃避自由，因为与自由相伴随的责任。难道不是吗？但不自爱者无人爱，不自保者谁能保？
五、小结：简论探讨刑事责任的意义
从肖志军拒签事件切入，在社会科学的背景下，而不是在自由主义的信条中，本文具体分析了有关医疗的某些微观法律制度安排，力求在更大的社会和制度背景下展示这些制度的实践意义和可能后果，因此其中隐含了一些完善相关法律的建议，让我概括一下。
＠ＥｒｉｃｈＦｒｏｍｍ，ＥｓｃａｐｅｆｒｏｍＦｒｅｅｄｏｍ，ＨｅｎｒｙＨｏｈａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９６９．＠毛泽东：《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》卷４，人民出版社１９９１年第２版，第１４７７页。
中国法学２００８年第２期
除了加强实证研究基础上的更为宏观的制度建设外，如建立医疗保险以减轻患者的经济负担，建立医疗职业保险以减轻医方可能因医疗事故责任的负担，本文突出强调了以知情同意为核心促进医患的事先了解、协商和信息对称，从而缓和医患矛盾。在医疗事故纠纷的司法中，应严格设定适用举证责任倒置的前提条件。在医疗和手术问题上，原则上仍应坚持患者加亲属同意以及亲属签字制度，同时严格规定亲属同意签字的范围和序列；应明确规定无签字手术的紧急情况特例，基本原则是，医方无法及时获得患方同意，但依据现有证据可推定患者会同意治疗，以及涉及他人生命安全或社会重大利益；可以考虑设立法定授权同意和签字的机构和程序。对无同意签字紧急救治的获益者，法律应支持医院对获益者要求补偿，可考虑其直系亲属承担连带责任；对极特殊的无支付能力的获益者，国家可考虑给予医院适度的财政补偿（６０—８０％，以防止医院借机把政府财政当银行）。
我的另一个建议是，对理应签字但拒不签字的亲属，造成患者死亡的，警方应介入调查，必要时可追究其刑事责任。之所以如此建议，是因为从事件一曝光，就有人指出，在李丽云死亡事件中，除了道德和民事法律责任外，肖志军还可能涉嫌过失杀人＠或间接故意杀人。＠有人反对，说探讨肖志军刑事责任的说法“太无聊”、“太离谱”；理由是中国社会中有许多农民会把亲人送到医院，因为缺钱，又不得不默默把病人拉回家。＠
确实如此。但不仅是农民，在城市也时有发生。例如，一些癌症晚期才发现的病人，特别是老人，医院和家人，甚至患者本人都同意，不治了，回去弄点好的吃吃算了。除了反映了中国社会目前的医疗条件有限需要改进外，我还想指出，这其实也反映了中国人基于对真实世界的理解而形成的一种关于生老病死的观念，一种实用主义的态度：“治得了病，治不了命”；并不是所有疾病都可能治愈，即使未来，医学更发达了；他们更重视生活的质量；他们只能在现有的经济条件下做出一个理性选择。作为尊重病人，基于现实，家人默认了，医院允许了。这种事件，永远都会以某种方式在社会中存在。
但以此辩解不能成立。第一，作者做的是简单类比，但太简单了。就“癌症等死”的情况而言，从病重到死亡是一个相对较长的过程；诊断结论是只能缓解、延长生命，无法救治；患方无力承担医疗费用；医方和患方，有时还有患者本人，对如此安排虽沉重，却没有太多的异议。肖、李的情况则根本不同。李丽云是生命力旺盛的年轻人；腹中有即将诞生的生命；尽管病情危急，但该疾病从理论上讲还不是无法治疗；死亡并非迫在眉睫；以及最重要的是，医院已经同意免费治疗。在此情况下，肖志军签字拒绝治疗，没有道理。
其次，法律是否惩罚一种行为，当然要考虑到行为人多寡——“法不责众”。但决定法律制裁与否并不是由行为统计学决定的，而是基于多种社会利益的综合考量。有时，恰恰因为某种行为多了，而不是因其少，才会予以法律制裁：想想当年禁鸦片，想想很黄很暴力的网络色情。因此，真正的问题在于，制裁诸如肖的行为对当代中国法治和社会发展有没有长远意义？
我认为有。事实上，通过讨论分析，刑法学界对肖的行为在刑法上定性已经基本形成了共识。＠不仅便于民众了解法律，而且对今后中国司法处理此类问题都有好处。
我不打算重复已有的分析。许多刑法学者和律师都做了很好的分析，无论是从控方还是辩方的角度。我关心的是隐含的刑事政策问题或公共政策问题，即如何制度化地有效处理今后可能日益增多的危急病人家属拒签甚或签拒的事件，有效保护公民权利。
由于市场的发展，个体对自我利益的追求，我们社会一定会遇到，数量日益增加的患者家属出于各种动机——为继承遗产、获得保险利益、为解脱其他责任或义务等——拒签，从而导致患者死亡的事件。＠孙东东的观点，请看，《丈夫拒绝手术，孕妇难产而亡》，载《新京报））２００７年１１月２３日，版Ａ１９。
◎韩玉胜的观点，《肖志军涉嫌间接故意杀人还是过失致人死亡？》，载《财经》，２００７年１１月２６日第１６页；以及前引③，顾加栋文。＠前引⑥，许志勇文；以及，许志勇：《“孕妇死亡案”：谁制造了一个冰冷的世界》，《经济观察报》，２００７年１２月３日，版１６。
＠除了前引◎韩玉胜的观点；又请看，张赞宁：《评李丽云医案的法律责任——丈夫拒绝在手术单上签字致妻儿双亡已构成闯接故意杀
人罪》，载《南京医科大学学报》（社科版）２００７年第４期，第２７９－８１页。２６
医疗的知情同意与个人自由和责任
尽管本文中为便利一直使用了“患方”，我却不天真，并不假定患者及其亲属总是利益一致，真的总是“一方”。在许多情况下，不一致，甚至尖锐对立。
设想，如果一位年长的亿万富翁遭遇车祸，急需手术，但神志不清，一般推定他会同意手术，医院建议紧急手术并已经做好了手术准备，可能救活他，尽管难免残疾。但他年轻的第Ｎ任妻子却以种种理由拒绝签字手术，其真实想法或是解脱同这个注定严重残疾者的婚姻，或是为了尽快继承遗产，或是怕治疗耗尽家产，或是她早有了第三者。对此，法律应如何处理？在这种情况下，这位妻子的拒签或签拒就妨碍了医疗救治。警方介入调查，在有充分证据的前提下追究其故意杀人的责任，我认为完全正当和必要。这不仅符合中国法律允诺的对个人生命自由的保护，也符合社会普遍分享的道德共识。我们的法律，包括刑事法律必须对这类情况有所准备。＠
从现有报道来看，肖并不希望妻子死亡，仅仅因怕负责任和迷信，他做出了一个普通人认为不合情理的决定。但首先，法律惩罚的是行为，而不是主观心态；不能仅仅因他不希望李死亡，就不调查或追究他实际造成他人死亡的责任。而且不调查，又如何在法律上认定一个人没有放任他人死亡的动机和行为呢？肖也许没有。但如果马马虎虎放过了这个事件，不无可能，社会中某些机会主义者会得到一个不好的激励。不排除有人为了利益，以貌似肖志军的方式，以害怕承担责任为借口，以各种不作为来阻碍医务人员抢救，达到非法剥夺他人生命追求自我最大利益的罪恶目的。
有鉴于此，我认为，警方可以并有权介入调查。但这不是说警方一定要介入这一事件，介入之目的也不是要把肖送进监狱。不仅是这一事件，而且在今后所有的类似事件中，警方均可以根据事件具体情况和相关因素做出裁量性决定，是否介入；个案调查，对事不对人，不作为对被调查人的一种变相惩罚。
这当然是中国社会转型时期执法的必要政策考量，但也是出于执法和法治的效率考量。这种调查本身会向全社会发送一系列重要信息：珍爱生命，维护人权；为保护公民个人的生命权，在某些时候，国家法律不允许患者亲属推卸他／她必须承担的责任和义务；对任何潜在的试图以类似方式获取不当利益的人，这是一种威慑，会减少这类事件的发生；甚至，调查结果也会更好解脱可能的嫌疑人的刑事责任。
因此，这也就会进一步凸显了法治作为制度的意义。法治并不只是等到事后才来分辨和明确个体责任的，它必须借助一切有影响的社会事件向全社会也向世界宣示中国的法治和人权的承诺，警告潜在的违法者，并且塑造负责任的现代公民人格。
而这也是为什么，当事件已开始被社会淡忘之际，作者还是提交了这篇迟到的论文。
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｉｓｐａｐｅｒａｎａｌｙｚｅｓｔｈｅｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌａｎｄｓｏｃｉａｌｉｍｐｏｒｔａｎｃｅｏｆｉｎｆｏｒｍｅｄｃｏｎｓｅｎｔ，ｅｍｅｒｇｅｎｃｙｍｅｄｉｃａｌｔｒｅａｔｍｅｎｔ，ｓｉｇｎａｔｕｒｅｏｆｃｌｏｓｅｒｅｌａｔｉｖｅｓｉｎｒｅｌａｔｉｏｎ
ｖｏｉｄａｂｌｅｒｉｓｋｔｏｔｈｅｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐａｔｉｅｎｔｓ’ｆｉｇｈｔ，ａｎｄｔｈｅｕｎａ—ａｎｄｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｐａｔｉｅｎｔｉｎｍｅｄｉｃａｌｃａｓｅｓ．ＩｔａｌｓｏｓｕｇｇｅｓｔｓｓｏｍｅｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆｃｕｒｒｅｎｔＣｈｉｎｅｓｅｍｅｄｉｃａｌｌａｗｓ．
（责任编辑：李仕春）
＠有不少学者已经关注了这一点，祝彬、姜柏生：《患者知情同意权代理行使的规制——“丈夫拒签字致妻儿死亡事件”法律视角的审
视》，载《南京医科大学学报》（社科版）２００７年第４期，第２７６—７８页；又如，前引◎，韩东屏文。他们建议修改有关同意签字的法律规定，把手术治疗最后决定权完全交由患者本人。但我已经论证了（前引⑦一⑦及相关正文），这种修改看似合理，但总体上未必对患者有利。
万方数据
医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切
入
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被引用次数：苏力北京大学法学院中国法学CHINA LEGAL SCIENCE2008(2)25次
参考文献(143条)
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2.查看详情 2007
3.查看详情 2007
4.除中央电视台等电视媒体的报道外,一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文;不一一列举
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6.律师上书国务院建议修改《医疗机构管理条例》 2007
7.同前引[2].但我不认为网上调查足以代表广泛的民意.网络并无歧视,但作为制度运作起来,它具有某种"筛选"功能;一般说来,它可能更多表达了中年以下、生活在城市、有一定收入、乐于表达的男性观点.因此很难说有比较完整的民意代表性
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18.New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254(1964).该判决确立了对"公众人物"的名誉侵权的标准,原告必须证明所谓的侵权者或者"实有恶意",即明知陈述虚假而故意为之,或"玩忽放任",即根本不在乎所述真实与否.实际恶意历来很难证明,但此事件中的这一指控的"玩忽放任"则是显然的.此外,在分析中国的这类事件之际要注意一些媒体有很强政府色彩,而此事件中的医方很难说是"公众人物"
19.许志勇 "肖志军悲剧"后的更大悲剧 2007
20.又请看,2002年8月卫生部颁发的《病历书写基本规范(试行)》;其中第10条则规定,对按照规定需取得患者书面同意方可进行的诸如特殊治疗、手术之类的医疗活动,"应当由患者本人签署同意书.患者不具备完全民事行为能力时,应当由其法定代理人签字;患者因病无法签字时,应当由其近亲属签字,没有近亲属的,由其关系人签字;为抢救患者,在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下,可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字"
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35.但这里还是留下了一些有待澄清的法律问题.如果卫生局败诉,谁承担责任,以及何种责任?只由卫生局承担行政责任?但卫生局的批准如果越权,从理论上--"毒树之果"的理论--看,医方的手术就是缺乏合法根据的,医方是否还是应承担医疗事故责任
36.同前引[17],许志勇文;同前引[8],谢望原文
37.宪法中为"紧急状态",但未界定.请看,《中华人民共和国宪法》,第67条20款,第80条,以及第89条16款,刑法和民法中称为"紧急避险".请看,《中华人民共和国刑法》,第21条、《中华人民共和国民法通则》,第129条以及《最高人民法院关于贯彻执行《中行人民共和国民法通则》若干问题的意见》(试行)第156条,在1949年之前中国和今日台湾,则称"紧急避难".如今我们更熟悉的则是"突发事件".请看《中华人民共和国突发事件应对法》,第3条:"本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件";以及《突发公共卫生事件应
38.突发事件应对法
39.后引
40.由于胎儿已经足月,这在某些国家,也许会纳入第四种情况.但严格依据中国民法,则很难
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43.《中国青年报》的网上调查发现"33.8%的公众认为肖家悲剧警示急诊法规有待完善",同前引
44.这是一个很混乱的概念.在中国法学语境中,由于法条是规范,因此规范分析常常被等同于法条实证分析(legalpositivism)或教义分析(doctrinal analysis);但在严格说来,规范分析(normative analysis)基本是一种应然分析,无论是法理的还是道德的.我在后一种意义上使用规范分析
45.同前引[8],上官丕亮文
46.同前引
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52.Cobbe v.Grant 8 Cal.3d 229(1972).该判决引证了Berkey v.Anderson,1 Cal.App.3d 790(1969)(患者同意一个较为简单的手术,但实际过程涉及到骨髓穿刺);Bang v.Charles T.Miller Hospital,251 Minn.427(1958)(原告同意前列腺切除,但不知该手术还要结扎输精管);and Corn v.French,71 Nev.280(1955)(原告为检查乳房癌同意实验性手术,但医生切除了其乳房)等判决
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57.这并不意味着我主张或赞同修改民法关于"公民"或"人"的定义,将之提前.有几点理由.首先,无论提前到何时,都是专断的界定,并不比以出生为标志更具逻辑正当性;第二,如果将这一点提前,胎儿也受国家保护,则可能被人用来限制妇女选择人工流产的自由
58.同前引[11],Davies and Hayden文,p.132
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64.同前引
65.前引
66.Barfield v.South Highland Infirmary,191 Ala.553(1915).原告一腿截肢后对医院提出医疗事故诉讼,指控之一为手术未经其同意.终审判决,当时原告受重伤无行为能力(incapacitated),必须尽快作出决定,在此情况下医生同征求了原告母亲意见,并视其母亲的同意为原告的隐含同意,是合适的
67.前引
68.有人引证了美国的《医疗法:紧急施救手术法规》的规定:"医生有权在病人面临生命威胁,或有导致身体残疾的危险时,在未得到病人同意以及未得到任何其他人准许的情况下,对病人实施救治.""危机时刻生命至上行规让路",同前引
69.Miller v.Rhode Island Hosp.,625 A.2d 778(R.I.1993)病人醉酒造成车祸,重伤必须手术;医生在没有患者同意的情况下成功手术.终审判决认为法律上的行为能力和医学上的行为能力是不同的,患者重度酗酒不能对急救治疗表示同意或反对.又请看,Cardwell v.Bechtol,724 S.W.2d 739?(Tenn.1987)
70.同前引
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76.同前引[64],p.35;同前引
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78.在美国,有佛蒙特、罗德岛、明尼苏达、夏威夷以及威斯康辛州有这类刑事法律.但学者称其为"象征性的"和"基本没影响"(Tomlinson,同前引[66]),"不大见"指控(同前引[11],p.127)
79.白剑锋(同前引[7])文中称:"在美国,遇到紧急救治时,病人的手术决定权掌握在医生手里.3个以上主治医生会诊,就可决定患者是否需要手术.医生会诊后,只需把病人的病情和急救措施告知家属即可".真的如此吗?这里说的究竟是什么紧急救治?什么叫做告知家属即可,当时家属何在?手术决定权掌握在医生手中又是什么意思--决定是否需要手术?但李丽云需要手术,这是患方决定的?肖志军当时不就是反对手术吗
80.同前引[66],Tomlinson文,p.498
81.Federal Patient Self Determination Act 1990,42 U.S.C.1395 cc(a)
82.白剑锋(同前引[7])称在美国"在紧急情况下,因家属不同意手术,最终导致患者失去生命,医院将负连带责任.即使病人的家属不起诉医院,美国联邦政府也会对医院提起公诉,追究医院责任"
83.同前引
84.注意,植物人并不等同于"脑死亡",前者有自主呼吸,心跳也能够自主维持;而后者的身体"存活"必须依赖众多的医疗器械.这是一个安乐死案件
85.鱼崇 自由女神下的阴影--"美国式法治"断片 2007
86.Stamford Hospital v.Vega,674 A.2d 821(Conn.,1996)
87.Blood Transfusion:Court Upholds Jehovah's Witness's Right To Refuse 1996
88.关于拒绝生命维系,请看,McConnell v.Beverly Enterprises-Connecticut,Inc.,209 Conn.692(Conn.1989)(患者因车祸大脑严重受损,成为植物人,无望改善.家人希望停止维持生命.康州最高法院认定,拒绝医疗是属于自我决断权,而自我决断是根本性的、悠久的和令人难忘的普通法权利,是最神圣、最明确的权利;而且家人没有痕迹表明有任何其他动机,证据明确充分,表明患者曾强烈且毫无动摇地表明不愿以人为方式延长生命).关于拒绝治疗,In reQuackenbush,156 N.J.super.282,383 A.2d 785(1978)(患者双腿严重坏疽,不截肢治疗三周内就会死亡,但拒绝手术.医方向法院请求为患者指定监护人并授权同意截肢以及其他
89.Kurt M.Hartman;Bryan A.Liang Exceptions to Informed Consent in Emergency Medicine 1999
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93.Oliver Wendell Holmes,Jr The Path of the Law 1897
94.法律小全书 2003
95.医疗事故处理条例
96.医疗事故处理条例
97.在美国,任何没有对方同意的行为,哪怕只是碰了对方的衣服就构成一种独立的故意侵权(battery),而无需证明有实际伤害.参看,前引[45]、[46]及相关正文
98.究竟如何,这是一个经验问题,我没有确切的数据资料.但有医学界人士指出,李的病情属高危产妇,即使手术,能抢救回来的概率也不过百分之六七十
99.前引
100.同前引
101.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
102.医疗事故技术鉴定暂行办法
103.肖志军首次'认错','我没签字枪毙我也愿意'? 2007
104.波斯纳;苏力 法理学问题 2001
105.Owen Fiss The Right Degree of Independence 2003
106.苏力 窦娥的悲剧--传统司法中的证据问题[期刊论文]-中国社会科学 2005(02)
107.中华人民共和国刑法
108.Ronald Coase The Problem of Social Costs 1960
109.Guido Calabresi Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts 1961
110.John P.Brown Toward an Economic Theory of Liability 1973
111.Steven Shavell Strict Liability versus Negligence 1980
112.同前引
113.方礼纲 李丽云之死能否激活社会管理 2007
114.肖志军首称拒签因怕担责 2007
115.前引
116.我们要把官司打到底 2007
117.同前引[101];以及前引
118.同前引
119.同前引
120.同前引
121.朝阳医院披露"孕妇被拒签致死"事件全过程 2007
122.仅仅是在一定程度上.因为还有无数人都曾在这样的制度环境中生活,他/她们却并不缺乏责任感,这表明制度/文化对人的影响是有限的,不应无限夸大,成为决定性因素
123.据报道肖志军17岁那年就顶替父亲当了工人的.他的这种就业经历在他的同时代人当中,在这个改革开放的时代,显得是如此不协调
124.《孕妇李丽云的最后人生》,同前引
125."尾生与女子期于梁(桥)下,女子不来,水至不去,抱梁柱而死."《庄子·盗跖》
126.李北方 失去医德,医患关系将会怎样 2007
127.多面肖志军 2007
128.据教育部门户网站的资料,2007年中国15岁以上国民平均受教育年限只是超过8.5年;即不足初中毕业.据报道,肖初中未毕业,李则上过中专,他们的受教育水平大约中国国民的平均教育水平相当
129.肖志军接受心理专家治疗 2007
130.Richard A.Posner The Problematics of Moral and Legal Theory 1999
131.同前引
132.死者母亲来京怒打女婿 2007
133.同前引
134.维特根斯坦;汤潮;范光棣 哲学研究 1992
135.有人甚至以此证明肖有强烈的责任感,"虽有热心人愿意资助,但对于一个有责任感的人而言,这是必须偿还的债务,足以让肖志军却步"(李北方:同前引[113]).但这个解释显然不成立,因为医院已经免除了他的费用,而且又该如何解释他曾向那么多机构打电话借钱呢?如何解说他的诸多谎言呢
136.斯蒂芬;冯克利;杨日鹏 自由·平等·博爱 2007
137.Erich Fromm Escape from Freedom 1969
138.毛泽东 论人民民主专政 1991
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140.韩玉胜 肖志军涉嫌间接故意杀人还是过失致人死亡? 2007(11)
141.许志勇 "孕妇死亡案":谁制造了一个冰冷的世界 2007
142.张赞宁 评李丽云医案的法律责任--丈夫拒绝在手术单上签字致妻儿双亡已构成间接故意杀人罪[期刊论文]-南京医科大学学报(社会科学版) 2007(04)
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6. 魏武.张晓慧.WEI Wu.ZHANG Xiao-hui 肖志军事件的法学追询——公私法关系论题的一个引子[期刊论文]-西南政法大学学报2008,10(4)
7. 苏力 基层法官司法知识的开示(续)[期刊论文]-现代法学2000,22(4)
8. 张桂青.韩金丽.ZHANG Gui-Qing.HAN Jin-Li 本人知情同意与家属知情同意情况下患者术前心理状况的比较[期刊论文]-中国心理卫生杂志2008,22(5)
9. 苏力 中国国情与有效的司法制度[会议论文]-2009
10. 苏力.SU Li 基层法官司法知识的开示[期刊论文]-现代法学2000,22(3)
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