目录
一、雇主责任的含义.................................................................................1
（一）雇主应对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为，承担替代赔偿责任...1
（二）雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主与雇员承担连带赔偿责任...1
（三）雇主承担连带赔偿责任后，有向雇员追偿的权利..............................2
二、确立雇主责任制度的必要性..................................................................2
（一）适应了司法务实的需要...............................................................2
（二）适应了劳动用工制度改革的需要...................................................2
（三）适应了加强企业管理的需要.........................................................2
三、雇主责任的构成要件...........................................................................2
（一）雇主与雇工之间必须存在雇佣关系................................................2
（二）雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的...............3
（三）雇工的行为必须是侵权行为.........................................................4
四、造成的法律后果.................................................................................4
五、适用雇主责任应注意的问题..................................................................5
（一）掌握雇主责任为无过错责任.........................................................5
（二）正确区分雇主责任与法人、其他组织工作人员职务行为的致害责任......5
（三）注意把握雇主的追偿权...............................................................6
（四）合理认定雇用关系是否存在.........................................................6
（五）正确把握雇工执行事务的范围......................................................6
（六）雇主的范围应宽一些..................................................................6
参考文献................................................................................................6
雇主责任浅谈
摘要：雇主责任是雇主因雇员在职责范围内实施的侵权行为而对受害人承担的侵权责任。它是确定侵权责任承担主体的一种重要方式，对受害人的求偿权之实现具有重大意义。雇主责任是指雇主对雇员的职务侵权行为承担的责任，也称转承责任，或称为替代责任。雇主责任是侵权行为特殊责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即为雇主、雇员、受害人。当雇员的职务行为致他人损害后，并非根据合同转移责任，而且依据法律的规定，由责任主体（雇主）为行为主体（雇员）的行为负责。正确理解和掌握雇主责任对审判实践有着十分重要的指导作用。本文对雇主责任的相关法律问题作了探讨。
关键词：雇主责任；无过错责任；侵权
雇主责任是以雇佣关系为前提,雇主对雇员的侵权行为承担的侵权责任。雇主责任是侵权行为法中的一项重要制度,在我国《民法通则》中对该问题没有做出明确规定。为了解决司法实践中的难题,2004年5月1日起开始施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇
主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"这一规定被称为雇主责任。也是在我国的侵权行为中第一次确立这一特殊侵权行为类型，它适应了市场经济形势下劳动用工制度改革的需要。本文拟对雇主责任的相关法律问题作一探讨。
一、雇主责任的含义
随着我国劳动用工制度的改革，出现了各种形式的劳动用工，也出现了雇主与雇员的用工关系。要正确理解雇主责任的含义，笔者认为主要有以下三点：
（一）雇主应对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为，承担替代赔偿责任
所谓替代赔偿责任，是指责任人为他人的行为所致损害负有的赔偿责任。其法律特征是：
1、责任人与致害行为人或者致害物相分离；2、责任人为致害人承担责任是以他们之间的特定关系的存在为前提；3、责任人为赔偿义务主体承担赔偿责任。
（二）雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主与雇员承担连带赔偿责任
所谓连带赔偿责任，是指受害人有权向侵权人或责任人中的任何一个人请求赔偿全部损失，而侵权人或责任人都有义务向受害人负全部的赔偿责任，如一人已经赔偿了受害人的损失，则免除了另一人向受害人应负的赔偿责任。连带赔偿责任具有如下的法律特征：1、侵权人或责任人都对受害人的赔偿请求承担全部责任；2、受害人有权请求侵权人或责任人的任何一人承担连带责任；3、连带赔偿责任是法定责任，不得改变。
（三）雇主承担连带赔偿责任后，有向雇员追偿的权利
这一点也与《民法通则》第八十七条："负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。"的规定相一致，雇主责任中的雇主追偿权也适用这一规定。
二、确立雇主责任制度的必要性
笔者认为，在新的形势下确立雇主责任具有较高的必要性。
（一）适应了司法务实的需要
在《解释》发布之前，最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》中的第四十五条，从程序法司法解释的角度，规定了雇主人身损害赔偿责任关系。这一司法解释是程序法的司法解释，其内容也不周延。《解释》作出的雇主责任的规定，弥补了没有实体法规范的不足，也解决了司法实务中的急需。
（二）适应了劳动用工制度改革的需要
在建立和完善社会主义市场经济体制的形势下，随着劳动力市场的逐步开放，劳动用工制度改革不断深化。在经济领域和社会的其他方面，出现了多种多样的雇佣劳动形式，随之而来的雇主赔偿问题也就突现出来，因而确立雇主赔偿责任制度就显得十分必要。
（三）适应了加强企业管理的需要
规定雇主责任，使雇主能正确认识自己在经营活动当中所处的法律关系和法律地位，提高风险意识，会促使其加强对企业的管理，加强对雇员的培训教育，增强防范意识。雇主责任可以促使雇主采取安全和意外事故防范措施。
三、雇主责任的构成要件
雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，笔者认为必须符合下列几项构成要件：
（一）雇主与雇工之间必须存在雇佣关系
雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。 雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国法律没有明确规定，但大陆法系各国一般都对雇佣合同设有规定。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同，一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同，则要进一步考察双方当事人之间是否存在事
实上的雇佣关系。在实践中，雇工提供劳务并获得劳动报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。根据司法判例，认定雇工是不是雇主的辅助人，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督。在具体情况下，要结合各种不同的因素对此加以考察，如加害人是否具备足够的专业知识和工作经验，是否能够独立地确定工作过程，工作作场所和工作时间，是否使用自己的劳动工具，以及是根据什么标准获取劳动报酬的等等。不具备专业知识和工作经验，不能独立地确定工作方式，不使用自己的劳动工具并根据工作时间获取报酬者，一般可认定为雇工。反之则为独立契约人。
（二）雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的
雇工的侵权行为是不是在执行事务时所实施的，是认定雇主责任成立的关键因素，因为雇主只可能对雇工执行其所委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执行事务的范围，有时是非常困难的。我们可以从雇主的主观意思和雇工的主观意思出发来分析这个问题。从雇主的主观意思来看，他所指示雇工应该办理的事情，就是执行事务的范围，超出雇主指示范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看，他执行事务本来就是以雇主的指示为依据的，但在雇主指示不够具体明确，或者因情势变化必须另行执行事务，或为雇主的利益而为之的情况下，其行为亦应属于执行事务的范围。在现实生活中，雇主的指示不可能做到事无巨细，面面俱到。如饭店老板派人去采购蔬菜，他不可能事先对采购者来回的路线，购买的对象，采购的价格等等都一一作出具体明确的指示。单纯采雇主主观说来确定雇工执行事务的范围，客观上会给雇主以雇工的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围提供依据，所以不宜采用。而雇工主观说强调以雇工意思为标准，有使执行事务的范围任意扩大，致雇主承担不可预料的风险之，所以不宜单独采用。相比之下，只有客观说正确地揭示了行为的外在表现形态这一本质。据此，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。
关于雇主是否必须具有过错才应承担雇主责任的问题，各国立法和判例的规定有所不同。英美法系国家和法国采用无过错责任。与此相反，德国侵权法规定，侵权责任原则上必须以侵权人具有过错为前提。过错责任的基本思想，在于只有在加害人违反应尽之注意义务，实施违法行为时才应由他承担赔偿责任。这一以过错为前提的雇主责任虽然在德国民法典施行以前就遭到多方面的批评，立法者和司法机关也在某些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任，如雇主必须承担劳动事故造成的损害，而不考虑其有无过错，企业的业主也必须承担严格责任，而不论业主本人或其雇工有无过错。但是，德国民法典的制定者却依然采纳了较为保守的意见，坚持雇主责任应当是以雇主过错为前提的过错责任。在立法技术方面，也有相关规定对雇主过错的推定，即为了受害人的利益，首先推定雇主具有过错，如果雇主提出反证，证明在雇工的选任，在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害，则雇主可不负责任。德国法确立的以过错为条件的雇主责任，给雇主免除责任大开了方便之门。事实上，雇主要证明自己在选择雇工，配备工具或器械和监督雇工执行事务方面已尽相当注意，并不是非常困难的。在这种情况下，免除雇主的赔偿责任，使受害人处在极其不利的地位上，显然是不符合侵权法保护受害人利益的根本目的的。因此，德国法院在审理雇主责任案件时，对雇主的免责举证义务提出了极高的要求。除了通过赋予受害人合同上的请求权，以切断雇主免责的可能性以外，法院还发展了一种雇主豁免雇工责任的制度。根据此项制度，如果雇工在执行委托给他的"具有危险性"的工作时致人损害，则以他不具有故意或重大过失为限，可请求雇主豁免其相对于第三人的损害赔偿义务。法院认为，雇工的失误虽然本身是可以避免的，但是雇主应当意识到此乃人类能力所限。因此由该类失误引起的损害赔偿应归入雇主的企业经营风险，由他雇主来承担。适用豁免雇工责任制度，无论雇主能否提供负责的证明，结果都必须对雇
工侵权行为造成的损害承担赔偿责任。
（三）雇工的行为必须是侵权行为
侵权行为的构成要件一般有四项，即侵害行为，损害事实，侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇工的行为是不是侵权行为，通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇主在执行事务过程中的行为不构成侵权行为，那么即使行为造成了损害，他本人也无须承担赔偿义务，既然如此，雇主的赔偿责任自无从谈起了。
四、造成的法律后果
具备了上述雇主责任的三项构成要件，雇主就对其雇工在执行事务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体。至于义务主体是谁，有很多种看法，一种意见认为，既然雇主与雇工应当承担连带赔偿责任，那么就应当是共同的义务主体。另一种意见认为，义务主体不是作为加害人的雇工，而只能是加害人的雇主，雇主才是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。笔者基本上赞成第二种意见。因为既然权利主体要求雇主承担雇主责任，那么实体法上和程序法上的当事人就只能是雇主，否则就不成其为雇主责任了。当然，权利主体也有可能并没有明确主张由谁来承担赔偿义务，在这种情况下，如果仅仅承认雇主的义务主体资格而不承认雇工的义务主体资格则显得并不适当。我认为，这里有必要区分两个相对独立而又有着同样内容的请求权依据，第一个依据便是雇主责任，这里的加害人是雇主，是他自己实施了侵权行为，他承担的责任是一种独立的特殊侵权责任；第二个依据则是一般的侵权责任，这里的加害人是雇工，他承担的是一种一般的侵权责任。显然，如果受害人以雇主责任为依据提起诉讼，那么被告就只能是雇主，而如果受害人以一般侵权责任为依据起诉实施侵害行为的雇工，那么被告就只能是雇工。在后一种情形，被告承担的只是一般的侵权责任，与雇主及雇主责任无关。在权利主体并没有明确说明以何种依据请求赔偿或者同时提出两种依据的情况下，将雇主和雇工列为共同义务人和共同被告也并无不可。雇主在赔偿受害人的损害以后，可以根据合同或其他规定向雇工行使追索权或求偿权，要求雇工赔偿雇主因赔偿受害人损害而造成的损害。此求偿关系涉及雇主与雇工的内部关系，与受害人无关，故不再赘述。
五、适用雇主责任应注意的问题
随着《解释》的实施，雇主责任已经在民事诉讼活动中开始适用，将面临着新情况和新问题的出现。为此，笔者认为应当注意以下问题：
（一）掌握雇主责任为无过错责任
按照《解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害时，雇主承担的是无过错责任。这也是与《民法通则》第一百零六条第三款的规定的"无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。"是相一致的。雇主责任的无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为判断标准，由致人损害的雇员的雇主，不问其有无过错，都要承担损害赔偿责任。因此，在审判实践中，我们在适用雇主责任时，不把雇主是否存在过错，作为其承担赔偿责任的前提，即使雇主可以通过一些证据等来证明自己已尽了责任和监督义务，但也不能对所发生的损害获得免责。
（二）正确区分雇主责任与法人、其他组织工作人员职务行为的致害责任
《解释》第九条沿袭了《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第45条"个体工商户、农村承包经营、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人"规定的做法，严格区分了法人、其他组织工作人员职务行为致人损害赔偿责任与雇主责任。这一区别需要我们在审判实践中加以注意。二者的区别在于：《解释》的第八条对法人、其他组织工作人员职务行为致人损害责任作出了规定。作为责任主体的法人、其他组织是指公有制、即国家所有制和集体所有制的国家机关法人、企业法人、事业单位法人、社会团体法人与其他组织。作为致害行为主体的工
作人员是指与之形成劳动关系的劳动者。其劳动者仍然以企业、单位主人的身份参加生产劳动不是雇佣制。而雇主责任中，作为责任主体的雇主是指雇佣他人为自己工作的私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户以及个人雇工等。作为致害行为主体的雇员是指与雇主形成雇佣劳动关系的劳动者。
（三）注意把握雇主的追偿权
《解释》第九条中规定了雇主承担了连带赔偿责任的，可以向雇员行使追偿权。审判人员在实务工作中应注意以下四点：1、追偿权是法律规定的雇主的一项权利，而非义务，不是其必须行为，其是否行使，可以依据自己的意思来决定，2、雇主追偿权必须以雇员因故意或重大过失致人损害为范围和条件。3、雇主是否行使追偿权以及是否能够得到赔偿，与其对受害人所承担的雇主责任没有直接联系，即使雇主不行使追偿权或者得不到赔偿，也不影响其对受害人应当承担的赔偿责任。4、雇主与雇员之间对免除雇主赔偿责任的改变，不能对抗赔偿权利人。雇主对雇员的职务行为致人损害，承担的责任是一项法定义务，其不能以已与雇员之间定有免除责任合同为主张而免除自己的责任。
（四）合理认定雇用关系是否存在
认定雇用关系存在与否，即考察某人是不是接受他人委托执行某项事务的辅助人或"仆人"，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督。在此应对各种相关因素进行考察。
（五）正确把握雇工执行事务的范围
确定雇工执行事务的范围，应以雇工行为的外在表现形态为标准。这就是说，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。
（六）雇主的范围应宽一些
雇主应泛指一切雇用他人为自己执行事务的主体，包括国家机关，企业法人，非企业法人，其他经济组织，个体工商户，农村承包经营户，普通自然人等等。
参考文献：
[1] 张帆. 劳务派遣中雇主责任的法律适用[J]. 中国人力资源开发. 2011(01)
[2] 梅夏英,武兴伟. 劳务派遣中的用人者替代责任[J]. 广东社会科学. 2011(01)
[3] 王书生. 《侵权责任法》对企业劳动关系之影响[J]. 中国电力教育. 2010(20)
[4] 李宏伟. 雇佣合同的债法调整[J]. 商情(教育经济研究). 2008(03)
[5] 阎一铭. 论雇佣关系中的人身损害赔偿责任[J]. 呼伦贝尔学院学报. 2009(03)
[6] 洪灶发. 受害人找"老板"维权更有"底气"[J]. 法庭内外. 2010(12)
[7] 王剑. 劳动派遣中的职员侵权责任[J]. 中小企业管理与科技(上旬刊). 2011(06)
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一、雇主责任的含义.................................................................................1
（一）雇主应对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为，承担替代赔偿责任...1
（二）雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主与雇员承担连带赔偿责任...1
（三）雇主承担连带赔偿责任后，有向雇员追偿的权利..............................2
二、确立雇主责任制度的必要性..................................................................2
（一）适应了司法务实的需要...............................................................2
（二）适应了劳动用工制度改革的需要...................................................2
（三）适应了加强企业管理的需要.........................................................2
三、雇主责任的构成要件...........................................................................2
（一）雇主与雇工之间必须存在雇佣关系................................................2
（二）雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的...............3
（三）雇工的行为必须是侵权行为.........................................................4
四、造成的法律后果.................................................................................4
五、适用雇主责任应注意的问题..................................................................5
（一）掌握雇主责任为无过错责任.........................................................5
（二）正确区分雇主责任与法人、其他组织工作人员职务行为的致害责任......5
（三）注意把握雇主的追偿权...............................................................6
（四）合理认定雇用关系是否存在.........................................................6
（五）正确把握雇工执行事务的范围......................................................6
（六）雇主的范围应宽一些..................................................................6
参考文献................................................................................................6
雇主责任浅谈
摘要：雇主责任是雇主因雇员在职责范围内实施的侵权行为而对受害人承担的侵权责任。它是确定侵权责任承担主体的一种重要方式，对受害人的求偿权之实现具有重大意义。雇主责任是指雇主对雇员的职务侵权行为承担的责任，也称转承责任，或称为替代责任。雇主责任是侵权行为特殊责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即为雇主、雇员、受害人。当雇员的职务行为致他人损害后，并非根据合同转移责任，而且依据法律的规定，由责任主体（雇主）为行为主体（雇员）的行为负责。正确理解和掌握雇主责任对审判实践有着十分重要的指导作用。本文对雇主责任的相关法律问题作了探讨。
关键词：雇主责任；无过错责任；侵权
雇主责任是以雇佣关系为前提,雇主对雇员的侵权行为承担的侵权责任。雇主责任是侵权行为法中的一项重要制度,在我国《民法通则》中对该问题没有做出明确规定。为了解决司法实践中的难题,2004年5月1日起开始施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇
主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"这一规定被称为雇主责任。也是在我国的侵权行为中第一次确立这一特殊侵权行为类型，它适应了市场经济形势下劳动用工制度改革的需要。本文拟对雇主责任的相关法律问题作一探讨。
一、雇主责任的含义
随着我国劳动用工制度的改革，出现了各种形式的劳动用工，也出现了雇主与雇员的用工关系。要正确理解雇主责任的含义，笔者认为主要有以下三点：
（一）雇主应对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为，承担替代赔偿责任
所谓替代赔偿责任，是指责任人为他人的行为所致损害负有的赔偿责任。其法律特征是：
1、责任人与致害行为人或者致害物相分离；2、责任人为致害人承担责任是以他们之间的特定关系的存在为前提；3、责任人为赔偿义务主体承担赔偿责任。
（二）雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主与雇员承担连带赔偿责任
所谓连带赔偿责任，是指受害人有权向侵权人或责任人中的任何一个人请求赔偿全部损失，而侵权人或责任人都有义务向受害人负全部的赔偿责任，如一人已经赔偿了受害人的损失，则免除了另一人向受害人应负的赔偿责任。连带赔偿责任具有如下的法律特征：1、侵权人或责任人都对受害人的赔偿请求承担全部责任；2、受害人有权请求侵权人或责任人的任何一人承担连带责任；3、连带赔偿责任是法定责任，不得改变。
（三）雇主承担连带赔偿责任后，有向雇员追偿的权利
这一点也与《民法通则》第八十七条："负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。"的规定相一致，雇主责任中的雇主追偿权也适用这一规定。
二、确立雇主责任制度的必要性
笔者认为，在新的形势下确立雇主责任具有较高的必要性。
（一）适应了司法务实的需要
在《解释》发布之前，最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》中的第四十五条，从程序法司法解释的角度，规定了雇主人身损害赔偿责任关系。这一司法解释是程序法的司法解释，其内容也不周延。《解释》作出的雇主责任的规定，弥补了没有实体法规范的不足，也解决了司法实务中的急需。
（二）适应了劳动用工制度改革的需要
在建立和完善社会主义市场经济体制的形势下，随着劳动力市场的逐步开放，劳动用工制度改革不断深化。在经济领域和社会的其他方面，出现了多种多样的雇佣劳动形式，随之而来的雇主赔偿问题也就突现出来，因而确立雇主赔偿责任制度就显得十分必要。
（三）适应了加强企业管理的需要
规定雇主责任，使雇主能正确认识自己在经营活动当中所处的法律关系和法律地位，提高风险意识，会促使其加强对企业的管理，加强对雇员的培训教育，增强防范意识。雇主责任可以促使雇主采取安全和意外事故防范措施。
三、雇主责任的构成要件
雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，笔者认为必须符合下列几项构成要件：
（一）雇主与雇工之间必须存在雇佣关系
雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。 雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国法律没有明确规定，但大陆法系各国一般都对雇佣合同设有规定。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同，一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同，则要进一步考察双方当事人之间是否存在事
实上的雇佣关系。在实践中，雇工提供劳务并获得劳动报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。根据司法判例，认定雇工是不是雇主的辅助人，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督。在具体情况下，要结合各种不同的因素对此加以考察，如加害人是否具备足够的专业知识和工作经验，是否能够独立地确定工作过程，工作作场所和工作时间，是否使用自己的劳动工具，以及是根据什么标准获取劳动报酬的等等。不具备专业知识和工作经验，不能独立地确定工作方式，不使用自己的劳动工具并根据工作时间获取报酬者，一般可认定为雇工。反之则为独立契约人。
（二）雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的
雇工的侵权行为是不是在执行事务时所实施的，是认定雇主责任成立的关键因素，因为雇主只可能对雇工执行其所委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执行事务的范围，有时是非常困难的。我们可以从雇主的主观意思和雇工的主观意思出发来分析这个问题。从雇主的主观意思来看，他所指示雇工应该办理的事情，就是执行事务的范围，超出雇主指示范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看，他执行事务本来就是以雇主的指示为依据的，但在雇主指示不够具体明确，或者因情势变化必须另行执行事务，或为雇主的利益而为之的情况下，其行为亦应属于执行事务的范围。在现实生活中，雇主的指示不可能做到事无巨细，面面俱到。如饭店老板派人去采购蔬菜，他不可能事先对采购者来回的路线，购买的对象，采购的价格等等都一一作出具体明确的指示。单纯采雇主主观说来确定雇工执行事务的范围，客观上会给雇主以雇工的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围提供依据，所以不宜采用。而雇工主观说强调以雇工意思为标准，有使执行事务的范围任意扩大，致雇主承担不可预料的风险之，所以不宜单独采用。相比之下，只有客观说正确地揭示了行为的外在表现形态这一本质。据此，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。
关于雇主是否必须具有过错才应承担雇主责任的问题，各国立法和判例的规定有所不同。英美法系国家和法国采用无过错责任。与此相反，德国侵权法规定，侵权责任原则上必须以侵权人具有过错为前提。过错责任的基本思想，在于只有在加害人违反应尽之注意义务，实施违法行为时才应由他承担赔偿责任。这一以过错为前提的雇主责任虽然在德国民法典施行以前就遭到多方面的批评，立法者和司法机关也在某些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任，如雇主必须承担劳动事故造成的损害，而不考虑其有无过错，企业的业主也必须承担严格责任，而不论业主本人或其雇工有无过错。但是，德国民法典的制定者却依然采纳了较为保守的意见，坚持雇主责任应当是以雇主过错为前提的过错责任。在立法技术方面，也有相关规定对雇主过错的推定，即为了受害人的利益，首先推定雇主具有过错，如果雇主提出反证，证明在雇工的选任，在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害，则雇主可不负责任。德国法确立的以过错为条件的雇主责任，给雇主免除责任大开了方便之门。事实上，雇主要证明自己在选择雇工，配备工具或器械和监督雇工执行事务方面已尽相当注意，并不是非常困难的。在这种情况下，免除雇主的赔偿责任，使受害人处在极其不利的地位上，显然是不符合侵权法保护受害人利益的根本目的的。因此，德国法院在审理雇主责任案件时，对雇主的免责举证义务提出了极高的要求。除了通过赋予受害人合同上的请求权，以切断雇主免责的可能性以外，法院还发展了一种雇主豁免雇工责任的制度。根据此项制度，如果雇工在执行委托给他的"具有危险性"的工作时致人损害，则以他不具有故意或重大过失为限，可请求雇主豁免其相对于第三人的损害赔偿义务。法院认为，雇工的失误虽然本身是可以避免的，但是雇主应当意识到此乃人类能力所限。因此由该类失误引起的损害赔偿应归入雇主的企业经营风险，由他雇主来承担。适用豁免雇工责任制度，无论雇主能否提供负责的证明，结果都必须对雇
工侵权行为造成的损害承担赔偿责任。
（三）雇工的行为必须是侵权行为
侵权行为的构成要件一般有四项，即侵害行为，损害事实，侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇工的行为是不是侵权行为，通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇主在执行事务过程中的行为不构成侵权行为，那么即使行为造成了损害，他本人也无须承担赔偿义务，既然如此，雇主的赔偿责任自无从谈起了。
四、造成的法律后果
具备了上述雇主责任的三项构成要件，雇主就对其雇工在执行事务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体。至于义务主体是谁，有很多种看法，一种意见认为，既然雇主与雇工应当承担连带赔偿责任，那么就应当是共同的义务主体。另一种意见认为，义务主体不是作为加害人的雇工，而只能是加害人的雇主，雇主才是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。笔者基本上赞成第二种意见。因为既然权利主体要求雇主承担雇主责任，那么实体法上和程序法上的当事人就只能是雇主，否则就不成其为雇主责任了。当然，权利主体也有可能并没有明确主张由谁来承担赔偿义务，在这种情况下，如果仅仅承认雇主的义务主体资格而不承认雇工的义务主体资格则显得并不适当。我认为，这里有必要区分两个相对独立而又有着同样内容的请求权依据，第一个依据便是雇主责任，这里的加害人是雇主，是他自己实施了侵权行为，他承担的责任是一种独立的特殊侵权责任；第二个依据则是一般的侵权责任，这里的加害人是雇工，他承担的是一种一般的侵权责任。显然，如果受害人以雇主责任为依据提起诉讼，那么被告就只能是雇主，而如果受害人以一般侵权责任为依据起诉实施侵害行为的雇工，那么被告就只能是雇工。在后一种情形，被告承担的只是一般的侵权责任，与雇主及雇主责任无关。在权利主体并没有明确说明以何种依据请求赔偿或者同时提出两种依据的情况下，将雇主和雇工列为共同义务人和共同被告也并无不可。雇主在赔偿受害人的损害以后，可以根据合同或其他规定向雇工行使追索权或求偿权，要求雇工赔偿雇主因赔偿受害人损害而造成的损害。此求偿关系涉及雇主与雇工的内部关系，与受害人无关，故不再赘述。
五、适用雇主责任应注意的问题
随着《解释》的实施，雇主责任已经在民事诉讼活动中开始适用，将面临着新情况和新问题的出现。为此，笔者认为应当注意以下问题：
（一）掌握雇主责任为无过错责任
按照《解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害时，雇主承担的是无过错责任。这也是与《民法通则》第一百零六条第三款的规定的"无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。"是相一致的。雇主责任的无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为判断标准，由致人损害的雇员的雇主，不问其有无过错，都要承担损害赔偿责任。因此，在审判实践中，我们在适用雇主责任时，不把雇主是否存在过错，作为其承担赔偿责任的前提，即使雇主可以通过一些证据等来证明自己已尽了责任和监督义务，但也不能对所发生的损害获得免责。
（二）正确区分雇主责任与法人、其他组织工作人员职务行为的致害责任
《解释》第九条沿袭了《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第45条"个体工商户、农村承包经营、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人"规定的做法，严格区分了法人、其他组织工作人员职务行为致人损害赔偿责任与雇主责任。这一区别需要我们在审判实践中加以注意。二者的区别在于：《解释》的第八条对法人、其他组织工作人员职务行为致人损害责任作出了规定。作为责任主体的法人、其他组织是指公有制、即国家所有制和集体所有制的国家机关法人、企业法人、事业单位法人、社会团体法人与其他组织。作为致害行为主体的工
作人员是指与之形成劳动关系的劳动者。其劳动者仍然以企业、单位主人的身份参加生产劳动不是雇佣制。而雇主责任中，作为责任主体的雇主是指雇佣他人为自己工作的私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户以及个人雇工等。作为致害行为主体的雇员是指与雇主形成雇佣劳动关系的劳动者。
（三）注意把握雇主的追偿权
《解释》第九条中规定了雇主承担了连带赔偿责任的，可以向雇员行使追偿权。审判人员在实务工作中应注意以下四点：1、追偿权是法律规定的雇主的一项权利，而非义务，不是其必须行为，其是否行使，可以依据自己的意思来决定，2、雇主追偿权必须以雇员因故意或重大过失致人损害为范围和条件。3、雇主是否行使追偿权以及是否能够得到赔偿，与其对受害人所承担的雇主责任没有直接联系，即使雇主不行使追偿权或者得不到赔偿，也不影响其对受害人应当承担的赔偿责任。4、雇主与雇员之间对免除雇主赔偿责任的改变，不能对抗赔偿权利人。雇主对雇员的职务行为致人损害，承担的责任是一项法定义务，其不能以已与雇员之间定有免除责任合同为主张而免除自己的责任。
（四）合理认定雇用关系是否存在
认定雇用关系存在与否，即考察某人是不是接受他人委托执行某项事务的辅助人或"仆人"，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督。在此应对各种相关因素进行考察。
（五）正确把握雇工执行事务的范围
确定雇工执行事务的范围，应以雇工行为的外在表现形态为标准。这就是说，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。
（六）雇主的范围应宽一些
雇主应泛指一切雇用他人为自己执行事务的主体，包括国家机关，企业法人，非企业法人，其他经济组织，个体工商户，农村承包经营户，普通自然人等等。
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