法律经纬
２００７．０５
关于“教唆犯”的疑难探讨
□
康胜利
（中南财经政法大学湖北・武汉430060）
摘
要
教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪的一种，然而刑法对教唆犯在教唆未遂情况下的规定却不甚明晰，在理论和实共同犯罪
教唆犯
教唆未遂
教唆罪
文献标识码：A
文章编号：1009-0592（2007）-322-02
践中都存在不妥之处。本文对这些问题作一阐述，并提出解决问题的设想，以期对教唆犯罪的进一步研究有所助益。关键词
中图分类号：D920
更何谈未遂？据《刑法》二十二条第一款“为了犯罪准我国刑法关于教唆犯的规定见于《刑法》第二十九条，罪，由于刑法将教唆犯明文在“共同犯罪”一节加以规定，这样教唆犯就是我国刑法规定的四种共同犯罪人的一种。那是否教唆犯就必然属于共同犯罪人呢？我国理论持否定态度，因为在教唆未遂，即被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，由于主体不符，只有一个教唆人是无法构成共同犯罪的，如果认为教唆犯只存在于共同犯罪中，那么在
备工具，制造条件的，是犯罪预备”，如果把唆使他人进行某一犯罪的行为，看成是教唆者为了实行某一犯罪“制造条件”，那也只能对教唆者定所教唆的罪（预备），而不是未遂。
有人主张把教唆未遂者教唆他人犯某一罪的行为，看成是某一罪的实行行为来处理。这于法于理都是说不通
首先，从法律规定看，不管是刑法总则还是刑法分则，教唆未遂不构成共同犯罪的情况下，由于没有共同犯罪，的。自然也不存在教唆犯，也就无法对教唆人进行处罚。
我国刑法对教唆犯刑事责任的规定见于《刑法》第二十九条。第一款是“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。这显然是针对教唆人犯了被教唆的罪，即共同犯罪成立的情况规定的。第二款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这显然是针对教唆未遂，即被教唆人没有犯被教唆的罪，共同犯罪不成立的情况规定的。那是否
都没有规定教唆他人犯某一罪的行为是某一罪的实行行为之一。根据罪刑法定的原则，法律没有文明规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。在法律没有相关规定的情况下，把教唆行为说成是某一具体犯罪的实行行为之一，这显然是不妥的。其次，从理论来看，根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态，主要有以下四种：1. 结果犯、2. 危险犯、3. 行为犯、4. 举动犯。如果教唆未遂者是教唆他人实行属于结果犯、危险犯的犯
还可能未遂，但若教唆他人实行属于行为犯、举动意味着只要承认了教唆犯可以单独构成，即可按照《刑法》罪时，第二十九条第二款的规定对教唆未遂者定罪处罚了呢？笔者以为不然，理由如下：
第一，在实践中，教唆未遂者是按照所教唆的罪（未遂）来处理的，如强奸罪（未遂）。笔者以为这是于法无据的。根据刑法规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。任何一个具体犯罪的客观方面，都没有规定教唆他人实行此罪的危害行为的行为，也是此罪的危害行为之一。教唆未遂者根本没有实行某一具体犯罪客观方面的危害行为，何谈此
322
犯的犯罪时，按教唆行为当作某一罪的实行行为的说法，只要教唆人实行了教唆行为，其即成立某一罪的既遂。如属于行为犯的强奸罪，按教唆行为是实行行为之一的说法，只要教唆人教唆的行为实行完毕，不管被教唆人有没有犯强奸罪，教唆人都成立强奸罪（既遂）。同理，作为举动犯的组织、领导、参加恐怖组织罪，只要教唆人一有教唆他人实行上述犯罪的举动，立刻成立组织、领导、参加恐怖组织罪（既遂），这显然是不妥的。
第二，《刑法》第二十九条第二款“可以从轻或者减轻
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处罚”应该是指被教唆人犯了被教唆的罪，即共同犯罪成立，以此共同犯罪的犯罪情形为参照物而从轻或减轻处罚的。当单独构成教唆犯罪时，作为参照物的共同犯罪
人身安全构成了潜在威胁。
法律经纬
犯罪客观方面：表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为。并不要求被教唆人是否接受了教唆，也不要求教
情形并不存在，从而是无从据此参照从轻或者减轻处罚。唆行为是否实行完，只要教唆人一有实行教唆行为的举
第三，从理论上说，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，为教唆未遂的话，那么反过来被教唆的人只要犯了被教唆的罪就是既遂（因为不存在未遂和既遂之间的中间状态）。但从实践来看，被教唆人犯了被教唆的罪，但未遂的，对教唆人仍然是按未遂处理，与上述既遂推论有矛盾。这样看来，教唆行为与被教唆之罪似乎更应是两个犯罪。
综上所述，现阶段对教唆未遂者定罪处罚是没有适当的法律依据的，亟待法律的完善。
动，即构成本罪的既遂（举动犯）。行为形式和方法可以是多种多样。
犯罪主体：一般主体。
犯罪主观方面：直接故意，即明知教唆他人犯罪的行为会侵犯社会治安管理秩序，污染社会空气，对公私财产安全与公民人身安全造成潜在威胁而希望如此。
在处刑方面，可以规定的广一些，以便更好的对各种教唆行为进行处罚，罚当其罪。
在量刑方面可考虑：所教唆的罪的社会危害性，这跟
所教唆的对象，如是否为未成那如何解决上述种种矛盾呢，笔者认为有三个办法：本罪的危害性有直接关系；第一，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪的，把教唆
年人；所使用的形式方法，如暴力威胁就比请求严重；教
人数等等。以上方面，有的可作为法定量犯罪的行为看成是教唆者为了实行某一犯罪制造条件，唆他人的次数、对教唆人按所教唆的罪（预备）定罪处罚，并由法律作出相应规定。
第二，否定教唆行为可单独为罪，即认为教唆行为对共同犯罪具有附属性，在共同犯罪不成立的情况下，教唆行为不单独构成犯罪。此种观点不被我国大多数学者所接受，从立法上看也是如此，笔者也持这种态度。因为教唆他人犯罪的行为毕竟侵犯了社会治安管理秩序，污染了社会环境，又对公私财产安全与公民人身安全造成了潜在的威胁，具有社会危害性，不对其进行处罚，似乎有放纵之嫌。
刑情节予以规定，有的只需作为酌定情节。
设定了教唆罪，会不会影响现阶段对共同犯罪中教唆人的处罚和被教唆的从犯、胁从犯的地位呢？会不会因为教唆人构成教唆罪而使被教唆的从犯、胁从犯在共同犯罪中失去从犯、胁从犯的地位而升格呢？笔者以为不会。首先，如果被教唆的人犯了被教唆的罪，也即共同犯罪成立的情况下，教唆人同时触犯共同犯罪之罪和教唆罪两个罪名，而只实行了一个教唆他人犯罪的行为，这属于想象竞合犯。在这种情况下，实际构成某一个犯罪要比教唆他人去犯此罪的社会危害性要大，处刑也自然要
依照想象竞合犯的处断原则，从一重处断，仍然按照第三，肯定教唆行为可独立为罪，并设定一新的罪名，重，把教唆行为定为教唆罪。这在我国刑法上也是有可借鉴之处的，如传授犯罪方法罪，传授犯罪方法的行为也是共同犯罪中对犯罪人的一种帮助行为，但刑法仍把它单独
共同犯罪之罪定罪。在被教唆人没有犯被教唆的罪，也即共同犯罪不成立的情况下，自然对教唆人单独按照教唆罪定罪。其次，也可以由法律直接做出规定：当被教唆
定为罪，如不把它定为一罪，在不构成共同犯罪的情况下，的人犯了被教唆的罪时，以构成的共同犯罪之罪对教唆就难以对传授犯罪方法的人进行处罚。而教唆他人犯罪的行为，既然也可以单独构成犯罪，那就完全有必要作为一个罪规定出来。所以教唆他人犯罪的行为，更适于定为一罪，这样可以很好解决上述问题。
基于以上论述，依笔者设想，拟定教唆罪：
犯罪客体：客体是复杂客体，即本罪既侵犯了社会治安管理秩序，污染了社会环境，又对公私财产安全与公开
参考文献：
[1]李绍章. 现代代理制度的发展趋势. 上海法制报.2001. [2]彭万林. 民法学. 中国政法大学出版社.1999. [3]史尚宽. 民法总论（第三版）.1980. [4]江平. 西方国家民商法概要.
人定罪处罚；当被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆人以教唆罪定罪处罚。
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法律经纬
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关于“教唆犯”的疑难探讨
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康胜利
（中南财经政法大学湖北・武汉430060）
摘
要
教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪的一种，然而刑法对教唆犯在教唆未遂情况下的规定却不甚明晰，在理论和实共同犯罪
教唆犯
教唆未遂
教唆罪
文献标识码：A
文章编号：1009-0592（2007）-322-02
践中都存在不妥之处。本文对这些问题作一阐述，并提出解决问题的设想，以期对教唆犯罪的进一步研究有所助益。关键词
中图分类号：D920
更何谈未遂？据《刑法》二十二条第一款“为了犯罪准我国刑法关于教唆犯的规定见于《刑法》第二十九条，罪，由于刑法将教唆犯明文在“共同犯罪”一节加以规定，这样教唆犯就是我国刑法规定的四种共同犯罪人的一种。那是否教唆犯就必然属于共同犯罪人呢？我国理论持否定态度，因为在教唆未遂，即被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，由于主体不符，只有一个教唆人是无法构成共同犯罪的，如果认为教唆犯只存在于共同犯罪中，那么在
备工具，制造条件的，是犯罪预备”，如果把唆使他人进行某一犯罪的行为，看成是教唆者为了实行某一犯罪“制造条件”，那也只能对教唆者定所教唆的罪（预备），而不是未遂。
有人主张把教唆未遂者教唆他人犯某一罪的行为，看成是某一罪的实行行为来处理。这于法于理都是说不通
首先，从法律规定看，不管是刑法总则还是刑法分则，教唆未遂不构成共同犯罪的情况下，由于没有共同犯罪，的。自然也不存在教唆犯，也就无法对教唆人进行处罚。
我国刑法对教唆犯刑事责任的规定见于《刑法》第二十九条。第一款是“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。这显然是针对教唆人犯了被教唆的罪，即共同犯罪成立的情况规定的。第二款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这显然是针对教唆未遂，即被教唆人没有犯被教唆的罪，共同犯罪不成立的情况规定的。那是否
都没有规定教唆他人犯某一罪的行为是某一罪的实行行为之一。根据罪刑法定的原则，法律没有文明规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。在法律没有相关规定的情况下，把教唆行为说成是某一具体犯罪的实行行为之一，这显然是不妥的。其次，从理论来看，根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态，主要有以下四种：1. 结果犯、2. 危险犯、3. 行为犯、4. 举动犯。如果教唆未遂者是教唆他人实行属于结果犯、危险犯的犯
还可能未遂，但若教唆他人实行属于行为犯、举动意味着只要承认了教唆犯可以单独构成，即可按照《刑法》罪时，第二十九条第二款的规定对教唆未遂者定罪处罚了呢？笔者以为不然，理由如下：
第一，在实践中，教唆未遂者是按照所教唆的罪（未遂）来处理的，如强奸罪（未遂）。笔者以为这是于法无据的。根据刑法规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。任何一个具体犯罪的客观方面，都没有规定教唆他人实行此罪的危害行为的行为，也是此罪的危害行为之一。教唆未遂者根本没有实行某一具体犯罪客观方面的危害行为，何谈此
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犯的犯罪时，按教唆行为当作某一罪的实行行为的说法，只要教唆人实行了教唆行为，其即成立某一罪的既遂。如属于行为犯的强奸罪，按教唆行为是实行行为之一的说法，只要教唆人教唆的行为实行完毕，不管被教唆人有没有犯强奸罪，教唆人都成立强奸罪（既遂）。同理，作为举动犯的组织、领导、参加恐怖组织罪，只要教唆人一有教唆他人实行上述犯罪的举动，立刻成立组织、领导、参加恐怖组织罪（既遂），这显然是不妥的。
第二，《刑法》第二十九条第二款“可以从轻或者减轻
２００７．０５
处罚”应该是指被教唆人犯了被教唆的罪，即共同犯罪成立，以此共同犯罪的犯罪情形为参照物而从轻或减轻处罚的。当单独构成教唆犯罪时，作为参照物的共同犯罪
人身安全构成了潜在威胁。
法律经纬
犯罪客观方面：表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为。并不要求被教唆人是否接受了教唆，也不要求教
情形并不存在，从而是无从据此参照从轻或者减轻处罚。唆行为是否实行完，只要教唆人一有实行教唆行为的举
第三，从理论上说，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，为教唆未遂的话，那么反过来被教唆的人只要犯了被教唆的罪就是既遂（因为不存在未遂和既遂之间的中间状态）。但从实践来看，被教唆人犯了被教唆的罪，但未遂的，对教唆人仍然是按未遂处理，与上述既遂推论有矛盾。这样看来，教唆行为与被教唆之罪似乎更应是两个犯罪。
综上所述，现阶段对教唆未遂者定罪处罚是没有适当的法律依据的，亟待法律的完善。
动，即构成本罪的既遂（举动犯）。行为形式和方法可以是多种多样。
犯罪主体：一般主体。
犯罪主观方面：直接故意，即明知教唆他人犯罪的行为会侵犯社会治安管理秩序，污染社会空气，对公私财产安全与公民人身安全造成潜在威胁而希望如此。
在处刑方面，可以规定的广一些，以便更好的对各种教唆行为进行处罚，罚当其罪。
在量刑方面可考虑：所教唆的罪的社会危害性，这跟
所教唆的对象，如是否为未成那如何解决上述种种矛盾呢，笔者认为有三个办法：本罪的危害性有直接关系；第一，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪的，把教唆
年人；所使用的形式方法，如暴力威胁就比请求严重；教
人数等等。以上方面，有的可作为法定量犯罪的行为看成是教唆者为了实行某一犯罪制造条件，唆他人的次数、对教唆人按所教唆的罪（预备）定罪处罚，并由法律作出相应规定。
第二，否定教唆行为可单独为罪，即认为教唆行为对共同犯罪具有附属性，在共同犯罪不成立的情况下，教唆行为不单独构成犯罪。此种观点不被我国大多数学者所接受，从立法上看也是如此，笔者也持这种态度。因为教唆他人犯罪的行为毕竟侵犯了社会治安管理秩序，污染了社会环境，又对公私财产安全与公民人身安全造成了潜在的威胁，具有社会危害性，不对其进行处罚，似乎有放纵之嫌。
刑情节予以规定，有的只需作为酌定情节。
设定了教唆罪，会不会影响现阶段对共同犯罪中教唆人的处罚和被教唆的从犯、胁从犯的地位呢？会不会因为教唆人构成教唆罪而使被教唆的从犯、胁从犯在共同犯罪中失去从犯、胁从犯的地位而升格呢？笔者以为不会。首先，如果被教唆的人犯了被教唆的罪，也即共同犯罪成立的情况下，教唆人同时触犯共同犯罪之罪和教唆罪两个罪名，而只实行了一个教唆他人犯罪的行为，这属于想象竞合犯。在这种情况下，实际构成某一个犯罪要比教唆他人去犯此罪的社会危害性要大，处刑也自然要
依照想象竞合犯的处断原则，从一重处断，仍然按照第三，肯定教唆行为可独立为罪，并设定一新的罪名，重，把教唆行为定为教唆罪。这在我国刑法上也是有可借鉴之处的，如传授犯罪方法罪，传授犯罪方法的行为也是共同犯罪中对犯罪人的一种帮助行为，但刑法仍把它单独
共同犯罪之罪定罪。在被教唆人没有犯被教唆的罪，也即共同犯罪不成立的情况下，自然对教唆人单独按照教唆罪定罪。其次，也可以由法律直接做出规定：当被教唆
定为罪，如不把它定为一罪，在不构成共同犯罪的情况下，的人犯了被教唆的罪时，以构成的共同犯罪之罪对教唆就难以对传授犯罪方法的人进行处罚。而教唆他人犯罪的行为，既然也可以单独构成犯罪，那就完全有必要作为一个罪规定出来。所以教唆他人犯罪的行为，更适于定为一罪，这样可以很好解决上述问题。
基于以上论述，依笔者设想，拟定教唆罪：
犯罪客体：客体是复杂客体，即本罪既侵犯了社会治安管理秩序，污染了社会环境，又对公私财产安全与公开
参考文献：
[1]李绍章. 现代代理制度的发展趋势. 上海法制报.2001. [2]彭万林. 民法学. 中国政法大学出版社.1999. [3]史尚宽. 民法总论（第三版）.1980. [4]江平. 西方国家民商法概要.
人定罪处罚；当被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆人以教唆罪定罪处罚。
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