法制园
地
ＣｏｎｓｕｍｅＧｕｉｄｅ・ＬａｗＧａｒｄｅｎ
共同犯罪中止犯的成立要件———中、德的比较分析
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黄铭宇褚程程
上海大学法学院
［摘要］共同犯罪是犯罪构成结构中的特殊形态，它的中止形态在我国刑法典上并没有明文规定。本文通过我国中止制度与德国的比较，从而提出我国共同犯罪中止犯成立要件的标准。［关键词］中止犯共同犯罪Ｆｒａｎｋ公式一、共同犯罪中止犯的几个基本概念（一）中止犯的各国立法及定义
我国刑法第２４条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”［１］也就是说，犯罪中止的成立必须具备时间性、自动性、客观性以及有效性。此外，日本将中止犯规定为未遂犯的一种类型，作为中止未遂与障碍未遂相对。
德国刑法典第２４条对中止作出了如下的规定：“（１）行为人自愿地使行为不再继续进行，或者主动阻止行为地完成，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该行为的完成，即应不予刑罚。（２）数人共同实施同一行为的，其中主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予刑罚。”包括第３１条的规定，德国刑法典同时阐述了共同犯罪中中止犯的处理。［２］
（二）共同犯罪的定义
共同犯罪是犯罪构成结构中的特殊形态，我国刑法第２５条规定了共同犯罪的定义，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。德国刑法典当中，在第二章的“行为”中规定了“正犯与共犯”，对共同犯罪也没有作明确的定义。［３］
德国这样的立法结构使刑法典的解释论有了很大的空间，而且体现出了刑法的价值选择上的区别，即给共同犯罪的解释留下了更大的空间，许多行为是否要加以处罚都要有相应的足以认定为犯罪的新理论来支持，共犯的分类也体现了德国刑法保障人权的刑法价值取向。
（三）共同犯罪中的中止犯
共同犯罪中止，是指在共同犯罪的过程中，共同犯罪人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生而形成的一种特殊的犯罪未完成形态。
二、共同正犯中中止犯的成立要件（一）时间性
中止犯的时间性，即中止犯发生的时空范围。我国较之德国规定预备阶段的中止犯，是与我国刑法对预备阶段的犯罪行为也处罚有关，而在德国除了预备罪，并不对预备阶段的犯罪行为科处刑罚。
笔者认为，在我国刑法典上存在处罚预备犯罪的规定是符合我国刑法的价值取向打击犯罪，保护法益的，即使在讨论改变我国刑法价值取向的今天，也不应该让预备犯罪的规定脱离我国的刑法体系。其次，德国刑
法当中同样有对预备罪的处罚规定，虽然不像我国对所有的预备犯罪进行处罚，但是也不难看出对预备阶段犯罪行为的打击即使是在以保障人权为主旨的刑法下也是必要的，许多恶性犯罪如果等到实行阶段就很难遏制了，在共同犯罪中尤为严重。存在预备犯罪，就应当设立预备阶段的中止形态。
（二）客观性
客观性，即要求中止行为的存在，在着手中止的场合，只要行为人放弃进一步的实行行为即可，在实行中止的场合，则要求行为人为防止结果的发生而采取积极措施，即行为人要基于真挚的态度（努力）而采取积极的行为，因此，中止犯罪的行为可以分为两类：一类是实行着手后至其终了前，放弃了其后的实行；另一类是已经完成了实行后，防止了由其造成结果的发生。不同类型的中止行为的客观性要求不同，故在客观性的成立判断当中关键也在于区分这两类行为。主要包括以下学说：［４］
１．主观说
德国支持主观说的部分判例体现了这样的观点：如果行为人在行为开始之前有犯罪计划的，并实施了所计划的行为时，就是实行终了，如果没有犯罪计划，就考察行为人在停止行为时的主观内容：如果行为人不认同先前行为引起的结果，并且认识到有继续实行的可能性，则是未实行终了。主观说的缺陷在于会导致不合理结论，例如实施故意杀人的犯罪行为人计划打八枪，结果第一枪就命中被害人，导致重伤，只要行为人主观上认为行为还没有实行终了，就属于未实行终了，只要行为人不继续射击，就成立中止。这种认定标准是非常不合理的。
２．修正的主观说
认为在实行行为已经产生了发生结果的危险时，不管行为人的主观内容如何，都属于实行终了，单纯放弃行为的，不成立中止犯，反之，在实行行为还没有产生发生结果的危险时，则根据行为人的主观内容区分实行终了与未实行终了。与主观说的区别在于根据是否发生危险情况，划分不同种的情况，在不发生危险的时候与主观说的判断标准一致，但是在发生危险时则都属于实行终了。
３．客观说
德国的个别行为说认为：以行为人在中止前所实施的行为是否属于引起结果的充分的行为为基准，如果得出肯定结论，则实行行为已经终了。
客观说的缺陷在于实行终了通常属于障碍未遂，因而缺乏合理性。
４．折中说
最后，在德国的全部行为说可以说是折
中说：行为人在实现犯罪时所使用的最初手段失败之后，还有其他手段且该手段与行为人先前的行为属于单一行为时，即使先前的行为对于结果的发生是充分的，在后来的行为完毕之前，仍然属于未实行终了的情况。
笔者赞同张明楷教授的观点，在此所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人采取措施防止结果发生的，就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂；如果行为人自以为没有终了，而自动不继续实施犯罪，但事实上发生了结果的，当然是犯罪既遂；如果行为人自以为没有终了，而自动实施了足以防止结果发生的中止行为，事实上没有发生结果的，成立犯罪中止。
在未实行终了的情况下，行为人必须是真实放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为，但是，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚努力的行为，但不以行为人单独实施为必要，没有作出真挚努力的，不成立中止。
在共同犯罪当中，共同正犯对于中止行为的判断应当以全部正犯为标准，一旦有某一正犯实行终了，则其他的正犯也同时实行终了；对于帮助犯与教唆犯，也应当按照相应的正犯来判断犯罪行为的阶段问题。三、结语
共同犯罪在社会危害性等方面较之单独犯罪要更加严重，但不能将共同犯罪行为人作一刀切的处理，特别是在面对共同犯罪中止犯的问题上，单个犯罪行为人的行为的准确认定，有利于树立我国的司法权威，从而实现刑法打击犯罪、保障人权的价值取向。
参考文献
［１］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社２００７年版，第２８３页
［２］参阅徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》（２００２年修订），中国方正出版社２００４年版
［３］徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》（２００２年修订），中国方正出版社２００４年版，第１１～１２页
［４］参阅张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社２００７年版，第２９０～２９１页
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［摘要］共同犯罪是犯罪构成结构中的特殊形态，它的中止形态在我国刑法典上并没有明文规定。本文通过我国中止制度与德国的比较，从而提出我国共同犯罪中止犯成立要件的标准。［关键词］中止犯共同犯罪Ｆｒａｎｋ公式一、共同犯罪中止犯的几个基本概念（一）中止犯的各国立法及定义
我国刑法第２４条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”［１］也就是说，犯罪中止的成立必须具备时间性、自动性、客观性以及有效性。此外，日本将中止犯规定为未遂犯的一种类型，作为中止未遂与障碍未遂相对。
德国刑法典第２４条对中止作出了如下的规定：“（１）行为人自愿地使行为不再继续进行，或者主动阻止行为地完成，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该行为的完成，即应不予刑罚。（２）数人共同实施同一行为的，其中主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予刑罚。”包括第３１条的规定，德国刑法典同时阐述了共同犯罪中中止犯的处理。［２］
（二）共同犯罪的定义
共同犯罪是犯罪构成结构中的特殊形态，我国刑法第２５条规定了共同犯罪的定义，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。德国刑法典当中，在第二章的“行为”中规定了“正犯与共犯”，对共同犯罪也没有作明确的定义。［３］
德国这样的立法结构使刑法典的解释论有了很大的空间，而且体现出了刑法的价值选择上的区别，即给共同犯罪的解释留下了更大的空间，许多行为是否要加以处罚都要有相应的足以认定为犯罪的新理论来支持，共犯的分类也体现了德国刑法保障人权的刑法价值取向。
（三）共同犯罪中的中止犯
共同犯罪中止，是指在共同犯罪的过程中，共同犯罪人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生而形成的一种特殊的犯罪未完成形态。
二、共同正犯中中止犯的成立要件（一）时间性
中止犯的时间性，即中止犯发生的时空范围。我国较之德国规定预备阶段的中止犯，是与我国刑法对预备阶段的犯罪行为也处罚有关，而在德国除了预备罪，并不对预备阶段的犯罪行为科处刑罚。
笔者认为，在我国刑法典上存在处罚预备犯罪的规定是符合我国刑法的价值取向打击犯罪，保护法益的，即使在讨论改变我国刑法价值取向的今天，也不应该让预备犯罪的规定脱离我国的刑法体系。其次，德国刑
法当中同样有对预备罪的处罚规定，虽然不像我国对所有的预备犯罪进行处罚，但是也不难看出对预备阶段犯罪行为的打击即使是在以保障人权为主旨的刑法下也是必要的，许多恶性犯罪如果等到实行阶段就很难遏制了，在共同犯罪中尤为严重。存在预备犯罪，就应当设立预备阶段的中止形态。
（二）客观性
客观性，即要求中止行为的存在，在着手中止的场合，只要行为人放弃进一步的实行行为即可，在实行中止的场合，则要求行为人为防止结果的发生而采取积极措施，即行为人要基于真挚的态度（努力）而采取积极的行为，因此，中止犯罪的行为可以分为两类：一类是实行着手后至其终了前，放弃了其后的实行；另一类是已经完成了实行后，防止了由其造成结果的发生。不同类型的中止行为的客观性要求不同，故在客观性的成立判断当中关键也在于区分这两类行为。主要包括以下学说：［４］
１．主观说
德国支持主观说的部分判例体现了这样的观点：如果行为人在行为开始之前有犯罪计划的，并实施了所计划的行为时，就是实行终了，如果没有犯罪计划，就考察行为人在停止行为时的主观内容：如果行为人不认同先前行为引起的结果，并且认识到有继续实行的可能性，则是未实行终了。主观说的缺陷在于会导致不合理结论，例如实施故意杀人的犯罪行为人计划打八枪，结果第一枪就命中被害人，导致重伤，只要行为人主观上认为行为还没有实行终了，就属于未实行终了，只要行为人不继续射击，就成立中止。这种认定标准是非常不合理的。
２．修正的主观说
认为在实行行为已经产生了发生结果的危险时，不管行为人的主观内容如何，都属于实行终了，单纯放弃行为的，不成立中止犯，反之，在实行行为还没有产生发生结果的危险时，则根据行为人的主观内容区分实行终了与未实行终了。与主观说的区别在于根据是否发生危险情况，划分不同种的情况，在不发生危险的时候与主观说的判断标准一致，但是在发生危险时则都属于实行终了。
３．客观说
德国的个别行为说认为：以行为人在中止前所实施的行为是否属于引起结果的充分的行为为基准，如果得出肯定结论，则实行行为已经终了。
客观说的缺陷在于实行终了通常属于障碍未遂，因而缺乏合理性。
４．折中说
最后，在德国的全部行为说可以说是折
中说：行为人在实现犯罪时所使用的最初手段失败之后，还有其他手段且该手段与行为人先前的行为属于单一行为时，即使先前的行为对于结果的发生是充分的，在后来的行为完毕之前，仍然属于未实行终了的情况。
笔者赞同张明楷教授的观点，在此所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人采取措施防止结果发生的，就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂；如果行为人自以为没有终了，而自动不继续实施犯罪，但事实上发生了结果的，当然是犯罪既遂；如果行为人自以为没有终了，而自动实施了足以防止结果发生的中止行为，事实上没有发生结果的，成立犯罪中止。
在未实行终了的情况下，行为人必须是真实放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为，但是，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚努力的行为，但不以行为人单独实施为必要，没有作出真挚努力的，不成立中止。
在共同犯罪当中，共同正犯对于中止行为的判断应当以全部正犯为标准，一旦有某一正犯实行终了，则其他的正犯也同时实行终了；对于帮助犯与教唆犯，也应当按照相应的正犯来判断犯罪行为的阶段问题。三、结语
共同犯罪在社会危害性等方面较之单独犯罪要更加严重，但不能将共同犯罪行为人作一刀切的处理，特别是在面对共同犯罪中止犯的问题上，单个犯罪行为人的行为的准确认定，有利于树立我国的司法权威，从而实现刑法打击犯罪、保障人权的价值取向。
参考文献
［１］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社２００７年版，第２８３页
［２］参阅徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》（２００２年修订），中国方正出版社２００４年版
［３］徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》（２００２年修订），中国方正出版社２００４年版，第１１～１２页
［４］参阅张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社２００７年版，第２９０～２９１页
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