外资并购律师服务流程与内容
2007-02-13 22:16:45| 分类： 顾问文件 | 标签： |字号大中小 订阅
外资并购律师服务流程与内容
一般而言，一项外资并购活动的实施，通常可以划分为四个阶段，即并购预备阶段、达成并购意向和尽职调查阶段、并购执行和并购履约阶段。在每一个阶段，律师都不同的工作重点。
一、 并购预备阶段
从买方的角度，并购预备阶段是自买方初步确定目标公司时起，至买方完成收购准备工作时止的一段时间。该阶段律师的法律服务内容主要包括：
1、 协助买方收集目标公司的公开资料和信息；
2、 通过对公开资料和信息的分析以确定有无重大阻碍并购活动进行的问题；
3、 通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律规定以确定该项并购活动是否具有合法性，并据此协助买方制定并购活动总体结构的法律框架；
4、 就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度。
通常情况下，卖方会关注以下问题：
1、 希望何种方式的对价：全付现金；全付股本；是所有先期付清，还是未来依业绩状况支付；使用卖方票据；还是上述方式的综合使用。
2、 卖方的所得税和不动产税状况如何。
3、 卖方及卖方管理层主要成员的报酬及雇佣问题。
4、 交易完成后，不动产及其他资产的所有权。
5、 交易完成后的问题，例如购买价的调整和卖方的持续责任。
二、 达成并购意向和尽职调查阶段
此阶段始于买卖双方接触、洽谈并达成并购意向，而终于双方彼此尽职调查结束。为了防范该阶段的风险，因有律师参与，其工作主要包括两项内容：一是由买卖双方拟定并购意向书（或备忘录）；二是在确认双方有并购可能并签订意向书的前提下，由买方律师提交针对目标公司的调查清单，而卖方律师则协助买方及目标公司按照调查清单的要求逐项予以回答并尽可能提供相应的证明文件或资料。
（一） 外资并购意向书
意向书的目的是确认双方的意向，并列出在谈判初期的基本条款。外资并购意向书的内容通常包括以下项目：
（1） 并购方式是资产收购、股权交易还是其他收购方式；
（2） 购买价格：数额、数额范围或双方商定的价格计算方法；
（3） 购买的物品：确认将转交给买方以及由卖方保留的资产、负债和经营业务的一般类别；
（4） 是否需要卖方股东会的同意；
（5） 卖方希望采取何种支付方式：是现金、票据、股权或是上述的组合；
（6） 是否需要政府机构的许可；
（7） 其他重要条款：包括或有支出、非竞争协议和雇佣合同；
（8） 其他必要协议：包括重新商定的租约和长期购买合同；
（9） 最终购买协议：可望何时最终拟定购买协议？由谁来起草？通常由买方律师起草；
（10） 审慎性分析：时间与范围如何安排？对文件记录有何预期？是否可以接触所有的管理人员和记录？
（11） 专业费用：谁将支付各种有关费用，包括律师，会计师，咨询顾问及并购顾问；
（12） 专有性协议：买方可能会希望与卖方在独占的基础上进行谈判，卖方通常会给予一定期限的专有权，如90天到120天；
（13） 谈判破裂费用：买方可能要求规定：如果公司最终出售给其他出价人则卖方支付谈判破裂费用；
（14） 谈判期间公司的运营：关于谈判期间运营状况的规定十分普遍。这些规定可能只是概括性的，仅说明公司将继续按正常程序运营。或可能会对资本支出、聘用或长期贷款之类的活动加以限制；
（15） 根据中期报表调整购买价格：通常购买价格的谈判在一定程度上会根据以往财务信息确定。可根据实际成交日期前出现的盈亏及与业务有关的运营资金或公司的净值的任何变化，对价格进行调整；
（16） 保密性。
并购意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师往往会在意向书中规定意向书本身到底具有何种法律约束力。由于并购活动中，买方相对投入的人力、物力、财力较大，面临的风险也比较大，所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障，一般会要求在意向书中加入以下具有约束力的条款，以避免或控制买方的风险:
(1) 排他协商条款。该条款规定未经买方同意，卖方不得与第三方公开或私下再行协商出让或出售目标公司的股份或资产事项，否则视为卖方违约，卖方需承担违约责任。这种条款可以在一定程度上防范买方在并购中的风险。
(2) 提供资料及信息条款。该条款要求卖方及目标公司向买方提供所需的企业资料及信息，尤其是未向公众公开的资料，以利于买方了解目标公司。
(3) 不公开条款。该条款要求并购任何一方在共同场合公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄漏有关并购事项的资料或信息，除非法律有强制公开的规定。
(4) 锁定条款。在意向书有效期内，买方可依约定价格购买目标公司部分股票或股权。潜在买方担心由于卖方先发制人，而使自己无法完成完全并购目标公司的目的，于是订立此条款。
(5) 费用分摊条款。该条款规定无论并购是否成功，有关并购事项发生的费用应由买卖双方分摊。
（二） 尽职调查阶段
外资并购活动第二阶段的另一项极为重要的工作就是进行尽职调查。 由于了解目标公司的实际状况对于买方是否进行并购的决策至关重要，因此，买方律师起草的尽职调查清单必须详尽，以充分了解被并购方企业的基本情况，包括其法律地位、资金、人员等，保证将并购的风险降至最低。
通常而言，尽职调查包括以下的内容：
（1）对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及：
1、目标公司的经营范围。
2、目标公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。
3、目标公司的公司章程。
4、目标公司股东名册和持股情况。
5、目标公司历次董事会和股东会决议。
6、目标公司的法定代表人身份证明。
7、目标公司的规章制度。
8、目标公司与他人签订收购合同。
9、收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。
（2）对目标公司相关附属性文件的调查：
1、政府有关主管部门对目标公司的批准文件。
2、目标公司土地、房屋产权及租赁文件。
3、目标公司与职工签订的劳动合同。
4、目标公司签订的有关代理、许可证合同。
（3）对目标公司管理人员和职工情况的调查：
1、管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。
2、主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。
3、特别岗位职工的保险情况。
（4）对目标公司经营状况的调查：
1、目标公司经营项目的立项、批准情况。
2、目标公司对外签订的所有合同。
3、目标公司客户清单和主要竞争者名单。
4、目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。
5、目标公司广告协议和广告品的拷贝。
6、目标公司的产品责任险保险情况。
7、目标公司产品与环境保护问题。
8、目标公司产品的消费者投诉情况。
9、目标公司的特许经营情况。
（5）对目标公司知识产权情况的调查：
1、目标公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。
2、目标公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。
3、目标公司正在申请的知识产权清单。
（6）对目标公司法律纠纷情况的调查：
1、正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。
2、诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。
3、生效法律文书的执行情况。
三、 并购执行阶段
律师在并购执行阶段的作用主要表现在：并购双方律师协助各自的当事人进行谈判；共同拟定并购协议书；准备各自的法律文件；协助买卖双方向政府主管部门提出申请并获批准。
并购协议通常由买方律师草拟，随后递交卖方律师修改，并由双方律师共同将谈判的结果纳入协议中，最后由买卖双方审定并签署。
较为完整的并购合同由主合同和附件两部分组成。
1、 在主合同中，除价款、支付、协议生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下重要条款（买方律师必须注意下列条款的完整性、准确性和合法性）：
A. 并购合法性的依据；
B. 先决条件条款；
双方都已取得并购合同签署的一切同意及授权；
双方都已取得有关此项并购活动的第三方的必要同意与核准；
至交割日止，双方于此并购活动中的所有声明及保证均应实际履行； 在所有先决条件具备后，双方才履行股权转让和付款义务。
C．双方声明、保证与承诺条款；
卖方向买方表示并保证没有隐瞒重大问题；
买方向卖方表示并保证有法律能力和财务能力并购目标公司；
卖方履约日前的承诺；
卖方董事责任函。
D 资产评估；
E. 确定股权转让总价款；
F. 确定转让条件；
G. 确定股权转让的数量（股比）及交割日；
H. 确定股权转让的价值；
I. 设定付款方式与时间；
J. 确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担；
K ．限制竞争条款；
L. 确定违约责任和损害赔偿条款；
M. 设定不可抗力条款；
N. 设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等其他条款；
2. 并购合同中的附件主要包括：
A ． 财务审计报告；
B ． 土地转让协议；
C ． 资产评估报告；
D ． 政府批准转让的文件；
E ． 其他有关权利转让协议；
F ． 固定资产与设备清单；
G ． 流动资产清单；
H ． 联合会议纪要；
I ． 谈判记录；
四、 并购履约阶段
在并购的履约阶段，律师的作用主要表现在以下方面：
（1） 买卖双方的律师需要准备一份“履约备忘录”，载明履约所需要的各项文件，并于文件齐备时举行验证会议，确定是否可以开始履约；
（2） 于文件齐备时举行验证会议；
（3） 按照规定报批；
（4） 办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续。
律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：
1、股东变更申请书；
2、收购前各方的原合同、章程及其修改协议；
3、收购各方的批准证书和营业执照复印件；
4、目标公司董事会、股东会关于出资转让的决议；
5、出资变更后的董事会成员名单；
6、收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的出资转让协议；
7、审批机关要求报送的其他文件。
收购履约阶段的事务主要有：
1、收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到帐予以验证，并将验证报告传真给收购方。
2、收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。
3、股东权利义务的移转。出资转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。
4、新股东与公司其他股东应当签订新的合营(合作) 协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营(合作) 协议与新章程后，公司签发新的
股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。
附：《律师尽职调查文件清单》
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2007-02-13 22:16:45| 分类： 顾问文件 | 标签： |字号大中小 订阅
外资并购律师服务流程与内容
一般而言，一项外资并购活动的实施，通常可以划分为四个阶段，即并购预备阶段、达成并购意向和尽职调查阶段、并购执行和并购履约阶段。在每一个阶段，律师都不同的工作重点。
一、 并购预备阶段
从买方的角度，并购预备阶段是自买方初步确定目标公司时起，至买方完成收购准备工作时止的一段时间。该阶段律师的法律服务内容主要包括：
1、 协助买方收集目标公司的公开资料和信息；
2、 通过对公开资料和信息的分析以确定有无重大阻碍并购活动进行的问题；
3、 通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律规定以确定该项并购活动是否具有合法性，并据此协助买方制定并购活动总体结构的法律框架；
4、 就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度。
通常情况下，卖方会关注以下问题：
1、 希望何种方式的对价：全付现金；全付股本；是所有先期付清，还是未来依业绩状况支付；使用卖方票据；还是上述方式的综合使用。
2、 卖方的所得税和不动产税状况如何。
3、 卖方及卖方管理层主要成员的报酬及雇佣问题。
4、 交易完成后，不动产及其他资产的所有权。
5、 交易完成后的问题，例如购买价的调整和卖方的持续责任。
二、 达成并购意向和尽职调查阶段
此阶段始于买卖双方接触、洽谈并达成并购意向，而终于双方彼此尽职调查结束。为了防范该阶段的风险，因有律师参与，其工作主要包括两项内容：一是由买卖双方拟定并购意向书（或备忘录）；二是在确认双方有并购可能并签订意向书的前提下，由买方律师提交针对目标公司的调查清单，而卖方律师则协助买方及目标公司按照调查清单的要求逐项予以回答并尽可能提供相应的证明文件或资料。
（一） 外资并购意向书
意向书的目的是确认双方的意向，并列出在谈判初期的基本条款。外资并购意向书的内容通常包括以下项目：
（1） 并购方式是资产收购、股权交易还是其他收购方式；
（2） 购买价格：数额、数额范围或双方商定的价格计算方法；
（3） 购买的物品：确认将转交给买方以及由卖方保留的资产、负债和经营业务的一般类别；
（4） 是否需要卖方股东会的同意；
（5） 卖方希望采取何种支付方式：是现金、票据、股权或是上述的组合；
（6） 是否需要政府机构的许可；
（7） 其他重要条款：包括或有支出、非竞争协议和雇佣合同；
（8） 其他必要协议：包括重新商定的租约和长期购买合同；
（9） 最终购买协议：可望何时最终拟定购买协议？由谁来起草？通常由买方律师起草；
（10） 审慎性分析：时间与范围如何安排？对文件记录有何预期？是否可以接触所有的管理人员和记录？
（11） 专业费用：谁将支付各种有关费用，包括律师，会计师，咨询顾问及并购顾问；
（12） 专有性协议：买方可能会希望与卖方在独占的基础上进行谈判，卖方通常会给予一定期限的专有权，如90天到120天；
（13） 谈判破裂费用：买方可能要求规定：如果公司最终出售给其他出价人则卖方支付谈判破裂费用；
（14） 谈判期间公司的运营：关于谈判期间运营状况的规定十分普遍。这些规定可能只是概括性的，仅说明公司将继续按正常程序运营。或可能会对资本支出、聘用或长期贷款之类的活动加以限制；
（15） 根据中期报表调整购买价格：通常购买价格的谈判在一定程度上会根据以往财务信息确定。可根据实际成交日期前出现的盈亏及与业务有关的运营资金或公司的净值的任何变化，对价格进行调整；
（16） 保密性。
并购意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师往往会在意向书中规定意向书本身到底具有何种法律约束力。由于并购活动中，买方相对投入的人力、物力、财力较大，面临的风险也比较大，所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障，一般会要求在意向书中加入以下具有约束力的条款，以避免或控制买方的风险:
(1) 排他协商条款。该条款规定未经买方同意，卖方不得与第三方公开或私下再行协商出让或出售目标公司的股份或资产事项，否则视为卖方违约，卖方需承担违约责任。这种条款可以在一定程度上防范买方在并购中的风险。
(2) 提供资料及信息条款。该条款要求卖方及目标公司向买方提供所需的企业资料及信息，尤其是未向公众公开的资料，以利于买方了解目标公司。
(3) 不公开条款。该条款要求并购任何一方在共同场合公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄漏有关并购事项的资料或信息，除非法律有强制公开的规定。
(4) 锁定条款。在意向书有效期内，买方可依约定价格购买目标公司部分股票或股权。潜在买方担心由于卖方先发制人，而使自己无法完成完全并购目标公司的目的，于是订立此条款。
(5) 费用分摊条款。该条款规定无论并购是否成功，有关并购事项发生的费用应由买卖双方分摊。
（二） 尽职调查阶段
外资并购活动第二阶段的另一项极为重要的工作就是进行尽职调查。 由于了解目标公司的实际状况对于买方是否进行并购的决策至关重要，因此，买方律师起草的尽职调查清单必须详尽，以充分了解被并购方企业的基本情况，包括其法律地位、资金、人员等，保证将并购的风险降至最低。
通常而言，尽职调查包括以下的内容：
（1）对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及：
1、目标公司的经营范围。
2、目标公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。
3、目标公司的公司章程。
4、目标公司股东名册和持股情况。
5、目标公司历次董事会和股东会决议。
6、目标公司的法定代表人身份证明。
7、目标公司的规章制度。
8、目标公司与他人签订收购合同。
9、收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。
（2）对目标公司相关附属性文件的调查：
1、政府有关主管部门对目标公司的批准文件。
2、目标公司土地、房屋产权及租赁文件。
3、目标公司与职工签订的劳动合同。
4、目标公司签订的有关代理、许可证合同。
（3）对目标公司管理人员和职工情况的调查：
1、管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。
2、主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。
3、特别岗位职工的保险情况。
（4）对目标公司经营状况的调查：
1、目标公司经营项目的立项、批准情况。
2、目标公司对外签订的所有合同。
3、目标公司客户清单和主要竞争者名单。
4、目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。
5、目标公司广告协议和广告品的拷贝。
6、目标公司的产品责任险保险情况。
7、目标公司产品与环境保护问题。
8、目标公司产品的消费者投诉情况。
9、目标公司的特许经营情况。
（5）对目标公司知识产权情况的调查：
1、目标公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。
2、目标公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。
3、目标公司正在申请的知识产权清单。
（6）对目标公司法律纠纷情况的调查：
1、正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。
2、诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。
3、生效法律文书的执行情况。
三、 并购执行阶段
律师在并购执行阶段的作用主要表现在：并购双方律师协助各自的当事人进行谈判；共同拟定并购协议书；准备各自的法律文件；协助买卖双方向政府主管部门提出申请并获批准。
并购协议通常由买方律师草拟，随后递交卖方律师修改，并由双方律师共同将谈判的结果纳入协议中，最后由买卖双方审定并签署。
较为完整的并购合同由主合同和附件两部分组成。
1、 在主合同中，除价款、支付、协议生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下重要条款（买方律师必须注意下列条款的完整性、准确性和合法性）：
A. 并购合法性的依据；
B. 先决条件条款；
双方都已取得并购合同签署的一切同意及授权；
双方都已取得有关此项并购活动的第三方的必要同意与核准；
至交割日止，双方于此并购活动中的所有声明及保证均应实际履行； 在所有先决条件具备后，双方才履行股权转让和付款义务。
C．双方声明、保证与承诺条款；
卖方向买方表示并保证没有隐瞒重大问题；
买方向卖方表示并保证有法律能力和财务能力并购目标公司；
卖方履约日前的承诺；
卖方董事责任函。
D 资产评估；
E. 确定股权转让总价款；
F. 确定转让条件；
G. 确定股权转让的数量（股比）及交割日；
H. 确定股权转让的价值；
I. 设定付款方式与时间；
J. 确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担；
K ．限制竞争条款；
L. 确定违约责任和损害赔偿条款；
M. 设定不可抗力条款；
N. 设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等其他条款；
2. 并购合同中的附件主要包括：
A ． 财务审计报告；
B ． 土地转让协议；
C ． 资产评估报告；
D ． 政府批准转让的文件；
E ． 其他有关权利转让协议；
F ． 固定资产与设备清单；
G ． 流动资产清单；
H ． 联合会议纪要；
I ． 谈判记录；
四、 并购履约阶段
在并购的履约阶段，律师的作用主要表现在以下方面：
（1） 买卖双方的律师需要准备一份“履约备忘录”，载明履约所需要的各项文件，并于文件齐备时举行验证会议，确定是否可以开始履约；
（2） 于文件齐备时举行验证会议；
（3） 按照规定报批；
（4） 办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续。
律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：
1、股东变更申请书；
2、收购前各方的原合同、章程及其修改协议；
3、收购各方的批准证书和营业执照复印件；
4、目标公司董事会、股东会关于出资转让的决议；
5、出资变更后的董事会成员名单；
6、收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的出资转让协议；
7、审批机关要求报送的其他文件。
收购履约阶段的事务主要有：
1、收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到帐予以验证，并将验证报告传真给收购方。
2、收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。
3、股东权利义务的移转。出资转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。
4、新股东与公司其他股东应当签订新的合营(合作) 协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营(合作) 协议与新章程后，公司签发新的
股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。
附：《律师尽职调查文件清单》