专利实质审查中的公知常识
作者：樊培伟
来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期
摘 要：公知常识，在专利中扮演着一份自身独特的角色。专利相关的主体对其有不同的见解，这也造成了专利申请人和审查员之间的分歧，本文试图寻找公知常识的共性并对其概念进行明确，以提高相关主体对公知常识的共同认知度。
关键词：公知常识；认知；教科书；行业标准
公知常识，可以说是专利法中一个特有的概念，在发明专利的实质审查过程中，关于公知常识的问题，经常在专利申请人和审查员之间发生分歧，这种分歧很有可能造成审查员说审查员的，申请人说申请人的，无法相互说服，造成程序不节约[1]。
在审查指南第二部分第四章中，“所述区别技术特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。在操作规程实质审查分册第四章中，对上述内容进行了扩展，增加了“或者教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容”[2]。可以看出，指南和规程通过举例的方式说明了公知常识的来源，但这种举例无法穷举，并且其相应的例子的外延有多少，可以说已经成为一种灰色地带，也正是这种模糊的灰色造成了实质审查中申请人与审查员之间关于公知常识的分歧。
首先，谈到公知常识，必然要关注它的产生。专利审查过程中，审查员要通过各种手段检索相应的文献，书面文献证据可以说得到了审查员和申请人双方的认可，但随着人类社会进步，科技发展迅猛，但一部分技术内容在其领域被广泛认知且熟练应用，其合乎逻辑无需证明，这便是公知常识。应该说，公知常识自其产生就在专利的审查中占据了自己的一席之地
[3]。
其次，在公知常识的使用过程中，我们要考虑谁掌握公知常识的标准。在专利审查中，有一个叫“所属技术领域的技术人员”的人，指南也对这个人做出了详细的介绍，“所属技术领域的技术人员，是指一种假设的„人‟，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够或者该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力……”。由此可以看出，公知常识应该是所属技术领域的技术人员所掌握的，但本领域技术人员是一种理想化存在，现实中的审查员或者申请人有其各自的局限性，可以说只能去接近本领域技术人员的水平，但永远不可能达到其水平，这也在一定程度上造成了申请人和审查员在公知常识的认定上有分歧的可能性。
不过，虽然我们不能站在本领域技术人员的位置上，我们却可以从他的角度来看下公知常识。本领域技术人员以其人的身份存在，必然就要掌握生活常识、自然规律。这种众所皆知，
认知度高的事实作为公知常识，一般会得到申请人的认可。但这个时候审查员要注意本领域技术人员的“地域性”和“时间性”，因为生活常识各国有其差异、自然规律随时间也会发展变化。在专利法意义上，我们要认识到本领域技术人员是申请日以前在我国存在的人，其相应的能力也应符合其自身的特点。
对于教科书或者工具书中记载的相关技术内容，其已经是一种书面证据，有其相应的文字记载和出版印刷日期，可以说是客观事实。其在现有技术中知晓度和认知度较高，但所有的教科书或者工具书都可以作为公知常识吗？高级技工的手册，外国的教科书，能否拿来作为公知常识？大家的意见还是不一样的，个人观点认为这部分技术内容在其领域首先已经得到广泛的认知，由其记录的载体也可以证明其合乎逻辑性，随着现今社会传播手段的发达，其肯定是能够被熟练应用的，所以也可以认为是公知常识的部分内容[4]。
对于规程中扩展的“教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容”，我们在使用其作为公知常识时更应该有所慎重。首先，这种“其他文献”的外延并不清楚，其他文献范围广泛，无法进行界定；其次，教科书、工具书的编写者都是本领域的佼佼者，在其编写过程中会引用大量的相关文献，但这些相关文献并不一定就具有高知晓度和认知度，甚至有可能是本领域人员无法获得的，也就是说其未必能够被广泛认知且熟练应用，另外其内容是否合乎逻辑也是需要证明的。所以，我们应该注意本领域技术人员对该其他文献的关注，要确定其技术内容是否被普遍知晓和使用，更要确定其合乎逻辑性。如果其没有被普遍知晓和应用或者不合乎逻辑，将其他文献的技术内容作为公知常识可能是不恰当的。然后，教科书或者工具书记载的内容能否作为评述专利申请创造性的公知常识，重要的一点是“解决重新确定的技术问题”，尽管是在指南示例中在“教科书或者工具书”之后才提到该点，但这一点其实是最重要的原则。世界上事物都不是单独存在的，其与外界保持着千丝万缕的联系，技术也是如此，某项技术不可能单独存在，其与不同的技术发生联系时所起到的作用和解决的问题也会有所差异，并且人们也不会将一项技术仅仅局限于社会生活中的一点，而是会尽量将其广泛使用，在不同的领域其自然要适时变换，此时我们就要从整体上慎重考虑该技术内容解决的问题，如果其解决的技术问题不同或者产生了另外的效果，就不可以作为公知常识进行评价。 最后，指南和规程中在公知常识的举例中虽然没有提到一部分技术内容，但个人观点认为这部分内容也可以作为公知常识，那就是行业标准。行业标准是由我国各主管部、委（局）批准发布，在该部门范围内统一使用的标准。对于行业标准的内容，必然在其领域得到广泛认知，在其定制过程中得到广泛认可也就是其合乎逻辑性，并且其被熟练应用也是必然的。但考虑到行业标准的时候，由于我国专利法在本国才具有法律效力，我们必须要注意到行业标准的地域性，这与前面的教科书或者工具书有所不同。
因此，我认为指南可以以本领域技术人员的角度看待技术内容的广泛认知性、熟练应用以及合乎逻辑性，进而明确公知常识，确定生活常识、自然规律还有教科书、工具书的种类，特别是“其他文献”的概念，当然也可以进一步扩展，必然行业标准。而在实质审查中，我们应该尽量使用可以举证的公知常识，这样可以和申请人交流通畅，提高审查的效率。
参考文献：
[1]焦彦.专利法意义上的“公知常识”辨析[J]，中国专利与商标，2013（1）：15-25.
[2]专利审查指南（2010），知识产权出版社.
[3]申丽娟，蔡广宇，浅谈公知常识在审查中的应用[J]，中国发明与专利，2013（5）：83-84.
[4]孙瑞丰，曲淑君，范丽，专利审查中公知常识的认定和举证[J]，中国发明与专利，2014（9）：73-77.
专利实质审查中的公知常识
作者：樊培伟
来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期
摘 要：公知常识，在专利中扮演着一份自身独特的角色。专利相关的主体对其有不同的见解，这也造成了专利申请人和审查员之间的分歧，本文试图寻找公知常识的共性并对其概念进行明确，以提高相关主体对公知常识的共同认知度。
关键词：公知常识；认知；教科书；行业标准
公知常识，可以说是专利法中一个特有的概念，在发明专利的实质审查过程中，关于公知常识的问题，经常在专利申请人和审查员之间发生分歧，这种分歧很有可能造成审查员说审查员的，申请人说申请人的，无法相互说服，造成程序不节约[1]。
在审查指南第二部分第四章中，“所述区别技术特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。在操作规程实质审查分册第四章中，对上述内容进行了扩展，增加了“或者教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容”[2]。可以看出，指南和规程通过举例的方式说明了公知常识的来源，但这种举例无法穷举，并且其相应的例子的外延有多少，可以说已经成为一种灰色地带，也正是这种模糊的灰色造成了实质审查中申请人与审查员之间关于公知常识的分歧。
首先，谈到公知常识，必然要关注它的产生。专利审查过程中，审查员要通过各种手段检索相应的文献，书面文献证据可以说得到了审查员和申请人双方的认可，但随着人类社会进步，科技发展迅猛，但一部分技术内容在其领域被广泛认知且熟练应用，其合乎逻辑无需证明，这便是公知常识。应该说，公知常识自其产生就在专利的审查中占据了自己的一席之地
[3]。
其次，在公知常识的使用过程中，我们要考虑谁掌握公知常识的标准。在专利审查中，有一个叫“所属技术领域的技术人员”的人，指南也对这个人做出了详细的介绍，“所属技术领域的技术人员，是指一种假设的„人‟，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够或者该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力……”。由此可以看出，公知常识应该是所属技术领域的技术人员所掌握的，但本领域技术人员是一种理想化存在，现实中的审查员或者申请人有其各自的局限性，可以说只能去接近本领域技术人员的水平，但永远不可能达到其水平，这也在一定程度上造成了申请人和审查员在公知常识的认定上有分歧的可能性。
不过，虽然我们不能站在本领域技术人员的位置上，我们却可以从他的角度来看下公知常识。本领域技术人员以其人的身份存在，必然就要掌握生活常识、自然规律。这种众所皆知，
认知度高的事实作为公知常识，一般会得到申请人的认可。但这个时候审查员要注意本领域技术人员的“地域性”和“时间性”，因为生活常识各国有其差异、自然规律随时间也会发展变化。在专利法意义上，我们要认识到本领域技术人员是申请日以前在我国存在的人，其相应的能力也应符合其自身的特点。
对于教科书或者工具书中记载的相关技术内容，其已经是一种书面证据，有其相应的文字记载和出版印刷日期，可以说是客观事实。其在现有技术中知晓度和认知度较高，但所有的教科书或者工具书都可以作为公知常识吗？高级技工的手册，外国的教科书，能否拿来作为公知常识？大家的意见还是不一样的，个人观点认为这部分技术内容在其领域首先已经得到广泛的认知，由其记录的载体也可以证明其合乎逻辑性，随着现今社会传播手段的发达，其肯定是能够被熟练应用的，所以也可以认为是公知常识的部分内容[4]。
对于规程中扩展的“教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容”，我们在使用其作为公知常识时更应该有所慎重。首先，这种“其他文献”的外延并不清楚，其他文献范围广泛，无法进行界定；其次，教科书、工具书的编写者都是本领域的佼佼者，在其编写过程中会引用大量的相关文献，但这些相关文献并不一定就具有高知晓度和认知度，甚至有可能是本领域人员无法获得的，也就是说其未必能够被广泛认知且熟练应用，另外其内容是否合乎逻辑也是需要证明的。所以，我们应该注意本领域技术人员对该其他文献的关注，要确定其技术内容是否被普遍知晓和使用，更要确定其合乎逻辑性。如果其没有被普遍知晓和应用或者不合乎逻辑，将其他文献的技术内容作为公知常识可能是不恰当的。然后，教科书或者工具书记载的内容能否作为评述专利申请创造性的公知常识，重要的一点是“解决重新确定的技术问题”，尽管是在指南示例中在“教科书或者工具书”之后才提到该点，但这一点其实是最重要的原则。世界上事物都不是单独存在的，其与外界保持着千丝万缕的联系，技术也是如此，某项技术不可能单独存在，其与不同的技术发生联系时所起到的作用和解决的问题也会有所差异，并且人们也不会将一项技术仅仅局限于社会生活中的一点，而是会尽量将其广泛使用，在不同的领域其自然要适时变换，此时我们就要从整体上慎重考虑该技术内容解决的问题，如果其解决的技术问题不同或者产生了另外的效果，就不可以作为公知常识进行评价。 最后，指南和规程中在公知常识的举例中虽然没有提到一部分技术内容，但个人观点认为这部分内容也可以作为公知常识，那就是行业标准。行业标准是由我国各主管部、委（局）批准发布，在该部门范围内统一使用的标准。对于行业标准的内容，必然在其领域得到广泛认知，在其定制过程中得到广泛认可也就是其合乎逻辑性，并且其被熟练应用也是必然的。但考虑到行业标准的时候，由于我国专利法在本国才具有法律效力，我们必须要注意到行业标准的地域性，这与前面的教科书或者工具书有所不同。
因此，我认为指南可以以本领域技术人员的角度看待技术内容的广泛认知性、熟练应用以及合乎逻辑性，进而明确公知常识，确定生活常识、自然规律还有教科书、工具书的种类，特别是“其他文献”的概念，当然也可以进一步扩展，必然行业标准。而在实质审查中，我们应该尽量使用可以举证的公知常识，这样可以和申请人交流通畅，提高审查的效率。
参考文献：
[1]焦彦.专利法意义上的“公知常识”辨析[J]，中国专利与商标，2013（1）：15-25.
[2]专利审查指南（2010），知识产权出版社.
[3]申丽娟，蔡广宇，浅谈公知常识在审查中的应用[J]，中国发明与专利，2013（5）：83-84.
[4]孙瑞丰，曲淑君，范丽，专利审查中公知常识的认定和举证[J]，中国发明与专利，2014（9）：73-77.