作者：赵廷光
河南省政法管理干部学院学报 2007年09期
中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1008—6951（2007）04—0035—06
量刑公正是刑事正义的集中表现。正如有位大法官精辟指出：“在人类刑法文明史上，量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说，一部人类刑法文明史，就是一部为实现刑罚目的而不断追求量刑公正的历史。只要我们勇于量刑有司法实践，大胆量刑的理论创新，不断探索，积极尝试，量刑公正的崇高目标就一定能达到。”[1] 量刑公正在刑法理论和刑事司法中的重要地位，无论怎样评价都不过分。那么，什么是量刑公正呢？这是量刑改革必须首先回答的问题。
本文将在考察西方国家关于量刑公正观的学术争论基础上，联系“估堆量刑”的弊端，探索我国刑法中的量刑公正标准及其表现形式，敬请读者批评指正。
一、西方国家关于量刑公正观的争论
量刑公正与刑罚观具有不可分割的联系。不同的刑罚观决定不同的量刑公正观，因而量刑公正是一个相对的概念。刑罚观是一定历史时期人们关于刑罚本质和刑罚存在理由的基本观念。二百多年来，由德国引发的关于刑罚观的争论，始终围绕“报应刑论”与“目的刑论”的对立而激烈展开，从而对世界各国产生了广泛而深刻的影响。这就是人们关于刑罚价值取向的大辩论，因而不同刑法学派具有小同的量刑公正标准。
（一）报应刑论的量刑公正观
1.报应刑论量刑公正观的基本内容。
刑罚的报应观念最早可以追溯到原始社会。但是，近代的报应刑论代表人物则是德国的康德（1724—1804）、黑格尔（1770—1831）和宾丁（1841—1920）等人。康德将他的报应刑归结为“同害报复”，即“以眼还眼”、“以牙还牙”、“以血还血”，于是刑罚的适用应当依照同害报复原则进行，所以“等量报应刑”便是量刑公正的标准。黑格尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，这种否定之否定，能使法律恢复原状，因此刑罚是对犯罪的报应；但是，这种报应不是单纯的“同害报复”，而是具有“适当的侵害价值的相等性”。既然犯罪在质和量上具有一定的范围，因而对犯罪的否定也同样在质和量上具有一定的范围，所以，“等价报应”才是量刑的公正标准。宾丁认为，刑罚对犯罪的再否定，旨在维持法律秩序。但是刑罚应当与犯罪的分量建立一种关系，即犯罪人因科刑所受痛苦的大小，应当与法律秩序因犯罪所受损害的大小成正比。详言之，法律秩序由犯罪所受的损害大，犯人由刑罚所受的痛苦也应当大；反之，法律秩序由犯罪所受的损害小，犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。所以宾丁认为，“比例报应”才是量刑公正的标准[2]。
总之，报应刑论认为，犯罪是一种恶行，刑罚是对这种恶行回报，所以刑罚的本质就是报应。刑罚对犯罪的报应，意味着剥夺犯罪分子的某种权益，使其遭受一定的痛苦和损失。“善因善报，恶因恶报”是这种主张的理论基础。其基本口号是：“因为实施了犯罪而科处刑罚。”[3] 刑罚的科处应以犯罪为唯一的原因，不应追求其他目的，所以被称为绝对主义的刑罚论。报应刑论主张，犯罪是理性人的自由意志的产物，所以行为人要对自己所实施的犯罪行为负责。由于每个人的自由意志都是相同的，所不同的只是行为的外部表现及其客观损害，因此刑罚的轻重应当与行为的社会危害性及其程度相适应，至于行为人个人的其他情况，则对处罚的轻重不发生影响。由于刑罚的轻重应当与行为的社会危害性大小成正比，所以“罪刑相适应”（亦称罪刑均衡、罪刑等价）是量刑公正的判断标准。
2.报应刑论量刑公正观的优点。
报应刑论具有三个显著优点：一是客观性，它强调已然之罪是适用刑罚的根据，对于保障尚未实施犯罪行为的人免受刑罚处罚具有积极意义；二是限制性，它不仅要求刑罚要以现实罪行为依据，而且要求处罚的轻重应当与行为的社会危害程度相均衡，限制轻罪重判和重罪轻罚，防止司法专横和罪刑擅断，是这项原则的根本含义；三是正义性，它符合一般人恶有恶报、罪有应得的朴素公平观，对被害人具有抚慰作用，并能满足公众的正义感情。
罪刑均衡论在推翻封建罪刑擅断过程中建立了不可磨灭的功绩，于是在资产阶级革命胜利后，便作为刑法的一项基本原则载入法国1789年《人权宣言》和1810年《法国刑法典》，从而进入了理论发展的鼎盛时期，对现代各国刑法和刑法理论产生过巨大的影响。
3.报应刑论量刑公正观的缺陷。
随着时问的推移，报应刑论逐渐暴露出自身的弱点，主要表现为如下三个方面：
（1）报应刑论对罪刑关系的把握是静态的，具有绝对确定的法定刑倾向，可以承担刑罚的人则是动态的，表现为各种不同的情形，所以，用动态的犯罪情形去适应静态的罪刑关系，是报应刑罚论的致命弱点。由于罪犯改造的难易程度及其是否存在再犯的可能性均未纳入刑罚的视野，这就同刑罚的预防与改造罪犯目的发生了不可调和的矛盾，从而暴露出理论脱离实际的弊端。
（2）立法上的罪刑关系具有相对性，它只能反映立法当时的社会关系，由于时过境迁，法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡，因而对报应刑论的坚持和适用，在实践中往往走向自己的反面——罚不当罪。比如行为人犯爆炸或投放危险物质罪致死上百人，判他死刑能算罪行均衡吗？
（3）将犯罪人的自由意志绝对化，忽视一定的社会物质生活条件与犯罪产生的关系，况且建筑在报应思想上的公平观，具有古代报复主义的浓厚色彩。目前惩罚的公正性并不意味将来的合理性，这种片面的惩罚主义不利于社会防卫，也未能从根本上解决社会犯罪问题。鉴于报应刑论存在诸多无法克服的缺陷，因而受到目的刑论的挑战。
（二）目的刑论的量刑公正观
1.目的刑论量刑公正观的基本内容。
目的刑论亦称教育刑论、保护刑论或者社会防卫论。其主要代表人物为意大利的龙勃罗梭（1835—1909）、菲利（1856—1929）和德国的李斯特（1851—1919）。龙勃罗梭认为，犯罪是对社会的侵害，刑罚是社会防卫的手段，从社会自卫立论，才没有反对的余地。换言之，为了保护社会的利益，国家必须对犯罪人科处刑罚。他反对把报应作为惩罚的根据，主张科处刑罚的目的是为了行为人将来不再犯罪。所以刑罚的轻重应根据行为人的不同情况来确定。李斯特也坚决反对报应刑论，力主目的刑论，认为刑罚的目的是预防再犯和防卫社会，因此刑罚的轻重应当以犯罪人的反社会性格和心理状况为根据，对不同的犯罪人适用不同的刑罚。李斯特关于刑罚个别化的论断，是对近代刑法学的一大贡献。在日本，著名刑法学家牧野英一明确表示舍弃报应刑论，认为报复是人类的本能，但仅以本能适用刑罚并非正当，并且指出，刑罚的目的毕竟是犯人的改善，换言之是教育，虽然毋庸讳言它是一种特别的教育，然而却是使犯人得以适应社会生活的良好方法[4]。
总之，目的刑论主张，刑罚适用的目的不是对犯罪人进行的报复，而是预防他再次犯罪。刑罚是一种保卫社会的手段。对犯罪人科处刑罚，不应以已然之罪为绝对的原因，而是另有目的——预防未然之罪，所以被称为相对主义的刑罚论。其基本口号是：“为了不实施犯罪而科处刑罚。”[5] 在目的刑论者看来，犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物，某些人本来就具有犯罪的特殊性格和倾向性，不完全是自由意志的选择结果。由于不同的犯罪人具有不同的社会环境，每个人的犯罪原因千差万别，为了预防社会免受“潜在”犯罪的侵害，也为了消除或者改变这些人的犯罪倾向，所以刑罚的轻重应当与行为人的人身危险性及其程度相适应。
2.目的刑论量刑公正观的优点。
以“目的刑论”为基础的刑罚个别化原则较之报应刑论主张的罪刑相适应原则，具有两个无可非议的进步：一是对不同犯罪人实行区别对待的政策，使刑罚的适用更加有效合理，有利于限制刑罚的滥用；二是刑罚的适用应当同教育改造犯罪所需限度相适应，既能节省刑罚执行资源，又能使犯罪人免受毫无意义的惩罚，还能在一定程度上限制罪犯的再犯可能性。
3.目的刑论量刑公正观的缺陷。
由于目的刑论过分强调人的反社会倾向，所以，在其发展的过程中难免出现两种极端的理论推导：（1）既然人身危险性是适用刑罚的依据，那么对于尚未犯罪且具有“反社会倾向”的人也可以适用刑罚；（2）既然罪犯何时能够改造好谁也难以预料，那么适用“不定期刑”自当必要。这两种错误的理论推导，曾经在一定时期和一定程度上影响一些国家的刑事立法和司法实践，从而在短暂时期造成了极其严重的历史灾难。
（三）折中主义刑罚论的量刑公正观
所谓折中主义的刑罚论，亦称综合主义刑罚论或者“相对的报应刑论”，其主要代表人物为意大利的贝卡利亚（1738—1794）、德国的费尔巴哈（1775—1833）和迈耶（1875—1923）等人。例如，贝卡利亚认为：“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”这种见解表现了他的绝对主义刑罚论倾向；同时他并不认为刑罚只是对犯罪的报应，而是另有目的。他说：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”进而指出“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”[6]。
又如，费尔巴哈认为，一个人之所以犯罪，是由于追求实施犯罪所带来的快乐；刑罚是国家对犯罪的惩罚，惩罚自然是一种痛苦。为了防止犯罪，应当使一般人预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，从而抑制其心理上产生犯罪的意念。这就要求：什么行为是犯罪、什么犯罪应处什么刑罚都必须事先由法律明文加以规定（罪刑法定主义）。这就是著名的“心理强制说”。依照“心理强制说”，刑罚意味着威吓。费氏从威吓刑的立场出发，主张一般预防论，认为在法律中规定刑罚的目的，在于警告社会上可能成为犯罪者的人不要实施犯罪行为。至于具体犯罪发生后，对犯罪人判处刑罚，不过是显示刑罚预告的真实性，只具有第二位的意义。虽然费尔巴哈的观点与报应刑论相一致，但他承认刑罚具有一般预防的目的，因而可以说“刑罚是以传统的报应主义与一般预防主义相结合的形式实现的”[7]。
总之，折中主义的刑罚论一方面承认刑罚是对犯罪的报应，同时又主张刑罚具有双面预防目的或一般预防的目的。其基本口号是“因为实施了犯罪并且为了不实施犯罪而科处刑罚”[8]，因此刑罚的轻重应当与行为的社会危害性程度和行为人的人身危险程度相适应，是折中主义刑罚论的量刑公正标准。鉴于报应刑论和目的刑论的量刑公正观既有合理的因素也有其副面的作用，加之前者将刑罚的本质与刑罚的目的对立起来，后者将刑罚的目的与刑罚的本质混为一谈，两者都存在一定的片面性，所以这两种刑罚观关于量刑公正的标准，在历史上都没有被世界各国的刑法典单纯采纳，从而给折中主义刑罚论提供了长足发展的机会和空间。
二、我国刑法中的量刑公正观
（一）我国量刑公正观的基本内容
我国刑法在借鉴和吸收国外量刑公正观优秀研究成果的基础上，结合本国实际和司法实践经验，形成了具有中国特色的折中主义刑罚论的量刑公正观。它的基本内涵是：法定刑的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应；宣告刑的轻重应当与行为的社会危害程度以及行为人的人身危险程度相适应。笔者作出这种判断的根据主要有如下两点：
第一，我国刑法第五条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，不但要求刑罚处罚的轻重应当与行为的社会危害程度相适应，而且还要求与行为人的人身危险程度相适应。这个条文具有四层含义：（1）刑罚的轻重，既包括法定刑的轻重也包括宣告刑的轻重。法定刑与罪行具有不可分割的必然联系，是罪行轻重的概括表达方式；宣告刑与刑事责任具有不可分割的必然联系，是刑事责任大小的具体表达方式。（2）犯罪分子所犯罪行，是指符合特定犯罪构成起码要求且适用一定法定刑的具体行为。符合构成要件起码要求的主客观事实情况是定罪情节，定罪情节决定法定刑的轻重配置，法定刑是对犯罪分子追究刑事责任的基本范围。（3）犯罪分子所承担的刑事责任，是指国家司法机关根据犯罪行为的社会危害轻重和行为人的人身危险大小，依法对犯罪人所进行的“非难”——否定性法律评价和道义谴责，并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果。这就是说，刑事责任的大小既受罪行轻重的影响又受量刑情节的影响。量刑情节是定罪情节以外的，能够在一定程度上揭示行为社会危害性或者行为人人身危险性的事实情况。在正确定罪的前提下，量刑情节是决定刑事责任具体程度的唯一根据。（4）“罪行”、“刑事责任”和“刑罚”是相互联系又相互区别的三个范畴，三者处于平行的地位并且相互依存和相互制约。其中，犯罪是刑事责任的前提，刑罚是刑事责任的法律后果，刑事责任是联结“罪行”与“刑罚”之间的桥梁和纽带，对罪刑关系起调节作用。因此，刑罚的适用应当个别化，量刑公正在不同案件中存在不同的表现形式①。
第二，在现行刑法和司法解释规定的量刑情节中，表明行为人人身危险性的量刑情节占有相当大的比重：首先，现行刑法共规定了75个量刑情节，其中有32个是表明行为人人身危险性的情节。例如，累犯、自首和立功等等，占42.6％。其次，现行司法解释共规定了68个量刑情节，其中有30个是表明行为人人身危险性的情节，占44.1％。例如，“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”②；“偷拿自家的财物或者近亲属的财物构成犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚”③；“确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等危险物品，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以从轻或者免除处罚”等④。此外，在可以适用的62个酌定量刑情节中，有30个是表明行为人人身危险性情节，占48.4％。例如，“激于义愤实施犯罪的，可以从轻处罚”；“犯罪后栽赃陷害他人的，可以从重处罚”；“积极退赃或者主动赔偿经济损失的，可以从轻处罚”等等。鉴于现行刑法、司法解释和学理解释将大量的表明行为人人身危险性的事实情况纳入量刑情节体系，作为影响刑事责任大小的因素和决定处罚轻重的根据，所以，我国刑法中的量刑公正观属于折中主义刑罚论的量刑公正观。
我国刑法第五条的精髓在于：刑罚的宽严程度应当与罪行的轻重程度以及刑事责任的大小程度“相互适应”。这三个方面在“程度”上的相互“均衡”，既是量刑科学方法的基本要求，又是量刑公正性的一般标准和试金石。正如康德所说：“在特定的理论中，只有包含数学的部分才是真正的科学。”[9] 因此，在对犯罪分子量刑时，必须理性评价他所犯罪行的社会危害“程度”及其人身危险“程度”，力求罪责刑三者相对“均衡”。这就需要具体计算，不计算就不知道它们的“程度”。如果不知道其“罪”的轻重程度，不晓得其“责”的大小程度，那么宣告刑的轻重怎么能同它们相适应、相均衡呢？这是最简单的道理。这就是说，“要使渴求真理的欲望得到满足，既不能在形而上学的理论中去寻找，也不能在经验学科的博学中去寻找，只能在数学中去寻找”[10]。从这种意义上说，量刑公正的实现，本身就是一个应用数学计算问题，因为数学是研究事物度量关系的科学。由此可见，“估堆量刑”的粗放做法，直接违反了刑法第五条的规定，必须通过量刑改革，坚决予以纠正！
（二）我国量刑公正的基本表现形式
在刑事司法中，量刑公正表现为如下三种基本形式：
1.犯罪轻重与刑事责任大小未必成正比。
犯罪的轻重，是由犯罪事实所表明的社会危害程度决定的。刑事责任的大小，既受制于犯罪事实，又受制于表明行为人人身危险性的事实，后者是量刑情节的重要组成部分，亦称罪外量刑情节。犯罪事实包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实，后者是表明行为社会危害性的量刑情节。在犯罪构成事实中，既有充足构成要件起码要求的事实，又有定罪剩余的构成要件事实，前者是定罪情节，后者理所当然地转化为表明行为社会危害性的量刑情节。总之，由于决定刑事责任大小的因素多于决定犯罪轻重的因素，所以刑事责任大小与犯罪轻重程度往往呈现出不一致的现象。
至于犯罪的轻重与刑事责任的大小是否处于均衡状态，完全取决于犯罪分子是否具有表明其人身危险性的量刑情节。如果没有这种量刑情节，刑事责任的大小与犯罪的轻重是均衡的，反之则不均衡，刑事责任可能高于行为的社会危害程度，也可能低于行为的社会危害程度。例如，犯罪人具有“累犯”（应当从重处罚）这一量刑情节，他所承担的刑事责任就高于其行为的社会危害程度，反之，如果犯罪人具有“立功”（应当从宽处罚）这一量刑情节，那么他所承担的刑事责任就低于其行为的社会危害程度。这就是说，罪行较轻的，刑事责任可能相对较重；罪行较重的，刑事责任可能相对较轻。这就是刑事责任对罪刑关系的调节作用。
2.宣告刑的轻重与刑事责任大小应当成正比。
我国刑法中的罪刑关系，一般表现为法定刑与罪行相当。法定刑基本上表现为一定的处罚幅度，它面对的是千奇百怪的同种罪行和形形色色的犯罪人，具有广泛的包括性和适应性。至于在法定刑范围以内或者以下对犯罪人判处何种具体刑罚或者刑期，只能以刑事责任的大小为根据。鉴于罪外量刑情节是影响刑事责任轻重的因素之一，而每个犯罪分子具有的这类量刑情节通常在数量、性质和具体表现上各不相同，所以他们之间的刑事责任大小也是互不相等的。
刑罚的具体适用，应当与行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度相均衡。行为的社会危害性，是指犯罪行为给社会造成的客观损害或者实际威胁，属于“已然”的领域；行为人的人身危险性，是指行为人再次犯罪的可能性，属于“未然”的领域，两者均是评价行为人担负刑事责任的根据。由于罪行只能决定追究刑事责任的基本范围，还不能决定刑事责任的具体程度，所以不同主体所犯罪行及法定刑即便是相同的，但因各自具有的量刑情节互不相同，他们所承担的刑事责任必然存在一定的差距。比如，甲乙两人分别犯“处3年以上10年以下有期徒刑”之罪，根据前者具有的表明行为社会危害性的从重处罚情节，应当判处7年有期徒刑，但是其所具有的表明人身危险性的从轻处罚情节，足以说明判处5年徒刑就能够将他改造成为遵纪守法的公民，那么多判2年徒刑就是毫无意义的；反之，根据后者具有的表明行为社会危害性的从轻处罚情节，应当判处5年有期徒刑，如果他具有的表明人身危险性的从重处罚情节（如累犯），足以说明判处5年徒刑难以将他改造过来，那么多判他一年半载也就成为必要。所以，“责任与刑罚成正比。……刑罚不能比责任低，犹不能比责任高，以期公平”[11]。总之，宣告刑与刑事责任成正比，体现了刑罚个别化和区别对待的刑事政策，它是量刑公正的必然选择。
3.量刑公正未必表现为“罪刑均衡”。
根据现行刑法和司法解释的规定以及学理解释的共识，我国量刑情节体系至少由319个量刑情节组成，其中，表明行为社会危害性的量刑情节共有221个，表明行为人人身危险性的量刑情节只有98个，由于前者占整个量刑情节的70％，因而从总体上看，量刑公正表现为罪刑均衡的几率往往大于罪刑失衡，所以“罪刑均衡”是量刑公正的一般规律。但是，如果犯罪人具有表明人身危险性的量刑情节并且对处罚轻重具有较高的影响力，那么，刑事责任大小就会背离罪行轻重上下波动，正如商品价格围绕着价值上下波动一样，所以“罪刑失衡”是量刑公正的特殊规律。如果说价格是公平交易的尺度，那么“责任”便是量刑公正的砝码。按照这种逻辑思维，可以得出如下三个结论：（1）当犯罪人具有的量刑情节都是表明行为社会危害性的情节时，无论是从宽处罚情节还是从严处罚情节，他所承担的刑事责任大小与其行为的社会危害程度是适应的，在此场合，量刑公正表现为“罪刑均衡”。（2）当犯罪人具有的量刑情节都是表明其人身危险性程度的情节时，无论是从宽处罚情节还是从严处罚情节，他所承担的刑事责任大小与其行为的社会危害程度是不适应的，在此场合，量刑公正表现为“罪刑失衡”。（3）当犯罪人既有表明行为社会危害性情节又有表明人身危险性情节时，如果前者对于处罚轻重的影响力大于或等于后者，在此场合，量刑公正表现为“罪刑均衡”；如果后者对于处罚轻重的影响力大于前者，量刑公正则表现为“罪刑失衡”。由此可见，有条件的“罪刑均衡”与“罪刑失衡”，都是量刑公正的表现形式。无论量刑公正表现为“罪刑均衡”还是“罪刑失衡”，都必须体现刑事责任与刑罚两者之间的对称。
总之，量刑公正具有相对性。从技术操作的层面上说，所谓量刑公正，是指对犯罪分子所判刑罚的轻重与其所犯罪行的社会危害程度及其人身危险程度相对均衡的情形。所谓量刑偏差，是指对犯罪分子所判处的刑罚，与其行为的社会危害程度以及人身危害性程度偏离较大的情形。量刑公正观的确立，就像闪电出现在雷鸣之前一样，对我国量刑原则的完善和量刑活动规制具有先导的意义。
收稿日期：2007—03—03
注释：
① 我国刑法中的刑事责任不同于西方大陆法系国家刑法中的刑事责任。在西方国家，刑事责任是犯罪成立的三个条件之一，其决定因素是罪过，即无罪过者无刑事责任。“对特定行为人的行为进行罪责非难，认为其行为是有责的先决条件是他具备正确认识社会要求并以该认识而行为”。参见［德］李斯特著，埃贝哈尔·施密特修订，德国刑法教科书[M].徐久生译，北京：法律出版社，2005.270.在我国，刑事责任是刑法总则体系结构的三大板块之一，其决定因素是行为的社会危害性和行为人的人身危险性。参见高铭暄，刑法学原理（第一卷）[M].1993.418,428.或者高铭暄等，刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005.219.
② 最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条。
③ 最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项。
④ 最高人民法院2001年9月17日《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第二条。
作者介绍：赵廷光，武汉大学法学院，湖北 武汉 430072 赵廷光（1935—），男，贵州镇宁人，武汉大学法学院教授，博士生导师。
作者：赵廷光
河南省政法管理干部学院学报 2007年09期
中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1008—6951（2007）04—0035—06
量刑公正是刑事正义的集中表现。正如有位大法官精辟指出：“在人类刑法文明史上，量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说，一部人类刑法文明史，就是一部为实现刑罚目的而不断追求量刑公正的历史。只要我们勇于量刑有司法实践，大胆量刑的理论创新，不断探索，积极尝试，量刑公正的崇高目标就一定能达到。”[1] 量刑公正在刑法理论和刑事司法中的重要地位，无论怎样评价都不过分。那么，什么是量刑公正呢？这是量刑改革必须首先回答的问题。
本文将在考察西方国家关于量刑公正观的学术争论基础上，联系“估堆量刑”的弊端，探索我国刑法中的量刑公正标准及其表现形式，敬请读者批评指正。
一、西方国家关于量刑公正观的争论
量刑公正与刑罚观具有不可分割的联系。不同的刑罚观决定不同的量刑公正观，因而量刑公正是一个相对的概念。刑罚观是一定历史时期人们关于刑罚本质和刑罚存在理由的基本观念。二百多年来，由德国引发的关于刑罚观的争论，始终围绕“报应刑论”与“目的刑论”的对立而激烈展开，从而对世界各国产生了广泛而深刻的影响。这就是人们关于刑罚价值取向的大辩论，因而不同刑法学派具有小同的量刑公正标准。
（一）报应刑论的量刑公正观
1.报应刑论量刑公正观的基本内容。
刑罚的报应观念最早可以追溯到原始社会。但是，近代的报应刑论代表人物则是德国的康德（1724—1804）、黑格尔（1770—1831）和宾丁（1841—1920）等人。康德将他的报应刑归结为“同害报复”，即“以眼还眼”、“以牙还牙”、“以血还血”，于是刑罚的适用应当依照同害报复原则进行，所以“等量报应刑”便是量刑公正的标准。黑格尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，这种否定之否定，能使法律恢复原状，因此刑罚是对犯罪的报应；但是，这种报应不是单纯的“同害报复”，而是具有“适当的侵害价值的相等性”。既然犯罪在质和量上具有一定的范围，因而对犯罪的否定也同样在质和量上具有一定的范围，所以，“等价报应”才是量刑的公正标准。宾丁认为，刑罚对犯罪的再否定，旨在维持法律秩序。但是刑罚应当与犯罪的分量建立一种关系，即犯罪人因科刑所受痛苦的大小，应当与法律秩序因犯罪所受损害的大小成正比。详言之，法律秩序由犯罪所受的损害大，犯人由刑罚所受的痛苦也应当大；反之，法律秩序由犯罪所受的损害小，犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。所以宾丁认为，“比例报应”才是量刑公正的标准[2]。
总之，报应刑论认为，犯罪是一种恶行，刑罚是对这种恶行回报，所以刑罚的本质就是报应。刑罚对犯罪的报应，意味着剥夺犯罪分子的某种权益，使其遭受一定的痛苦和损失。“善因善报，恶因恶报”是这种主张的理论基础。其基本口号是：“因为实施了犯罪而科处刑罚。”[3] 刑罚的科处应以犯罪为唯一的原因，不应追求其他目的，所以被称为绝对主义的刑罚论。报应刑论主张，犯罪是理性人的自由意志的产物，所以行为人要对自己所实施的犯罪行为负责。由于每个人的自由意志都是相同的，所不同的只是行为的外部表现及其客观损害，因此刑罚的轻重应当与行为的社会危害性及其程度相适应，至于行为人个人的其他情况，则对处罚的轻重不发生影响。由于刑罚的轻重应当与行为的社会危害性大小成正比，所以“罪刑相适应”（亦称罪刑均衡、罪刑等价）是量刑公正的判断标准。
2.报应刑论量刑公正观的优点。
报应刑论具有三个显著优点：一是客观性，它强调已然之罪是适用刑罚的根据，对于保障尚未实施犯罪行为的人免受刑罚处罚具有积极意义；二是限制性，它不仅要求刑罚要以现实罪行为依据，而且要求处罚的轻重应当与行为的社会危害程度相均衡，限制轻罪重判和重罪轻罚，防止司法专横和罪刑擅断，是这项原则的根本含义；三是正义性，它符合一般人恶有恶报、罪有应得的朴素公平观，对被害人具有抚慰作用，并能满足公众的正义感情。
罪刑均衡论在推翻封建罪刑擅断过程中建立了不可磨灭的功绩，于是在资产阶级革命胜利后，便作为刑法的一项基本原则载入法国1789年《人权宣言》和1810年《法国刑法典》，从而进入了理论发展的鼎盛时期，对现代各国刑法和刑法理论产生过巨大的影响。
3.报应刑论量刑公正观的缺陷。
随着时问的推移，报应刑论逐渐暴露出自身的弱点，主要表现为如下三个方面：
（1）报应刑论对罪刑关系的把握是静态的，具有绝对确定的法定刑倾向，可以承担刑罚的人则是动态的，表现为各种不同的情形，所以，用动态的犯罪情形去适应静态的罪刑关系，是报应刑罚论的致命弱点。由于罪犯改造的难易程度及其是否存在再犯的可能性均未纳入刑罚的视野，这就同刑罚的预防与改造罪犯目的发生了不可调和的矛盾，从而暴露出理论脱离实际的弊端。
（2）立法上的罪刑关系具有相对性，它只能反映立法当时的社会关系，由于时过境迁，法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡，因而对报应刑论的坚持和适用，在实践中往往走向自己的反面——罚不当罪。比如行为人犯爆炸或投放危险物质罪致死上百人，判他死刑能算罪行均衡吗？
（3）将犯罪人的自由意志绝对化，忽视一定的社会物质生活条件与犯罪产生的关系，况且建筑在报应思想上的公平观，具有古代报复主义的浓厚色彩。目前惩罚的公正性并不意味将来的合理性，这种片面的惩罚主义不利于社会防卫，也未能从根本上解决社会犯罪问题。鉴于报应刑论存在诸多无法克服的缺陷，因而受到目的刑论的挑战。
（二）目的刑论的量刑公正观
1.目的刑论量刑公正观的基本内容。
目的刑论亦称教育刑论、保护刑论或者社会防卫论。其主要代表人物为意大利的龙勃罗梭（1835—1909）、菲利（1856—1929）和德国的李斯特（1851—1919）。龙勃罗梭认为，犯罪是对社会的侵害，刑罚是社会防卫的手段，从社会自卫立论，才没有反对的余地。换言之，为了保护社会的利益，国家必须对犯罪人科处刑罚。他反对把报应作为惩罚的根据，主张科处刑罚的目的是为了行为人将来不再犯罪。所以刑罚的轻重应根据行为人的不同情况来确定。李斯特也坚决反对报应刑论，力主目的刑论，认为刑罚的目的是预防再犯和防卫社会，因此刑罚的轻重应当以犯罪人的反社会性格和心理状况为根据，对不同的犯罪人适用不同的刑罚。李斯特关于刑罚个别化的论断，是对近代刑法学的一大贡献。在日本，著名刑法学家牧野英一明确表示舍弃报应刑论，认为报复是人类的本能，但仅以本能适用刑罚并非正当，并且指出，刑罚的目的毕竟是犯人的改善，换言之是教育，虽然毋庸讳言它是一种特别的教育，然而却是使犯人得以适应社会生活的良好方法[4]。
总之，目的刑论主张，刑罚适用的目的不是对犯罪人进行的报复，而是预防他再次犯罪。刑罚是一种保卫社会的手段。对犯罪人科处刑罚，不应以已然之罪为绝对的原因，而是另有目的——预防未然之罪，所以被称为相对主义的刑罚论。其基本口号是：“为了不实施犯罪而科处刑罚。”[5] 在目的刑论者看来，犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物，某些人本来就具有犯罪的特殊性格和倾向性，不完全是自由意志的选择结果。由于不同的犯罪人具有不同的社会环境，每个人的犯罪原因千差万别，为了预防社会免受“潜在”犯罪的侵害，也为了消除或者改变这些人的犯罪倾向，所以刑罚的轻重应当与行为人的人身危险性及其程度相适应。
2.目的刑论量刑公正观的优点。
以“目的刑论”为基础的刑罚个别化原则较之报应刑论主张的罪刑相适应原则，具有两个无可非议的进步：一是对不同犯罪人实行区别对待的政策，使刑罚的适用更加有效合理，有利于限制刑罚的滥用；二是刑罚的适用应当同教育改造犯罪所需限度相适应，既能节省刑罚执行资源，又能使犯罪人免受毫无意义的惩罚，还能在一定程度上限制罪犯的再犯可能性。
3.目的刑论量刑公正观的缺陷。
由于目的刑论过分强调人的反社会倾向，所以，在其发展的过程中难免出现两种极端的理论推导：（1）既然人身危险性是适用刑罚的依据，那么对于尚未犯罪且具有“反社会倾向”的人也可以适用刑罚；（2）既然罪犯何时能够改造好谁也难以预料，那么适用“不定期刑”自当必要。这两种错误的理论推导，曾经在一定时期和一定程度上影响一些国家的刑事立法和司法实践，从而在短暂时期造成了极其严重的历史灾难。
（三）折中主义刑罚论的量刑公正观
所谓折中主义的刑罚论，亦称综合主义刑罚论或者“相对的报应刑论”，其主要代表人物为意大利的贝卡利亚（1738—1794）、德国的费尔巴哈（1775—1833）和迈耶（1875—1923）等人。例如，贝卡利亚认为：“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”这种见解表现了他的绝对主义刑罚论倾向；同时他并不认为刑罚只是对犯罪的报应，而是另有目的。他说：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”进而指出“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”[6]。
又如，费尔巴哈认为，一个人之所以犯罪，是由于追求实施犯罪所带来的快乐；刑罚是国家对犯罪的惩罚，惩罚自然是一种痛苦。为了防止犯罪，应当使一般人预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，从而抑制其心理上产生犯罪的意念。这就要求：什么行为是犯罪、什么犯罪应处什么刑罚都必须事先由法律明文加以规定（罪刑法定主义）。这就是著名的“心理强制说”。依照“心理强制说”，刑罚意味着威吓。费氏从威吓刑的立场出发，主张一般预防论，认为在法律中规定刑罚的目的，在于警告社会上可能成为犯罪者的人不要实施犯罪行为。至于具体犯罪发生后，对犯罪人判处刑罚，不过是显示刑罚预告的真实性，只具有第二位的意义。虽然费尔巴哈的观点与报应刑论相一致，但他承认刑罚具有一般预防的目的，因而可以说“刑罚是以传统的报应主义与一般预防主义相结合的形式实现的”[7]。
总之，折中主义的刑罚论一方面承认刑罚是对犯罪的报应，同时又主张刑罚具有双面预防目的或一般预防的目的。其基本口号是“因为实施了犯罪并且为了不实施犯罪而科处刑罚”[8]，因此刑罚的轻重应当与行为的社会危害性程度和行为人的人身危险程度相适应，是折中主义刑罚论的量刑公正标准。鉴于报应刑论和目的刑论的量刑公正观既有合理的因素也有其副面的作用，加之前者将刑罚的本质与刑罚的目的对立起来，后者将刑罚的目的与刑罚的本质混为一谈，两者都存在一定的片面性，所以这两种刑罚观关于量刑公正的标准，在历史上都没有被世界各国的刑法典单纯采纳，从而给折中主义刑罚论提供了长足发展的机会和空间。
二、我国刑法中的量刑公正观
（一）我国量刑公正观的基本内容
我国刑法在借鉴和吸收国外量刑公正观优秀研究成果的基础上，结合本国实际和司法实践经验，形成了具有中国特色的折中主义刑罚论的量刑公正观。它的基本内涵是：法定刑的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应；宣告刑的轻重应当与行为的社会危害程度以及行为人的人身危险程度相适应。笔者作出这种判断的根据主要有如下两点：
第一，我国刑法第五条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，不但要求刑罚处罚的轻重应当与行为的社会危害程度相适应，而且还要求与行为人的人身危险程度相适应。这个条文具有四层含义：（1）刑罚的轻重，既包括法定刑的轻重也包括宣告刑的轻重。法定刑与罪行具有不可分割的必然联系，是罪行轻重的概括表达方式；宣告刑与刑事责任具有不可分割的必然联系，是刑事责任大小的具体表达方式。（2）犯罪分子所犯罪行，是指符合特定犯罪构成起码要求且适用一定法定刑的具体行为。符合构成要件起码要求的主客观事实情况是定罪情节，定罪情节决定法定刑的轻重配置，法定刑是对犯罪分子追究刑事责任的基本范围。（3）犯罪分子所承担的刑事责任，是指国家司法机关根据犯罪行为的社会危害轻重和行为人的人身危险大小，依法对犯罪人所进行的“非难”——否定性法律评价和道义谴责，并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果。这就是说，刑事责任的大小既受罪行轻重的影响又受量刑情节的影响。量刑情节是定罪情节以外的，能够在一定程度上揭示行为社会危害性或者行为人人身危险性的事实情况。在正确定罪的前提下，量刑情节是决定刑事责任具体程度的唯一根据。（4）“罪行”、“刑事责任”和“刑罚”是相互联系又相互区别的三个范畴，三者处于平行的地位并且相互依存和相互制约。其中，犯罪是刑事责任的前提，刑罚是刑事责任的法律后果，刑事责任是联结“罪行”与“刑罚”之间的桥梁和纽带，对罪刑关系起调节作用。因此，刑罚的适用应当个别化，量刑公正在不同案件中存在不同的表现形式①。
第二，在现行刑法和司法解释规定的量刑情节中，表明行为人人身危险性的量刑情节占有相当大的比重：首先，现行刑法共规定了75个量刑情节，其中有32个是表明行为人人身危险性的情节。例如，累犯、自首和立功等等，占42.6％。其次，现行司法解释共规定了68个量刑情节，其中有30个是表明行为人人身危险性的情节，占44.1％。例如，“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”②；“偷拿自家的财物或者近亲属的财物构成犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚”③；“确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等危险物品，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以从轻或者免除处罚”等④。此外，在可以适用的62个酌定量刑情节中，有30个是表明行为人人身危险性情节，占48.4％。例如，“激于义愤实施犯罪的，可以从轻处罚”；“犯罪后栽赃陷害他人的，可以从重处罚”；“积极退赃或者主动赔偿经济损失的，可以从轻处罚”等等。鉴于现行刑法、司法解释和学理解释将大量的表明行为人人身危险性的事实情况纳入量刑情节体系，作为影响刑事责任大小的因素和决定处罚轻重的根据，所以，我国刑法中的量刑公正观属于折中主义刑罚论的量刑公正观。
我国刑法第五条的精髓在于：刑罚的宽严程度应当与罪行的轻重程度以及刑事责任的大小程度“相互适应”。这三个方面在“程度”上的相互“均衡”，既是量刑科学方法的基本要求，又是量刑公正性的一般标准和试金石。正如康德所说：“在特定的理论中，只有包含数学的部分才是真正的科学。”[9] 因此，在对犯罪分子量刑时，必须理性评价他所犯罪行的社会危害“程度”及其人身危险“程度”，力求罪责刑三者相对“均衡”。这就需要具体计算，不计算就不知道它们的“程度”。如果不知道其“罪”的轻重程度，不晓得其“责”的大小程度，那么宣告刑的轻重怎么能同它们相适应、相均衡呢？这是最简单的道理。这就是说，“要使渴求真理的欲望得到满足，既不能在形而上学的理论中去寻找，也不能在经验学科的博学中去寻找，只能在数学中去寻找”[10]。从这种意义上说，量刑公正的实现，本身就是一个应用数学计算问题，因为数学是研究事物度量关系的科学。由此可见，“估堆量刑”的粗放做法，直接违反了刑法第五条的规定，必须通过量刑改革，坚决予以纠正！
（二）我国量刑公正的基本表现形式
在刑事司法中，量刑公正表现为如下三种基本形式：
1.犯罪轻重与刑事责任大小未必成正比。
犯罪的轻重，是由犯罪事实所表明的社会危害程度决定的。刑事责任的大小，既受制于犯罪事实，又受制于表明行为人人身危险性的事实，后者是量刑情节的重要组成部分，亦称罪外量刑情节。犯罪事实包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实，后者是表明行为社会危害性的量刑情节。在犯罪构成事实中，既有充足构成要件起码要求的事实，又有定罪剩余的构成要件事实，前者是定罪情节，后者理所当然地转化为表明行为社会危害性的量刑情节。总之，由于决定刑事责任大小的因素多于决定犯罪轻重的因素，所以刑事责任大小与犯罪轻重程度往往呈现出不一致的现象。
至于犯罪的轻重与刑事责任的大小是否处于均衡状态，完全取决于犯罪分子是否具有表明其人身危险性的量刑情节。如果没有这种量刑情节，刑事责任的大小与犯罪的轻重是均衡的，反之则不均衡，刑事责任可能高于行为的社会危害程度，也可能低于行为的社会危害程度。例如，犯罪人具有“累犯”（应当从重处罚）这一量刑情节，他所承担的刑事责任就高于其行为的社会危害程度，反之，如果犯罪人具有“立功”（应当从宽处罚）这一量刑情节，那么他所承担的刑事责任就低于其行为的社会危害程度。这就是说，罪行较轻的，刑事责任可能相对较重；罪行较重的，刑事责任可能相对较轻。这就是刑事责任对罪刑关系的调节作用。
2.宣告刑的轻重与刑事责任大小应当成正比。
我国刑法中的罪刑关系，一般表现为法定刑与罪行相当。法定刑基本上表现为一定的处罚幅度，它面对的是千奇百怪的同种罪行和形形色色的犯罪人，具有广泛的包括性和适应性。至于在法定刑范围以内或者以下对犯罪人判处何种具体刑罚或者刑期，只能以刑事责任的大小为根据。鉴于罪外量刑情节是影响刑事责任轻重的因素之一，而每个犯罪分子具有的这类量刑情节通常在数量、性质和具体表现上各不相同，所以他们之间的刑事责任大小也是互不相等的。
刑罚的具体适用，应当与行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度相均衡。行为的社会危害性，是指犯罪行为给社会造成的客观损害或者实际威胁，属于“已然”的领域；行为人的人身危险性，是指行为人再次犯罪的可能性，属于“未然”的领域，两者均是评价行为人担负刑事责任的根据。由于罪行只能决定追究刑事责任的基本范围，还不能决定刑事责任的具体程度，所以不同主体所犯罪行及法定刑即便是相同的，但因各自具有的量刑情节互不相同，他们所承担的刑事责任必然存在一定的差距。比如，甲乙两人分别犯“处3年以上10年以下有期徒刑”之罪，根据前者具有的表明行为社会危害性的从重处罚情节，应当判处7年有期徒刑，但是其所具有的表明人身危险性的从轻处罚情节，足以说明判处5年徒刑就能够将他改造成为遵纪守法的公民，那么多判2年徒刑就是毫无意义的；反之，根据后者具有的表明行为社会危害性的从轻处罚情节，应当判处5年有期徒刑，如果他具有的表明人身危险性的从重处罚情节（如累犯），足以说明判处5年徒刑难以将他改造过来，那么多判他一年半载也就成为必要。所以，“责任与刑罚成正比。……刑罚不能比责任低，犹不能比责任高，以期公平”[11]。总之，宣告刑与刑事责任成正比，体现了刑罚个别化和区别对待的刑事政策，它是量刑公正的必然选择。
3.量刑公正未必表现为“罪刑均衡”。
根据现行刑法和司法解释的规定以及学理解释的共识，我国量刑情节体系至少由319个量刑情节组成，其中，表明行为社会危害性的量刑情节共有221个，表明行为人人身危险性的量刑情节只有98个，由于前者占整个量刑情节的70％，因而从总体上看，量刑公正表现为罪刑均衡的几率往往大于罪刑失衡，所以“罪刑均衡”是量刑公正的一般规律。但是，如果犯罪人具有表明人身危险性的量刑情节并且对处罚轻重具有较高的影响力，那么，刑事责任大小就会背离罪行轻重上下波动，正如商品价格围绕着价值上下波动一样，所以“罪刑失衡”是量刑公正的特殊规律。如果说价格是公平交易的尺度，那么“责任”便是量刑公正的砝码。按照这种逻辑思维，可以得出如下三个结论：（1）当犯罪人具有的量刑情节都是表明行为社会危害性的情节时，无论是从宽处罚情节还是从严处罚情节，他所承担的刑事责任大小与其行为的社会危害程度是适应的，在此场合，量刑公正表现为“罪刑均衡”。（2）当犯罪人具有的量刑情节都是表明其人身危险性程度的情节时，无论是从宽处罚情节还是从严处罚情节，他所承担的刑事责任大小与其行为的社会危害程度是不适应的，在此场合，量刑公正表现为“罪刑失衡”。（3）当犯罪人既有表明行为社会危害性情节又有表明人身危险性情节时，如果前者对于处罚轻重的影响力大于或等于后者，在此场合，量刑公正表现为“罪刑均衡”；如果后者对于处罚轻重的影响力大于前者，量刑公正则表现为“罪刑失衡”。由此可见，有条件的“罪刑均衡”与“罪刑失衡”，都是量刑公正的表现形式。无论量刑公正表现为“罪刑均衡”还是“罪刑失衡”，都必须体现刑事责任与刑罚两者之间的对称。
总之，量刑公正具有相对性。从技术操作的层面上说，所谓量刑公正，是指对犯罪分子所判刑罚的轻重与其所犯罪行的社会危害程度及其人身危险程度相对均衡的情形。所谓量刑偏差，是指对犯罪分子所判处的刑罚，与其行为的社会危害程度以及人身危害性程度偏离较大的情形。量刑公正观的确立，就像闪电出现在雷鸣之前一样，对我国量刑原则的完善和量刑活动规制具有先导的意义。
收稿日期：2007—03—03
注释：
① 我国刑法中的刑事责任不同于西方大陆法系国家刑法中的刑事责任。在西方国家，刑事责任是犯罪成立的三个条件之一，其决定因素是罪过，即无罪过者无刑事责任。“对特定行为人的行为进行罪责非难，认为其行为是有责的先决条件是他具备正确认识社会要求并以该认识而行为”。参见［德］李斯特著，埃贝哈尔·施密特修订，德国刑法教科书[M].徐久生译，北京：法律出版社，2005.270.在我国，刑事责任是刑法总则体系结构的三大板块之一，其决定因素是行为的社会危害性和行为人的人身危险性。参见高铭暄，刑法学原理（第一卷）[M].1993.418,428.或者高铭暄等，刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005.219.
② 最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条。
③ 最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项。
④ 最高人民法院2001年9月17日《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第二条。
作者介绍：赵廷光，武汉大学法学院，湖北 武汉 430072 赵廷光（1935—），男，贵州镇宁人，武汉大学法学院教授，博士生导师。