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电子合 同纠纷特别管辖权 的确 定
李 智
【 内容提要 】 以互联 网为技 术背景 的电子合 同， 特别是 “ 网上履行” 电子合 同， 因其无纸化 、 电子化以及无物 理履行 的特 点， 使得在对 电子合 同纠纷 引起 的诉讼 确定 管辖权 时 ， 给传 统的合 同特 别管辖规则 的适用 带来 困境 。 互联 网环境 下， 在 电子合 同特别 管辖规则仍有其适用 的空间， 其 重点在 于根据合 同交 易对 象的特征及在 交易中的作用， 确定其交 易性质 ， 兼顾各 方诉讼 利益 ， 在 网上信 息传送 地、 收地之 间寻找到正 确的连结 点， 接 以完成传统合 同特 别管辖 规则在 电子合
同 中的调适 。
【 关键词 】 电子合 同 特别管辖规则 互联 网
电子合同是 以电子方式订立 的合 同， 主要 是指在 网络条件下 ， 当事人为 了实现 一定 目的， 通 过 电子 邮件和 电子数据交换等形式签 订的、 明确相互权利义务 关系的一种 电子协议 。…伴随着 互联 网的发展 ， 息经 济增长迅猛， 信 体现在商事交 易中， 是 以互联 网为运行平 台的商业交易 日 则 趋增多 ， 传统 的交 易形 式在发生着 改变 ， 交易过程 、 支付手段 都呈现 出无纸化 、 电子化 的趋 向， 电
子合 同形式在互联 网环 境下得到技术 的支持 ， 从而得 到发展 。在 以 电子合 同为基础 的交易活动
中 ， 易范围逐步扩大 ， 交 并轻易地就 可 以超越 国界， 而交 易主 体有 时则 呈现 出虚 拟化 的特 点， 在 进行交易 的过程 中， 能并无 法确 认交易参与者 的身份 ；而 交易的客体除 了包含可进行 实体交 可
付的、 有形 的商 品及提供服务 外， 息、 信 数据等数据化 、 电子化 的商 品及服务也成为交 易的客体。
电子合 同本 身所体现 的无纸化、 电子化 的特 点， 则更是互联 网虚 拟性和 即时性在 电子交 易中的 体现 。在 这种情形之下 ， 传统 的适用 于合同纠纷的特别管辖规则 ， 变得难 以适用 ， 作为 电子商务 最主要 的交易方式 ， 电子合 同纠纷特别管辖权规则 的确立 ， 不可避免地成为各 国讨论 的重 点。
一
、
目前 电子合 同纠纷特别管辖规则适 用的普遍规则
就 目前 电子合 同纠纷案件 中特别 管辖规 则的适用来看 ， 基本上还 是坚 持传统 的 “ 特征履行
说” 即依据交 易性质确定债务特征 ， 由主义务履行地法 院管辖 。《 ，［ 并 布鲁塞尔公约 》 在有关合
李智， 福州大学法学院， 法学博士。 ［】 肖永平 ， 其生 ：《 牙公 约草案所 涉及 电子商 务 问题 之建议 》 中国 民商
法律 网 ｈｔ：ｗｗｗｃｖｌ ｗ． ｍ． ， １ 何 海 ， ｔ ／ ｐ／ ．ｉｉａ ｃ ｃ ｌ ｏ ｎ
２ ０ —— ． ０ ４ ８ ５
［】 特征履行说又称特征债务说 。该学说要求法院根据何方的履行最能体现合 同的特性来决定合 同的管辖地和准 ２ 据法。 它把合 同按其性质和种类加 以划分， 使某种合同区别于其他各种合同， 从而使特定化了的一方的履行为特征履行 ，
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电子合 同纠纷特别管辖 权的确 定
同案件 的特 别管辖权 中规定 ：有 关合 同的案 件 ， 由债务 履行地法 院管辖 。【海 牙 国际私法会 议 ３
１９ ９ ９年 《 民商事管辖权和 外 国判决 公约 》（ 草案 ）（ ｒｌ ｎ ｒ ｒｆ Ｃ ｎ ｅｔ ｎｏ ｒ ｄ ｔ ｎ Ｐｅ ｍｉａ Ｄ ａ ｏ ｖ ｎｉ ｎＪ ｉ ｉ ｉ ｉ ｙ ｔ ｏ ｕ ｓｃｏ
ａｄＦ ｒｉｎＪｄｍｅｔｉ ｉ ｌ ｄ ｏ ｎ ｏｅ ｇ ｎｓｎＣｖ ｍｍｅｃ ｌ ａ ｅｓ 以下简称 １９ ｇ ｕ ｉａ Ｃ ｎ ｒｉ ｔ ｒ）（ ａＮ ｔ ９ ９年 《 海牙公约草案 》 ）规 定， 对合 同的特别管辖权 应依据“ 主义 务履行 地管辖 ” 原则来确定 ， 即该 公约 草案第 ６条 的规定 ： “ 与提供货物 有关 的， 由货 物全部或部 分提供地法 院管辖 ；与提 供服务有 关的 ， 由服务全部或 部
分提供地法 院管辖；与提供货物及服 务均有关 的， 由主义务 的全部 或部分履行地法 院管辖 。 ”
２ ０ 年欧盟理事会第 ４ ０１ ４号规则 《 关于在 民事和 商事 领域 的司法管 辖 以及相互承认和执行 裁决
的条例 》（ 以下 简称 ２ ０ 年 《 ０ １ 欧盟条例 》 也有类似 的规 定 。【美 国的管辖规则虽然是 以“ ） ５ 联系 ” 为基础 ， 但其在对被 告行为与法院地是否存 在“ 最低 限度 联系 ” 行判断时 ， 进 所考虑 的因素， 以及
对“ 更多行为 ” 的考 量 ， 实际上也是充分考 虑商 业活动 ， 比如签约 及履约等行为 ， 与法 院地之 间的 联系 。［ 因此 ， 电子合 同纠纷特别管辖权 确定上 ， ６ 在 主义务履行 地这一传统 的管辖根据仍 具有 相 当的适应 能力 。而对 于主义务履行地 的确定 ， 各国基本上仍认可和 适用“ 征履行 ” 特 的方法来确 定， 即先 确定债 务性质 ， 并依此 来确定 主义务 履行方 式及履 行地 。在 电子合 同纠纷特 别管辖 权 的确认方面 ， 国也 以此为基础 ， 各 进行 国际层 面的协调和努 力。然而在 电子合 同虚拟化 、 电子化、 数据化 的特征之下 ， 义务的确定成 为一个难 点 问题 。 主 对 电子合 同纠纷管辖权
进行分析 和确认时 ， 一般都将 电子合 同分为 “ 网上履行合 同” “ 和 非 网上履行合 同” 两种 。［二者 均在 网上订立 ， “ ７ 但 非网上履行合 同 ” 的履行则不在 网上 ， 它存在 着 在现 实中的实物交付或 服务提供 。在 这种情况下 ， 交易者仅仅 是将 互联 网作为一种先进便利 的 通讯 工具 ， 以利用 ， 过它进 行联系 、 加 通 协商 并订立合 同， 联 网在 此时 的作 用与传 统通讯 工具 互 如传真 、 电话等 的作用基 本是相 同的， 即互联 网在这种 状态 下， 仅表现 为一种 工具 ， 而非独立 空 间和 区域 。因为存在着 实物的交付及现 实服务提供 ， 以因非 网上 履行或称 线下履行 的电子 合 所 同产 生的纠纷 之管辖权 确定相 对简 单， 同履 行地相 对容 易确定 ， 合 传统管辖 规则可 以比较容 易
在此种合 同形 式中， 依合 同履行地规则 找到连结因素 。而 “ 网上履行合 同” 因其履行过 程也发生
以特征 履行 方的住所地 、 营业 所所在地 、 理中心所在地 或履行地等场所 因素作为连 结点 ， 管 确定 该合同纠纷 的管辖权和
准据法 。 ［］ 公 约 第 ５条 规 定 ：“ ｒ ｃ ： ｒ ｎ ｏ ｃ ｅ ｏ ｔ ｃ ｎ ｔ ｅ ｙ ｉ ａｏ ｅ Ｃ ｎ ａｔ ｇＳａ ， ｅ ３ Ａ ｔ ｌ ５ Ａ ｐ ｓ ｍｉ ｌ ｉ ａ ｎ ａｔ ｇＳ ｔ ｍａ，ｎ ｎ ｔ ｒ ｏ ｔ ｃ ｎ ｔ ｅ ｂ ｉｅ ｅｏｄ ｉｄ ｎ Ｃ ｒ ｉ ａ ｈ ｒ ｉ ｔ
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『 “ ｅ ｉ ｎ ｒ ａｔＣｏｎ ｅ ｔｏ ｎＪ ｒｓ ｉｔ ｎ ａ ｄＦｏ ｅｇ ｕ ｇ ｅ ｔ ｎ Ｃｉｉ ａ ｄＣｏ ｍｅｃａ ａ ｅ ｓ Ａｒｉｌ ４１ Ｐｒｌｍｉａｙ Ｄｒｆ ｖ ｎ ｉｎｏ ｕ ｉｄｃｉ ｒｉｎ Ｊ ｄ ｍ ｎ ｓｉ ｖ ｌ ｏ ｎ ｍ ｎ ｒ ｉｌ ｔ ｒ ” ｔｃｅ６ Ｍ
Ｃ ｎｒｃ： ）ｎｍａ ｅｓ ｅａｉｇｔ ｅＳ ｐ ｌ ｆ ｏ ｄ ，ｈ ｏ ｄ ｒ ｐ ｌ ｄｉ ｏｅｏ ａｔｂ ｉ ｔ ｒ ｒｌｔ ｇｔ ｅ ｏ ｔ ｔａ ｉ ｔ ｒ ｌ ｎ ｔ ｕ ｐｙｏ ｏ ｓ ｔｅｇ ｏ ｓ ｅｓ ｐｉ ｗｈ ｌ ｒｎｐｒ； ）ｎｍａ ｅｓｅａｉ ｔ ａ ｒ ｔ ｏｈ ｇ ｗｅ ｕ ｅ ｎ ｉ ｎ ｏｈ
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『１ ｓ ｔｍｅ ｔ ｆｈ ａ Ｓ ｃｎ ， ｎ ｉｔ ｆ ａ （９ ８Ｒｅｉｉｎ）§３ ｏ ６ Ｒｅｔ ｅ ｎ ｔｅＬ ｗ， ｅｏ ｄ Ｃｏ ｆｃ Ｌ ｗｓ１９ ｖｓｏ ｓ， ６Ｃ ｍｍｅ ｔ ｎＳ ｂ ｅｔ ｎ（）Ｉｕｔ ｔ ｎ ２ ａ ｏ ｌ ｏ ｎ ｕ ｓｃｉ ２：１ ｓ ａｉ ： ． ｏ ｏ ｌ ｒ ｏ ［ 在海牙 国 际私 法会 议有关 电子商 务管辖 权 ２ ０ 年 的渥太 华会议 上 ， 电子 合同进 行 了区分， ７ ］ ００ 对 主要 就是线 上 履行 和线 下 履行 的 不 同。Ｓ ｅＫＥ Ｓ ＤＪＡ Ｃ Ｔ Ｒ ＮＥｗｉ ｅＣ —ｐｒｔ ｎｏ ｔｅｐｉａｅｉｔｒａｉｎｌｌ ｔａ ｏ ｅ Ｓ Ｅ Ｉ Ｎ， Ａ ＨＥ Ｉ ｔ ｔ Ｏｏ ｅａｉ ｆｈ ｒ ｔ ｅｎ ｔ ａ ａ ｅｍ ｆ ｈｈ ｏ ｖ ｎ ｏ ｗ
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太平洋学报 ２ ０年第１期 ０６ ２
在 网上， 此时 ， 网络 的虚拟性 、 无边 界性致使合 同履行地等 管辖 因素难 以确认 ， 而使此种 合 同 从 纠纷管辖权 的确定成为难点 。
二、“ 网上履行合同＂ 特别管辖规则适用的困境
顾名思义 ， 网上履行合 同” “ 主要指通过互联 网签订并履行 的合 同， 不涉及现实交付 。比如 ：
双方提供 数据 、 图像 而汇编成软件 并共享权利 的交 易；以及通 过互联 网提供服 务， 以完成 现实
中的金融、 证券等 服务， 并于互 联网上完成交 易等情形 。此时，
同的全 部过程 均发生在网络 上 ， 合 网络更多地体现 出空间性质 ：它是一个全球化 、 一体化 的系统 ， 法像物理空 间那样 ， 以被 分 无 可 割成许 多领 域；即使进行 分割， 也不 可能与物理 空 间一一对 应。在这种情 况下 ， 就形 成传统 合
同履行地特 别管辖规 则在 空 间上 的适用难度 ；同时 ， 对于 网上 履行 的内容或合 同标的 ， 与传 其
统的货物和 服务交 易的一个重要 区别还在于 ：网上交易 的标的如信 息， 是非物 理的 。从而 ， 对 于 网上履行合 同纠纷管辖规则 的适用 ， 本身还存在一个难点 ：即难 以确 定网上履行行为 的性质 为货物交 易 ， 还是服务提供 。交 易和债 务性质 的难 以确定， 导致难 以正确适 用特别管辖规则 ， 使 得 １９ 年 《 ９９ 海牙公约草案 》 ６条有关特别管辖规则 的规定针对 “ 第 网上履行合 同” 面 临着不 时， 能适用 的情况 。网上履行合 同性质 的难 以确定 、 网上履 行处所不 明确等情 形 ， 使各 国对特 别 管
辖规 则如何调适难 以明确 ， 甚至对特别管 辖规则 的存在 与否都产生争议和 质疑 。有专家认 为：
１９ ９ ９年《 海牙公约草案》 ６条只解决存在现实交付 的电子合 同争议 ， 第 而对于 网上履行 的电子合 同争议 ， 通过普通 管辖规 则与协议管辖规则 的配合 ， 完全可 以解决管辖权 的问题 ， 就 不需要专 门
针对 网上履行 的 电子合 同纠纷形成特别 管辖规则 。【但 同时， ８ 也有专家认为 ：合 同的特 别管辖
规则有利于指 向法院地 ， 有利于证据的取得和判决的执行 。合同特别管辖规则之所 以得 以存在 ， 并且成 为合 同争议 管辖权确定在 实践 中适用 的主要方法 ， 其原 因在 于， 它一方面 考虑 了诉 讼各
方 的诉讼利益 ；另一方面 ， 它充分注意 了管辖地与案件争议 行为的关联度 。仅仅 因网络空 间的
难 以把握 ， 就否定特 别管辖规则 ， 则有失偏颇 。而且 ， 普通 管辖规则在 网络空 间的确定 ， 会面 也
临 同样的 问题 。因此 ， 对于 电子合同纠纷特别管辖权 的确定 ， 当前的主要 问题还应 该是 ， 统特 传 别管辖规 则如何在互联 网环境 下得到适用 ， 而不是轻 易加 以否定和放弃 。
三、 “ 网上履行合 同” 别管辖规则 的调适 特
网上履行合 同所涉 的交 易内容具有一定的特殊性 ， 其合 同标 的往往 体现为 电子信 息及技术 服 务， 其交易方式 和交易过程 也存在着跨 地域且履行 地难 以确认 的特 点。因此 ， 对于 网上履行
合 同纠纷特别管 辖规则 的确 定， 无疑需要 在 网络环境
下正确认定 合 同债 务性质 ， 寻找符合 电 并
子信息交 易规律 的履行地 。
（ ）“ 一 网上履 行 ”中“ 征履 行”的确定 特
依合 同义务或债务特征 为基础 的 “ 特征履行说 ”确定管辖权 ， 履行债务 的特征成为重 点， 并
【］ＫＥＳ Ｅ Ｉ ８ Ｓ ＤＪＡＮ， Ａ ＨＥ Ｉ ｔ ｈ Ｏ ｏ ｅａｉｎｏ ｅｐ ｉａｅｉｔｒａｉｎ ｌａ ｔａ ｏ ｅＭ ｉｉ ｒ ｆ Ｃ Ｔ Ｒ ＮＥ ｗｉ ｔｅＣ —ｐ ｒｔ ｆｔ ｒｖ ｔ ｎｅｎ ｔ ａ ｌｗ ｅｍ ｆｔ ｎｓ ｙｏ ｈ ｏ ｈ ｏ ｈ ｔ
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电子合 同纠纷特别管辖 权的确 定 依此确定 主业务履行地 ， 即在当事人无 约定时 ， 履行地 为交付货物 、 提供服务等 较有代表性 的合
同义务具体指 明的地 点。因此 ， “ 对 履行债 务”特 征 的厘定 ， 不可避 免地 成为重要 的程序 。在 传 统 的合 同标 的中， 主要分 为货物 和服务 ， 合同主业务 性质容易判 明。但在 网络 交易的环境 下， 其
网上履行 的债务 特征 的确定却 是个难 点， 网上履 行 电子合 同的标的往往 体现 为 电子 信息资料 ， 或通过 网络技术 提供技术服 务。而且随着信 息化 的发 展， 通过互联 网进行 的电子商务形式 多种 多样， 涉及 的范 围包括 了货物 贸易和服务 贸易， 人们 既可 以通过互联 网实现货物 交易的订购 、 交 付；也可 以通过数 字信息 提供各 种商业服 务 ， 如股 票 电子交 易、 电子银 行业 务、 网站 商业拍卖 、
网络 教育等 。而 网上履行 的表现 形式主要是 以 电子传输 的方式来交换 电子信息 ， 的性质到底 它
是货物交 易还是服 务提供 ， 变得难 以界定 。 比如 ：一个软 件 的销 售交付 ， 既可 以表 现 为交付软 件这种货物 交接 形式， 可 以表现 为通过 计算机之 间传输 商 品信 息完 成交易 ， 可 以表现 为通 也 还 过提供 软件信 息服务的形式 ， 到购 买、 达 使用软件 的 目的。 也有观 点认为 ：在 互联 网中流动 的是各种
各 样 的信 息， 网上 交易实 际上就是信 息交易 ，ｐ 是围绕 着各种信息 的开发、 转让 、 务、 服 咨询而 订立的 电子合 同 。而这些 信息一旦被某种 方法加 以界定， 便具 有 了财产 价值 ， 并成为交 易的对 象。此种 观点最 终将 网上交 易行为 认定为具 有财
产性 质 的交 付行 为， 对于 必须通过 一定服 务来 实现 的行 为 ， 但 比如 电子银 行、 网上 支付等 ， 此种 观 点则很难 成立 。因此， 因为网上履行 行 为的特殊 性， 以及 信息交 换 的无纸 化 、 电子化等特 点 ， 造成对 网上 履行行 为性质认 定的难度 ， 导致 了网上履行 合 同纠纷 特别管 辖标准 的难 以确 定 。 也 在界 定或统一难 度都 很大 的情 况 下， 单纯地将 网上行 为定 性为货物 或服 务， 均不合 理 。在 目前 的技术状 态下， 对于 网上 履行行为 ， 应放 弃对其性质 的机械 区分， 而应根据 网上行为 的特征及 在
交 易中的作用， 确定其行 为特征 ， 从而 寻求合理 的网上履行特 别管辖规则 。比如 ， 对于 网上 交付 后 即完成交 易的履行行 为 ， 可 以视 为货物 交易 ；而 交付 电子产 品后 尚需 提供后续 服务 的， 则 则
应视为服务性质 ， 从而 正确地适用 网上履行 的管辖 规则 。
（ ）“ 二 网上 履行 ” 的履 行 地确 定规 则
除主债 务性质 的判 别标 准模糊外 ， 网上履行合 同在履行过程 中， 还存在着 跨度大 、 距离长 的
特点 。在 电子合 同 的履 行 中， 般可 以将 信息传 输过程 分成 几个部 分， 一 分别 是：卖 方将 信息 商
品发 到 当地 的 ＩＰ的过 程；信息 商 品在几 个 ＩＰ之间 传送 的过程 ；商 品传送 到买 方 ＩＰ的过 Ｓ Ｓ Ｓ 程 ；从 买方 ＩＰ传送 到买方 电脑 的过程 。在 这些过程 中， Ｓ 究竟哪个地 方为合 同履行地也是难 以 确定的 。也有 学者以此为基础 ， 出将 网络交易分成 几个 部分来确 定管辖 权 ， 提 将上述不 同的 ＩＰ Ｓ
所在地视为合 同履行 地 。 州这种 方式较 好地配合 了网络交易的特 点， 从技术操作上力 图将复 杂
的、 以分类和 判别 的 问题 简单化 ， 难 纯粹沿着 信息 的流动 并依托 ＩＰ所 在地规 则， 找履行地 。 Ｓ 寻 但这 种方 法 的弊 端 也是显 而 易见 的：一 方面 ， 它摆脱 不 了依 ＩＰ所 在地 确定 管辖 权所 固有 的 Ｓ
［ 《 ９ 欧盟 电子商务指 引》认 为在 线电子 商务中的信 息交易可 以视 为服务 ， 此观点在海 牙国际会议 中没有得到 】 但 认可 ， 家认为：这种观点并没有满足 １９ 专 ９ ９年 《 海牙公约草案》第 ６条适 用的需要。
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Ｅｅ仃 ｎｃＣ ｍｍｅｃ ｎ ｔ ａｉｎ ｌ ｕ ｓｉ ｉｎ Ｏｔ ｗａ ２ ｅｒａｙｔ Ｍ ａｃ ０ ０ Ｓ ｍｍａｙｏ Ｄｉ ｕ ｓ ｎ ［Ｂ Ｏ １ ｌ ｏｉ ｏ ｃ ｒｅ ｄＩ ｅ ｔ ａ ｒ ｄｃ ｏ ， ｔ ， ８Ｆ ｂｕ ｒ １ ｒｈ２ ０ ． ｕ ａ ｎ ｒ ｏ Ｊｉ ｔ ｎ ａ ｏ ｒ ｆ ｓ ｓｉ ｓＥ ／ Ｌ ． ｃ ｏ
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《 太平洋 学报 ２ ０ 年第１ 期 ０６ ２ ＩＰ地址不 明知、 以寻找、 唯一 性 以及法 院地 可能与涉讼行 为没有关联 的问题 ；另一 方面， Ｓ 难 不
按信息 的流动来寻找履行 地， 可避 免地 出现依此标准确 定的履行 地众多的 问题 ；而这些 所谓 不
履行地往往与行 为关联 不够 ， 利于案件的审理 ， 不 不仅造成原 告挑选 法院 ， 还会造成管辖权 的冲 突， 管辖权的确 定性和 稳定性无从体现 ， 显然与管辖权 的确定原则是相悖 的。 如前所述 ， 电子交 易的阶段为基 础确定管辖权 ， 依 虽然理 论上有 利于当事人寻找履行地 ， 但
ＩＰ的相互不确知 以及债 务特征 的难 以确认 ， Ｓ 使得对管辖地的确
定很易发生冲突 。因此 ， 我们应
综合考虑 网上履行 的行 为， 网络视 为一 个整体和 区域 ， 网上 履行 的行 为统一看 作 以电子传 将 将
输 方式来交 付 电子信息 ， 也是 网上履行 的重要特 点。在对信 息交易 的特 别管辖权确 定方面 ， 这
虽然 １ ９ 年 《 ９９ 海牙公约草案》 ２ ０ 年 《 和 ０１ 欧盟条例》 没有专 门对 电子商务纠纷 的特别管辖做 出
规 定， 但它们所采取 的“ 起源 国”（ ｏｎｒ ｆ ｒ ｉ） 接 收国”（ ｏｎｒ Ｒ ｃｐｉ ） Ｃ ｕ ｔ ｏ Ｏ ｉ ｎ 和“ ｙ ｇ Ｃ ｕ ｔ ｏ ｅｅｔ ｎ 的二分 ｙｆ ｏ
方法 ， 以信息交易为特征的 电子商务纠纷管辖权的确定 ， 对 有相当大的帮助 。在 Ｂ Ｂ合 同中， ２ 采
取“ 起源 国” 的方法 ， 以提供货物或服务所在 地为管辖地； 而在 Ｂ Ｃ 中， ２ 出于对 消费者的保护 ， ２０ 年 《 ０ １ 欧盟条例》 则采用 了“ 接收国 ” 方法 来增强消费者对 电子商务的信心。【 该规则扩大了 ｌ ｚ Ｊ 消费者合 同的确认范围 ， 只要商业行为 “ 向”消费者所在 成员国 ， 指 则消费者所在国法院即可行 使管辖权 。【 ｌ 并且 ， ０ １ 欧盟条例》 ２ ０ 年《 在第 １ ７条法院选择 条款中规定：除非有事后达 成协议 的情形 ， 否则 ， 不允许通过协议排 除消费者所在地法 院管辖条款 的适 用。【 ｌ 按照这种 Ｂ Ｃ合 同 ２ 的管辖标准 ， 消费者所在地 法院很容 易在 电子商 务案件 中取得 管辖权 ， 消费者可 以在 其所在地 登录网站 ， 进行 交易， 而且 ， 只要其通过一 个交互性 网站进行 交易 ， 即可满足 Ｂ Ｃ合 同纠纷管辖 ２
规则的要求 ， 而使得该合 同纠 纷归消费者所在地 法院管辖 。【 从 ｌ 在二 分法 的影 响下， 以信息为 交易对象 的电子合 同纠纷特别管辖规则的确定 ， 自然地将“ 信息发送地 ” 信 息接 收地 ” 为确 和“ 作
定特别 管辖权 的连结点 。在 电子信息交 易履行地确 定方法的讨论 中， 基本上是 以使用的信息处 理和传输系统来确定传送和接收的地址 ， 并在此基础上形成 “ 息传送地 法院管辖 ” “ 信 和 信息收 到地法 院管辖 ” 两种主张 。【 ｌ
但 在互联 网环 境下 ， 由于 网络 的全球性 ， 息提供者 可在世界上任 何一个地 方 向另 一方传 信
［１ “ ｒｌ ｎ ｒ ａ ｎ ｅｔ ｎｏ ｕｉｄｃｉｎａｄＦ ｒｉｎ￣ｄ ｍｅ ｉｉａ ｄＣ ｍｍｅｃａ Ｍａ ｅｓ １］ Ｐｅｉ ａｙＤｒｆＣｏ ｖｎｉ ｎＪ ｒ ｉ ｏ ｏｅｇ ｍｉ ｔ ｏ ｓ ｔ ｎ ｇ ｍｓｉ Ｃｖｌｎ ｏ ｎ ｒｉ
ｌ ｔ ｒ”Ａｒｃｅ ． ｔ ｔ ｌ６ ｉ
Ｓｅａｓ，“ ｒｇ ｎ ｕ ｏＣ ｕ ｃ Ｒｅｕａｉｎ（Ｃ Ｎｏ ４２ ０ ｆ ２Ｄｅｅ ｅ ２ ０ ｎｊｒｄｃｉｎａｄｔｅ ｅｏ ｎｔ ｎａｄ ｅ ｌ ｏ Ｃｏｒ ｅ ｄ ｍｔ ｏ ｎ ｉ ｇ ｌｔ Ｅ ） ４ ／０ ｌ ２ ｉ ｌ ｏ ｏ ｃｍｂ ｒ ０ ０ｏ ｕｉ ｉ ｏ ｈ ｃｇ ｉｏ ｎ ｓ ｔ ｎ ｒ ｉ ｅ ￣ｒｅ ｍ ｆｕ ｇ ｎｓｎｃｖｌ ｄｃｍｍｅｃａ ｍａ ｅｓ Ａ ｔ ｌ ５ ｎ ｃｍｅ ｏ ｊｄ ｍｅ ｔｉ ｉｉａ ｏ ｎ ｒｉｌ ｔ ｒ” ｒ ｃ ． ｔ ｉｅ
［２ １］ＣＨＥ Ｃ ＮＤ ＵｎｔｄＳａｅ ｎ ｒｐ ａ ｉｎＡｐ ｒａ ｈｔ ｎｅｎ ｔ ｕ ｉｄｃｉｎ ａｄ Ｔ ｅｒＩ ａｔｏ Ｎ， Ｉ ｉ ｔｔｓａ ｄＥｕｏ ｅ ｎＵｎｏ ｐｏ ｃ Ｉｔｒｅ ｒ ｉｔ ｎ ｈ ｉ ｍｐ ｃ ｎ ｅ ｏ Ｊ ｓ ｏ
Ｅ ｃｍｍｅｃ［］Ｕｎｖ ｒｉ ｆ ｅｎｙｖｎａ ｏｒａ ｆｎｅ ａ ｏ ａＥ ｏ ｏ ｃＬ ｗ，０ ４ ２ （）４ ９ －ｏ ｒｅＪ． ｉｅｓｙｏ ｎ ｓｌａｉ ｕｎ ｌ ｔｒ ｔ ｎ ｌ ｃｎ ｍｉ ａ ２ ０ ， ５１： ３ ． ｔ Ｐ Ｊ ｏＩ ｎ ｉ
［３ Ｃｏｒ ｅ ｄ ｍ ｕ ｃ ｇ ｌｔ ｎ（Ｃ Ｎｏ ４２ ０ ｆ ２Ｄｅｅ ｅ ０ ０ｏ ｊｒ ｄｃｉｎａｄｔｅ ｅｏｎｔ ｎａｄ １］“ ｒｇ ｎ ｕ ｔ Ｃｏｎ ｉＲｅｕａｉ Ｅ ） ／０ １ ２ ｃｍｂｒ ０ ｎ ｕｉ ｉ ｏ ｃ ｇ ｉｏ ｉ ｏ ｌ ｏ ４ ｏ ２ ｓ ｔ ｎ ｈｒ ｉ ｎ
ｅ１ｏ ｃ ｍｅ ｔ ｆｉｄ ｍ ｅ ｓｉ ｉｉａ ｄｃ ｍｍ ｅｃａ ａ ｅｓ Ａｒｉｌ ． ｉｆｒｅ ｎ ｇ ｎｔ ｎｃｖｌ ｏ ｕ ｏ ｎ ｒ ｉｌ ｔ ｒ ” ｍ ｔｃｅ ｌ ５
［４ ｕｉｄｃｉｎａ ｐ ｌ ａ ｌ Ｌ ｗ， ｕｉｅｓＧｕｄ ｏＥ Ｉｉａｉｅ， ０ ４ Ｃｈｐｅ ｇｔｌ ｃｎ ｍｙＥｌｃ ｏ ｉ １］Ｊｒｓｉｔ ｎ Ａ ｐｉ ｂｅ ａ Ｂ ｓ ｓ ｉｅｔ Ｕ ｎｔ ｔ ｓ２ ０ ， ａｔｒ Ｄｉｉ ｏ ｏ — ｅｔ ｎｃ ｏ ｄ ｃ ｎ ｉｖ ４ ａＥ ｒ Ｃ ｍｍｅｃ ｅ ｌ ｉｎＥＢＯＬ ．ｔ ：ｗｗｗｅ ｃｍｍｉｅ ． ／ｕ ｓ ｉｅｏ ｏ ｇ ｉｅ ｔ ２ ０．．９ ｏ ｒｅＲ ｇ ａ ｏ ［ ／ ］ｈｔ ／ ｎｔ ｐ／ ．ｕｏ ｔ ｅ ｅＰ ｂ ／ ｇ ｃｎ ｍｙ ｕｄ． ｍ， ０ ５８１． ｂ ｄ ｈ
［５ 对消 费者 的保 护同样会造成对 电子商 务发展的影响 。在渥太 华会 议上， １］ 有代表就 Ｂ Ｃ合 同管辖权 的确定也 ２ 提 出新 的 “ 目标 ”（ ｒ ｔ 概念 ， 当一个商家的商业行为特别指 向消费者所在国时， ａ ｅ
ｔｇ ） 即 则纠纷 由该国法院管辖：反之 ， 如 果仅仅利用 了一个简单的 网站 （ ｎｏ ｈｓｉ ｔｄｓ ｅ ， ｕ ｓｐ ｉ ｃ ｅ ｉ ） 那么则不 能视为 其 目标指 向特定 的消费者， ｔａ ｔ 其带来 的结果就不能 肯定消 费者所 在地法 院管辖权 的存在 。但这 种观 点并没有得 到专家们 的普遍认 可。Ｓｅ Ｅ Ｓ Ｄ ＩＮ． Ａ Ｈ ＲＮ ｅ ＳＥ Ｊ Ｋ Ａ ｃ Ｔ Ｅ ＩＥ
ｗｉｈｔ ｅＣ —ｐｅａｉｎ ｏ ｅｐｒｖ ｔ ｎｅ ａｉｎ ｌｌｗ ｅ ｍ ｆｔｅＭ ｉｉｔｙ ｏ ｕｓｉｅｏ ｎ ａ ａ ｔ ｈ Ｏｏ ｒｔｏ ｆｔ ｉａｅｉｔｍ ｔｏ ａ ａ ｔａ ｏ ｎｓｒ ｆＪ ｔ ｆＣａ ｄ ．Ｅｌｃｒ ｎｃ Ｃｏ ｈ ｈ ｃ ｅ ｔｏ ｉ ｍｍ ｅｃ ｄ ｒ ｅａ ｎ
Ｉ￣ｍａｏ ａ ｕｉ ｉｔ ｎ Ｏｔｗａ ２ ｅｒａｙｔ ｒｈ２ ０ ， ｕ ｎ ｔ ｎ ｌ ｒ ｄｃｉ ， ｔ ， ８Ｆ ｂｕ ｒ １Ｍａｃ ０ ０ Ｓ ｍｍａ ｆ ｓｕｓ ｎ 【ＢＯＬ ． ｔ ：ｈ ｃ ．ｅ ｆ ｉ Ｊ ｓ ｏ ａ ｏ ｙ ｒ ｏ ｃ ｓｉ ｓＥ ／ ］ｈｔ ／ ｃｈｎｔ ｌ ＤＯＣ Ｄｉ ｏ ｐ／ ／ｐ ／
ｊｇ ｄ ２ ｏ ，０ ５１－ ． ｄｍｐ ｌ． ｃ ２０ －１ ０ ｄ ２ ［ ］ 肖永 平， 其生 ． １ ６ 何 海牙 公约草 案所涉 及 电子 商务 问题 之建 议 ［Ｂ Ｏ ］ 中国民商法 律 网 ｈ ｐ／ ｗ ．ｖ ｌ ． Ｅ ／Ｌ． ｔ ： ｗｃ ｉａ ｔ ／ ｗ ｉｌｗ
ｃ ｍ． ｎ ２ ０ ８— ． ｏ ｃ ， ０ ４－ ５
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电子合 同纠纷特别管辖 权的确 定
送信息 ；而 作为信息接 收者， 也完全可在 世界上任何一 个地方接 收信息 ， 或登 录网站获取信息 。
他们发送 和接 收信息 的地方 ， 可 能与他们及 交易均 没有任何 实质 性的联系 ， 有 以此标 准确定 的
管辖法 院就有 可能与 当事人及 案件本 身没任何 关联度 ， 以， 所 单纯地 以完成信 息发送 和接收 的 地理位 置作 为 电子信 息交付 的履行地 ， 显然 不符合 电子信息 交易 的规律和特 点。因此， 在采用
此方法 时， 对信 息发送地和接 收地 的界 定成为一个重要 内容 。其 中信 息传送地 应理解为接收 者 为 了信息 的传送 而提供 的他所 在 的地理位 置 ， 表现 为在 订立 电子 合 同时录入 的地 理位置 ；而对 于信息收到地 ， 因为它 的不确定性 ， 则有主张依 “ 接收者 营业 处所所在地 ” 来确定 ；如无法确认 ， 则 由“ 信息下载地 ” 来管 辖。在海牙 国际私法会议 渥太华会议上 ， 国代表也基本上 以此 为思路 ， 各 来分析 网上履行处所
的确定， 并就适用“ 信息 传送地 ” 信息收到地 ” 和“ 何种 为佳进行 了讨论 。＿＿ １ ７ 以信息系统 为参照物 来确 定传送和接 收地 ， 虽然注 意到 了 网络信 息传输 的随机 性， 但是 它 仍然无法解决 网上信息 交易履行地确定 的问题 。对 于“ 息传 送地 ” 准来说 ， 信 标 寄望于接收者提
供 的地 理位置 作为标准 ， 本身就 不符合 电子交 易的特 征 。在 网络 交 易中， 收者往往 不会提供 接 地理位 置， 强制提 供则可 能会使 电子交 易丧 失了其特 有的优 势， 从而 影响其 被利用 的程度 ；而
对于 “ 信息收到地 ” 的确定，“ 接收者营业处所所在 地 ” 的标准给人 的标 准更像 “ 当事人所在地 ”
的普通 管辖规则 的标准 。此 时， 当事人 的身份和地 理位 置成 为考 量 的重点 ， 此点则 是 电子交 而 易 中最难 以确 定的 。虽然渥太 华会议上对 当事人身份 和位 置 的确 定进 行 了讨 论， 并提 出了方法 和建议 ， 但并没有形成 强制 性的规则 。＿ １ 鄙另外 ， 退而求其次 的“ 信息下载地 ” 标准 ， 则又忽视 了信
息交 易随机性 强， 下载在 任何地 方均有 可能发 生的 问题 。因此 ， 以信 息系统 为参照物 来确定 网
上信息交 易的管辖地 ， 从理 论上讲符合 电子合 同交 易的规律 ， 失为一个好 的思路和方法 ， 良 不 但
好 的确定方法 尚需在 网上传送 、 接收与地理位 置之 间的关联上 ， 寻找好 的连 结点。
四、小 结
因此 ， 在互联 网环境 下 ， 传统 的特别 管辖标 准在准 确适用 上遇到 了问题 。在依特 征履行 来 确定合 同纠纷 管辖权 时， 由于 网上交流信 息本 身的性质 及履 行义务 的特征难 以界定 ， 无论是依 信息上传地 或接 收地规 则来确 定管辖权 ， 都会带来管辖 地不 明或 全球范 围管辖 的局面 。传统特 别管辖规 则在 互联 网环境 下的适用 ， 点在于针对 网络 行为进 行调适 。在 网上 履行 电子合 同纠 重 纷 中， 应根据 合 同交易对象 的特 征及在 交易 中的作用 ， 确定其为财 产或服务性 质， 以此 为据 适 并 用相应 的管辖规 则 。而具体 的确定方法还应结 合诉讼利益 的平衡 （ Ｂ Ｂ合同和 Ｂ Ｃ合 同纠 如 ２ ２
纷所应体现 的侧重 不同的诉讼利益 ）在 网上 传送地 、 ， 接收地之 间寻找恰 当的连结点 。
（ 责任编辑 ： 谢宏 滨 ）
［７ ＯＶＥ Ｊ Ｅ ． ｅｔ ｇｉ ｔｗａｏ ｅＨａｕ ｏ ｖ ｎｉｎｏ ｕｉ ｉｔ ｎａ ｄＦ ｒｉｎＪｄ ｍｅｔ ｉ ｉｉａ ｄ １ 】Ｌ ，ＡＭ Ｓ Ｍ ｅ ｎ Ｏｔ ｎｔ ｇ ｅＣ ｎ ｅ ｔ
ｎＪｒ ｄｃ ｏ ｎ ｏｅ ｕ ｇ ｎｓ ｎＣ ｖｌ ｎ ｉ ｎ ａ ｈ ｏ ｓ ｉ ｇ
Ｃ ｍｍ ｒ ａ Ｍａ ｅｓＶ ｅ ｓ ｆ ｈ ｏ ｓｍｅ Ｐ ｏ ｃ ｏ ｅｈ ｏ ｇ ［Ｂ Ｏ ］ ｔ ：ｌ ｔ ｅ ｅｔ １ ｒ／ｉ ｒ ｉｒ ｄ ｍ－ ｏ ｅｃ ｌ ｔ ｒ ｉ ｅＣ ｎｕ ｒ ｒ ｅｔ ｎＴ ｃｎ ｌ ｙＥ ／ Ｌ ．ｈ ｐ／ｉ ｓ ｓ ｎｉ ． ｇ ｐ ｍａ ／ ｎ ｏ ｉ ｔ ， ｗ ｏ ｔ ｊ ｏ ｔ ／ｓ ． ｓ ａ ｏ ｐ ｅ ｌａ
ｂｔ／ ０ － ｂ ａｙ ０ ０１ ３ｈｍ ｌ２ ０ － １２ ． ｉ ２０ ０Ｆｅ ｒ ｒ／ ０ ０ ．ｔ ， ０ ５ １ － ６ ｓ ｕ
［８ １ ］渥太 华会议 的重要议题之一就是合同当事方身份和地理位置 的识别（ｄｎ ｆ ａｏ ｎ ｏａｉｎｏ ｔｅＰ ｒｅ） Ｉｅ ｔ ｃｔ ｎａｄＬ ｃｔ ｆ ａｔ ｓ 。 ｉ ｉ ｉ ｏ ｈ ｉ 会议 就此进行 了讨论 ， 并在 当事人意 思 自治的基础上提 出了方法 。代表 们认为 ：为了更好地体现 日内瓦会议上提 出的 当事人 自治的方法 ， 身份和位置的判定也应建立在 当事人陈述的基础上 。服务提 供商为 了明确可能 出现 的诉讼管辖 ， 对 应 该向合同相对方询 问其 真实身份和位置 ， 以利于管辖 规则的适用和对 管辖权 的判 明；而合 同相对 方则应对其所提供
的信 息负责， 并受其 限制， 以此作为传统管辖规则适用 的基础 。
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电子合 同纠纷特别管辖权 的确 定
李 智
【 内容提要 】 以互联 网为技 术背景 的电子合 同， 特别是 “ 网上履行” 电子合 同， 因其无纸化 、 电子化以及无物 理履行 的特 点， 使得在对 电子合 同纠纷 引起 的诉讼 确定 管辖权 时 ， 给传 统的合 同特 别管辖规则 的适用 带来 困境 。 互联 网环境 下， 在 电子合 同特别 管辖规则仍有其适用 的空间， 其 重点在 于根据合 同交 易对 象的特征及在 交易中的作用， 确定其交 易性质 ， 兼顾各 方诉讼 利益 ， 在 网上信 息传送 地、 收地之 间寻找到正 确的连结 点， 接 以完成传统合 同特 别管辖 规则在 电子合
同 中的调适 。
【 关键词 】 电子合 同 特别管辖规则 互联 网
电子合同是 以电子方式订立 的合 同， 主要 是指在 网络条件下 ， 当事人为 了实现 一定 目的， 通 过 电子 邮件和 电子数据交换等形式签 订的、 明确相互权利义务 关系的一种 电子协议 。…伴随着 互联 网的发展 ， 息经 济增长迅猛， 信 体现在商事交 易中， 是 以互联 网为运行平 台的商业交易 日 则 趋增多 ， 传统 的交 易形 式在发生着 改变 ， 交易过程 、 支付手段 都呈现 出无纸化 、 电子化 的趋 向， 电
子合 同形式在互联 网环 境下得到技术 的支持 ， 从而得 到发展 。在 以 电子合 同为基础 的交易活动
中 ， 易范围逐步扩大 ， 交 并轻易地就 可 以超越 国界， 而交 易主 体有 时则 呈现 出虚 拟化 的特 点， 在 进行交易 的过程 中， 能并无 法确 认交易参与者 的身份 ；而 交易的客体除 了包含可进行 实体交 可
付的、 有形 的商 品及提供服务 外， 息、 信 数据等数据化 、 电子化 的商 品及服务也成为交 易的客体。
电子合 同本 身所体现 的无纸化、 电子化 的特 点， 则更是互联 网虚 拟性和 即时性在 电子交 易中的 体现 。在 这种情形之下 ， 传统 的适用 于合同纠纷的特别管辖规则 ， 变得难 以适用 ， 作为 电子商务 最主要 的交易方式 ， 电子合 同纠纷特别管辖权规则 的确立 ， 不可避免地成为各 国讨论 的重 点。
一
、
目前 电子合 同纠纷特别管辖规则适 用的普遍规则
就 目前 电子合 同纠纷案件 中特别 管辖规 则的适用来看 ， 基本上还 是坚 持传统 的 “ 特征履行
说” 即依据交 易性质确定债务特征 ， 由主义务履行地法 院管辖 。《 ，［ 并 布鲁塞尔公约 》 在有关合
李智， 福州大学法学院， 法学博士。 ［】 肖永平 ， 其生 ：《 牙公 约草案所 涉及 电子商 务 问题 之建议 》 中国 民商
法律 网 ｈｔ：ｗｗｗｃｖｌ ｗ． ｍ． ， １ 何 海 ， ｔ ／ ｐ／ ．ｉｉａ ｃ ｃ ｌ ｏ ｎ
２ ０ —— ． ０ ４ ８ ５
［】 特征履行说又称特征债务说 。该学说要求法院根据何方的履行最能体现合 同的特性来决定合 同的管辖地和准 ２ 据法。 它把合 同按其性质和种类加 以划分， 使某种合同区别于其他各种合同， 从而使特定化了的一方的履行为特征履行 ，
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电子合 同纠纷特别管辖 权的确 定
同案件 的特 别管辖权 中规定 ：有 关合 同的案 件 ， 由债务 履行地法 院管辖 。【海 牙 国际私法会 议 ３
１９ ９ ９年 《 民商事管辖权和 外 国判决 公约 》（ 草案 ）（ ｒｌ ｎ ｒ ｒｆ Ｃ ｎ ｅｔ ｎｏ ｒ ｄ ｔ ｎ Ｐｅ ｍｉａ Ｄ ａ ｏ ｖ ｎｉ ｎＪ ｉ ｉ ｉ ｉ ｙ ｔ ｏ ｕ ｓｃｏ
ａｄＦ ｒｉｎＪｄｍｅｔｉ ｉ ｌ ｄ ｏ ｎ ｏｅ ｇ ｎｓｎＣｖ ｍｍｅｃ ｌ ａ ｅｓ 以下简称 １９ ｇ ｕ ｉａ Ｃ ｎ ｒｉ ｔ ｒ）（ ａＮ ｔ ９ ９年 《 海牙公约草案 》 ）规 定， 对合 同的特别管辖权 应依据“ 主义 务履行 地管辖 ” 原则来确定 ， 即该 公约 草案第 ６条 的规定 ： “ 与提供货物 有关 的， 由货 物全部或部 分提供地法 院管辖 ；与提 供服务有 关的 ， 由服务全部或 部
分提供地法 院管辖；与提供货物及服 务均有关 的， 由主义务 的全部 或部分履行地法 院管辖 。 ”
２ ０ 年欧盟理事会第 ４ ０１ ４号规则 《 关于在 民事和 商事 领域 的司法管 辖 以及相互承认和执行 裁决
的条例 》（ 以下 简称 ２ ０ 年 《 ０ １ 欧盟条例 》 也有类似 的规 定 。【美 国的管辖规则虽然是 以“ ） ５ 联系 ” 为基础 ， 但其在对被 告行为与法院地是否存 在“ 最低 限度 联系 ” 行判断时 ， 进 所考虑 的因素， 以及
对“ 更多行为 ” 的考 量 ， 实际上也是充分考 虑商 业活动 ， 比如签约 及履约等行为 ， 与法 院地之 间的 联系 。［ 因此 ， 电子合 同纠纷特别管辖权 确定上 ， ６ 在 主义务履行 地这一传统 的管辖根据仍 具有 相 当的适应 能力 。而对 于主义务履行地 的确定 ， 各国基本上仍认可和 适用“ 征履行 ” 特 的方法来确 定， 即先 确定债 务性质 ， 并依此 来确定 主义务 履行方 式及履 行地 。在 电子合 同纠纷特 别管辖 权 的确认方面 ， 国也 以此为基础 ， 各 进行 国际层 面的协调和努 力。然而在 电子合 同虚拟化 、 电子化、 数据化 的特征之下 ， 义务的确定成 为一个难 点 问题 。 主 对 电子合 同纠纷管辖权
进行分析 和确认时 ， 一般都将 电子合 同分为 “ 网上履行合 同” “ 和 非 网上履行合 同” 两种 。［二者 均在 网上订立 ， “ ７ 但 非网上履行合 同 ” 的履行则不在 网上 ， 它存在 着 在现 实中的实物交付或 服务提供 。在 这种情况下 ， 交易者仅仅 是将 互联 网作为一种先进便利 的 通讯 工具 ， 以利用 ， 过它进 行联系 、 加 通 协商 并订立合 同， 联 网在 此时 的作 用与传 统通讯 工具 互 如传真 、 电话等 的作用基 本是相 同的， 即互联 网在这种 状态 下， 仅表现 为一种 工具 ， 而非独立 空 间和 区域 。因为存在着 实物的交付及现 实服务提供 ， 以因非 网上 履行或称 线下履行 的电子 合 所 同产 生的纠纷 之管辖权 确定相 对简 单， 同履 行地相 对容 易确定 ， 合 传统管辖 规则可 以比较容 易
在此种合 同形 式中， 依合 同履行地规则 找到连结因素 。而 “ 网上履行合 同” 因其履行过 程也发生
以特征 履行 方的住所地 、 营业 所所在地 、 理中心所在地 或履行地等场所 因素作为连 结点 ， 管 确定 该合同纠纷 的管辖权和
准据法 。 ［］ 公 约 第 ５条 规 定 ：“ ｒ ｃ ： ｒ ｎ ｏ ｃ ｅ ｏ ｔ ｃ ｎ ｔ ｅ ｙ ｉ ａｏ ｅ Ｃ ｎ ａｔ ｇＳａ ， ｅ ３ Ａ ｔ ｌ ５ Ａ ｐ ｓ ｍｉ ｌ ｉ ａ ｎ ａｔ ｇＳ ｔ ｍａ，ｎ ｎ ｔ ｒ ｏ ｔ ｃ ｎ ｔ ｅ ｂ ｉｅ ｅｏｄ ｉｄ ｎ Ｃ ｒ ｉ ａ ｈ ｒ ｉ ｔ
ｓ ｅ １ ｉ ｔ ｒ ｅ ａ ｉ ｇ ｔ ｏ ｔａ ｔ ｉ ｈ ｏ ｒｓｆ ｒｔ ｅｐｌ ｃ ｆ ｒｏｒ ａ ｃ ｔ ｅ ｏ ｌｇ ｔｏ ｕ ｓｉ ｎ． ｕ ｄ： ． ｎ ｍａ ｔ ｓｒ ｌ ｔ ｏ ａｃ ｎ ｒ ｃ ， ｎ ｔ ｅ ｃ ｕ ｔ ｏ ａ ｅ ｏ ｐｅ ｆ ｍ ｎ ｅｏｆ ｈ ｂ ｉ ａ ｉ ｎ ｉ ｑ ｅ ｔｏ ’ ｅ ｎ ｈ ｎ ’
『 “ ｅ ｉ ｎ ｒ ａｔＣｏｎ ｅ ｔｏ ｎＪ ｒｓ ｉｔ ｎ ａ ｄＦｏ ｅｇ ｕ ｇ ｅ ｔ ｎ Ｃｉｉ ａ ｄＣｏ ｍｅｃａ ａ ｅ ｓ Ａｒｉｌ ４１ Ｐｒｌｍｉａｙ Ｄｒｆ ｖ ｎ ｉｎｏ ｕ ｉｄｃｉ ｒｉｎ Ｊ ｄ ｍ ｎ ｓｉ ｖ ｌ ｏ ｎ ｍ ｎ ｒ ｉｌ ｔ ｒ ” ｔｃｅ６ Ｍ
Ｃ ｎｒｃ： ）ｎｍａ ｅｓ ｅａｉｇｔ ｅＳ ｐ ｌ ｆ ｏ ｄ ，ｈ ｏ ｄ ｒ ｐ ｌ ｄｉ ｏｅｏ ａｔｂ ｉ ｔ ｒ ｒｌｔ ｇｔ ｅ ｏ ｔ ｔａ ｉ ｔ ｒ ｌ ｎ ｔ ｕ ｐｙｏ ｏ ｓ ｔｅｇ ｏ ｓ ｅｓ ｐｉ ｗｈ ｌ ｒｎｐｒ； ）ｎｍａ ｅｓｅａｉ ｔ ａ ｒ ｔ ｏｈ ｇ ｗｅ ｕ ｅ ｎ ｉ ｎ ｏｈ
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ｔｅｓｒｉｅ ｒ ｒｖｄ ｄｉ ｏｅｏ ａｔＣ ｉ ｔ ｒ ｌｔ ｇｂ ｔ ｅｓｐ ｌ ｆ ｏ ｄ ｄｔｅ ｒｖｓ ｎｏ ｒｉｅ，ｈ ｅ ｃｓ ｅｐｏ ｉｅ ｗｈ ｌ ｒｎｐ ｒ ）ｎｍａ ｅｓ ｅａｉ ｏｈｔ ｔ ｕ ｐｙｏ ｏ ｓ ｉ ｓ ｖ ｗｅ ｎ ｉ ； ｒ ｎ ｏｈ ｇ ｎ ａ ｈ
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［】 “ ｏｒ ｅ ｄ ｍ ｕ ｃｌ ｅ ｕａｏ Ｅ ） ４２ ０ ｆ ２Ｄｅｅ ｅ ０ ０ｏ ｊ ｉ ｉ ｉｎａｄｔｅ ｅｏ ｎｔ ｎａ ｄ ５ Ｃ ｒ ｇ ｎ ｕ ｔ Ｃｏ ｎ ｉＲ ｇ ｌｔ ｎ（Ｃ Ｎｏ４ ／０ １ｏ ２ ｃｍｂ ｒ ０ ｎ ｕ ｓ ｃ ｏ ｃ ｇ ｉｏ ｉ ｏ ｉ ２ ｒ ｄ ｔ ｎ ｈｒ ｉ ｎ
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太平洋学报 ２ ０年第１期 ０６ ２
在 网上， 此时 ， 网络 的虚拟性 、 无边 界性致使合 同履行地等 管辖 因素难 以确认 ， 而使此种 合 同 从 纠纷管辖权 的确定成为难点 。
二、“ 网上履行合同＂ 特别管辖规则适用的困境
顾名思义 ， 网上履行合 同” “ 主要指通过互联 网签订并履行 的合 同， 不涉及现实交付 。比如 ：
双方提供 数据 、 图像 而汇编成软件 并共享权利 的交 易；以及通 过互联 网提供服 务， 以完成 现实
中的金融、 证券等 服务， 并于互 联网上完成交 易等情形 。此时，
同的全 部过程 均发生在网络 上 ， 合 网络更多地体现 出空间性质 ：它是一个全球化 、 一体化 的系统 ， 法像物理空 间那样 ， 以被 分 无 可 割成许 多领 域；即使进行 分割， 也不 可能与物理 空 间一一对 应。在这种情 况下 ， 就形 成传统 合
同履行地特 别管辖规 则在 空 间上 的适用难度 ；同时 ， 对于 网上 履行 的内容或合 同标的 ， 与传 其
统的货物和 服务交 易的一个重要 区别还在于 ：网上交易 的标的如信 息， 是非物 理的 。从而 ， 对 于 网上履行合 同纠纷管辖规则 的适用 ， 本身还存在一个难点 ：即难 以确 定网上履行行为 的性质 为货物交 易 ， 还是服务提供 。交 易和债 务性质 的难 以确定， 导致难 以正确适 用特别管辖规则 ， 使 得 １９ 年 《 ９９ 海牙公约草案 》 ６条有关特别管辖规则 的规定针对 “ 第 网上履行合 同” 面 临着不 时， 能适用 的情况 。网上履行合 同性质 的难 以确定 、 网上履 行处所不 明确等情 形 ， 使各 国对特 别 管
辖规 则如何调适难 以明确 ， 甚至对特别管 辖规则 的存在 与否都产生争议和 质疑 。有专家认 为：
１９ ９ ９年《 海牙公约草案》 ６条只解决存在现实交付 的电子合 同争议 ， 第 而对于 网上履行 的电子合 同争议 ， 通过普通 管辖规 则与协议管辖规则 的配合 ， 完全可 以解决管辖权 的问题 ， 就 不需要专 门
针对 网上履行 的 电子合 同纠纷形成特别 管辖规则 。【但 同时， ８ 也有专家认为 ：合 同的特 别管辖
规则有利于指 向法院地 ， 有利于证据的取得和判决的执行 。合同特别管辖规则之所 以得 以存在 ， 并且成 为合 同争议 管辖权确定在 实践 中适用 的主要方法 ， 其原 因在 于， 它一方面 考虑 了诉 讼各
方 的诉讼利益 ；另一方面 ， 它充分注意 了管辖地与案件争议 行为的关联度 。仅仅 因网络空 间的
难 以把握 ， 就否定特 别管辖规则 ， 则有失偏颇 。而且 ， 普通 管辖规则在 网络空 间的确定 ， 会面 也
临 同样的 问题 。因此 ， 对于 电子合同纠纷特别管辖权 的确定 ， 当前的主要 问题还应 该是 ， 统特 传 别管辖规 则如何在互联 网环境 下得到适用 ， 而不是轻 易加 以否定和放弃 。
三、 “ 网上履行合 同” 别管辖规则 的调适 特
网上履行合 同所涉 的交 易内容具有一定的特殊性 ， 其合 同标 的往往 体现为 电子信 息及技术 服 务， 其交易方式 和交易过程 也存在着跨 地域且履行 地难 以确认 的特 点。因此 ， 对于 网上履行
合 同纠纷特别管 辖规则 的确 定， 无疑需要 在 网络环境
下正确认定 合 同债 务性质 ， 寻找符合 电 并
子信息交 易规律 的履行地 。
（ ）“ 一 网上履 行 ”中“ 征履 行”的确定 特
依合 同义务或债务特征 为基础 的 “ 特征履行说 ”确定管辖权 ， 履行债务 的特征成为重 点， 并
【］ＫＥＳ Ｅ Ｉ ８ Ｓ ＤＪＡＮ， Ａ ＨＥ Ｉ ｔ ｈ Ｏ ｏ ｅａｉｎｏ ｅｐ ｉａｅｉｔｒａｉｎ ｌａ ｔａ ｏ ｅＭ ｉｉ ｒ ｆ Ｃ Ｔ Ｒ ＮＥ ｗｉ ｔｅＣ —ｐ ｒｔ ｆｔ ｒｖ ｔ ｎｅｎ ｔ ａ ｌｗ ｅｍ ｆｔ ｎｓ ｙｏ ｈ ｏ ｈ ｏ ｈ ｔ
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电子合 同纠纷特别管辖 权的确 定 依此确定 主业务履行地 ， 即在当事人无 约定时 ， 履行地 为交付货物 、 提供服务等 较有代表性 的合
同义务具体指 明的地 点。因此 ， “ 对 履行债 务”特 征 的厘定 ， 不可避 免地 成为重要 的程序 。在 传 统 的合 同标 的中， 主要分 为货物 和服务 ， 合同主业务 性质容易判 明。但在 网络 交易的环境 下， 其
网上履行 的债务 特征 的确定却 是个难 点， 网上履 行 电子合 同的标的往往 体现 为 电子 信息资料 ， 或通过 网络技术 提供技术服 务。而且随着信 息化 的发 展， 通过互联 网进行 的电子商务形式 多种 多样， 涉及 的范 围包括 了货物 贸易和服务 贸易， 人们 既可 以通过互联 网实现货物 交易的订购 、 交 付；也可 以通过数 字信息 提供各 种商业服 务 ， 如股 票 电子交 易、 电子银 行业 务、 网站 商业拍卖 、
网络 教育等 。而 网上履行 的表现 形式主要是 以 电子传输 的方式来交换 电子信息 ， 的性质到底 它
是货物交 易还是服 务提供 ， 变得难 以界定 。 比如 ：一个软 件 的销 售交付 ， 既可 以表 现 为交付软 件这种货物 交接 形式， 可 以表现 为通过 计算机之 间传输 商 品信 息完 成交易 ， 可 以表现 为通 也 还 过提供 软件信 息服务的形式 ， 到购 买、 达 使用软件 的 目的。 也有观 点认为 ：在 互联 网中流动 的是各种
各 样 的信 息， 网上 交易实 际上就是信 息交易 ，ｐ 是围绕 着各种信息 的开发、 转让 、 务、 服 咨询而 订立的 电子合 同 。而这些 信息一旦被某种 方法加 以界定， 便具 有 了财产 价值 ， 并成为交 易的对 象。此种 观点最 终将 网上交 易行为 认定为具 有财
产性 质 的交 付行 为， 对于 必须通过 一定服 务来 实现 的行 为 ， 但 比如 电子银 行、 网上 支付等 ， 此种 观 点则很难 成立 。因此， 因为网上履行 行 为的特殊 性， 以及 信息交 换 的无纸 化 、 电子化等特 点 ， 造成对 网上 履行行 为性质认 定的难度 ， 导致 了网上履行 合 同纠纷 特别管 辖标准 的难 以确 定 。 也 在界 定或统一难 度都 很大 的情 况 下， 单纯地将 网上行 为定 性为货物 或服 务， 均不合 理 。在 目前 的技术状 态下， 对于 网上 履行行为 ， 应放 弃对其性质 的机械 区分， 而应根据 网上行为 的特征及 在
交 易中的作用， 确定其行 为特征 ， 从而 寻求合理 的网上履行特 别管辖规则 。比如 ， 对于 网上 交付 后 即完成交 易的履行行 为 ， 可 以视 为货物 交易 ；而 交付 电子产 品后 尚需 提供后续 服务 的， 则 则
应视为服务性质 ， 从而 正确地适用 网上履行 的管辖 规则 。
（ ）“ 二 网上 履行 ” 的履 行 地确 定规 则
除主债 务性质 的判 别标 准模糊外 ， 网上履行合 同在履行过程 中， 还存在着 跨度大 、 距离长 的
特点 。在 电子合 同 的履 行 中， 般可 以将 信息传 输过程 分成 几个部 分， 一 分别 是：卖 方将 信息 商
品发 到 当地 的 ＩＰ的过 程；信息 商 品在几 个 ＩＰ之间 传送 的过程 ；商 品传送 到买 方 ＩＰ的过 Ｓ Ｓ Ｓ 程 ；从 买方 ＩＰ传送 到买方 电脑 的过程 。在 这些过程 中， Ｓ 究竟哪个地 方为合 同履行地也是难 以 确定的 。也有 学者以此为基础 ， 出将 网络交易分成 几个 部分来确 定管辖 权 ， 提 将上述不 同的 ＩＰ Ｓ
所在地视为合 同履行 地 。 州这种 方式较 好地配合 了网络交易的特 点， 从技术操作上力 图将复 杂
的、 以分类和 判别 的 问题 简单化 ， 难 纯粹沿着 信息 的流动 并依托 ＩＰ所 在地规 则， 找履行地 。 Ｓ 寻 但这 种方 法 的弊 端 也是显 而 易见 的：一 方面 ， 它摆脱 不 了依 ＩＰ所 在地 确定 管辖 权所 固有 的 Ｓ
［ 《 ９ 欧盟 电子商务指 引》认 为在 线电子 商务中的信 息交易可 以视 为服务 ， 此观点在海 牙国际会议 中没有得到 】 但 认可 ， 家认为：这种观点并没有满足 １９ 专 ９ ９年 《 海牙公约草案》第 ６条适 用的需要。
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《 太平洋 学报 ２ ０ 年第１ 期 ０６ ２ ＩＰ地址不 明知、 以寻找、 唯一 性 以及法 院地 可能与涉讼行 为没有关联 的问题 ；另一 方面， Ｓ 难 不
按信息 的流动来寻找履行 地， 可避 免地 出现依此标准确 定的履行 地众多的 问题 ；而这些 所谓 不
履行地往往与行 为关联 不够 ， 利于案件的审理 ， 不 不仅造成原 告挑选 法院 ， 还会造成管辖权 的冲 突， 管辖权的确 定性和 稳定性无从体现 ， 显然与管辖权 的确定原则是相悖 的。 如前所述 ， 电子交 易的阶段为基 础确定管辖权 ， 依 虽然理 论上有 利于当事人寻找履行地 ， 但
ＩＰ的相互不确知 以及债 务特征 的难 以确认 ， Ｓ 使得对管辖地的确
定很易发生冲突 。因此 ， 我们应
综合考虑 网上履行 的行 为， 网络视 为一 个整体和 区域 ， 网上 履行 的行 为统一看 作 以电子传 将 将
输 方式来交 付 电子信息 ， 也是 网上履行 的重要特 点。在对信 息交易 的特 别管辖权确 定方面 ， 这
虽然 １ ９ 年 《 ９９ 海牙公约草案》 ２ ０ 年 《 和 ０１ 欧盟条例》 没有专 门对 电子商务纠纷 的特别管辖做 出
规 定， 但它们所采取 的“ 起源 国”（ ｏｎｒ ｆ ｒ ｉ） 接 收国”（ ｏｎｒ Ｒ ｃｐｉ ） Ｃ ｕ ｔ ｏ Ｏ ｉ ｎ 和“ ｙ ｇ Ｃ ｕ ｔ ｏ ｅｅｔ ｎ 的二分 ｙｆ ｏ
方法 ， 以信息交易为特征的 电子商务纠纷管辖权的确定 ， 对 有相当大的帮助 。在 Ｂ Ｂ合 同中， ２ 采
取“ 起源 国” 的方法 ， 以提供货物或服务所在 地为管辖地； 而在 Ｂ Ｃ 中， ２ 出于对 消费者的保护 ， ２０ 年 《 ０ １ 欧盟条例》 则采用 了“ 接收国 ” 方法 来增强消费者对 电子商务的信心。【 该规则扩大了 ｌ ｚ Ｊ 消费者合 同的确认范围 ， 只要商业行为 “ 向”消费者所在 成员国 ， 指 则消费者所在国法院即可行 使管辖权 。【 ｌ 并且 ， ０ １ 欧盟条例》 ２ ０ 年《 在第 １ ７条法院选择 条款中规定：除非有事后达 成协议 的情形 ， 否则 ， 不允许通过协议排 除消费者所在地法 院管辖条款 的适 用。【 ｌ 按照这种 Ｂ Ｃ合 同 ２ 的管辖标准 ， 消费者所在地 法院很容 易在 电子商 务案件 中取得 管辖权 ， 消费者可 以在 其所在地 登录网站 ， 进行 交易， 而且 ， 只要其通过一 个交互性 网站进行 交易 ， 即可满足 Ｂ Ｃ合 同纠纷管辖 ２
规则的要求 ， 而使得该合 同纠 纷归消费者所在地 法院管辖 。【 从 ｌ 在二 分法 的影 响下， 以信息为 交易对象 的电子合 同纠纷特别管辖规则的确定 ， 自然地将“ 信息发送地 ” 信 息接 收地 ” 为确 和“ 作
定特别 管辖权 的连结点 。在 电子信息交 易履行地确 定方法的讨论 中， 基本上是 以使用的信息处 理和传输系统来确定传送和接收的地址 ， 并在此基础上形成 “ 息传送地 法院管辖 ” “ 信 和 信息收 到地法 院管辖 ” 两种主张 。【 ｌ
但 在互联 网环 境下 ， 由于 网络 的全球性 ， 息提供者 可在世界上任 何一个地 方 向另 一方传 信
［１ “ ｒｌ ｎ ｒ ａ ｎ ｅｔ ｎｏ ｕｉｄｃｉｎａｄＦ ｒｉｎ￣ｄ ｍｅ ｉｉａ ｄＣ ｍｍｅｃａ Ｍａ ｅｓ １］ Ｐｅｉ ａｙＤｒｆＣｏ ｖｎｉ ｎＪ ｒ ｉ ｏ ｏｅｇ ｍｉ ｔ ｏ ｓ ｔ ｎ ｇ ｍｓｉ Ｃｖｌｎ ｏ ｎ ｒｉ
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Ｓｅａｓ，“ ｒｇ ｎ ｕ ｏＣ ｕ ｃ Ｒｅｕａｉｎ（Ｃ Ｎｏ ４２ ０ ｆ ２Ｄｅｅ ｅ ２ ０ ｎｊｒｄｃｉｎａｄｔｅ ｅｏ ｎｔ ｎａｄ ｅ ｌ ｏ Ｃｏｒ ｅ ｄ ｍｔ ｏ ｎ ｉ ｇ ｌｔ Ｅ ） ４ ／０ ｌ ２ ｉ ｌ ｏ ｏ ｃｍｂ ｒ ０ ０ｏ ｕｉ ｉ ｏ ｈ ｃｇ ｉｏ ｎ ｓ ｔ ｎ ｒ ｉ ｅ ￣ｒｅ ｍ ｆｕ ｇ ｎｓｎｃｖｌ ｄｃｍｍｅｃａ ｍａ ｅｓ Ａ ｔ ｌ ５ ｎ ｃｍｅ ｏ ｊｄ ｍｅ ｔｉ ｉｉａ ｏ ｎ ｒｉｌ ｔ ｒ” ｒ ｃ ． ｔ ｉｅ
［２ １］ＣＨＥ Ｃ ＮＤ ＵｎｔｄＳａｅ ｎ ｒｐ ａ ｉｎＡｐ ｒａ ｈｔ ｎｅｎ ｔ ｕ ｉｄｃｉｎ ａｄ Ｔ ｅｒＩ ａｔｏ Ｎ， Ｉ ｉ ｔｔｓａ ｄＥｕｏ ｅ ｎＵｎｏ ｐｏ ｃ Ｉｔｒｅ ｒ ｉｔ ｎ ｈ ｉ ｍｐ ｃ ｎ ｅ ｏ Ｊ ｓ ｏ
Ｅ ｃｍｍｅｃ［］Ｕｎｖ ｒｉ ｆ ｅｎｙｖｎａ ｏｒａ ｆｎｅ ａ ｏ ａＥ ｏ ｏ ｃＬ ｗ，０ ４ ２ （）４ ９ －ｏ ｒｅＪ． ｉｅｓｙｏ ｎ ｓｌａｉ ｕｎ ｌ ｔｒ ｔ ｎ ｌ ｃｎ ｍｉ ａ ２ ０ ， ５１： ３ ． ｔ Ｐ Ｊ ｏＩ ｎ ｉ
［３ Ｃｏｒ ｅ ｄ ｍ ｕ ｃ ｇ ｌｔ ｎ（Ｃ Ｎｏ ４２ ０ ｆ ２Ｄｅｅ ｅ ０ ０ｏ ｊｒ ｄｃｉｎａｄｔｅ ｅｏｎｔ ｎａｄ １］“ ｒｇ ｎ ｕ ｔ Ｃｏｎ ｉＲｅｕａｉ Ｅ ） ／０ １ ２ ｃｍｂｒ ０ ｎ ｕｉ ｉ ｏ ｃ ｇ ｉｏ ｉ ｏ ｌ ｏ ４ ｏ ２ ｓ ｔ ｎ ｈｒ ｉ ｎ
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［４ ｕｉｄｃｉｎａ ｐ ｌ ａ ｌ Ｌ ｗ， ｕｉｅｓＧｕｄ ｏＥ Ｉｉａｉｅ， ０ ４ Ｃｈｐｅ ｇｔｌ ｃｎ ｍｙＥｌｃ ｏ ｉ １］Ｊｒｓｉｔ ｎ Ａ ｐｉ ｂｅ ａ Ｂ ｓ ｓ ｉｅｔ Ｕ ｎｔ ｔ ｓ２ ０ ， ａｔｒ Ｄｉｉ ｏ ｏ — ｅｔ ｎｃ ｏ ｄ ｃ ｎ ｉｖ ４ ａＥ ｒ Ｃ ｍｍｅｃ ｅ ｌ ｉｎＥＢＯＬ ．ｔ ：ｗｗｗｅ ｃｍｍｉｅ ． ／ｕ ｓ ｉｅｏ ｏ ｇ ｉｅ ｔ ２ ０．．９ ｏ ｒｅＲ ｇ ａ ｏ ［ ／ ］ｈｔ ／ ｎｔ ｐ／ ．ｕｏ ｔ ｅ ｅＰ ｂ ／ ｇ ｃｎ ｍｙ ｕｄ． ｍ， ０ ５８１． ｂ ｄ ｈ
［５ 对消 费者 的保 护同样会造成对 电子商 务发展的影响 。在渥太 华会 议上， １］ 有代表就 Ｂ Ｃ合 同管辖权 的确定也 ２ 提 出新 的 “ 目标 ”（ ｒ ｔ 概念 ， 当一个商家的商业行为特别指 向消费者所在国时， ａ ｅ
ｔｇ ） 即 则纠纷 由该国法院管辖：反之 ， 如 果仅仅利用 了一个简单的 网站 （ ｎｏ ｈｓｉ ｔｄｓ ｅ ， ｕ ｓｐ ｉ ｃ ｅ ｉ ） 那么则不 能视为 其 目标指 向特定 的消费者， ｔａ ｔ 其带来 的结果就不能 肯定消 费者所 在地法 院管辖权 的存在 。但这 种观 点并没有得 到专家们 的普遍认 可。Ｓｅ Ｅ Ｓ Ｄ ＩＮ． Ａ Ｈ ＲＮ ｅ ＳＥ Ｊ Ｋ Ａ ｃ Ｔ Ｅ ＩＥ
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ｊｇ ｄ ２ ｏ ，０ ５１－ ． ｄｍｐ ｌ． ｃ ２０ －１ ０ ｄ ２ ［ ］ 肖永 平， 其生 ． １ ６ 何 海牙 公约草 案所涉 及 电子 商务 问题 之建 议 ［Ｂ Ｏ ］ 中国民商法 律 网 ｈ ｐ／ ｗ ．ｖ ｌ ． Ｅ ／Ｌ． ｔ ： ｗｃ ｉａ ｔ ／ ｗ ｉｌｗ
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电子合 同纠纷特别管辖 权的确 定
送信息 ；而 作为信息接 收者， 也完全可在 世界上任何一 个地方接 收信息 ， 或登 录网站获取信息 。
他们发送 和接 收信息 的地方 ， 可 能与他们及 交易均 没有任何 实质 性的联系 ， 有 以此标 准确定 的
管辖法 院就有 可能与 当事人及 案件本 身没任何 关联度 ， 以， 所 单纯地 以完成信 息发送 和接收 的 地理位 置作 为 电子信 息交付 的履行地 ， 显然 不符合 电子信息 交易 的规律和特 点。因此， 在采用
此方法 时， 对信 息发送地和接 收地 的界 定成为一个重要 内容 。其 中信 息传送地 应理解为接收 者 为 了信息 的传送 而提供 的他所 在 的地理位 置 ， 表现 为在 订立 电子 合 同时录入 的地 理位置 ；而对 于信息收到地 ， 因为它 的不确定性 ， 则有主张依 “ 接收者 营业 处所所在地 ” 来确定 ；如无法确认 ， 则 由“ 信息下载地 ” 来管 辖。在海牙 国际私法会议 渥太华会议上 ， 国代表也基本上 以此 为思路 ， 各 来分析 网上履行处所
的确定， 并就适用“ 信息 传送地 ” 信息收到地 ” 和“ 何种 为佳进行 了讨论 。＿＿ １ ７ 以信息系统 为参照物 来确 定传送和接 收地 ， 虽然注 意到 了 网络信 息传输 的随机 性， 但是 它 仍然无法解决 网上信息 交易履行地确定 的问题 。对 于“ 息传 送地 ” 准来说 ， 信 标 寄望于接收者提
供 的地 理位置 作为标准 ， 本身就 不符合 电子交 易的特 征 。在 网络 交 易中， 收者往往 不会提供 接 地理位 置， 强制提 供则可 能会使 电子交 易丧 失了其特 有的优 势， 从而 影响其 被利用 的程度 ；而
对于 “ 信息收到地 ” 的确定，“ 接收者营业处所所在 地 ” 的标准给人 的标 准更像 “ 当事人所在地 ”
的普通 管辖规则 的标准 。此 时， 当事人 的身份和地 理位 置成 为考 量 的重点 ， 此点则 是 电子交 而 易 中最难 以确 定的 。虽然渥太 华会议上对 当事人身份 和位 置 的确 定进 行 了讨 论， 并提 出了方法 和建议 ， 但并没有形成 强制 性的规则 。＿ １ 鄙另外 ， 退而求其次 的“ 信息下载地 ” 标准 ， 则又忽视 了信
息交 易随机性 强， 下载在 任何地 方均有 可能发 生的 问题 。因此 ， 以信 息系统 为参照物 来确定 网
上信息交 易的管辖地 ， 从理 论上讲符合 电子合 同交 易的规律 ， 失为一个好 的思路和方法 ， 良 不 但
好 的确定方法 尚需在 网上传送 、 接收与地理位 置之 间的关联上 ， 寻找好 的连 结点。
四、小 结
因此 ， 在互联 网环境 下 ， 传统 的特别 管辖标 准在准 确适用 上遇到 了问题 。在依特 征履行 来 确定合 同纠纷 管辖权 时， 由于 网上交流信 息本 身的性质 及履 行义务 的特征难 以界定 ， 无论是依 信息上传地 或接 收地规 则来确 定管辖权 ， 都会带来管辖 地不 明或 全球范 围管辖 的局面 。传统特 别管辖规 则在 互联 网环境 下的适用 ， 点在于针对 网络 行为进 行调适 。在 网上 履行 电子合 同纠 重 纷 中， 应根据 合 同交易对象 的特 征及在 交易 中的作用 ， 确定其为财 产或服务性 质， 以此 为据 适 并 用相应 的管辖规 则 。而具体 的确定方法还应结 合诉讼利益 的平衡 （ Ｂ Ｂ合同和 Ｂ Ｃ合 同纠 如 ２ ２
纷所应体现 的侧重 不同的诉讼利益 ）在 网上 传送地 、 ， 接收地之 间寻找恰 当的连结点 。
（ 责任编辑 ： 谢宏 滨 ）
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［８ １ ］渥太 华会议 的重要议题之一就是合同当事方身份和地理位置 的识别（ｄｎ ｆ ａｏ ｎ ｏａｉｎｏ ｔｅＰ ｒｅ） Ｉｅ ｔ ｃｔ ｎａｄＬ ｃｔ ｆ ａｔ ｓ 。 ｉ ｉ ｉ ｏ ｈ ｉ 会议 就此进行 了讨论 ， 并在 当事人意 思 自治的基础上提 出了方法 。代表 们认为 ：为了更好地体现 日内瓦会议上提 出的 当事人 自治的方法 ， 身份和位置的判定也应建立在 当事人陈述的基础上 。服务提 供商为 了明确可能 出现 的诉讼管辖 ， 对 应 该向合同相对方询 问其 真实身份和位置 ， 以利于管辖 规则的适用和对 管辖权 的判 明；而合 同相对 方则应对其所提供
的信 息负责， 并受其 限制， 以此作为传统管辖规则适用 的基础 。
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