摘要如今的中国是法治的国家，政府也越来越重视法治的建设，但与西方法治国家相比，仍有一些问题困扰着我国法治的完善，“程序法”的健全和真正意义上的执行就是其中一个，其实据专家考证，中国乃至世界程序法是先于实体法的，但随着社会的进步与发展慢慢的我们忽略了程序法。程序法不仅仅指诉讼法，但诉讼法是典型的程序法，所以本文主要通过对诉讼法的资料证明程序法是先于实体法存在的，并分析了导致现今中国法律重实体轻程序的历史原因。 关键词程序法诉讼法罗马法 作者简介：马虔，西北师范大学政法学院法学理论专业2010级硕士研究生。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-232-02 一、从实体法和程序法的内容笔比较分析程序法在古代更完善 随着我国社会主义法治国家建设的进行，程序法被看作是法治建设进程中起重要作用的动因，它是中国法治走向现代化的不可缺少的根本元素之一。鉴于实践中程序法发挥的作用，很多人都不知道，其实我国古代的程序法是比较完整的，?据专家考证，我国历史上出现最早的有关诉讼制度的记载是在春秋战国时期，由于历史的原因，我国很长期民刑不分，但这并不能影响那时诉讼法的建立与完善，到清朝末年民国初期，我国出现了历史上第一部较完整的民事诉讼法典――《大清民事刑事诉讼法》。这部诉讼法草案因为清政府的灭亡而并没有能够实施，但对后来我国制定民诉法产生了重要影响。 程序法在中国的历史上其实是比较完整的，但不乏有些学者会认为古代实体法比程序法完整的，他们主要的观点有：第一，程序法并未从实体法中独立出来，大部分程序法规存在于刑法典中；第二，程序法内容比较简单；第三，在司法领域，现行的程序法规范总是在诉讼和审判中难以被遵守，诉讼参与人及诉讼官员如果违反法定诉讼程序，只要没有造成比较严重的后果，往往会免于法律制裁。对于学者的以上观点，本人持不同的观点，本人认为古代的程序法是比实体法要健全的，主要有以下几点原因：一是从三大诉讼法的发展历程我们可以看出古代程序法是有一定体系的，而古代的实体法却有不可避免的限制，例如当时的民法与家族本位的伦理法是密不可分的，礼是道德和社会规范的总和，以其特殊形式调整着民事法律关系。�P以礼调整统治阶级的等级秩序，解决各种各样的纷争，其实就是调整民事法律关系。中国古代正是利用宗法伦理把父权引入法律调整领域从而使礼成为强制约束人们的力量，“法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌”；二是地方官员对习惯的认可，风俗习惯在中国古代是包含“情、理、法”的判断结构，其自身在诉讼中并没有独立的意义。地方官通过“体问风俗”可以逐形成在任何地区都能通用的见识。换句话说，中国古代所谓的“情”其实就是中国的“习惯”。三至于学者提出的第三点理由，本人认为这条到现在仍是司法领域的难题，这是由历史等复杂的复合原因造成的，此点也是我们一直立志研究想要解决的问题，毕竟程序法对于司法公正是有不可代替的作用的。 （一）我国古代和近代的民事诉讼制度 国家的基本部门法之一的民事诉讼法属于程序法的范畴，经历了发生、发展完善的历史过程。 1．我国古代的民事诉讼制度 我国古代时期，虽然是“诸法合律”，但在具体实践和操作中民事、刑事是两个不同的概念。民事案件，称为“听讼”，西周时期就出现了收取诉讼费用的规则，并且诉讼制度上已经采用了对席审判、坐地对质等方式审判。诉讼证据方面，盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等方法已经被官员普遍采用，审查、核实、判断等证据验明的方法也被采用，基本形成了比较完整的证据制度，同时，对听讼，总结出了五听的方式：第一是辞听；第二是色听；第三是气听；第四是耳听；第五是目听。这些，都对后世产生了深远的影响。 在中国漫长的古代社会里，民事诉讼制度新的发展对现代民事制度产生了影响，例如司法机构设置、审理期限以及审判中的回避制度、诉讼请求权利、民事诉讼受案期限、诉讼时效、代理诉讼制度、起诉制度等。 2．我国近代民事诉讼制度 我国第一部比较完整的民事诉讼法是清朝时期的《大清民事诉讼律（草案）》，它在制定时依照当时的国情，参照了德国、日本等国的民事诉讼法。这部诉讼法4篇800条，它的体系、结构、规范等已经与现行诉讼法十分接近，此法虽因清政府灭亡而未能实行，但对之后时代的民事诉讼立法产生了积极的影响。 民国政府1935年2月公布了制定的民事诉讼法，并于同年7月1日实施。该法共9编636条。这部民事诉讼法的结构、内容与清朝时期的《大清民事诉讼律（草案）》基本相同。 中国共产党领导的各个革命根据地在当时也制定了不少民事诉讼的法律规范，与国民党的国民政府同时形成了一个国家两种社会制度的并存，并持续到1949年中华人民共和国成立。 （二）我国古代和近代的刑事诉讼制度 1．我国古代的刑事诉讼制度 要谈到刑事诉讼法律的建立和完善，当然离不开历史，根据史料记载，周朝时期的诉讼就有了刑事与民事之分，一般情况下称刑事诉讼为“狱”，民事诉讼则为“讼”。我国古代的刑事诉讼制度在长期的历史进程中形成了自己一系列基本的特征，简单概括为下： （1）古代，司法权从属于行政权，没有独立的地位，从地方到中央，司法权都交由各级行政机关行使。 （2）刑事诉讼与民事诉讼在内容上的差异并不大，诉讼程序的规范一般不单独规定，都与实体法同时规定在法律中。 （3）建立了多种监督制度与程序，做到“明德慎刑”，受到我国儒家思想的影响当时建立了具体的制度来防止错杀无辜，慎用死刑。 2．中华民国时期的刑事诉讼制度 辛亥革命以后，南京临时政府颁布了《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》。1921年，当时的北京政府颁布了《刑事诉讼条例》。1928年，南京国民政府也颁布了《刑事诉讼法》。以上事实可以说明现代意义上的刑事诉讼原则已经初步确立，并沿用到1949年新中国成立。 二、分析历史时上和现今社会中导致法律重实体轻程序的原因 第一，法律史上被奉为名案的案件在审理判决过程中常有违反法定程序的地方，并且正是由于这些违反法定程序的做法才使得案子成为名案，大量手握大权的司法官员上至皇帝，常常赞誉下级官员们违反法定程序的审判、诉讼行为以及加以宽恕的做法为仁德之举。 下面的例子就能很好的说明这点，清朝时期太原有一家人，婆婆和媳妇俩个全都孀居。婆婆中年，不能清白自守，村上的无赖经常到她家过夜，媳妇不满她的行为，长期暗中阻拦他们二人交往。婆婆心中怨恨媳妇，反到县衙诬告媳妇淫乱。听讼官向婆婆询问奸夫的姓名，婆婆只是说：“那人夜里来，早晨走，我也不知道是什么人，你们提审媳妇自然就会知道那人是谁”。县官提审媳妇，媳妇果然知道是什么人，但却说与无赖通奸的是她婆婆，婆婆与媳妇二人相互推脱。县官就命令把无赖逮捕到官府，无赖始终狡辩不承认。最后，审理该案的官员想到了一个办法，他命令差使准备了一些砖石刀锥，第二天天亮，他在公堂上说：“这个案子的奸夫是可以确认的，你们原本是清白之家，只不过是被坏人所引诱，要怪罪就应该全在这个坏人，堂上已经准备好了工具，你们可以自己过来任选东西把他砸死，一切后果由我负责。”案件终因婆婆不愿下手而结案。 上述案例，违反审判程序的地方有两处：一是欺骗当事人；二是对当事人用刑。这些在当时的法律都是不允许的。事实上，古代很多名案的审判者对于自己在办理案件时所做的违反法定程序的行为是有着清醒的认识的，不过为了追求实体的公正，放弃了程序上的要求，这代表中国古代社会人们普遍的一种价值取向。
第二，中华民族的传统美德的影响。《明史・刑法志》记载，有一百姓，他的父亲被人诬告而遭逮捕，他在紧急的情况下，越级直接到刑部申诉，按当时的法律规定，应当对他定为犯越诉之罪。但是案件上奏朝廷，明太祖朱元璋说：儿子因为父亲受冤枉而到刑部申诉，是出于孝行，不可以追求他的犯罪行为，于是刑部遵旨免于追究他的责任。�Q 从上述案例中我们可以总结出，即使是古代社会的帝王，也因为有凌驾于法律之上的特权，所以他们的有些做法是不会受到任何非议的，反而被渲染成仁德之举，被后世学习敬仰。 第三，工具主义的法律意识是中国司法制度中形成重实体、轻程序的主要原因。所谓工具主义的法律意识，是说人们只把法律看成为统治阶级进行阶级统治的工具。这种统治工具的功能是为统治阶级服务，一方面镇压敌对阶级的反抗，另一方面调整统治阶级和被统治阶级之间及各自内部的矛盾。总的来说，法律是实现社会稳定的重要保障。 中国古代社会，人们理性地开始探讨法律的作用源于春秋时期。随着成文法的公布，社会各阶层对法律给与了明显增加的关注。关于法律功能问题的探讨，先秦时期的法学家做了较多的贡献。他们认为法律的作用主要表现在两方面，即定分止争和兴功禁暴两方面�R。所谓定“分”意思就是明确人与人之间的关系及财产关系，只有这两种关系确定了，人们的生活才会稳定。所谓“止争”则是先定好分配标准，用定好的标准来消除人们关于人际财产关系的争端。所谓“兴功”，就是运用法律使人民从事耕战，从而实现富国强兵的目的。“禁暴”则是用法律镇压和惩罚危害统治的犯罪行为。 这一时期的政治主张儒家和法家对立，分歧在于治国方式的选择。儒家务德，主张施行仁政，对人民以教化，法律只是起到辅助作用。法家务法，坚决反对儒家仁义之说，坚决支持以法治国为准绳，但双方对于法的功能却是一致的，儒家也认为法是镇压人民反抗的重要工具，而且儒家主张在乱世时，法的作用应有所加强。 由于儒法两家在法律功用认识上的一致性，因此汉代儒法合流后，法律止争禁暴的功能便得到了社会一直的认可，并延续了整个古代社会。在工具主义法律意识的观念下，人们极少将法律与权利、公平、正义联系在一起，法律也基本失去了保护人们权利的作用。 第四，古代身为父母官的司法官员，在办理案件时往往会选择牺牲程序正义来实现个案实体公正。在当时各种科学技术都有所限制的时代，想要达到实体法上的公正，必须以查明案件事实为前提，然而不可否认的是对程序的过分强调会在一定程度上影响对案件事实的调查，就会影响一般人认为的司法公正的实现。�S 当然在社会转型和发展的过程中也有造成重实体轻程序这一结果的原因：第一，新中国建立，各方面都处于初级阶段，出于建立更完善更有力政府的需要，国家不得不把法律当作管理社会和人民的工具，而这样做的目的是为了更好的建设国家，为人民服务；第二，不论是司法工作人员还是诉讼参与人，在参与诉讼时更多的是把精力放在如何更有效率的解决案件，也就是把重点放在结果上，而不是诉讼程序上，并且绝大多数民众都有这样的想法。由于古代社会的背景和社会发展的一些需求综合导致了现在法律更重实体，在今后的法治社会完善中要对此予以重视。 注释： �P梁治平．寻求自然秩序中的和谐――中国传统法律文化研究．中国政法大学出版社．1997年版．第329页． �Q郭成伟主编．中华法系精神．中共政法大学出版社．2001年版．第211页． �R张晋藩．再论中华法系的若干问题．政法论坛．1984年． �S李明德，马小红．中国古代法律的社会特征．中共中央党校出版社．1993年版． 参考文献： [1]郭成伟主编．中华法系精神．中共政法大学出版社．2001年版． [2]赵昆坡主编．中国法制史．北京大学出版社．2005年版． [5]梁治平．清代习惯法：社会与国家．中国政法大学出版社．1996年版．
摘要如今的中国是法治的国家，政府也越来越重视法治的建设，但与西方法治国家相比，仍有一些问题困扰着我国法治的完善，“程序法”的健全和真正意义上的执行就是其中一个，其实据专家考证，中国乃至世界程序法是先于实体法的，但随着社会的进步与发展慢慢的我们忽略了程序法。程序法不仅仅指诉讼法，但诉讼法是典型的程序法，所以本文主要通过对诉讼法的资料证明程序法是先于实体法存在的，并分析了导致现今中国法律重实体轻程序的历史原因。 关键词程序法诉讼法罗马法 作者简介：马虔，西北师范大学政法学院法学理论专业2010级硕士研究生。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-232-02 一、从实体法和程序法的内容笔比较分析程序法在古代更完善 随着我国社会主义法治国家建设的进行，程序法被看作是法治建设进程中起重要作用的动因，它是中国法治走向现代化的不可缺少的根本元素之一。鉴于实践中程序法发挥的作用，很多人都不知道，其实我国古代的程序法是比较完整的，?据专家考证，我国历史上出现最早的有关诉讼制度的记载是在春秋战国时期，由于历史的原因，我国很长期民刑不分，但这并不能影响那时诉讼法的建立与完善，到清朝末年民国初期，我国出现了历史上第一部较完整的民事诉讼法典――《大清民事刑事诉讼法》。这部诉讼法草案因为清政府的灭亡而并没有能够实施，但对后来我国制定民诉法产生了重要影响。 程序法在中国的历史上其实是比较完整的，但不乏有些学者会认为古代实体法比程序法完整的，他们主要的观点有：第一，程序法并未从实体法中独立出来，大部分程序法规存在于刑法典中；第二，程序法内容比较简单；第三，在司法领域，现行的程序法规范总是在诉讼和审判中难以被遵守，诉讼参与人及诉讼官员如果违反法定诉讼程序，只要没有造成比较严重的后果，往往会免于法律制裁。对于学者的以上观点，本人持不同的观点，本人认为古代的程序法是比实体法要健全的，主要有以下几点原因：一是从三大诉讼法的发展历程我们可以看出古代程序法是有一定体系的，而古代的实体法却有不可避免的限制，例如当时的民法与家族本位的伦理法是密不可分的，礼是道德和社会规范的总和，以其特殊形式调整着民事法律关系。�P以礼调整统治阶级的等级秩序，解决各种各样的纷争，其实就是调整民事法律关系。中国古代正是利用宗法伦理把父权引入法律调整领域从而使礼成为强制约束人们的力量，“法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌”；二是地方官员对习惯的认可，风俗习惯在中国古代是包含“情、理、法”的判断结构，其自身在诉讼中并没有独立的意义。地方官通过“体问风俗”可以逐形成在任何地区都能通用的见识。换句话说，中国古代所谓的“情”其实就是中国的“习惯”。三至于学者提出的第三点理由，本人认为这条到现在仍是司法领域的难题，这是由历史等复杂的复合原因造成的，此点也是我们一直立志研究想要解决的问题，毕竟程序法对于司法公正是有不可代替的作用的。 （一）我国古代和近代的民事诉讼制度 国家的基本部门法之一的民事诉讼法属于程序法的范畴，经历了发生、发展完善的历史过程。 1．我国古代的民事诉讼制度 我国古代时期，虽然是“诸法合律”，但在具体实践和操作中民事、刑事是两个不同的概念。民事案件，称为“听讼”，西周时期就出现了收取诉讼费用的规则，并且诉讼制度上已经采用了对席审判、坐地对质等方式审判。诉讼证据方面，盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等方法已经被官员普遍采用，审查、核实、判断等证据验明的方法也被采用，基本形成了比较完整的证据制度，同时，对听讼，总结出了五听的方式：第一是辞听；第二是色听；第三是气听；第四是耳听；第五是目听。这些，都对后世产生了深远的影响。 在中国漫长的古代社会里，民事诉讼制度新的发展对现代民事制度产生了影响，例如司法机构设置、审理期限以及审判中的回避制度、诉讼请求权利、民事诉讼受案期限、诉讼时效、代理诉讼制度、起诉制度等。 2．我国近代民事诉讼制度 我国第一部比较完整的民事诉讼法是清朝时期的《大清民事诉讼律（草案）》，它在制定时依照当时的国情，参照了德国、日本等国的民事诉讼法。这部诉讼法4篇800条，它的体系、结构、规范等已经与现行诉讼法十分接近，此法虽因清政府灭亡而未能实行，但对之后时代的民事诉讼立法产生了积极的影响。 民国政府1935年2月公布了制定的民事诉讼法，并于同年7月1日实施。该法共9编636条。这部民事诉讼法的结构、内容与清朝时期的《大清民事诉讼律（草案）》基本相同。 中国共产党领导的各个革命根据地在当时也制定了不少民事诉讼的法律规范，与国民党的国民政府同时形成了一个国家两种社会制度的并存，并持续到1949年中华人民共和国成立。 （二）我国古代和近代的刑事诉讼制度 1．我国古代的刑事诉讼制度 要谈到刑事诉讼法律的建立和完善，当然离不开历史，根据史料记载，周朝时期的诉讼就有了刑事与民事之分，一般情况下称刑事诉讼为“狱”，民事诉讼则为“讼”。我国古代的刑事诉讼制度在长期的历史进程中形成了自己一系列基本的特征，简单概括为下： （1）古代，司法权从属于行政权，没有独立的地位，从地方到中央，司法权都交由各级行政机关行使。 （2）刑事诉讼与民事诉讼在内容上的差异并不大，诉讼程序的规范一般不单独规定，都与实体法同时规定在法律中。 （3）建立了多种监督制度与程序，做到“明德慎刑”，受到我国儒家思想的影响当时建立了具体的制度来防止错杀无辜，慎用死刑。 2．中华民国时期的刑事诉讼制度 辛亥革命以后，南京临时政府颁布了《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》。1921年，当时的北京政府颁布了《刑事诉讼条例》。1928年，南京国民政府也颁布了《刑事诉讼法》。以上事实可以说明现代意义上的刑事诉讼原则已经初步确立，并沿用到1949年新中国成立。 二、分析历史时上和现今社会中导致法律重实体轻程序的原因 第一，法律史上被奉为名案的案件在审理判决过程中常有违反法定程序的地方，并且正是由于这些违反法定程序的做法才使得案子成为名案，大量手握大权的司法官员上至皇帝，常常赞誉下级官员们违反法定程序的审判、诉讼行为以及加以宽恕的做法为仁德之举。 下面的例子就能很好的说明这点，清朝时期太原有一家人，婆婆和媳妇俩个全都孀居。婆婆中年，不能清白自守，村上的无赖经常到她家过夜，媳妇不满她的行为，长期暗中阻拦他们二人交往。婆婆心中怨恨媳妇，反到县衙诬告媳妇淫乱。听讼官向婆婆询问奸夫的姓名，婆婆只是说：“那人夜里来，早晨走，我也不知道是什么人，你们提审媳妇自然就会知道那人是谁”。县官提审媳妇，媳妇果然知道是什么人，但却说与无赖通奸的是她婆婆，婆婆与媳妇二人相互推脱。县官就命令把无赖逮捕到官府，无赖始终狡辩不承认。最后，审理该案的官员想到了一个办法，他命令差使准备了一些砖石刀锥，第二天天亮，他在公堂上说：“这个案子的奸夫是可以确认的，你们原本是清白之家，只不过是被坏人所引诱，要怪罪就应该全在这个坏人，堂上已经准备好了工具，你们可以自己过来任选东西把他砸死，一切后果由我负责。”案件终因婆婆不愿下手而结案。 上述案例，违反审判程序的地方有两处：一是欺骗当事人；二是对当事人用刑。这些在当时的法律都是不允许的。事实上，古代很多名案的审判者对于自己在办理案件时所做的违反法定程序的行为是有着清醒的认识的，不过为了追求实体的公正，放弃了程序上的要求，这代表中国古代社会人们普遍的一种价值取向。
第二，中华民族的传统美德的影响。《明史・刑法志》记载，有一百姓，他的父亲被人诬告而遭逮捕，他在紧急的情况下，越级直接到刑部申诉，按当时的法律规定，应当对他定为犯越诉之罪。但是案件上奏朝廷，明太祖朱元璋说：儿子因为父亲受冤枉而到刑部申诉，是出于孝行，不可以追求他的犯罪行为，于是刑部遵旨免于追究他的责任。�Q 从上述案例中我们可以总结出，即使是古代社会的帝王，也因为有凌驾于法律之上的特权，所以他们的有些做法是不会受到任何非议的，反而被渲染成仁德之举，被后世学习敬仰。 第三，工具主义的法律意识是中国司法制度中形成重实体、轻程序的主要原因。所谓工具主义的法律意识，是说人们只把法律看成为统治阶级进行阶级统治的工具。这种统治工具的功能是为统治阶级服务，一方面镇压敌对阶级的反抗，另一方面调整统治阶级和被统治阶级之间及各自内部的矛盾。总的来说，法律是实现社会稳定的重要保障。 中国古代社会，人们理性地开始探讨法律的作用源于春秋时期。随着成文法的公布，社会各阶层对法律给与了明显增加的关注。关于法律功能问题的探讨，先秦时期的法学家做了较多的贡献。他们认为法律的作用主要表现在两方面，即定分止争和兴功禁暴两方面�R。所谓定“分”意思就是明确人与人之间的关系及财产关系，只有这两种关系确定了，人们的生活才会稳定。所谓“止争”则是先定好分配标准，用定好的标准来消除人们关于人际财产关系的争端。所谓“兴功”，就是运用法律使人民从事耕战，从而实现富国强兵的目的。“禁暴”则是用法律镇压和惩罚危害统治的犯罪行为。 这一时期的政治主张儒家和法家对立，分歧在于治国方式的选择。儒家务德，主张施行仁政，对人民以教化，法律只是起到辅助作用。法家务法，坚决反对儒家仁义之说，坚决支持以法治国为准绳，但双方对于法的功能却是一致的，儒家也认为法是镇压人民反抗的重要工具，而且儒家主张在乱世时，法的作用应有所加强。 由于儒法两家在法律功用认识上的一致性，因此汉代儒法合流后，法律止争禁暴的功能便得到了社会一直的认可，并延续了整个古代社会。在工具主义法律意识的观念下，人们极少将法律与权利、公平、正义联系在一起，法律也基本失去了保护人们权利的作用。 第四，古代身为父母官的司法官员，在办理案件时往往会选择牺牲程序正义来实现个案实体公正。在当时各种科学技术都有所限制的时代，想要达到实体法上的公正，必须以查明案件事实为前提，然而不可否认的是对程序的过分强调会在一定程度上影响对案件事实的调查，就会影响一般人认为的司法公正的实现。�S 当然在社会转型和发展的过程中也有造成重实体轻程序这一结果的原因：第一，新中国建立，各方面都处于初级阶段，出于建立更完善更有力政府的需要，国家不得不把法律当作管理社会和人民的工具，而这样做的目的是为了更好的建设国家，为人民服务；第二，不论是司法工作人员还是诉讼参与人，在参与诉讼时更多的是把精力放在如何更有效率的解决案件，也就是把重点放在结果上，而不是诉讼程序上，并且绝大多数民众都有这样的想法。由于古代社会的背景和社会发展的一些需求综合导致了现在法律更重实体，在今后的法治社会完善中要对此予以重视。 注释： �P梁治平．寻求自然秩序中的和谐――中国传统法律文化研究．中国政法大学出版社．1997年版．第329页． �Q郭成伟主编．中华法系精神．中共政法大学出版社．2001年版．第211页． �R张晋藩．再论中华法系的若干问题．政法论坛．1984年． �S李明德，马小红．中国古代法律的社会特征．中共中央党校出版社．1993年版． 参考文献： [1]郭成伟主编．中华法系精神．中共政法大学出版社．2001年版． [2]赵昆坡主编．中国法制史．北京大学出版社．2005年版． [5]梁治平．清代习惯法：社会与国家．中国政法大学出版社．1996年版．