包工头雇佣的农民工和建筑企业构成事实劳动关系吗？
云南 王长江律师
案情简介：
包工头陶某向云南吉龙建筑工程有限公司承包了部分木工工程，为完成工程 2009年3月27日陶某雇佣了农民工易某等到温泉山谷工地做木工。陶某与易某约定每天工作8小时每天工资100元，工资每月结算一次。2009年5月2日，易某在做工过程中不慎踩空，从几米高的架子上坠落摔伤。2009年6月10日农民工易某向昆明市高新区仲裁委提起劳动仲裁要求确认农民工易某与云南吉龙建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。
劳动仲裁委裁决
仲裁委认为：根据劳动和社会保障部门［2005］12号文件即《关于建立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，申请人易某受被申请人云南吉龙建筑工程有限公司的管理从事被申请人安排的有报酬的劳动，被申请人支付申请人劳动报酬，故申请人的请求本庭予以支持。
综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条规定及审查情况，现裁决如下：
被申请和申请人之间存在事实劳动关系。
一审判决
收到裁决后，云南吉龙建筑工程有限公司不服昆明市高新区劳动仲裁委的裁决向昆明市五华区人民法院提起了诉讼要求确认云南吉龙建筑工程公司之间没有事实劳动关系。
一审法院审理后认为：根据劳动和社会保障部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。原告承包的安宁市温泉山谷项目建筑工程项目属于该条规定的建筑施工工程，原告将上述工程分包给不具备用工主体资格的自然人，故应由原告来承担用工主体责任。庭审中，原告对被告自2009年3月27日起就在其承包的工程施工工地工作的事实不持异议，并认可被告是受雇于工程的劳务分包人的陶炳银。由于被告所做的工作是原告承包的工程项目施工工程的组成部分，虽然被告的具体工作安排由陶炳银负责，但被告完成的工作质量仍受到原告的监管。综上，本院依法确认原、被告间自2009年3月27日起存在事实劳动关系，对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条的规定，判决如下
一、原告云南吉建筑工程有限公司和被告易招洪之间自2009年3月27日起存在事实劳动关系。
二、驳回云南吉龙建筑工程有限公司的诉讼请求。
二审判决：
收到一审判决书，云南吉龙建筑工程有限公司认为一审判决适用法律错误向昆明市中级人民法院提起了上诉。
二审法院开庭审理后认为：劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中被上诉人易招洪自认受雇于案外人陶炳银，其具体工作安排与工资发放均由陶炳银负责，而陶炳银与上诉人系分包关系，故上诉人云南吉龙建筑工程有限公司与被上诉人易招洪并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而原劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据，故一审依据上述规定确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系无事实和法律依据，本院予以纠正。至于被上诉人认为其在上诉人的工地内受伤，上诉人应承担相应责任的主张，属人身损害赔偿纠纷案件中解决的纠纷。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，所作判决错误本院予以纠正。上诉人的上诉请求与法有据，本院予以支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2009）五法民一初字第756号民事判决；
二、上诉人云南吉龙建筑工程有限公司与被上诉人易招洪之间不存在事实劳动关系。
办案回顾
本案的判决对所有的建筑公司都有十分重要的意义。本案核心的问题就是建筑企业与包工头雇佣的农民工有没有事实劳动关系的问题。
尽管国家三令五申要求建筑企业不得将工程分包给不具备劳务资质的单位和个人，但全国上下不管是国有建筑企业还是民营建筑企业真正做到劳务工程都分包给具有合法资质的劳务企业的建筑企业还是很少。因为劳务分包环节增加了很多的税收，而这些税收对于利润本就很微薄的建筑企业和劳务企业来讲都是无法承受。笔者认为尽管建筑企业使用包工头分承包工程是违反法律规定的,但不能简单地就将包工头雇佣的工人认定为与建筑企业有事实劳动关系。劳动和社会保障部的（2005）12号文件混淆了劳动关系、雇佣关系的区别和界限，在实践中给劳动关系的认定带来了混乱。在实践中劳动仲裁机构往往将包工头雇佣的农民认定为与建筑企业有事实劳动关系。而在司法审判系统不同法院不同法官的理解也不一致，所以经常造成案件的重复审理，反而加大了受害人的维权负担。
实际上该文件与最高人民法院2003年12月26日颁布的《关于审理人身损害案件的规定》也是相冲突的。该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的业雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与建筑企业没有雇佣关系。
昆明市中级人民法院的判决虽然没有直接引用该司法解释，但该院对劳动关系和雇佣关系区别和认定的理解是十分精辟的：有没有劳动关系关键要看双方之间有没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的关系。
作为云南吉龙建筑有限公司的法律顾问我们知道，不管是按照劳动关系来处理还是按照人身损害案件来处理，建筑企业都要承担相应的赔偿责任。所以我们处理问题的态度是很积极的，包括包工头陶某也愿意积极配合公司处理该问题。但奇怪的是易某不提赔偿金额，只要求认定与云南吉龙建筑工程有限公司有劳动关系。无论是仲裁阶段还是一审、二审我们都建议易某和解结案，要求他去作伤残鉴定，根据伤残情况我们将适当提高赔偿的标准，但易某不接受我们的意见。
如果认定易某与云南吉龙建筑施工企业有事实劳动关系，那就相当于一下子云南吉龙建筑有限公司一下子多出了几千名的员工，云南吉龙建筑工程有限公司将突然需要承担很多的责任。如根据劳动合同法规定，云南吉龙建筑工程有限公司就得为增加的几千人购买社会保险。昆明市中级人民法院如何认定此类案件的性质，对昆明市所有建筑企业以及劳动仲裁机构的行为都有关有着至关重要的指导意义。
所以在有劳动仲裁委的裁决、一审法院不利判决的情况下，为了彻底弄清本案的性质，我们还是坚持上诉，最终昆明市中级人民法院作出了正确的判决。
包工头雇佣的农民工和建筑企业构成事实劳动关系吗？
云南 王长江律师
案情简介：
包工头陶某向云南吉龙建筑工程有限公司承包了部分木工工程，为完成工程 2009年3月27日陶某雇佣了农民工易某等到温泉山谷工地做木工。陶某与易某约定每天工作8小时每天工资100元，工资每月结算一次。2009年5月2日，易某在做工过程中不慎踩空，从几米高的架子上坠落摔伤。2009年6月10日农民工易某向昆明市高新区仲裁委提起劳动仲裁要求确认农民工易某与云南吉龙建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。
劳动仲裁委裁决
仲裁委认为：根据劳动和社会保障部门［2005］12号文件即《关于建立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，申请人易某受被申请人云南吉龙建筑工程有限公司的管理从事被申请人安排的有报酬的劳动，被申请人支付申请人劳动报酬，故申请人的请求本庭予以支持。
综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条规定及审查情况，现裁决如下：
被申请和申请人之间存在事实劳动关系。
一审判决
收到裁决后，云南吉龙建筑工程有限公司不服昆明市高新区劳动仲裁委的裁决向昆明市五华区人民法院提起了诉讼要求确认云南吉龙建筑工程公司之间没有事实劳动关系。
一审法院审理后认为：根据劳动和社会保障部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。原告承包的安宁市温泉山谷项目建筑工程项目属于该条规定的建筑施工工程，原告将上述工程分包给不具备用工主体资格的自然人，故应由原告来承担用工主体责任。庭审中，原告对被告自2009年3月27日起就在其承包的工程施工工地工作的事实不持异议，并认可被告是受雇于工程的劳务分包人的陶炳银。由于被告所做的工作是原告承包的工程项目施工工程的组成部分，虽然被告的具体工作安排由陶炳银负责，但被告完成的工作质量仍受到原告的监管。综上，本院依法确认原、被告间自2009年3月27日起存在事实劳动关系，对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条的规定，判决如下
一、原告云南吉建筑工程有限公司和被告易招洪之间自2009年3月27日起存在事实劳动关系。
二、驳回云南吉龙建筑工程有限公司的诉讼请求。
二审判决：
收到一审判决书，云南吉龙建筑工程有限公司认为一审判决适用法律错误向昆明市中级人民法院提起了上诉。
二审法院开庭审理后认为：劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中被上诉人易招洪自认受雇于案外人陶炳银，其具体工作安排与工资发放均由陶炳银负责，而陶炳银与上诉人系分包关系，故上诉人云南吉龙建筑工程有限公司与被上诉人易招洪并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而原劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据，故一审依据上述规定确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系无事实和法律依据，本院予以纠正。至于被上诉人认为其在上诉人的工地内受伤，上诉人应承担相应责任的主张，属人身损害赔偿纠纷案件中解决的纠纷。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，所作判决错误本院予以纠正。上诉人的上诉请求与法有据，本院予以支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2009）五法民一初字第756号民事判决；
二、上诉人云南吉龙建筑工程有限公司与被上诉人易招洪之间不存在事实劳动关系。
办案回顾
本案的判决对所有的建筑公司都有十分重要的意义。本案核心的问题就是建筑企业与包工头雇佣的农民工有没有事实劳动关系的问题。
尽管国家三令五申要求建筑企业不得将工程分包给不具备劳务资质的单位和个人，但全国上下不管是国有建筑企业还是民营建筑企业真正做到劳务工程都分包给具有合法资质的劳务企业的建筑企业还是很少。因为劳务分包环节增加了很多的税收，而这些税收对于利润本就很微薄的建筑企业和劳务企业来讲都是无法承受。笔者认为尽管建筑企业使用包工头分承包工程是违反法律规定的,但不能简单地就将包工头雇佣的工人认定为与建筑企业有事实劳动关系。劳动和社会保障部的（2005）12号文件混淆了劳动关系、雇佣关系的区别和界限，在实践中给劳动关系的认定带来了混乱。在实践中劳动仲裁机构往往将包工头雇佣的农民认定为与建筑企业有事实劳动关系。而在司法审判系统不同法院不同法官的理解也不一致，所以经常造成案件的重复审理，反而加大了受害人的维权负担。
实际上该文件与最高人民法院2003年12月26日颁布的《关于审理人身损害案件的规定》也是相冲突的。该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的业雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与建筑企业没有雇佣关系。
昆明市中级人民法院的判决虽然没有直接引用该司法解释，但该院对劳动关系和雇佣关系区别和认定的理解是十分精辟的：有没有劳动关系关键要看双方之间有没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的关系。
作为云南吉龙建筑有限公司的法律顾问我们知道，不管是按照劳动关系来处理还是按照人身损害案件来处理，建筑企业都要承担相应的赔偿责任。所以我们处理问题的态度是很积极的，包括包工头陶某也愿意积极配合公司处理该问题。但奇怪的是易某不提赔偿金额，只要求认定与云南吉龙建筑工程有限公司有劳动关系。无论是仲裁阶段还是一审、二审我们都建议易某和解结案，要求他去作伤残鉴定，根据伤残情况我们将适当提高赔偿的标准，但易某不接受我们的意见。
如果认定易某与云南吉龙建筑施工企业有事实劳动关系，那就相当于一下子云南吉龙建筑有限公司一下子多出了几千名的员工，云南吉龙建筑工程有限公司将突然需要承担很多的责任。如根据劳动合同法规定，云南吉龙建筑工程有限公司就得为增加的几千人购买社会保险。昆明市中级人民法院如何认定此类案件的性质，对昆明市所有建筑企业以及劳动仲裁机构的行为都有关有着至关重要的指导意义。
所以在有劳动仲裁委的裁决、一审法院不利判决的情况下，为了彻底弄清本案的性质，我们还是坚持上诉，最终昆明市中级人民法院作出了正确的判决。