摘要：我国目前刑法理论关于既遂、未遂仍未形成一致的看法，如犯罪既遂的定义、故意犯罪停止形态的表现形式等问题。犯罪既遂的定义应当是一种法律标准；犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪停止形态的表现；而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂基础上进一步的判断。
关键词：未遂；未遂犯；既遂；既遂犯
一、未遂、既遂的理论的发展历程
近现代刑法理论出现之前，虽然刑法之中有关于既遂、未遂的处罚规定，但是由于没有科学的刑法理论指导，这种处罚性的规定可以说是一种对犯罪的自然反映。比如，我国古代刑法之中有关于过失犯罪的处罚规定。唐律《职制》中就有处罚过失未遂的规定。由于缺乏相关理论的制导，这一时期对既遂、未遂的判断完全是按照刑法的规定为依据的。没有诸如现代刑法理论中所说的主观说、客观说、折中说等。刑法理论在古代的既遂、未遂的判断之中，没有或者缺乏现代刑法意义上的作用或者价值。从15世纪下半叶开始，以意大利为中心思想启蒙席卷了整个欧洲。他们用理性和经验的眼光而不是用神学的眼光观察世界，采用世俗的、宗教的、文学的、哲学的等多种形式，勇敢地揭露和批判中世纪的专制主义、宗教思想。他们用新思想启发民众，注重人的自然本性，强调人的尊严和价值。从而使平等、自由、独立的道德主张得以明确和普及。把人们从中世纪的蒙昧状态中解放出来。相应的，刑法领域之中也出现了以关注人为中心的一系列刑法理论。这些理论对具体的刑法规范起着指导性的作用，使得刑法规范本身逐渐完善并呈现出体系化的特点。古典学派、近代学派等理论的出现为刑法中处理未遂、既遂问题提供了坚实的理论依据。客观主义关注外在的行为，所以彻底坚持客观主义犯罪理论，则对没有发生犯罪结果的未遂可以不处罚；主观主义关注人的主观恶性，所以彻底坚持主观主义的犯罪理论，则所有的犯罪的未遂都要同既遂一样处罚。但是从世界上大多数国家的刑法规定来看，一般都会对客观主义和主观主义进行某种程度的协调，坚持一种折中的观点。
二、未遂、既遂的理论存在的问题
从犯罪意识的产生、行为人准备实施犯罪行为、着手实施犯罪行为、再到犯罪行为完成，是一个不断发展的过程。但是，由于现实中各种各样限制性条件的存在，行为人的行为可能在不同时空范围内停止下来。于是从行为人准备实施犯罪到完成犯罪的过程之中，自然而然会出现诸如过程、状态、阶段等区分。犯罪过程中犯罪形态的理论应运而生。早在八十年代，我国刑法学界将“故意犯罪的阶段”的提法改为“故意犯罪过程中的犯罪形态”，认为犯罪预备、犯罪实行、犯罪结果发生是故意犯罪的过程，犯罪既遂是犯罪过程中的完成形态，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪过程中的几种未完成形态，即犯罪的预备、未遂、中止、既遂都可成为犯罪形态。
对于犯罪既遂的定义，各种观点都从自己的立场论证了观点的合理性。第一种观点认为，犯罪既遂是犯罪的完成形态，指行为人所故意实施的行为已经具备了某一种犯罪构成的全部要件。第二种观点认为，犯罪既遂是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。第一种概念按照刑法的具体规定认定犯罪既遂，没有明确提出行为人的主观方面在界定犯罪既遂中的作用，以某种行为是否具备某一犯罪构成为标准。第二种观点在界定犯罪既遂时明确提出了行为人的主观方面。在对犯罪未遂定义时，由于刑法总则中具体规定了犯罪未遂和如何对未遂犯进行处罚的条文，所以，学界对犯罪未遂涵义的界定没有太大的争议，大都是从规范地角度进行界定，可是说关于未遂犯学界基本上形成了一致的意见。第二个问题是关于到底犯罪的停止形态是犯罪未遂、犯罪既遂还是未遂犯、既遂犯。大多数学者认为，犯罪的停止形态在犯罪的实现阶段只能是犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂；在犯罪的预备阶段只能是犯罪预备与犯罪中止形态。但是也有学者认为，故意犯罪的停止形态应该依次是犯罪预备阶段的预备犯与中止犯；犯罪实现阶段的未遂犯与中止犯；犯罪实现以后的既遂犯与中止犯。这种观点认为犯罪未遂与未遂犯等同，犯罪既遂与既遂犯等同，在相同的意义上使用。
三、对未遂、既遂的理论的反思
对于第一个问题，犯罪既遂之中能否包括行为人的主观方面的要素？我们认为要正确认识这个问题的关键是要正确的认识刑法理论地位、以及刑法理论与刑法条文之间的关系。刑法理论的发展是从无到有，从粗糙到精制，从简单到精密复杂，无不是以刑法的具体规定为基础，是在刑法具体规定基础上的一种超越。刑法条文以刑法理论为指导，是理论的具体运用与发展。理论的发展往往使刑法理论层次上的概念以及刑法规范具有不同于实然层面的含义。如有的学者在论述行为时指出：“吾辈在论述行为时，应区别犯罪论体系上的行为（法的观点之行为）与犯罪论体系以前的人的行为（自然的行为）。前者以法规范所规范的行为为内容，具有规范的意义；后者则系物理的（有体性）行为，亦既存在论的行为。”虽然作者在这里并没有指出理论与现实的不同，但通过作者的论述我们可以知道，理论与现实是一个不同的问题。其实，理论与现实是一个应然层面和实然层面的问题，刑法理论以及刑法的具体规定是一个应然范畴，而现实中各种行为表现则是一个实然范畴。凯尔森早就指出：说一些规范对某些人是有效力的，并不是说一些人实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。区别“应当”与“是”对说明法律是什么有根本性的。可以看出，刑法理论以及建立在理论推敲基础之上的刑法已慢慢脱离实然层面上的一系列概念而显示出独立发展的倾向。即认定刑法之中的相关概念之时，虽然刑法理论以及刑法规范是建立在实然基础之上的，但已经具有了自己的、且独立于实然意义上的语境。
犯罪既遂概念的发展也是如此，犯罪既遂的认定不可能再依照客观事实上的标准，正确的方法是以刑法理论为指导、按照刑法的具体规定来认定。犯罪既遂作为一种犯罪形态，它不是凭空产生的，是建立在实然意义上的行为样态基础之上的。所以说把犯罪既遂完全与行为人的主观方面分离也是不符合理论发展的轨迹的。所以有人在论述既遂时指出：在古代汉语中，“既遂”一词，顾名思义，就是“已经遂愿”，即某种愿望得到了满足。而从刑法意义上加以引伸，既遂则意味着行为人的某种复杂愿望得到了实现。因此只有在直接故意犯罪中，才能讨论犯罪愿望是否实现的问题。这种观点正确的揭示了既遂的内涵。刑法理论的通说认为，犯罪构成是认定犯罪的客观的、科学的标准。在犯罪构成之中，行为人的主观方面已经包含在构成犯罪所需要的要素之中，犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备了某一种犯罪构成的全部要件。第二种观点认为，犯罪既遂是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。这种观点从行为人的主观方面和行为人的行为的客观方面认定犯罪既遂，没有从法律的角度认定犯罪既遂，是不妥当的。因为一旦脱离了法律的规制，行为在法律上的性质是不容易认识的。
关于第二个问题。在评价上述学说之前，有必要区别一下犯罪未遂和未遂犯、犯罪既遂和既遂犯的异同。首先，犯罪未遂、犯罪既遂关注的是行为，而未遂犯、既遂犯则是一个综合的判断。国外刑法理论在论述犯罪未遂时，都是将它作为行为来看待的。刑法总则第23条第1款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这款规定对犯罪未遂的判断也是以行为角度进行的。该条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。此款的规定是在第1款的基础上对犯罪未遂的进一步的判断，即实施犯罪未遂的行为人的刑事责任问题。而刑事责任不是建立在单独的行为或者是单独的行为人的基础之上的，而是对行为人以及行为人所实施的行为按照犯罪构成理论进行综合判断、衡量的结果。
其次，犯罪未遂、犯罪既遂与未遂犯、既遂犯所处的阶段不同。如同通说所说，犯罪未遂、犯罪既遂等是故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪的过程和阶段中、因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。与未遂犯、既遂犯相比，其发生在前。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基础上进一步的判断，也就是说仅仅行为人实施的犯罪行为在其发生、发展和完成犯罪的过程和阶段中、因主客观原因而停止下来的时候，还不能说他们是未遂犯、既遂犯，只有在成立犯罪未遂、犯罪既遂基础上才能进一步判断的说是未遂犯、既遂犯。也就是说先有犯罪未遂、犯罪既遂，然后才有未遂犯、既遂犯的问题。只有存在犯罪未遂、犯罪既遂的前提下，我们才可能认识未遂犯、既遂犯。
再次，既然犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪的过程和阶段中、因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态，这种判断的标准或者说这种判断的主要的依据是行为方面的因素，即使考虑了客观方面的情况，这种客观情况是以实行行为为中心，以行为人作为判断的出发点的，站在行为的立场考虑的。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基础上进一步的判断，是外界对行为人的未遂行为、既遂行为的进一步的判断。这种判断虽然离不开行为人方面的一系列情况的考虑，但是这种判断毕竟是一种外界对行为人行为的一种综合判断。由于判断的角度和立场的不同，很难说这种外界的判断与上述以行为为中心的判断是等同的。
作者单位：河南公安高等专科学校
参考文献：
[1]马克昌.刑法理论新探索[M]. 北京:法律出版社,1999：82.
[2张明楷.刑法学（上）[M]. 北京:法律出版社,1997：270.
[3]马克昌.犯罪通论[M].湖北：武汉大学出版社,1999：412.
[4]洪福增.刑法理论之基础[M].北京：三民书局,1977：66.
[5]刘星.西方法学初步[M].广东：广东人民出版社,1998：172.
摘要：我国目前刑法理论关于既遂、未遂仍未形成一致的看法，如犯罪既遂的定义、故意犯罪停止形态的表现形式等问题。犯罪既遂的定义应当是一种法律标准；犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪停止形态的表现；而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂基础上进一步的判断。
关键词：未遂；未遂犯；既遂；既遂犯
一、未遂、既遂的理论的发展历程
近现代刑法理论出现之前，虽然刑法之中有关于既遂、未遂的处罚规定，但是由于没有科学的刑法理论指导，这种处罚性的规定可以说是一种对犯罪的自然反映。比如，我国古代刑法之中有关于过失犯罪的处罚规定。唐律《职制》中就有处罚过失未遂的规定。由于缺乏相关理论的制导，这一时期对既遂、未遂的判断完全是按照刑法的规定为依据的。没有诸如现代刑法理论中所说的主观说、客观说、折中说等。刑法理论在古代的既遂、未遂的判断之中，没有或者缺乏现代刑法意义上的作用或者价值。从15世纪下半叶开始，以意大利为中心思想启蒙席卷了整个欧洲。他们用理性和经验的眼光而不是用神学的眼光观察世界，采用世俗的、宗教的、文学的、哲学的等多种形式，勇敢地揭露和批判中世纪的专制主义、宗教思想。他们用新思想启发民众，注重人的自然本性，强调人的尊严和价值。从而使平等、自由、独立的道德主张得以明确和普及。把人们从中世纪的蒙昧状态中解放出来。相应的，刑法领域之中也出现了以关注人为中心的一系列刑法理论。这些理论对具体的刑法规范起着指导性的作用，使得刑法规范本身逐渐完善并呈现出体系化的特点。古典学派、近代学派等理论的出现为刑法中处理未遂、既遂问题提供了坚实的理论依据。客观主义关注外在的行为，所以彻底坚持客观主义犯罪理论，则对没有发生犯罪结果的未遂可以不处罚；主观主义关注人的主观恶性，所以彻底坚持主观主义的犯罪理论，则所有的犯罪的未遂都要同既遂一样处罚。但是从世界上大多数国家的刑法规定来看，一般都会对客观主义和主观主义进行某种程度的协调，坚持一种折中的观点。
二、未遂、既遂的理论存在的问题
从犯罪意识的产生、行为人准备实施犯罪行为、着手实施犯罪行为、再到犯罪行为完成，是一个不断发展的过程。但是，由于现实中各种各样限制性条件的存在，行为人的行为可能在不同时空范围内停止下来。于是从行为人准备实施犯罪到完成犯罪的过程之中，自然而然会出现诸如过程、状态、阶段等区分。犯罪过程中犯罪形态的理论应运而生。早在八十年代，我国刑法学界将“故意犯罪的阶段”的提法改为“故意犯罪过程中的犯罪形态”，认为犯罪预备、犯罪实行、犯罪结果发生是故意犯罪的过程，犯罪既遂是犯罪过程中的完成形态，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪过程中的几种未完成形态，即犯罪的预备、未遂、中止、既遂都可成为犯罪形态。
对于犯罪既遂的定义，各种观点都从自己的立场论证了观点的合理性。第一种观点认为，犯罪既遂是犯罪的完成形态，指行为人所故意实施的行为已经具备了某一种犯罪构成的全部要件。第二种观点认为，犯罪既遂是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。第一种概念按照刑法的具体规定认定犯罪既遂，没有明确提出行为人的主观方面在界定犯罪既遂中的作用，以某种行为是否具备某一犯罪构成为标准。第二种观点在界定犯罪既遂时明确提出了行为人的主观方面。在对犯罪未遂定义时，由于刑法总则中具体规定了犯罪未遂和如何对未遂犯进行处罚的条文，所以，学界对犯罪未遂涵义的界定没有太大的争议，大都是从规范地角度进行界定，可是说关于未遂犯学界基本上形成了一致的意见。第二个问题是关于到底犯罪的停止形态是犯罪未遂、犯罪既遂还是未遂犯、既遂犯。大多数学者认为，犯罪的停止形态在犯罪的实现阶段只能是犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂；在犯罪的预备阶段只能是犯罪预备与犯罪中止形态。但是也有学者认为，故意犯罪的停止形态应该依次是犯罪预备阶段的预备犯与中止犯；犯罪实现阶段的未遂犯与中止犯；犯罪实现以后的既遂犯与中止犯。这种观点认为犯罪未遂与未遂犯等同，犯罪既遂与既遂犯等同，在相同的意义上使用。
三、对未遂、既遂的理论的反思
对于第一个问题，犯罪既遂之中能否包括行为人的主观方面的要素？我们认为要正确认识这个问题的关键是要正确的认识刑法理论地位、以及刑法理论与刑法条文之间的关系。刑法理论的发展是从无到有，从粗糙到精制，从简单到精密复杂，无不是以刑法的具体规定为基础，是在刑法具体规定基础上的一种超越。刑法条文以刑法理论为指导，是理论的具体运用与发展。理论的发展往往使刑法理论层次上的概念以及刑法规范具有不同于实然层面的含义。如有的学者在论述行为时指出：“吾辈在论述行为时，应区别犯罪论体系上的行为（法的观点之行为）与犯罪论体系以前的人的行为（自然的行为）。前者以法规范所规范的行为为内容，具有规范的意义；后者则系物理的（有体性）行为，亦既存在论的行为。”虽然作者在这里并没有指出理论与现实的不同，但通过作者的论述我们可以知道，理论与现实是一个不同的问题。其实，理论与现实是一个应然层面和实然层面的问题，刑法理论以及刑法的具体规定是一个应然范畴，而现实中各种行为表现则是一个实然范畴。凯尔森早就指出：说一些规范对某些人是有效力的，并不是说一些人实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。区别“应当”与“是”对说明法律是什么有根本性的。可以看出，刑法理论以及建立在理论推敲基础之上的刑法已慢慢脱离实然层面上的一系列概念而显示出独立发展的倾向。即认定刑法之中的相关概念之时，虽然刑法理论以及刑法规范是建立在实然基础之上的，但已经具有了自己的、且独立于实然意义上的语境。
犯罪既遂概念的发展也是如此，犯罪既遂的认定不可能再依照客观事实上的标准，正确的方法是以刑法理论为指导、按照刑法的具体规定来认定。犯罪既遂作为一种犯罪形态，它不是凭空产生的，是建立在实然意义上的行为样态基础之上的。所以说把犯罪既遂完全与行为人的主观方面分离也是不符合理论发展的轨迹的。所以有人在论述既遂时指出：在古代汉语中，“既遂”一词，顾名思义，就是“已经遂愿”，即某种愿望得到了满足。而从刑法意义上加以引伸，既遂则意味着行为人的某种复杂愿望得到了实现。因此只有在直接故意犯罪中，才能讨论犯罪愿望是否实现的问题。这种观点正确的揭示了既遂的内涵。刑法理论的通说认为，犯罪构成是认定犯罪的客观的、科学的标准。在犯罪构成之中，行为人的主观方面已经包含在构成犯罪所需要的要素之中，犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备了某一种犯罪构成的全部要件。第二种观点认为，犯罪既遂是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。这种观点从行为人的主观方面和行为人的行为的客观方面认定犯罪既遂，没有从法律的角度认定犯罪既遂，是不妥当的。因为一旦脱离了法律的规制，行为在法律上的性质是不容易认识的。
关于第二个问题。在评价上述学说之前，有必要区别一下犯罪未遂和未遂犯、犯罪既遂和既遂犯的异同。首先，犯罪未遂、犯罪既遂关注的是行为，而未遂犯、既遂犯则是一个综合的判断。国外刑法理论在论述犯罪未遂时，都是将它作为行为来看待的。刑法总则第23条第1款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这款规定对犯罪未遂的判断也是以行为角度进行的。该条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。此款的规定是在第1款的基础上对犯罪未遂的进一步的判断，即实施犯罪未遂的行为人的刑事责任问题。而刑事责任不是建立在单独的行为或者是单独的行为人的基础之上的，而是对行为人以及行为人所实施的行为按照犯罪构成理论进行综合判断、衡量的结果。
其次，犯罪未遂、犯罪既遂与未遂犯、既遂犯所处的阶段不同。如同通说所说，犯罪未遂、犯罪既遂等是故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪的过程和阶段中、因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。与未遂犯、既遂犯相比，其发生在前。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基础上进一步的判断，也就是说仅仅行为人实施的犯罪行为在其发生、发展和完成犯罪的过程和阶段中、因主客观原因而停止下来的时候，还不能说他们是未遂犯、既遂犯，只有在成立犯罪未遂、犯罪既遂基础上才能进一步判断的说是未遂犯、既遂犯。也就是说先有犯罪未遂、犯罪既遂，然后才有未遂犯、既遂犯的问题。只有存在犯罪未遂、犯罪既遂的前提下，我们才可能认识未遂犯、既遂犯。
再次，既然犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪的过程和阶段中、因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态，这种判断的标准或者说这种判断的主要的依据是行为方面的因素，即使考虑了客观方面的情况，这种客观情况是以实行行为为中心，以行为人作为判断的出发点的，站在行为的立场考虑的。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基础上进一步的判断，是外界对行为人的未遂行为、既遂行为的进一步的判断。这种判断虽然离不开行为人方面的一系列情况的考虑，但是这种判断毕竟是一种外界对行为人行为的一种综合判断。由于判断的角度和立场的不同，很难说这种外界的判断与上述以行为为中心的判断是等同的。
作者单位：河南公安高等专科学校
参考文献：
[1]马克昌.刑法理论新探索[M]. 北京:法律出版社,1999：82.
[2张明楷.刑法学（上）[M]. 北京:法律出版社,1997：270.
[3]马克昌.犯罪通论[M].湖北：武汉大学出版社,1999：412.
[4]洪福增.刑法理论之基础[M].北京：三民书局,1977：66.
[5]刘星.西方法学初步[M].广东：广东人民出版社,1998：172.