宪法上的财产权条款上
1.导论
将财产权条款列入权利法案之中，是一件困难且富有异议的事。财产权并未被普遍化的视为一项基本的“人”的权利，那么当然宪法上锁定(entrenchment)财产权的正当性基础，也就与锁定诸如生命、自由和个人安全之类的“经典”权利的基础不同。学者们事实上会认为宪法上对财产权的锁定甚或会侵蚀民主社会的建构或运作，这一论述可能很大程度上是以1980年代以来的美国征用法理学中所谓的“困
惑”(muddle)为基础的，同时似乎又为1950年印度宪法第19条和第31条中从宪法上对财产权的保护实践所证实。印度宪法的规定激起了法院和立法机关之间的斗争，从而使得法院的信任度大打折扣，几乎摧毁了宪法的道德和法律权威，最终结果是将财产权条款完全清除于权利法案之外。在许多其他的国家和地区，也会有如前述类似的考量和关切，最近这导致围绕在权利法案中要包容财产权条款所需要的智识和理由，而展开了激烈的讨论。
加拿大权利法案(1960年)在第1(a)节中包含了财产权条款，但这一条款被形容为“相对乏力且未尽其用的权利”，因为权利法案只是国会通过的普通法律，可以如同其他任何法律一样被修正。经历了冗长的争论之后，后来于1983年通过的《加拿大权利与自由宪章》中并没有提及对财产权的保护。在1989年的魁北克司法部长诉欧文玩具公司案中，法院判决不能通过对宪章第7节的曲解来得出对财产权的保障：认为已从前门将财产权拒之门外，也不能从后门将它放进来。为在宪章中不包括财产权条款决定所给出的理由如下：财产权概念是过于开放式的，一个概括化的不具特定性的财产权条款可能会使得土地所有者多少会以涉及对财产权的“征用”为由，来反对几乎所有的土地使用或规划规制;已有包括普通法、宪法和法律在内的充分的财产权保护渠道，结果就没有那么大压力去要求将财产权写入宪章;对财产权的直接保
护是不必要的，因为根据宪章第7节的规定，可将财产权作为生命、自由和人身安全保护的一部分来加以保护;关于能否将财产权作为一项基本权利，来与“经典”的个人和公民自由相提并论的问题，依然存在着太多争议;还有人担忧宪法上写入对财产权的保护会阻碍土地改革的努力，这对于土著居民的土地权利问题，显得尤为突出。
南非最近于1993年和1995年两次[15]启动拟定宪法的程序，以打造新的民主秩序。始终都很明确的是，要将权利法案植于新宪法之中;但并不明确的是，新宪法是否要包括财产权条款。在两次宪法草拟过程中都提出了不少需关注的问题，有的问题在前文加拿大语境下已有所交待，有的却是南非特有情势下所产生的独特问题。也有学者和政治家主张不应将财产权条款入宪。他们的主要关切在于，将财产权写入宪法将使得已有的土地所有者“绝缘”于土地改革努力之外，如此会确认了财产权配置上已有的不均衡与不公平且将其制度化。但最终两部宪法里都还是写入了财产权条款。[17]尽管很清楚的，在1996年宪法中所拟定的财产权条款中，给予了更多关照以确保土地改革和财产再分配努力的正当性，但对于宪法上财产权条款的合法性与可能后果，并没有什么实际的政治争论，这暗示着可能有从未诉诸公开争论或协商的政治妥协。[18]反对将财产权条款写入宪法的呼声，主要来自泛非主义者大会和南非非洲人国民大会中的一小部分律师。很可能是因为种族再度隔离时代的独裁和歧视，强迫驱逐了许多人使得他们背井离乡，使得这些人发出了“再也不要如此”的呼声，使得很多人由起先财产权条款入宪的反对派变成了支持者，也顾不得对他们的人身安全保护也可能会同样给予种族隔离制度的受益者的事实。[19]在最后的分析中，反对财产权条款写入权利法案的意见的唯一作用在于，在拟定宪法过程中，来影响财产权条款的结构与措辞，以防止将私人财产权所有者完全绝缘于土地改革和其他改革创议之外。换言之，政治争论中从未容许去真正认真探讨将财产权条款排除于权利法案之外的可能性，[20]相反的参与讨论者被迫去思考以怎样的方式既在权利法案中写入财产权条款，又防止不能将财产权完全绝缘于政府干预之外。仍有观念认为财产权条款会阻碍土地改革和再分配，特别是对于那些认为土地改革推进速度还不够快的人而言，就尤感如此。但近来渐渐有人认为不应从一个完全否定面的角度来看财产权条款，它也可能会作为一个有用的手段，在南
非的财产法和财产权持有及使用模式转型中发挥作用。[21]但无论财产权条款的效果如何，南非权利法案中财产权条款的写入，似乎与其说是激烈深入道德或理论争论的产物，毋宁说是政治利益和妥协的结果。 虽然没有象南非那样特色化的要建立新的合法的宪法秩序的压力，但爱尔兰最近也正在修订宪法。[22]在爱尔兰，修正1937年宪法中财产权条款的争论主要焦点似乎在于已有财产权条款的合理化，[23]以及如何修正该条款使其更加清楚明白的给予警察权对财产权规制的正当性。[24]然而，至少在某些讨论中还是提出了是否要将财产权条款入宪的问题，而宪法审查小组中的大多数人都认为宪法中应包括财产权条款。[25]这一观点的根据有二：通过提供财产权的保护以抵御国家的专断和对财产权的不适当的剥夺，这既有必要，也有可能;财产权作为一项权利并包含于权利法案之中，这也已获得国际公认。
在新西兰，最近拒绝了将财产权条款入宪的建议，我姑且假定它没有经历什么辩论或争议。[26]通过对最近宪法实践的概观，应当清楚将财产权条款包含入宪法的权利法案之中，这并非是不证自明的。尽管在决定是否写入财产权条款时，道德、哲学甚或乃至政治争论不一定就能发挥很大作用。在这个背景下有理由去重新审视那些反对“财产权宪法化”的最为重要的见解。
接下来的第二部分中我对许多反对财产权条款入宪的意见加以陈述与讨论。就我所知，在这些反对财产权条款入宪的意见中，以珍妮佛·尼戴尔斯基的理论论述最为有力一贯。在接下来第三部分我回顾了印度法院和立法机关间围绕宪法上财产权所展开的斗争历史;这段历史似乎着重强调并支持了尼戴尔斯基反对财产权入宪的主张。在第四部分中，鉴于尼戴尔斯基的主张，我对印度的例子加以评判，并试图以更为一般化的术语来对该问题及个中的一些原因予以重构。在第五部分中，我将上述分析与澳大利亚的经验相比较，在澳大利亚法院至少想出了应对某些问题的办法，而并未过多的求诸于财产权条款的起草者。在接下来的第六部分中，我分析了南非的财产权条款，并论证到1996年南非宪法的起草者创造出了文本上和结构上的机会(且或许是宪法上的义务)，而无需一定要依赖于司法的介入和创造力，即可避免出现尼戴尔斯基所指出的那些问题。最后在第八部分，我对某些结论加以总结，并对某些最为重要的问题、争议点及论述加以重新检视。
2.反对财产权“宪法化”的论述
珍妮佛·尼戴尔斯基就反对财产权宪法化发展出来了一套最为有力一贯的论述。[27]她给出了五条反对将财产权条款写入权利法案的理由：(1)这会将财产权锁定于私域之中，不受政府规制;(2)财产权带来了权力上不平等，写入权利法案后这一趋势将得以强化;(3)宪法上对财产权的锁定，将打乱乃至颠倒宪法上的权利层级;(4)关于财产权的宪法诉讼将导致资源的耗费;(5)有些重要的问题将从公共领域移开，并转变为技术性的法律争议。[28]
尼戴尔斯基通过对公-私分野及其后果的批评开始了第一点论述。她指出财产权的宪法化将会加固公私分野的概念，还有就是加剧了一个有害趋势，那就是通过将财产权锁定于一个“市场”支配的私域，使得其免于国家干预。在这样的私域中，所强调的假定在于国家没有特别的理由不得去干预财产权，从而，至少在原则上，私人财产应绝缘于规制之外。[29]尼戴尔斯基承认无论如何，在大多数西方法律制度中，公私分野和私域中国家权力的有限性是被广为认可的：她的论点是宪法上对财产权的锁定，会对以自由放任视角审视国家和私人财产权关系的进路予以支持和强化，其结果是在对私有企业日益不规制以及“市场力量”日益增强的背景下，(在宪法的支持下)，财产权得以存在和运作。尼戴尔斯基认为财产权的神话在于它是一种先于公民国家的“前政治”(pre-political)的权利，因此即便是在自由民主国家里，如果一定要财产权排除于国家和干预之外，这可能将是破坏性的和反社会的。在南非和其他大多数后殖民民主国家里，这是尤其有害的。因为显而易见，这些国家里时下财产权的配置每每是不公平和不平等的，而不公正的政府行为与干预无异于伪善，因为它使得现有的财产权配置模式绝缘于进一步的改革主义者的政府干预进路之外。根据以上论述，财产权宪法化的最明显结果并不仅仅是支持了作为一种前政治的、基本性的私人事务的财产权神话，也使得“私人”财产权关系能绝缘于政府的过早干预，防止带来不公平的结果。 尼戴尔斯基的第二点论述在于，正如众所周知的，财产权与权力有着密切的关联，特别的在竞争性的市场主导的社会里，财产权导致了不平等的权力结构。然而宪法权利的首要目标在于培育和促进平等，而财产权关系则是不平等的一个主要来源，因此财产权宪法化的结果将导致在保护不平等(由财产权通过市
场来创造)和宪法上促进平等的主张之间持续不断的紧张。[30]在一个市场主导的 经济制度中，自由竞争和不干预的要求意味着不平等的科层得以原封不动的存留，使得与弱者和非特权阶层相比，强者和特权阶层更具有结构性的优势。尼戴尔斯基指出，宪法的目的并无法去根除或重新架构无可避免的不平等，使得人们之间在尊重个人尊严的前提方式下相处，相反，宪法上对财产权条款的锁定将有助于那些拥有财产和机会的人来利用乃至剥削作为弱者的他人。
第三点论述与第二点有关，尽管它又是沿着不同的抽象化层面展开的。第二点强调的是在容许用“市场动力”来规制财产权配置的制度中，生活水平低下者和处于不利地位的个人的实际地位，而第三点所关注的则是权利法案中不同的权利间的理论和结构关系。财产权并不属于通常被认为是宪法基本权利的第一阶价值(如生命、自由和个人安全等)，但将财产权宪法化后，权利层级就被打乱了，如是就变得不是“财产权要向平等负责”，而是让“平等向财产权负责”。[31]这个论断认为财产权本身并非这些高阶价值之一，而是通向宪法上这些高阶价值的一种手段。因此，就对作为高阶价值的生命、自由和个人安全保护而言，对财产权的保护也是重要的，这可以通过在宪法上锁定这些高阶价值来实现：例如就可针对恣意的或惩罚性的没收来主张这是对自由或安全的侵害，[32]或者主张这是对平等权或对行政公平行事的制度保障的侵害。这也与学理上的论述相符，即认为权利法案中对基本人权的罗列，与其更加详尽化明确化，倒不如更为简约化一般化，[33]因此权利法案中就应不包括财产权在内。
第四点论述是从实际的角度出发，认为财产权的宪法化会带来高昂的诉讼成本以及对有限资源的耗费，因为这样法官和律师会努力争辩以图确认某一对财产权有影响的特定政府政策是否构成了对财产权的侵害。[34]当尼戴尔斯基分析美国复杂的征用法时，这一观点就显得颇为有力：宪法上锁定财产权的结果是，创造出了日益增多的形形色色的技术性的抽象化的定义、特征、规则、原则和例外，这最终使得除了少数专家之外，其他人都对围绕财产权所展开的问题感到无法理解。这结果不仅是导致了不必要的诉讼和随之而来的资源耗费，也导致了对制度正统性与制度正义信任的丧失。通过对围绕印度财产权所展开的宪政斗争史的考察，也可以为这一论断提供些许佐证。[35]
尼戴尔斯基的第五点论述也是从实际的角度出发，她认为随着征用法律的技术性的日益增强，原本在公共范围内进行的关于国家和私人财产权关系之间的讨论，转变成为内闭式的“法律人的议论”，而非法律人对此无从知晓也无从理解。尼戴尔斯基认为财产权的宪法化是将十分重要的本应交由公共的民主辩论的事项移走，而把它们限制在仅能为一小部分精英法律人所接近的法律和宪法领域。[36]这样在稀缺资源保护、财富的配置以及对个人利用财产权的规制等领域中的国家角色问题上，本应亟待引入的公共辩论和公众参与也受到了相当程度的遏制。而首要的，它实际上终止了对政府对有产者的保护和其他诸如土地改革、佃农保护、消费者保护、福利和社会保障及住房等其他政府活动之间关系的公共讨论。
从以上的讨论，可以较为清晰的看出，尼戴尔斯基所持反对意见的核心在于“有限政府的观念是美国立宪主义的精髓”，[37]而以下的论述中我要转而讨论宪法上锁定财产权条款的重要意义。但在第四部分中，我援引了导致1950年印度宪法中锁定财产权条款的宪法斗争，来对尼戴尔斯基的论述加以评判。这一斗争的历史似乎为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。
3.印度：关于财产权的宪法冲突
1950年印度宪法颁布时，财产权条款分见于第19条第(1)款第(f)项和第31条两处。[38]尼赫鲁个人通过制宪会议将这两条财产权条款写入宪法，尼赫鲁深信面对他所构思的改革，这些条款及其所保护的财产权都无法长久持续下去。[39]尼赫鲁认为财产权条款只不过提供的是对财产权的有限保护，它包括对“小型”(petty)强制征用的补偿，却不适用于让全国大多数人受益却只是对少数地主有不利影响的大规模社会工程方案。尼赫鲁认为，在这些情况下，如果从社会的视角而非财产所有者个人的视角看，补偿就是公正的。[40]这一观点很快遭到了法院的反驳，激起了印度法院和议会之间持续长达25年之久的冲突，最终导致将财产权条款移出权利法案。卡斯卡尔森[41]将冲突的背景以及负面效用归咎于宪法中写入了财产权条款，但事实上所面对的情形却是土地改革和经济改革显然居于至为重要的地位。墨菲[42]则去责备印度法院的无能，认为他们缺少在需要改革的情势下，发展出一套相适宜的非对抗的违宪审查的模型和框架的能力。因此或许可以这样说，在印度的土地和经济改革已成必然的情势下，任何涉及到印度宪法上财
产权的个案判决，都会起到引起围绕财产权的宪法斗争的作用。如果这确是一个正确的观察，这段历史可谓为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。
在三个关于土地和经济改革的早期案例中，[43]印度法院以越权无效为由来否定改革法案的效力，从而判决改革法案违宪。有趣的是，在这些早期的判例中，法院避免求诸财产权保障条款来寻求其判决正当性，而更愿意将判决基础建立在1950年印度宪法的第14条中的平等权条款及第19条中的合理性条款之上。 所有三个判决都被认为是保守的反改革的，但事实上它们都依赖于宪法上对平等权及合理性(而非财产权条款)的保障，来阻止本来具有基础性重要意义的土地改革。[44]当Kameshwar Singb v. State of Bihar案[45]还处于上诉期时，[46]制宪会议就通过引入1951年宪法第一修正案来对这些保守判决做出反应，宣告国家对“地产”(estate)的收购或“地产”[47]上的权利以及其他类似的土地保有(land tenure)不受宪法[48]第14条、19条或第31条[49]的约束，这样使得一般性的土地改革措施免除于司法审查范围之外。[50]简言之，第一修正案意在通过剥夺法院对一般性的土地改革措施的司法审查权，来防止1951年Kameshwar Singb判决的重演。[51]随后，当Kameshwar Singb案进入上诉审时，最高法院判决[52]认为第一修正案确实使得改革法案免于严格的司法审查，但判决[53]中法官的多数意见仍认为，法院所被剥夺的权限所影响的仅仅是补偿的量，而非对公共目的的要求，接下来法院以和公共目的的要求不符为由，否决了两部改革法案中的相应条款。这一判决被视为是蔑视对议会中改革论者意图的信号。[54]
1952年到1956年的一系列判决进一步显示出司法蔑视议会的迹象，但这时司法对改革的抵抗主要是以财产权条款为基础，而不再去仰仗平等权条款-大多数判决转而去关注补偿的充分性。这些判决中最重要且最有影响的当属State of West Bengal v. Subodb Gopal Bose案，[55]在该案中最高法院[56]采取了不寻常的主张，即将宪法第31条各款视为一个整体，而不能对其加以孤立的解读，结果是根据第31条
第2款的规定，对于征用(第31条第2款)和剥夺(第31条第1款)都应给予补偿。[57]法院采取这样姿态
[58]的后果在于，这极大的限制了政府不给予补偿就引入限制财产权的规制措施的能力，而财产权条款中补偿要求的范围有了引人注目的增长，[59]乃至包括了对财产权的剥夺。[60]
在State of West Bengal v. Bella Banerjee案[61]中法官们的一致判决意见，代表了最高法院对财产权条款的保守立场的发展新阶段。在该案中，最高法院[62]判决宪法确实给立法机关留出了充裕的回旋空间，让他们来确定计算补偿数额的原则，然而法院还是有权限来确定是否对构成“财产权的真正价值”的所有要素都已加以考虑，是否考虑了需考虑的相关因素。在该判决中，最高法院向国会力图排除法院对征用补偿的管辖权的努力提出了挑战，最高法院认为如果补偿不能和全部价值相关联，或者与征收财产价值不对等，那么法院可以以不合理为由将其撤销。 这是帕坦伽利·沙斯底利首席大法官在任期间所接受的观点，这种观点适用于对各种改革努力的审查，这一直持续到1970年代中期。[63]
之后在Saghir Abmad v.The State of Uttar Pradesh案中，[64]最高法院遵循了在Subodb Gopal Bose案中所采取的进路，法院判决如宪法第31条第2款所意指的那样，对财产权的剥夺与对财产权的征用没什么区别，因此也要求补偿。由于法律中没有对补偿作出规定，因此可以确定该法并非是从征用权(power of eminent domain)立场出发的征用法律，而是从警察权出发的规制法律，因此宣判其违宪。[65]
1952年到1956年间的保守判决，将最高法院和议会之间的冲突由平等权领域转向财产权领域：由于把宪法第31条第1款和第2款联系起来阅读，也就根除了在不可补偿的财产权的剥夺与可补偿的财产权的征用之间的差别;政府看似十分正当的具有宪法裁量权，可以针对每一补偿的具体情况作出恰如其分的考虑来决定补偿额，但这却为补偿要与财产权完全等量或者体现财产权真正价值的理解所阻滞。面对这些判决议会的回应是在1955年颁布了宪法第四修正案，对宪法第31条予以简化和改写，从而推翻了这些保守判决。第四修正案清楚的表明，在Subodb Gopal Bose判决后所遵循的将宪法第31条1款和2款联系起来阅读的进路是错误;第31条第2款适用于有补偿的对财产权的征用，第31条第1款则适用于以警察权为根据，非征用型且没有补偿的限制财产权的规制措施。进一步的，修正案在第31条第2款中插入了一款，规定不得根据宪法第31条第2款的规定，以补偿不充分为由来宣告任何法律无效。[66]第四修正案的最重要影响在于，恢复了非征用型且无补偿的限制财产权的规制措施的存在可能性，而征用补偿的范围则受到了限制。
在1956年到1970年间，法院对第四修正案中加入的条款又作出了回应，法院通过一系列判决旨在重建其对补偿问题的管辖权。第一个重要的判例是Kochuni v. States of Madras and Kerala案，[67]在该案中Subba Rao法官[68]沿着一个新方向，改变了Sastri法院时期对宪法第19条和第31条的解读。他指出，第四修正案只是清楚的表明，宪法第31条第2款只适用于对财产权的征用，宪法第31条第1款中所提到的剥夺是指因非征用型的财产权规制而导致的剥夺，如是而已。他认为这意味着对宪法第31条
第1款规定的剥夺财产权的评判，必须要和宪法第19条特别是第19条第5款结合起来进行，第19条第5款规定的是对财产权的限制必须合理。这样就在宪法第19条和宪法第31条第1款间建立了新的关联，从中导出的“合理性”(reasonableness)构成了法院对剥夺财产权的管辖权来源的新基础。[69]Kochuni判决在其后的Vajravelu Mudaliar v. The Special Deputy Collector for Land Acquisition， West Madras案[70]中也得到了遵循和适用。在该案中法院避开了宪法第四修正案增加的条款，法院援引了早些时候Sastri法院时代的State of West Bengal v. Bella Banerjee案判决，[71]指出尽管第四修正案排除了法院决定补偿是否充分的管辖权，但法院仍有判断补偿计算的适用原则是否不合理的管辖权，法院可以来判断这些原则是否与财产权的价值相关联。实际上，法院尽管不能去判断补偿是否充分，但它还是收回了对判断补偿是否合理的管辖权。[72]该判决为Union of India v. The Metal Corporation of India Ltd案[73]所遵循;而更为重要的，它为著名的RC Cooper v. Union of India案(又称“银行国有化”案)[74]所遵循。
宪法上的财产权条款上
1.导论
将财产权条款列入权利法案之中，是一件困难且富有异议的事。财产权并未被普遍化的视为一项基本的“人”的权利，那么当然宪法上锁定(entrenchment)财产权的正当性基础，也就与锁定诸如生命、自由和个人安全之类的“经典”权利的基础不同。学者们事实上会认为宪法上对财产权的锁定甚或会侵蚀民主社会的建构或运作，这一论述可能很大程度上是以1980年代以来的美国征用法理学中所谓的“困
惑”(muddle)为基础的，同时似乎又为1950年印度宪法第19条和第31条中从宪法上对财产权的保护实践所证实。印度宪法的规定激起了法院和立法机关之间的斗争，从而使得法院的信任度大打折扣，几乎摧毁了宪法的道德和法律权威，最终结果是将财产权条款完全清除于权利法案之外。在许多其他的国家和地区，也会有如前述类似的考量和关切，最近这导致围绕在权利法案中要包容财产权条款所需要的智识和理由，而展开了激烈的讨论。
加拿大权利法案(1960年)在第1(a)节中包含了财产权条款，但这一条款被形容为“相对乏力且未尽其用的权利”，因为权利法案只是国会通过的普通法律，可以如同其他任何法律一样被修正。经历了冗长的争论之后，后来于1983年通过的《加拿大权利与自由宪章》中并没有提及对财产权的保护。在1989年的魁北克司法部长诉欧文玩具公司案中，法院判决不能通过对宪章第7节的曲解来得出对财产权的保障：认为已从前门将财产权拒之门外，也不能从后门将它放进来。为在宪章中不包括财产权条款决定所给出的理由如下：财产权概念是过于开放式的，一个概括化的不具特定性的财产权条款可能会使得土地所有者多少会以涉及对财产权的“征用”为由，来反对几乎所有的土地使用或规划规制;已有包括普通法、宪法和法律在内的充分的财产权保护渠道，结果就没有那么大压力去要求将财产权写入宪章;对财产权的直接保
护是不必要的，因为根据宪章第7节的规定，可将财产权作为生命、自由和人身安全保护的一部分来加以保护;关于能否将财产权作为一项基本权利，来与“经典”的个人和公民自由相提并论的问题，依然存在着太多争议;还有人担忧宪法上写入对财产权的保护会阻碍土地改革的努力，这对于土著居民的土地权利问题，显得尤为突出。
南非最近于1993年和1995年两次[15]启动拟定宪法的程序，以打造新的民主秩序。始终都很明确的是，要将权利法案植于新宪法之中;但并不明确的是，新宪法是否要包括财产权条款。在两次宪法草拟过程中都提出了不少需关注的问题，有的问题在前文加拿大语境下已有所交待，有的却是南非特有情势下所产生的独特问题。也有学者和政治家主张不应将财产权条款入宪。他们的主要关切在于，将财产权写入宪法将使得已有的土地所有者“绝缘”于土地改革努力之外，如此会确认了财产权配置上已有的不均衡与不公平且将其制度化。但最终两部宪法里都还是写入了财产权条款。[17]尽管很清楚的，在1996年宪法中所拟定的财产权条款中，给予了更多关照以确保土地改革和财产再分配努力的正当性，但对于宪法上财产权条款的合法性与可能后果，并没有什么实际的政治争论，这暗示着可能有从未诉诸公开争论或协商的政治妥协。[18]反对将财产权条款写入宪法的呼声，主要来自泛非主义者大会和南非非洲人国民大会中的一小部分律师。很可能是因为种族再度隔离时代的独裁和歧视，强迫驱逐了许多人使得他们背井离乡，使得这些人发出了“再也不要如此”的呼声，使得很多人由起先财产权条款入宪的反对派变成了支持者，也顾不得对他们的人身安全保护也可能会同样给予种族隔离制度的受益者的事实。[19]在最后的分析中，反对财产权条款写入权利法案的意见的唯一作用在于，在拟定宪法过程中，来影响财产权条款的结构与措辞，以防止将私人财产权所有者完全绝缘于土地改革和其他改革创议之外。换言之，政治争论中从未容许去真正认真探讨将财产权条款排除于权利法案之外的可能性，[20]相反的参与讨论者被迫去思考以怎样的方式既在权利法案中写入财产权条款，又防止不能将财产权完全绝缘于政府干预之外。仍有观念认为财产权条款会阻碍土地改革和再分配，特别是对于那些认为土地改革推进速度还不够快的人而言，就尤感如此。但近来渐渐有人认为不应从一个完全否定面的角度来看财产权条款，它也可能会作为一个有用的手段，在南
非的财产法和财产权持有及使用模式转型中发挥作用。[21]但无论财产权条款的效果如何，南非权利法案中财产权条款的写入，似乎与其说是激烈深入道德或理论争论的产物，毋宁说是政治利益和妥协的结果。 虽然没有象南非那样特色化的要建立新的合法的宪法秩序的压力，但爱尔兰最近也正在修订宪法。[22]在爱尔兰，修正1937年宪法中财产权条款的争论主要焦点似乎在于已有财产权条款的合理化，[23]以及如何修正该条款使其更加清楚明白的给予警察权对财产权规制的正当性。[24]然而，至少在某些讨论中还是提出了是否要将财产权条款入宪的问题，而宪法审查小组中的大多数人都认为宪法中应包括财产权条款。[25]这一观点的根据有二：通过提供财产权的保护以抵御国家的专断和对财产权的不适当的剥夺，这既有必要，也有可能;财产权作为一项权利并包含于权利法案之中，这也已获得国际公认。
在新西兰，最近拒绝了将财产权条款入宪的建议，我姑且假定它没有经历什么辩论或争议。[26]通过对最近宪法实践的概观，应当清楚将财产权条款包含入宪法的权利法案之中，这并非是不证自明的。尽管在决定是否写入财产权条款时，道德、哲学甚或乃至政治争论不一定就能发挥很大作用。在这个背景下有理由去重新审视那些反对“财产权宪法化”的最为重要的见解。
接下来的第二部分中我对许多反对财产权条款入宪的意见加以陈述与讨论。就我所知，在这些反对财产权条款入宪的意见中，以珍妮佛·尼戴尔斯基的理论论述最为有力一贯。在接下来第三部分我回顾了印度法院和立法机关间围绕宪法上财产权所展开的斗争历史;这段历史似乎着重强调并支持了尼戴尔斯基反对财产权入宪的主张。在第四部分中，鉴于尼戴尔斯基的主张，我对印度的例子加以评判，并试图以更为一般化的术语来对该问题及个中的一些原因予以重构。在第五部分中，我将上述分析与澳大利亚的经验相比较，在澳大利亚法院至少想出了应对某些问题的办法，而并未过多的求诸于财产权条款的起草者。在接下来的第六部分中，我分析了南非的财产权条款，并论证到1996年南非宪法的起草者创造出了文本上和结构上的机会(且或许是宪法上的义务)，而无需一定要依赖于司法的介入和创造力，即可避免出现尼戴尔斯基所指出的那些问题。最后在第八部分，我对某些结论加以总结，并对某些最为重要的问题、争议点及论述加以重新检视。
2.反对财产权“宪法化”的论述
珍妮佛·尼戴尔斯基就反对财产权宪法化发展出来了一套最为有力一贯的论述。[27]她给出了五条反对将财产权条款写入权利法案的理由：(1)这会将财产权锁定于私域之中，不受政府规制;(2)财产权带来了权力上不平等，写入权利法案后这一趋势将得以强化;(3)宪法上对财产权的锁定，将打乱乃至颠倒宪法上的权利层级;(4)关于财产权的宪法诉讼将导致资源的耗费;(5)有些重要的问题将从公共领域移开，并转变为技术性的法律争议。[28]
尼戴尔斯基通过对公-私分野及其后果的批评开始了第一点论述。她指出财产权的宪法化将会加固公私分野的概念，还有就是加剧了一个有害趋势，那就是通过将财产权锁定于一个“市场”支配的私域，使得其免于国家干预。在这样的私域中，所强调的假定在于国家没有特别的理由不得去干预财产权，从而，至少在原则上，私人财产应绝缘于规制之外。[29]尼戴尔斯基承认无论如何，在大多数西方法律制度中，公私分野和私域中国家权力的有限性是被广为认可的：她的论点是宪法上对财产权的锁定，会对以自由放任视角审视国家和私人财产权关系的进路予以支持和强化，其结果是在对私有企业日益不规制以及“市场力量”日益增强的背景下，(在宪法的支持下)，财产权得以存在和运作。尼戴尔斯基认为财产权的神话在于它是一种先于公民国家的“前政治”(pre-political)的权利，因此即便是在自由民主国家里，如果一定要财产权排除于国家和干预之外，这可能将是破坏性的和反社会的。在南非和其他大多数后殖民民主国家里，这是尤其有害的。因为显而易见，这些国家里时下财产权的配置每每是不公平和不平等的，而不公正的政府行为与干预无异于伪善，因为它使得现有的财产权配置模式绝缘于进一步的改革主义者的政府干预进路之外。根据以上论述，财产权宪法化的最明显结果并不仅仅是支持了作为一种前政治的、基本性的私人事务的财产权神话，也使得“私人”财产权关系能绝缘于政府的过早干预，防止带来不公平的结果。 尼戴尔斯基的第二点论述在于，正如众所周知的，财产权与权力有着密切的关联，特别的在竞争性的市场主导的社会里，财产权导致了不平等的权力结构。然而宪法权利的首要目标在于培育和促进平等，而财产权关系则是不平等的一个主要来源，因此财产权宪法化的结果将导致在保护不平等(由财产权通过市
场来创造)和宪法上促进平等的主张之间持续不断的紧张。[30]在一个市场主导的 经济制度中，自由竞争和不干预的要求意味着不平等的科层得以原封不动的存留，使得与弱者和非特权阶层相比，强者和特权阶层更具有结构性的优势。尼戴尔斯基指出，宪法的目的并无法去根除或重新架构无可避免的不平等，使得人们之间在尊重个人尊严的前提方式下相处，相反，宪法上对财产权条款的锁定将有助于那些拥有财产和机会的人来利用乃至剥削作为弱者的他人。
第三点论述与第二点有关，尽管它又是沿着不同的抽象化层面展开的。第二点强调的是在容许用“市场动力”来规制财产权配置的制度中，生活水平低下者和处于不利地位的个人的实际地位，而第三点所关注的则是权利法案中不同的权利间的理论和结构关系。财产权并不属于通常被认为是宪法基本权利的第一阶价值(如生命、自由和个人安全等)，但将财产权宪法化后，权利层级就被打乱了，如是就变得不是“财产权要向平等负责”，而是让“平等向财产权负责”。[31]这个论断认为财产权本身并非这些高阶价值之一，而是通向宪法上这些高阶价值的一种手段。因此，就对作为高阶价值的生命、自由和个人安全保护而言，对财产权的保护也是重要的，这可以通过在宪法上锁定这些高阶价值来实现：例如就可针对恣意的或惩罚性的没收来主张这是对自由或安全的侵害，[32]或者主张这是对平等权或对行政公平行事的制度保障的侵害。这也与学理上的论述相符，即认为权利法案中对基本人权的罗列，与其更加详尽化明确化，倒不如更为简约化一般化，[33]因此权利法案中就应不包括财产权在内。
第四点论述是从实际的角度出发，认为财产权的宪法化会带来高昂的诉讼成本以及对有限资源的耗费，因为这样法官和律师会努力争辩以图确认某一对财产权有影响的特定政府政策是否构成了对财产权的侵害。[34]当尼戴尔斯基分析美国复杂的征用法时，这一观点就显得颇为有力：宪法上锁定财产权的结果是，创造出了日益增多的形形色色的技术性的抽象化的定义、特征、规则、原则和例外，这最终使得除了少数专家之外，其他人都对围绕财产权所展开的问题感到无法理解。这结果不仅是导致了不必要的诉讼和随之而来的资源耗费，也导致了对制度正统性与制度正义信任的丧失。通过对围绕印度财产权所展开的宪政斗争史的考察，也可以为这一论断提供些许佐证。[35]
尼戴尔斯基的第五点论述也是从实际的角度出发，她认为随着征用法律的技术性的日益增强，原本在公共范围内进行的关于国家和私人财产权关系之间的讨论，转变成为内闭式的“法律人的议论”，而非法律人对此无从知晓也无从理解。尼戴尔斯基认为财产权的宪法化是将十分重要的本应交由公共的民主辩论的事项移走，而把它们限制在仅能为一小部分精英法律人所接近的法律和宪法领域。[36]这样在稀缺资源保护、财富的配置以及对个人利用财产权的规制等领域中的国家角色问题上，本应亟待引入的公共辩论和公众参与也受到了相当程度的遏制。而首要的，它实际上终止了对政府对有产者的保护和其他诸如土地改革、佃农保护、消费者保护、福利和社会保障及住房等其他政府活动之间关系的公共讨论。
从以上的讨论，可以较为清晰的看出，尼戴尔斯基所持反对意见的核心在于“有限政府的观念是美国立宪主义的精髓”，[37]而以下的论述中我要转而讨论宪法上锁定财产权条款的重要意义。但在第四部分中，我援引了导致1950年印度宪法中锁定财产权条款的宪法斗争，来对尼戴尔斯基的论述加以评判。这一斗争的历史似乎为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。
3.印度：关于财产权的宪法冲突
1950年印度宪法颁布时，财产权条款分见于第19条第(1)款第(f)项和第31条两处。[38]尼赫鲁个人通过制宪会议将这两条财产权条款写入宪法，尼赫鲁深信面对他所构思的改革，这些条款及其所保护的财产权都无法长久持续下去。[39]尼赫鲁认为财产权条款只不过提供的是对财产权的有限保护，它包括对“小型”(petty)强制征用的补偿，却不适用于让全国大多数人受益却只是对少数地主有不利影响的大规模社会工程方案。尼赫鲁认为，在这些情况下，如果从社会的视角而非财产所有者个人的视角看，补偿就是公正的。[40]这一观点很快遭到了法院的反驳，激起了印度法院和议会之间持续长达25年之久的冲突，最终导致将财产权条款移出权利法案。卡斯卡尔森[41]将冲突的背景以及负面效用归咎于宪法中写入了财产权条款，但事实上所面对的情形却是土地改革和经济改革显然居于至为重要的地位。墨菲[42]则去责备印度法院的无能，认为他们缺少在需要改革的情势下，发展出一套相适宜的非对抗的违宪审查的模型和框架的能力。因此或许可以这样说，在印度的土地和经济改革已成必然的情势下，任何涉及到印度宪法上财
产权的个案判决，都会起到引起围绕财产权的宪法斗争的作用。如果这确是一个正确的观察，这段历史可谓为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。
在三个关于土地和经济改革的早期案例中，[43]印度法院以越权无效为由来否定改革法案的效力，从而判决改革法案违宪。有趣的是，在这些早期的判例中，法院避免求诸财产权保障条款来寻求其判决正当性，而更愿意将判决基础建立在1950年印度宪法的第14条中的平等权条款及第19条中的合理性条款之上。 所有三个判决都被认为是保守的反改革的，但事实上它们都依赖于宪法上对平等权及合理性(而非财产权条款)的保障，来阻止本来具有基础性重要意义的土地改革。[44]当Kameshwar Singb v. State of Bihar案[45]还处于上诉期时，[46]制宪会议就通过引入1951年宪法第一修正案来对这些保守判决做出反应，宣告国家对“地产”(estate)的收购或“地产”[47]上的权利以及其他类似的土地保有(land tenure)不受宪法[48]第14条、19条或第31条[49]的约束，这样使得一般性的土地改革措施免除于司法审查范围之外。[50]简言之，第一修正案意在通过剥夺法院对一般性的土地改革措施的司法审查权，来防止1951年Kameshwar Singb判决的重演。[51]随后，当Kameshwar Singb案进入上诉审时，最高法院判决[52]认为第一修正案确实使得改革法案免于严格的司法审查，但判决[53]中法官的多数意见仍认为，法院所被剥夺的权限所影响的仅仅是补偿的量，而非对公共目的的要求，接下来法院以和公共目的的要求不符为由，否决了两部改革法案中的相应条款。这一判决被视为是蔑视对议会中改革论者意图的信号。[54]
1952年到1956年的一系列判决进一步显示出司法蔑视议会的迹象，但这时司法对改革的抵抗主要是以财产权条款为基础，而不再去仰仗平等权条款-大多数判决转而去关注补偿的充分性。这些判决中最重要且最有影响的当属State of West Bengal v. Subodb Gopal Bose案，[55]在该案中最高法院[56]采取了不寻常的主张，即将宪法第31条各款视为一个整体，而不能对其加以孤立的解读，结果是根据第31条
第2款的规定，对于征用(第31条第2款)和剥夺(第31条第1款)都应给予补偿。[57]法院采取这样姿态
[58]的后果在于，这极大的限制了政府不给予补偿就引入限制财产权的规制措施的能力，而财产权条款中补偿要求的范围有了引人注目的增长，[59]乃至包括了对财产权的剥夺。[60]
在State of West Bengal v. Bella Banerjee案[61]中法官们的一致判决意见，代表了最高法院对财产权条款的保守立场的发展新阶段。在该案中，最高法院[62]判决宪法确实给立法机关留出了充裕的回旋空间，让他们来确定计算补偿数额的原则，然而法院还是有权限来确定是否对构成“财产权的真正价值”的所有要素都已加以考虑，是否考虑了需考虑的相关因素。在该判决中，最高法院向国会力图排除法院对征用补偿的管辖权的努力提出了挑战，最高法院认为如果补偿不能和全部价值相关联，或者与征收财产价值不对等，那么法院可以以不合理为由将其撤销。 这是帕坦伽利·沙斯底利首席大法官在任期间所接受的观点，这种观点适用于对各种改革努力的审查，这一直持续到1970年代中期。[63]
之后在Saghir Abmad v.The State of Uttar Pradesh案中，[64]最高法院遵循了在Subodb Gopal Bose案中所采取的进路，法院判决如宪法第31条第2款所意指的那样，对财产权的剥夺与对财产权的征用没什么区别，因此也要求补偿。由于法律中没有对补偿作出规定，因此可以确定该法并非是从征用权(power of eminent domain)立场出发的征用法律，而是从警察权出发的规制法律，因此宣判其违宪。[65]
1952年到1956年间的保守判决，将最高法院和议会之间的冲突由平等权领域转向财产权领域：由于把宪法第31条第1款和第2款联系起来阅读，也就根除了在不可补偿的财产权的剥夺与可补偿的财产权的征用之间的差别;政府看似十分正当的具有宪法裁量权，可以针对每一补偿的具体情况作出恰如其分的考虑来决定补偿额，但这却为补偿要与财产权完全等量或者体现财产权真正价值的理解所阻滞。面对这些判决议会的回应是在1955年颁布了宪法第四修正案，对宪法第31条予以简化和改写，从而推翻了这些保守判决。第四修正案清楚的表明，在Subodb Gopal Bose判决后所遵循的将宪法第31条1款和2款联系起来阅读的进路是错误;第31条第2款适用于有补偿的对财产权的征用，第31条第1款则适用于以警察权为根据，非征用型且没有补偿的限制财产权的规制措施。进一步的，修正案在第31条第2款中插入了一款，规定不得根据宪法第31条第2款的规定，以补偿不充分为由来宣告任何法律无效。[66]第四修正案的最重要影响在于，恢复了非征用型且无补偿的限制财产权的规制措施的存在可能性，而征用补偿的范围则受到了限制。
在1956年到1970年间，法院对第四修正案中加入的条款又作出了回应，法院通过一系列判决旨在重建其对补偿问题的管辖权。第一个重要的判例是Kochuni v. States of Madras and Kerala案，[67]在该案中Subba Rao法官[68]沿着一个新方向，改变了Sastri法院时期对宪法第19条和第31条的解读。他指出，第四修正案只是清楚的表明，宪法第31条第2款只适用于对财产权的征用，宪法第31条第1款中所提到的剥夺是指因非征用型的财产权规制而导致的剥夺，如是而已。他认为这意味着对宪法第31条
第1款规定的剥夺财产权的评判，必须要和宪法第19条特别是第19条第5款结合起来进行，第19条第5款规定的是对财产权的限制必须合理。这样就在宪法第19条和宪法第31条第1款间建立了新的关联，从中导出的“合理性”(reasonableness)构成了法院对剥夺财产权的管辖权来源的新基础。[69]Kochuni判决在其后的Vajravelu Mudaliar v. The Special Deputy Collector for Land Acquisition， West Madras案[70]中也得到了遵循和适用。在该案中法院避开了宪法第四修正案增加的条款，法院援引了早些时候Sastri法院时代的State of West Bengal v. Bella Banerjee案判决，[71]指出尽管第四修正案排除了法院决定补偿是否充分的管辖权，但法院仍有判断补偿计算的适用原则是否不合理的管辖权，法院可以来判断这些原则是否与财产权的价值相关联。实际上，法院尽管不能去判断补偿是否充分，但它还是收回了对判断补偿是否合理的管辖权。[72]该判决为Union of India v. The Metal Corporation of India Ltd案[73]所遵循;而更为重要的，它为著名的RC Cooper v. Union of India案(又称“银行国有化”案)[74]所遵循。