正确使用“劳务分包”与“劳务派遣”
有效规避法律风险
中国葛洲坝集团第三工程有限公司刘娟妮
作为一个以建筑承包为主营业务的企业，使用“劳务分包”与“劳务派遣”的情况在企业生产经营中比较常见。但是，在实际工程分包过程中，由于部分单位或人员对“劳务分包”与“劳务派遣”的法律认知不够，常常将工程中的劳务分包给劳务派遣企业而不是劳务分包企业，给公司的生产经营带来法律风险。因此，有必要就“劳务分包”与“劳务派遣”的不同进行梳理、总结，供大家参考学习。
由于本文中多处涉及“用人单位”及“用工单位”的说法，这里统一进行解释。
用人单位：《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”按照该规定“用人单位”即为与劳动者签订劳动合同的企业。在本文中，劳务分包企业相对于其工作人员来说就是用人单位。
用工单位：《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。第五
十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。按照该规定，在劳务派遣中，派遣企业是用人单位，接受派遣的企业是用工单位。
一、劳务分包与劳务派遣的基本解释
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业(劳务发包企业)将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业(劳务分包企业)完成的活动。
劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣企业（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向要派企业（用工单位）给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣企业与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与要派企业（用工单位）之间的一种用工形式。
二、劳务分包与劳务派遣的区别
为使公司及所属单位的人员掌握“劳务分包”与“劳务派遣”的区别，正确的认识并使用“劳务分包”与“劳务派遣”，有效规避法律风险，这里重点阐述两者在法律关系、适用范围、资质要求、责任承担等四个方面的主要区别。具体区别如下：
（一）法律关系的差异
在劳务分包模式中，劳动关系存在于劳务人员与劳务分包企业之间，劳务分包企业与劳务工人签订劳动合同，承担劳务人员
的劳动报酬和社会保障，劳务分包企业与劳务发包企业签订劳务
劳务发包企业1所示：
劳
务
分
包
合
同
劳动合同
劳务分包企业劳务人员
图1劳务分包中各方的法律关系
劳动派遣的最显著特征是劳动力的雇佣和使用分离，即“用人不养人，养人不用人”。在这种形式下，劳务人员与劳务派遣企业签订劳动合同，劳务派遣企业与用工单位签订劳务派遣协议，用工单位与劳务人员签订劳务协议，劳务人员与派遣企业及用工单位之间均存在一定程度的劳动关系。在派遣期间，由用工单位实际承担劳务人员的劳动报酬和社会保障，并支付派遣单位劳动力租赁费用；在无派遣任务时，由派遣企业承担劳务人员的工资（不得低于当地最低工资标准）及社会保障。具体关系如图2所示：
用工单位
劳
务
派
遣
协
议劳务协议
劳务派遣企业
劳动合同劳务人员
图2劳务派遣中各方的法律关系
（二）适用范围的区别
住房城乡建设部出台的《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》第一条第（一）项规定：“施工总承包、专业承包企业可以将劳务作业分包给具有施工劳务资质的企业；还可以将部分临时性、辅助性或者替代性的工作使用劳务派遣人员完成”。《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）第49.2条规定：“劳务企业可承担各类施工劳务作业。”
《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
由此可知，劳务分包适用于一项工程中的所有劳务作业，而劳务派遣只适用于临时性、辅助性或者替代性的工作。
（三）资质要求的不同
《建筑业企业资质标准》第49条对劳务企业需要具备的资产、劳务企业主要人员需要具备的条件进行了规定；《劳动合同法》第57条对经营劳务派遣业务应当具备的条件进行了规定。
通过这两个规定可以看出，劳务分包企业与劳务派遣企业的资质要求不同，具体见表1：
表1：劳务派遣企业与劳务分包企业资质要求对比劳务派遣企业劳务分包企业
1.注册资本不得少于人民币200万元1.净资产200万以上
2.有与开展业务相适应的固定的经营2.具有固定的经营场所场所和设施
3.符合法律、行政法规规定的劳务派3.技术负责人具有工程序列中级遣管理制度
4.法律、行政法规规定的其他条件以上职称或高级工以上资格。4.持有岗位证书的施工现场管理
人员不少于5人，且施工员、质量
员、安全员、劳务员等人员齐全
5.经营劳务派遣业务，应当向劳动行5.经考核或培训合格的技术工人政部门依法申请行政许可不少于50人
根据上述规定可以看出，法律法规对劳务分包企业的要求严格于劳务派遣企业，特别是在人员方面，劳务分包企业对人员配备及人员的素质有特别的要求。因此，各单位在进行劳务分包时，一定要对劳务企业的资质进行严格的审查，确保将劳务分包给具有资质的劳务企业。
（四）责任承担的差别
1.劳务分包模式下的责任承担
工程质量责任：依据法律规定，工程质量责任与总承包企业与专业工程分包企业有关，与劳务分包企业无关。
安全生产责任：安全生产责任主要包括：伤亡事故、爆炸事故、有毒有害气体泄漏事故等等,此类事故中与劳务分包企业有密切联系的就是伤亡事故。因此，在这里重点阐述伤亡事故出现后，劳务发包企业与劳务分包企业的责任分担。
(1)劳务分包企业的工作人员自身遭受损害
在劳务分包中，劳务分包企业是独立的法人，其与自己的劳动者存在劳动关系。劳务分包企业的工作人员在履行职务时出现伤亡事故，按照《工伤保险条例》的规定，由劳务分包企业负责，与劳务发包企业无关。
(2)劳务分包企业的工作人员给他人造成损害
《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
由于用人单位就是劳务分包企业，因此，在劳务分包中，劳务分包企业的工作人员给他人造成损害的，由劳务分包企业承担责任，与劳务发包企业无关。
2.劳务派遣模式下的责任承担
(1)被派遣劳动者自身遭受损害
《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位
因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”
依照上述规定可知，用工单位和劳务派遣单位对于被派遣劳动者的赔偿承担连带责任；用工单位和劳务派遣单位对被侵害劳动者的合法权益责任区分应当按照双方的约定划分，没有约定或约定不明的，按照“谁用工，谁受益，谁负责”的原则划分；已向被派遣劳动者承担责任的一方，如果依照劳务派遣协议的约定应由另一方承担时可以向对方追偿。
(2)被派遣劳动者给他人造成损害
《侵权责任法》第三十四条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
由此可知，当被派遣劳动者在履行职务过程中对他人造成损害的，应由用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位有过错的，承担补充赔偿责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选用上有过错的，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的补充赔偿责任；劳务派遣单位如果证明其在选用方面已尽必要责任的，可以不承担赔偿责任。
此外，若用工单位能够证明侵权行为是由于被派遣劳动者的故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用工单位可以向被派遣劳动者进行追偿。
综上全文所述，“劳务分包”主要是单位与单位之间的关系；“劳务派遣”主要是单位与个人之间的关系。因此，各位在使用“劳务分包”与“劳务派遣”的选择上须严格区分，力争在二者的使用中做出有利于公司的选择。
正确使用“劳务分包”与“劳务派遣”
有效规避法律风险
中国葛洲坝集团第三工程有限公司刘娟妮
作为一个以建筑承包为主营业务的企业，使用“劳务分包”与“劳务派遣”的情况在企业生产经营中比较常见。但是，在实际工程分包过程中，由于部分单位或人员对“劳务分包”与“劳务派遣”的法律认知不够，常常将工程中的劳务分包给劳务派遣企业而不是劳务分包企业，给公司的生产经营带来法律风险。因此，有必要就“劳务分包”与“劳务派遣”的不同进行梳理、总结，供大家参考学习。
由于本文中多处涉及“用人单位”及“用工单位”的说法，这里统一进行解释。
用人单位：《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”按照该规定“用人单位”即为与劳动者签订劳动合同的企业。在本文中，劳务分包企业相对于其工作人员来说就是用人单位。
用工单位：《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。第五
十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。按照该规定，在劳务派遣中，派遣企业是用人单位，接受派遣的企业是用工单位。
一、劳务分包与劳务派遣的基本解释
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业(劳务发包企业)将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业(劳务分包企业)完成的活动。
劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣企业（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向要派企业（用工单位）给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣企业与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与要派企业（用工单位）之间的一种用工形式。
二、劳务分包与劳务派遣的区别
为使公司及所属单位的人员掌握“劳务分包”与“劳务派遣”的区别，正确的认识并使用“劳务分包”与“劳务派遣”，有效规避法律风险，这里重点阐述两者在法律关系、适用范围、资质要求、责任承担等四个方面的主要区别。具体区别如下：
（一）法律关系的差异
在劳务分包模式中，劳动关系存在于劳务人员与劳务分包企业之间，劳务分包企业与劳务工人签订劳动合同，承担劳务人员
的劳动报酬和社会保障，劳务分包企业与劳务发包企业签订劳务
劳务发包企业1所示：
劳
务
分
包
合
同
劳动合同
劳务分包企业劳务人员
图1劳务分包中各方的法律关系
劳动派遣的最显著特征是劳动力的雇佣和使用分离，即“用人不养人，养人不用人”。在这种形式下，劳务人员与劳务派遣企业签订劳动合同，劳务派遣企业与用工单位签订劳务派遣协议，用工单位与劳务人员签订劳务协议，劳务人员与派遣企业及用工单位之间均存在一定程度的劳动关系。在派遣期间，由用工单位实际承担劳务人员的劳动报酬和社会保障，并支付派遣单位劳动力租赁费用；在无派遣任务时，由派遣企业承担劳务人员的工资（不得低于当地最低工资标准）及社会保障。具体关系如图2所示：
用工单位
劳
务
派
遣
协
议劳务协议
劳务派遣企业
劳动合同劳务人员
图2劳务派遣中各方的法律关系
（二）适用范围的区别
住房城乡建设部出台的《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》第一条第（一）项规定：“施工总承包、专业承包企业可以将劳务作业分包给具有施工劳务资质的企业；还可以将部分临时性、辅助性或者替代性的工作使用劳务派遣人员完成”。《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）第49.2条规定：“劳务企业可承担各类施工劳务作业。”
《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
由此可知，劳务分包适用于一项工程中的所有劳务作业，而劳务派遣只适用于临时性、辅助性或者替代性的工作。
（三）资质要求的不同
《建筑业企业资质标准》第49条对劳务企业需要具备的资产、劳务企业主要人员需要具备的条件进行了规定；《劳动合同法》第57条对经营劳务派遣业务应当具备的条件进行了规定。
通过这两个规定可以看出，劳务分包企业与劳务派遣企业的资质要求不同，具体见表1：
表1：劳务派遣企业与劳务分包企业资质要求对比劳务派遣企业劳务分包企业
1.注册资本不得少于人民币200万元1.净资产200万以上
2.有与开展业务相适应的固定的经营2.具有固定的经营场所场所和设施
3.符合法律、行政法规规定的劳务派3.技术负责人具有工程序列中级遣管理制度
4.法律、行政法规规定的其他条件以上职称或高级工以上资格。4.持有岗位证书的施工现场管理
人员不少于5人，且施工员、质量
员、安全员、劳务员等人员齐全
5.经营劳务派遣业务，应当向劳动行5.经考核或培训合格的技术工人政部门依法申请行政许可不少于50人
根据上述规定可以看出，法律法规对劳务分包企业的要求严格于劳务派遣企业，特别是在人员方面，劳务分包企业对人员配备及人员的素质有特别的要求。因此，各单位在进行劳务分包时，一定要对劳务企业的资质进行严格的审查，确保将劳务分包给具有资质的劳务企业。
（四）责任承担的差别
1.劳务分包模式下的责任承担
工程质量责任：依据法律规定，工程质量责任与总承包企业与专业工程分包企业有关，与劳务分包企业无关。
安全生产责任：安全生产责任主要包括：伤亡事故、爆炸事故、有毒有害气体泄漏事故等等,此类事故中与劳务分包企业有密切联系的就是伤亡事故。因此，在这里重点阐述伤亡事故出现后，劳务发包企业与劳务分包企业的责任分担。
(1)劳务分包企业的工作人员自身遭受损害
在劳务分包中，劳务分包企业是独立的法人，其与自己的劳动者存在劳动关系。劳务分包企业的工作人员在履行职务时出现伤亡事故，按照《工伤保险条例》的规定，由劳务分包企业负责，与劳务发包企业无关。
(2)劳务分包企业的工作人员给他人造成损害
《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
由于用人单位就是劳务分包企业，因此，在劳务分包中，劳务分包企业的工作人员给他人造成损害的，由劳务分包企业承担责任，与劳务发包企业无关。
2.劳务派遣模式下的责任承担
(1)被派遣劳动者自身遭受损害
《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位
因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”
依照上述规定可知，用工单位和劳务派遣单位对于被派遣劳动者的赔偿承担连带责任；用工单位和劳务派遣单位对被侵害劳动者的合法权益责任区分应当按照双方的约定划分，没有约定或约定不明的，按照“谁用工，谁受益，谁负责”的原则划分；已向被派遣劳动者承担责任的一方，如果依照劳务派遣协议的约定应由另一方承担时可以向对方追偿。
(2)被派遣劳动者给他人造成损害
《侵权责任法》第三十四条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
由此可知，当被派遣劳动者在履行职务过程中对他人造成损害的，应由用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位有过错的，承担补充赔偿责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选用上有过错的，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的补充赔偿责任；劳务派遣单位如果证明其在选用方面已尽必要责任的，可以不承担赔偿责任。
此外，若用工单位能够证明侵权行为是由于被派遣劳动者的故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用工单位可以向被派遣劳动者进行追偿。
综上全文所述，“劳务分包”主要是单位与单位之间的关系；“劳务派遣”主要是单位与个人之间的关系。因此，各位在使用“劳务分包”与“劳务派遣”的选择上须严格区分，力争在二者的使用中做出有利于公司的选择。