摘要：老年监护设置不同于未成年人监护设置，设置依据是老年监护设置的前提条件，却为学界所忽视。对监护设置历史的追溯可以发现，监护设置依据自古包括智能和体能两因素，近现代国家民法中也多有体现。不同于未成年人体能和智能增长“从无到有”的过程，老年人因衰老而导致的体能与智能减损是一个“从有到无”的过程，年龄无法成为设置老年监护的直接依据。智能或体能减损致老年人无法“正常化”生活是老年监护设置的合理标准。
关键词：老年监护; 设置依据; 年龄; 体能; 智能
中图分类号：df51 文献标志码：a 文章编号：1009-055x （2016）01-0071-07
监护一词从狭义上理解，即通常意义上的对未成年人或精神病人的“监督保护”。从广义上理解，监护制度除包含了狭义监护，还包含了保佐制度、辅助制度以及照管制度的相应内涵。 对老年人进行监护显然不能以狭义监护进行理解，本论文采用的是广义上的监护内涵。
一、我国老年监护研究现状及面临的问题
我国学界对老年监护制度的研究多直接以老年人监护为题，部分研究成果体现于成年人监护的研究成果中。学界对老年监护的研究主要集中在四个方面，即当前我国监护制度的不足、老年监护的必要性、国外监护制度的借鉴以及我国老年监护制度的设想。
对我国监护制度的不足共识明显，主要体现在：监护人的权利与义务不平衡，监护保护范围过于狭窄，监护类型过于简单，缺乏监护人监督制度，被监护人的自我决定权和剩余意思表示能力被忽视。学者认为，经修正后的《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）第26条没能很好地弥补上述不足。[1]
在老年监护的必要性上，学者一致认为：设立老年监护制度是适应我国人口老龄化速度加快的需要，是弥补家庭养老功能弱化的需要，是身心障碍人福利“平常化”和“对自我决定的尊重”新理念的体现。 [2]
对老年监护制度构建上的一致性认识是： “平常化”是老年人监护制度构建的基础。[1]应当建立依行为能力类型设置多类别、多层级的老年监护制度[5]，并设立监护监督制度 [6];完善老年监护制度的程序，明确监护人的资格和范围， 充分尊重老年被监护人的意志。 [7] 纵观当前老年监护研究现状，学界对老年监护制度的研究没有突破“意思能力作为民事行为能力判断的唯一要素”的禁锢，坚守只能依据意思能力（又主要以年龄为表现形式）来判断自然人是否具有“以自己行为享有民事权利承担民事义务的资格”。尽管学界在论证我国老年监护制度中频频引用德国相关法律规定，但德国法里对除精神障碍者、智力障碍者之外的“身体障碍者”的照管制度却没有得到足够重视。个别学者在 具体制度的构建中提出，应当将判断力正常但身体有障碍的老年人纳入监护[8]，却也只是提议性的建议。不难发现，尽管学界对老年监护研究颇多，然而对“如何设置老年监护”这一实务性问题却没有给予足够重视。
究竟是何类老年人可以或应当进入监护制度的保护视野？在实务工作中，本人接触到了诸多老年人案件。以下两个案件（没有形成诉讼）颇值得思考。
案例一：徐先生（75岁），某市委退休干部，有房且每个月可领2000元退休金，配偶已去世，有一个儿子，却忙于事业。徐先生因病行动不便，刘女士便经常探望照顾徐先生。两人日久生情，想结为连理，共度晚年。但徐先生的儿子坚决反对，并控制徐先生身份证、工资卡、房产证，每个月只给徐先生500元的生活费，同时给徐先生请了一个“看护”。看护工只听从徐先生儿子，对于徐先生的请求置若罔闻，徐先生的人身自由遭到了极大的限制。对此，徐先生儿子认为徐先生已神志糊涂，所提要求不合理。而徐先生表示，自己有能力管理自己的财产，要求归还其身份证件、工资卡、房产证。
案例二：刘先生（73岁），无个人收入，依靠子女过日子。2012年被鉴定为老年性脑萎缩，但依医嘱，脑萎缩并不代表患者之后会发展成老年痴呆症，家属需要花时间陪患者，让
患者保持积极乐观的心态。 家人与刘先生无法进行有效沟通，均不愿意照顾刘先生，导致刘先生经常穿着破烂游行于街头。
案例一中，作为老年人的徐先生希望能够按照自己的意志实现其“意思自治”，但因体力上的不足导致其“心有余而力不足”，需要他人帮助徐先生才能按照自己的意愿生活。徐先生需要的只是生活上的照料者，或者说能够帮助徐先生按照他自己的意愿来生活的人，而不是一个代他行使财产控制权、生活决定权的人。目前，我国像徐先生这样的老年人大量存在。 案例二中，刘先生出现脑萎缩现象，精神恍惚，但并没有全部丧失意识，日常生活还可以自理。影响刘先生生活质量的不是体力减弱而是意识能力的减弱。尽管出现脑萎缩现象，但刘先生并没有到丧失意识而构成“精神病”的地步，因而不能依据《民法通则》精神病人监护制度获得保护。 随着年龄的增加，老年人出现体力与智力的下降是一种客观规律，身体机能的衰退是无法阻却的自然现象。学界呼吁建立我国老年监护制度，却忽略了“究竟什么样的老年人需要监护”的前置问题。无疑，这一问题是构建我国老年监护制度的前提和核心。这一问题的解决还需从监护制度的历史与“衰老”引起的社会现实需求中找寻答案。
二、监护设置依据的历史追溯
（一）古罗马
通说认为监护制度起源于罗马法，古罗马第一部成文法典《十二表法》就对监护制度作了规定。[9]根据罗马法，他权人是处于家长权、夫权和买主权三种权利支配之下的市民，因此无需监护; 不受家长权、夫权和买主权支配的自权人，因不能实现自我保护而成了罗马法监护的对象。罗马法早期监护和保佐制度旨在防止家庭利益遭受损失或被侵占。到共和国末叶，经济空前发展，家族制度崩溃，为保护子女利益，家父用遗嘱的方式为未成年子女设定监护人。由此，罗马监护制度完成了一次蜕变：从保护家庭和法定继承人利益转变为保护被监护人利益。 [10]
徐国栋教授认为，罗马法以“年龄、心理状态、性别”为划分依据，将自权人划分为不同的行为能力群体 [11]，并且通过监护人的准许对妇女加以指导。 [12]但到共和国末叶，自权人中的妇女慢慢脱离被监护，“由于受希腊哲学影响，认为法律应当保护弱者，特别要保护妇女和儿童的利益，因而监护和保佐成了一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情，而受公诉保护。监护人和保佐人无正当理由不能随意辞职，女子不能担任此职的原则这时也有了例外。” [11]罗马建国后第六世纪，只要年满25岁不论男女均为成年，即具有完全行为能力; 纵然不满25周岁，男（满20岁）女（满18岁）只要证明有管理财产和独立进行法律行为且得到了皇帝的“成年特许”，也可获得完全行为能力。由此，女性被视为被监护人慢慢退出了法律视野。无疑，以男女性别差异专门为女性设置监护不仅是一种性别歧视的表现，也是一种不符合实际需要的表现，其退出历史舞台就是一种必然。
依罗马法学家，监护是“对于那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权利”。[13]未满14岁男子和未满12岁女子如其家父死亡、丧失自由权或家父权，以及出生后即无家父的非婚生子女均需设置监护。[14]年龄是人的成长发育状态的直接表现， 罗马法是以代表成长发育状态的年龄作为设置未成年人监护的主要依据，有其科学道理。
值得注意的是《十二表法》中原本为精神病人和浪费人而设置的保佐制度，扩大适用到了精神衰弱、聋哑人、盲人和老弱不能处理自己事务的人，体现出了“体力”行为能力的性质。 [15]精神病人、精神衰弱人属于心智欠佳，但聋哑人、盲人以及老弱不能处理自己事务人则属于体能欠佳。可见，罗马法的监护保佐制度既考虑了智力欠缺因素也考虑了体力欠缺因素。易言之，罗马监护制度的设置不仅以人的智力因素（如精神病）作为依据，也将体能因素（如聋哑盲、老弱）作为依据。“罗马法中零碎的关于行为能力的规定不仅以主体的智力为基础，而且以其体力为基础。” [16]
概括上述，罗马法中，“年龄、性别、智能状态、体能状态”均是设置监护的依据，只是性别因素很快退出了法律视野。在前述因素中，年龄一般性地反映了人的成长发育状态，是罗马监护设置的直接依据。除了年龄因素外，智能状态和体能状态也是罗马设置监护的重要依据，而年龄只是智能状态和体能状态的一种表现形式而已。
（二）古中国
监护制度实质是民事行为能力制度的辅助制度，旨在帮助欠缺行为能力的人享有权利承担义务，是欠缺行为能力的人的保护制度。刑民不分、重刑轻民是中华法系的特点之一。在古代中国法上没有严格意义上的行为能力制度，也没有严格意义上的监护制度。中国古代法中，与监护或行为能力相关的内容多体现在刑事规定或礼中。
中国古代《周礼》的某些内容就体现了行为能力和监护的内涵，并且从西周到清代贯穿于整个中华法系存续时间。《周礼》把“幼弱”“老耄”“? 糜蕖笔游? 非完全行为能力人。所谓“幼弱”即年幼，“老耄”即年老，“? 糜蕖奔葱闹蔷? 神欠正常。《周礼? 秋官? 司寇》所载：司刺“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。„„一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰? 糜蕖薄捌呤? 者与未龀者，皆不为奴。” [17]郑玄注：“龀，毁齿也。男八岁，女七岁而毁齿。”据此，男8岁女7岁以下和老人70岁以上均属无行为能力人。《周礼》也将“生齿”（男8个月、女7个月）以上作为上户口时间，将“毁齿”即换乳齿（男8岁、女7岁）作为登录户籍的限期，还把60岁到老耄（70岁以上的老人）归之为限制行为能力人。以上是《周礼》将年龄作为标准认定行为能力。
值得注意的是，《周礼》将患病者也视为限制行为能力人。一般而言，患病属于体能问题而不属于心智问题，将患病者即体能不足者视为限制行为能力，显然是基于体能的考量，而非智能的考量。[18]由此可见，古代中国，虽以年龄作为认定行为能力的直接依据，然最终根据仍在人的体能和心智。体能欠缺或心智欠缺均可能导致不具有完全民事行为能力的结果。
（三）近现代西方国家
主体之所以需要监护是因为不具备完全的行为能力。近现代部分国家的民法典把行为能力的完整状态理解为足龄和心智健全，不把体力充足与否作为判断行为能力的因素。但这种行为能力“唯智主义”也有诸多例外。
《埃塞俄比亚民法典》第193条规定，导致无行为能力的原因有三，即年龄、精神和法院判决。该法典第340条同时规定：“聋哑人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己财产的人，可为了自己的利益援引为精神病人提供保护的法律之规定。”[19]前述聋哑人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己财产的人并非年龄不足，也非心智不健全，更不是因法院判决。该类人类推适用不完全民事行为能力的保护规定，体现的是“体能不足者”的保护需求。可见，《埃塞俄比亚民法典》设置监护的依据有心智因素、体能因素、年龄因素和法院判决。 加拿大《魁北克民法典》第258条规定：因疾病、身体缺陷或者年老虚弱损害了其表达自己意志的脑力或体力的人，也可为其指定监护人或顾问。
[20]《蒙古民法典》第14条规定，对于因健康无法享有权利承担义务的完全行为能力人，可以依请求，按法定程序为他指定保佐人。[20]而《俄罗斯联邦民法典》第41条规定，对于因健康状况不能独立行使权利和承担义务的成年公民，可以依请求设立庇护形式的保护。[20]上述各规定均陈述为“因健康或身体缺陷或年老虚弱”等，“因健康或身体缺陷或年老虚弱”主要反映的显然是体能欠缺问题。易言之，因体能欠缺导致不能“以自己行为享有权利承担义务”的人，可以获得监护（或保佐）保护。可见，以上各法典均认为，体能欠缺会影响自然人的行为能力，体能欠缺是监护设置的重要依据。
1810年《奥地利普通民法典》与前述民法典相比就显得含蓄，其第21条规定：“因未成年、心神耗弱或其他原因不能恰当照管自己事务的人享有法律的特别保护。”[21]该法典在未成年即年龄不足、心神耗弱即智力不足外，以“其他原因”来表达监护设置的体能依据。而
德国民法则直接将监护设置依据规定为两大方面，即智能欠缺（即精神障碍、智力障碍）、体能欠缺（如身体障碍、老年）。如现行《德国民法典》第1896条规定：“成年人因心理疾患或者身体残障、精神残障而完全或部分地不能处理自己事务，照管法院可以依申请或依职权为其指定一名照管人。无行为能力人也可提出该项申请，但因身体残障不能处理其事务的成年人只有由其本人申请，除非该成年人无法表达意愿。”[22]1992 年德国《关于改革成年人监护和代管法的法律》也明确规定，精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者、老年人需选任照管人。
还值得注意的是《瑞士民法典》和《阿根廷刑法典》。《瑞士民法典》第371条规定：“被处一年以上徒刑的成年人丧失行为能力，接受监护。”[16]《阿根廷刑法典》第12条规定，被处三年以上徒刑的受判处者属无行为能力人，应当设立保佐。该两项规定中，被判一定徒刑的人尽管心智和体能均足以照管自己事务，但因执行一定的徒刑导致他不能“亲力亲为”“以自己的行为”照管自己事务，其体能无法作用到自己事务上，因而，不能“以自己的行为享有民事权利、承担民事义务”，成为无行为能力人。可见，《瑞士民法典》和《阿根廷刑法典》在设置监护的根据“体能”上走得更远，不能“亲力亲为”也视为体能欠缺。 行为能力是“以自己行为”享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的智能发达程度和体能发达程度是反映自然人成熟程度的不可或缺的两个因素。自然人的智能欠缺和体能欠缺都将导致行为人不能“以自己的行为”享有民事权利、承担民事义务，而丧失完全民事行为能力。监护作为民事行为能力制度的辅助，其设立也必然需要反映丧失完全民事行为能力的两个基本情形。前述监护设置历史的追溯可以发现，监护滥觞于罗马法产生之初，其设置依据包括智能和体能两个方面（即行为能力的两个基本要素），监护制度的设置依据中从来没有彻底地抛弃过体能因素。尽管随着16世纪哲学“理性”思想研究的深入以及法律理性主义的产生如笛卡尔（rene descartes ，1596―1650）认为，人是理性的主体（参见vease carlos fuentes lopez ，el racionalismo juridico ，universidad nacional autonorna de mexico ，2003. p262.）。黑格尔认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我„„我的意志仅以我知道白己所做的事为限，才对所为负责。”（参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第119页。）格老秀斯认为“17世纪欧洲的自然科学高速发展，社会文明取得重大的进步，人们获得了成熟的思维框架和科学技术材料，人类不再愚昧而是用理性去看待世界，启蒙运动就是一个‘公开地运用自己理性’的运动，人类开始进入了自我理性的时代。”（参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第233页。） ，中世纪日耳曼法、中世纪的德国等国家曾一度拒绝将体能作为设置监护的依据，但是近现代诸多民法典仍然坚守着监护设置的体能和智能两个核心依据。事实上，作为监护设置标准的“年龄”反映的不仅仅是心智状态，也反映出了体能状态，由此才有“达到一定年龄即可推定为达到足以‘以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格’”。 概而言之，在监护制度的历史长河中，体能和智能一直是监护设置的最终依据。
三、“衰老”下的体能和智能减损与老年监护设置标准
《老年人权益保护法》第26条该法第26条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。” 特别规定了老年监护制度，值得肯定。然而，该条的成就仅在解决了老年人的意定监护问题，而别无其他进展。依据该条款，只有被确认为精神病人后，老年人才有获得监护的可能。然而，如前述二案例所示，大量因年老而致精神耗弱和体力衰退的老年人并不是精神病人，但他们因精神耗弱或体力衰退导致难以“以自己行为”处理事务，而迫切需要监护保护。老年人之所以需要获得监护保护，根本原因在于“衰老”。
（一）“衰老”对老年人体能和智能减损的影响
监护制度是为缺乏自我保护能力的人所设。“在其他物种中，幼仔在出生或被孵化出来以后一般很快就能照料自己了。而人类的婴孩却完全无能为力，在出生之后的好几年内都需要不断有人对他加以照顾和保护。这一依赖时期无论从绝对时间来看，还是从相对时间来看，都比其他动物长得多。”[23] 未成年人缺乏自我保护能力是一种客观现实，他们进入监护保护视野是一种必然。但是，老年人要进入监护制度的保护视野，则需待老年人缺乏自我保护能力之时。如果说未成年人缺乏自我保护能力是因为“年幼”，那么老年人缺乏自我保护能力则是因为“衰老”。 因衰老而导致各大生理系统功能的下降，老年人难以“以自己行为”处理事务、难以实现自我保护实属必然，概括而言均表现为体能与智能的下降。 体能是人能够作用于客体对象表现在外的能力，是人体器官活动能力，表现为体力、听力和嗅觉等。体力是人自主活动的基本力量，常常表现为速度与耐力、力量与灵活性。人的外部活动都须通过体力来实现。如果体力不足，外部活动将受到极大的限制，甚至无法独立完成事情。主体要想独立完成行为就必须具有能够自理的体力。体能欠缺足以导致行为人难以 “以自己行为”处理事务。
研究表明，老年人体力活动水平和认知状况随年龄的增长而降低。[24]老年人的体能随着年龄的增加而减退，是不可抗拒的必然规律。随着年龄增长，老年人的体能和平衡能力不断下降，神经和肌肉功能不断减弱。“身体机能的老化影响着多数高龄者日常生活的行动力及行走意愿。”[25] 日常生活功能是评价老年人独立生活能力最重要的因素，而日常生活活动功能下降的老年人占43.2%。[26] 老年人慢性病患病率为57.8%，患病种类多，其中危害老年人健康的首要疾病高血压的患病率为43.3%。 [27] 这些疾病等异常因素进一步引起机体器官功能普遍性地降低，产生病理性衰老。因体能减损，老年人反应迟钝，视力、听力、记忆力减退，甚至在一次红灯时间内走完人行横道都是难题。老年人的这种行为能力状态，导致其不能“以自己的行为”处理民事事务， 丧失自我保护能力。
衰老的另一个表现是智能减损。因衰老致中枢神经系统衰退，从而导致老年人智力下降是不可逆转的客观规律。研究表明，随着年龄的增加，老年人的智力逐步下降，简明精神状态异常的老年人占30.5%。 [28]在公立养老院中，老年人的轻度认知障碍轻度认知障碍（mild cognitive impairment， mci）是指患者有记忆或认知损害，但对日常能力无明显影响，没达到痴呆的程度，是介于正常衰老和痴呆的中间状态。mci 是痴呆的高危人群，发展成痴呆的危险性是正常老人的10陪，部分患者是痴呆的前期阶段。 患病率为22.49%，天津市和广州市60岁以上老年人的患病率均为5.47%，北京城乡老年人患病率为11.6%。[24]
衰老导致的智能减损严重影响着老年人维持独立生活的能力，甚至日常生活不能自理。但影响老年人日常生活自理的智能减损并非都能够达到《民法通则》所要求的精神病状态。依据临床精神医学，在精神正常与精神不正常之间存在一个巨大的灰色地带。[29]很大一部分老年人智能减损状态就处于这一灰色地带。然而，老年人智能减损而导致了老年人不能“以自己的行为”处理事务却是客观存在。
概括而言，衰老对老年人的影响体现为两个方面，即体能或智能的减损。无论是体能还是智能的减损，均可导致老年人“自我保护能力”的丧失，难以实现“以自己行为”处理事务。因衰老产生的智能减损和体能减损并非必然“相伴相生”。 衰老并不一定导致老年人的智能和体能同时、同步减损，其个体差异性巨大。
（二）年龄不能作为老年监护设置依据
意思能力一直被主流观点认为是确定和划分民事行为能力的基础。所谓意思能力是能够判断自己行为结果的精神性能力，包含正常的认识力与预期力。[29]在主流观点的影响下，立法实践则将意思能力外化为年龄和精神状态，认为达到一定年龄即具备了相应的意思能力，除非精神病人。因此，未达年龄者和精神病人均成为监护对象。
一般而言，随着年龄的增长，未成年人的体能和智能均在不断地增长。即使在特殊情况下只增长其中一项或者均无增长，也仍然可以不出错地将该类人归属于非完全行为能力人，列入被监护行列，实现“无漏网之鱼”的目的。这种认识对于保护未成年人这类非完全民事行为能力人而言无可挑剔，可谓科学。因为这是人的体能和智能“从无到有”的过程。在未成年人体能和智能“从无到有”的过程中，总体而言，总会有“有”的时候。将这个“有”的时间确定，就能够确定未成年人的范畴。因此，以“年龄（上限）”为标准划分出监护对象合乎情理。这种设置对未成年人的保护足矣。
但是，随着年龄的增加，老年人体能与智能的减损并不与未成年人随着年龄增加而体能与智能增加成负相关关系。老年人因衰老而产生的体能和智能变化是“从有到无”的渐变过程。在这个渐变过程中，需要确定的是，“从有到无”是何时“开始” “无”的。这一时间点的确定意味着应当进入监护保护视野的老年人范围已经确定。然而，事实是，老年人体能和智能“开始”“从有到无”并没有确定的统一时间点。老年人之间的巨大个体差异性导致老年人不能“以自己行为”处理事务的智能减损或体能减损因人而异。而硬性地划定一个统一的年龄点作为老年监护的设置标准，将可能导致两个不尽如人意的结果：一是已达到年龄点但能“以自己行为”处理事务、具备自我保护能力的老年人被强行监护; 二是没有达到年龄点但事实上没有自我保护能力、不能“以自己行为”处理事务的老年人得不到监护保护。概而言之，以某一具体“年龄（下限）”作为老年监护设置依据不符合老年体能与智能减损的客观规律。
（三）智能欠缺或体能欠缺致生活无法“正常化”是老年监护设置标准
联合国大会于1991年通过了《联合国老年人原则》，确立老年人自立、照料、参与、自我实现、尊严等五个标准。《2002年老龄问题国际行动计划》要求“充分实现所有老年人的所有人权和基本自由”。然而，老年人因智能减损或体能减损或智能与体能均减损，将导致老年人不能“以自己行为”处理事务，无法“维持本人生活正常化”。要实现老年人“自立、自我实现、尊严”和“所有人权和基本自由”“维持生活正常化”，就需要弥补老年人因衰老而产生智能减损或体能减损或智能体能同时减损。弥补方案就是监护保护，即让智能减损、体能减损不影响这些老年人的生活，实现这些老年人“能够”“以自己行为”处理事务，实现自我保护。
然而， 究竟体能欠缺或智能欠缺到何种程度才应当设置监护呢？ 国际社会关于身心障碍人福利方面的“正常化”理念是：不将身心障碍人与社会普通成员隔离，让身心障碍人全方位参与社会活动，过普通人的生活，参加常人的活动。[30] 《联合国老年人原则》所确立的老年人自立、自我实现等五标准的目标也是要实现老年人“维持本人生活正常化”。显然，老年监护制度设置也须以“正常化”为目标。因此，老年人因衰老导致体能或智能欠缺而达到了无法将生活保持“正常化” 的程度，就应当获得监护保护。此即老年监护设置标准。 尽管这一标准看似含糊，然而，老年人智能欠缺或体能欠缺达到了影响其正常生活，对于专业医生而言不难判断。因此，由老年人本人或其近亲属申请，由专业医疗机构做出判断，最后交由法院确认，老年监护即可成立。
鉴于体能欠缺和智能欠缺对老年人生活正常化的影响不同，以及老年人个体差异性导致不能保持“正常化”的程度也不一样，应当依据体能欠缺、智能欠缺程度设置类似“保佐、辅助”等多层次的人性化监护保护制度。对于老年体能欠缺者，宜设置“辅助”，在尊重老年人意思能力的前提下，由辅助人弥补老年人体能缺陷、“援助”老年人处理自己事务。而对老年智能欠缺者，宜本着老年人自治为主、保佐人他治为辅的原则，“援助”老年人处理自己事务以弥补老年人智能缺陷。对于确实缺乏意思能力、无法处理自己事务的老年人，则应当为其设立狭义上的监护。
摘要：老年监护设置不同于未成年人监护设置，设置依据是老年监护设置的前提条件，却为学界所忽视。对监护设置历史的追溯可以发现，监护设置依据自古包括智能和体能两因素，近现代国家民法中也多有体现。不同于未成年人体能和智能增长“从无到有”的过程，老年人因衰老而导致的体能与智能减损是一个“从有到无”的过程，年龄无法成为设置老年监护的直接依据。智能或体能减损致老年人无法“正常化”生活是老年监护设置的合理标准。
关键词：老年监护; 设置依据; 年龄; 体能; 智能
中图分类号：df51 文献标志码：a 文章编号：1009-055x （2016）01-0071-07
监护一词从狭义上理解，即通常意义上的对未成年人或精神病人的“监督保护”。从广义上理解，监护制度除包含了狭义监护，还包含了保佐制度、辅助制度以及照管制度的相应内涵。 对老年人进行监护显然不能以狭义监护进行理解，本论文采用的是广义上的监护内涵。
一、我国老年监护研究现状及面临的问题
我国学界对老年监护制度的研究多直接以老年人监护为题，部分研究成果体现于成年人监护的研究成果中。学界对老年监护的研究主要集中在四个方面，即当前我国监护制度的不足、老年监护的必要性、国外监护制度的借鉴以及我国老年监护制度的设想。
对我国监护制度的不足共识明显，主要体现在：监护人的权利与义务不平衡，监护保护范围过于狭窄，监护类型过于简单，缺乏监护人监督制度，被监护人的自我决定权和剩余意思表示能力被忽视。学者认为，经修正后的《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）第26条没能很好地弥补上述不足。[1]
在老年监护的必要性上，学者一致认为：设立老年监护制度是适应我国人口老龄化速度加快的需要，是弥补家庭养老功能弱化的需要，是身心障碍人福利“平常化”和“对自我决定的尊重”新理念的体现。 [2]
对老年监护制度构建上的一致性认识是： “平常化”是老年人监护制度构建的基础。[1]应当建立依行为能力类型设置多类别、多层级的老年监护制度[5]，并设立监护监督制度 [6];完善老年监护制度的程序，明确监护人的资格和范围， 充分尊重老年被监护人的意志。 [7] 纵观当前老年监护研究现状，学界对老年监护制度的研究没有突破“意思能力作为民事行为能力判断的唯一要素”的禁锢，坚守只能依据意思能力（又主要以年龄为表现形式）来判断自然人是否具有“以自己行为享有民事权利承担民事义务的资格”。尽管学界在论证我国老年监护制度中频频引用德国相关法律规定，但德国法里对除精神障碍者、智力障碍者之外的“身体障碍者”的照管制度却没有得到足够重视。个别学者在 具体制度的构建中提出，应当将判断力正常但身体有障碍的老年人纳入监护[8]，却也只是提议性的建议。不难发现，尽管学界对老年监护研究颇多，然而对“如何设置老年监护”这一实务性问题却没有给予足够重视。
究竟是何类老年人可以或应当进入监护制度的保护视野？在实务工作中，本人接触到了诸多老年人案件。以下两个案件（没有形成诉讼）颇值得思考。
案例一：徐先生（75岁），某市委退休干部，有房且每个月可领2000元退休金，配偶已去世，有一个儿子，却忙于事业。徐先生因病行动不便，刘女士便经常探望照顾徐先生。两人日久生情，想结为连理，共度晚年。但徐先生的儿子坚决反对，并控制徐先生身份证、工资卡、房产证，每个月只给徐先生500元的生活费，同时给徐先生请了一个“看护”。看护工只听从徐先生儿子，对于徐先生的请求置若罔闻，徐先生的人身自由遭到了极大的限制。对此，徐先生儿子认为徐先生已神志糊涂，所提要求不合理。而徐先生表示，自己有能力管理自己的财产，要求归还其身份证件、工资卡、房产证。
案例二：刘先生（73岁），无个人收入，依靠子女过日子。2012年被鉴定为老年性脑萎缩，但依医嘱，脑萎缩并不代表患者之后会发展成老年痴呆症，家属需要花时间陪患者，让
患者保持积极乐观的心态。 家人与刘先生无法进行有效沟通，均不愿意照顾刘先生，导致刘先生经常穿着破烂游行于街头。
案例一中，作为老年人的徐先生希望能够按照自己的意志实现其“意思自治”，但因体力上的不足导致其“心有余而力不足”，需要他人帮助徐先生才能按照自己的意愿生活。徐先生需要的只是生活上的照料者，或者说能够帮助徐先生按照他自己的意愿来生活的人，而不是一个代他行使财产控制权、生活决定权的人。目前，我国像徐先生这样的老年人大量存在。 案例二中，刘先生出现脑萎缩现象，精神恍惚，但并没有全部丧失意识，日常生活还可以自理。影响刘先生生活质量的不是体力减弱而是意识能力的减弱。尽管出现脑萎缩现象，但刘先生并没有到丧失意识而构成“精神病”的地步，因而不能依据《民法通则》精神病人监护制度获得保护。 随着年龄的增加，老年人出现体力与智力的下降是一种客观规律，身体机能的衰退是无法阻却的自然现象。学界呼吁建立我国老年监护制度，却忽略了“究竟什么样的老年人需要监护”的前置问题。无疑，这一问题是构建我国老年监护制度的前提和核心。这一问题的解决还需从监护制度的历史与“衰老”引起的社会现实需求中找寻答案。
二、监护设置依据的历史追溯
（一）古罗马
通说认为监护制度起源于罗马法，古罗马第一部成文法典《十二表法》就对监护制度作了规定。[9]根据罗马法，他权人是处于家长权、夫权和买主权三种权利支配之下的市民，因此无需监护; 不受家长权、夫权和买主权支配的自权人，因不能实现自我保护而成了罗马法监护的对象。罗马法早期监护和保佐制度旨在防止家庭利益遭受损失或被侵占。到共和国末叶，经济空前发展，家族制度崩溃，为保护子女利益，家父用遗嘱的方式为未成年子女设定监护人。由此，罗马监护制度完成了一次蜕变：从保护家庭和法定继承人利益转变为保护被监护人利益。 [10]
徐国栋教授认为，罗马法以“年龄、心理状态、性别”为划分依据，将自权人划分为不同的行为能力群体 [11]，并且通过监护人的准许对妇女加以指导。 [12]但到共和国末叶，自权人中的妇女慢慢脱离被监护，“由于受希腊哲学影响，认为法律应当保护弱者，特别要保护妇女和儿童的利益，因而监护和保佐成了一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情，而受公诉保护。监护人和保佐人无正当理由不能随意辞职，女子不能担任此职的原则这时也有了例外。” [11]罗马建国后第六世纪，只要年满25岁不论男女均为成年，即具有完全行为能力; 纵然不满25周岁，男（满20岁）女（满18岁）只要证明有管理财产和独立进行法律行为且得到了皇帝的“成年特许”，也可获得完全行为能力。由此，女性被视为被监护人慢慢退出了法律视野。无疑，以男女性别差异专门为女性设置监护不仅是一种性别歧视的表现，也是一种不符合实际需要的表现，其退出历史舞台就是一种必然。
依罗马法学家，监护是“对于那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权利”。[13]未满14岁男子和未满12岁女子如其家父死亡、丧失自由权或家父权，以及出生后即无家父的非婚生子女均需设置监护。[14]年龄是人的成长发育状态的直接表现， 罗马法是以代表成长发育状态的年龄作为设置未成年人监护的主要依据，有其科学道理。
值得注意的是《十二表法》中原本为精神病人和浪费人而设置的保佐制度，扩大适用到了精神衰弱、聋哑人、盲人和老弱不能处理自己事务的人，体现出了“体力”行为能力的性质。 [15]精神病人、精神衰弱人属于心智欠佳，但聋哑人、盲人以及老弱不能处理自己事务人则属于体能欠佳。可见，罗马法的监护保佐制度既考虑了智力欠缺因素也考虑了体力欠缺因素。易言之，罗马监护制度的设置不仅以人的智力因素（如精神病）作为依据，也将体能因素（如聋哑盲、老弱）作为依据。“罗马法中零碎的关于行为能力的规定不仅以主体的智力为基础，而且以其体力为基础。” [16]
概括上述，罗马法中，“年龄、性别、智能状态、体能状态”均是设置监护的依据，只是性别因素很快退出了法律视野。在前述因素中，年龄一般性地反映了人的成长发育状态，是罗马监护设置的直接依据。除了年龄因素外，智能状态和体能状态也是罗马设置监护的重要依据，而年龄只是智能状态和体能状态的一种表现形式而已。
（二）古中国
监护制度实质是民事行为能力制度的辅助制度，旨在帮助欠缺行为能力的人享有权利承担义务，是欠缺行为能力的人的保护制度。刑民不分、重刑轻民是中华法系的特点之一。在古代中国法上没有严格意义上的行为能力制度，也没有严格意义上的监护制度。中国古代法中，与监护或行为能力相关的内容多体现在刑事规定或礼中。
中国古代《周礼》的某些内容就体现了行为能力和监护的内涵，并且从西周到清代贯穿于整个中华法系存续时间。《周礼》把“幼弱”“老耄”“? 糜蕖笔游? 非完全行为能力人。所谓“幼弱”即年幼，“老耄”即年老，“? 糜蕖奔葱闹蔷? 神欠正常。《周礼? 秋官? 司寇》所载：司刺“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。„„一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰? 糜蕖薄捌呤? 者与未龀者，皆不为奴。” [17]郑玄注：“龀，毁齿也。男八岁，女七岁而毁齿。”据此，男8岁女7岁以下和老人70岁以上均属无行为能力人。《周礼》也将“生齿”（男8个月、女7个月）以上作为上户口时间，将“毁齿”即换乳齿（男8岁、女7岁）作为登录户籍的限期，还把60岁到老耄（70岁以上的老人）归之为限制行为能力人。以上是《周礼》将年龄作为标准认定行为能力。
值得注意的是，《周礼》将患病者也视为限制行为能力人。一般而言，患病属于体能问题而不属于心智问题，将患病者即体能不足者视为限制行为能力，显然是基于体能的考量，而非智能的考量。[18]由此可见，古代中国，虽以年龄作为认定行为能力的直接依据，然最终根据仍在人的体能和心智。体能欠缺或心智欠缺均可能导致不具有完全民事行为能力的结果。
（三）近现代西方国家
主体之所以需要监护是因为不具备完全的行为能力。近现代部分国家的民法典把行为能力的完整状态理解为足龄和心智健全，不把体力充足与否作为判断行为能力的因素。但这种行为能力“唯智主义”也有诸多例外。
《埃塞俄比亚民法典》第193条规定，导致无行为能力的原因有三，即年龄、精神和法院判决。该法典第340条同时规定：“聋哑人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己财产的人，可为了自己的利益援引为精神病人提供保护的法律之规定。”[19]前述聋哑人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己财产的人并非年龄不足，也非心智不健全，更不是因法院判决。该类人类推适用不完全民事行为能力的保护规定，体现的是“体能不足者”的保护需求。可见，《埃塞俄比亚民法典》设置监护的依据有心智因素、体能因素、年龄因素和法院判决。 加拿大《魁北克民法典》第258条规定：因疾病、身体缺陷或者年老虚弱损害了其表达自己意志的脑力或体力的人，也可为其指定监护人或顾问。
[20]《蒙古民法典》第14条规定，对于因健康无法享有权利承担义务的完全行为能力人，可以依请求，按法定程序为他指定保佐人。[20]而《俄罗斯联邦民法典》第41条规定，对于因健康状况不能独立行使权利和承担义务的成年公民，可以依请求设立庇护形式的保护。[20]上述各规定均陈述为“因健康或身体缺陷或年老虚弱”等，“因健康或身体缺陷或年老虚弱”主要反映的显然是体能欠缺问题。易言之，因体能欠缺导致不能“以自己行为享有权利承担义务”的人，可以获得监护（或保佐）保护。可见，以上各法典均认为，体能欠缺会影响自然人的行为能力，体能欠缺是监护设置的重要依据。
1810年《奥地利普通民法典》与前述民法典相比就显得含蓄，其第21条规定：“因未成年、心神耗弱或其他原因不能恰当照管自己事务的人享有法律的特别保护。”[21]该法典在未成年即年龄不足、心神耗弱即智力不足外，以“其他原因”来表达监护设置的体能依据。而
德国民法则直接将监护设置依据规定为两大方面，即智能欠缺（即精神障碍、智力障碍）、体能欠缺（如身体障碍、老年）。如现行《德国民法典》第1896条规定：“成年人因心理疾患或者身体残障、精神残障而完全或部分地不能处理自己事务，照管法院可以依申请或依职权为其指定一名照管人。无行为能力人也可提出该项申请，但因身体残障不能处理其事务的成年人只有由其本人申请，除非该成年人无法表达意愿。”[22]1992 年德国《关于改革成年人监护和代管法的法律》也明确规定，精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者、老年人需选任照管人。
还值得注意的是《瑞士民法典》和《阿根廷刑法典》。《瑞士民法典》第371条规定：“被处一年以上徒刑的成年人丧失行为能力，接受监护。”[16]《阿根廷刑法典》第12条规定，被处三年以上徒刑的受判处者属无行为能力人，应当设立保佐。该两项规定中，被判一定徒刑的人尽管心智和体能均足以照管自己事务，但因执行一定的徒刑导致他不能“亲力亲为”“以自己的行为”照管自己事务，其体能无法作用到自己事务上，因而，不能“以自己的行为享有民事权利、承担民事义务”，成为无行为能力人。可见，《瑞士民法典》和《阿根廷刑法典》在设置监护的根据“体能”上走得更远，不能“亲力亲为”也视为体能欠缺。 行为能力是“以自己行为”享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的智能发达程度和体能发达程度是反映自然人成熟程度的不可或缺的两个因素。自然人的智能欠缺和体能欠缺都将导致行为人不能“以自己的行为”享有民事权利、承担民事义务，而丧失完全民事行为能力。监护作为民事行为能力制度的辅助，其设立也必然需要反映丧失完全民事行为能力的两个基本情形。前述监护设置历史的追溯可以发现，监护滥觞于罗马法产生之初，其设置依据包括智能和体能两个方面（即行为能力的两个基本要素），监护制度的设置依据中从来没有彻底地抛弃过体能因素。尽管随着16世纪哲学“理性”思想研究的深入以及法律理性主义的产生如笛卡尔（rene descartes ，1596―1650）认为，人是理性的主体（参见vease carlos fuentes lopez ，el racionalismo juridico ，universidad nacional autonorna de mexico ，2003. p262.）。黑格尔认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我„„我的意志仅以我知道白己所做的事为限，才对所为负责。”（参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第119页。）格老秀斯认为“17世纪欧洲的自然科学高速发展，社会文明取得重大的进步，人们获得了成熟的思维框架和科学技术材料，人类不再愚昧而是用理性去看待世界，启蒙运动就是一个‘公开地运用自己理性’的运动，人类开始进入了自我理性的时代。”（参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第233页。） ，中世纪日耳曼法、中世纪的德国等国家曾一度拒绝将体能作为设置监护的依据，但是近现代诸多民法典仍然坚守着监护设置的体能和智能两个核心依据。事实上，作为监护设置标准的“年龄”反映的不仅仅是心智状态，也反映出了体能状态，由此才有“达到一定年龄即可推定为达到足以‘以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格’”。 概而言之，在监护制度的历史长河中，体能和智能一直是监护设置的最终依据。
三、“衰老”下的体能和智能减损与老年监护设置标准
《老年人权益保护法》第26条该法第26条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。” 特别规定了老年监护制度，值得肯定。然而，该条的成就仅在解决了老年人的意定监护问题，而别无其他进展。依据该条款，只有被确认为精神病人后，老年人才有获得监护的可能。然而，如前述二案例所示，大量因年老而致精神耗弱和体力衰退的老年人并不是精神病人，但他们因精神耗弱或体力衰退导致难以“以自己行为”处理事务，而迫切需要监护保护。老年人之所以需要获得监护保护，根本原因在于“衰老”。
（一）“衰老”对老年人体能和智能减损的影响
监护制度是为缺乏自我保护能力的人所设。“在其他物种中，幼仔在出生或被孵化出来以后一般很快就能照料自己了。而人类的婴孩却完全无能为力，在出生之后的好几年内都需要不断有人对他加以照顾和保护。这一依赖时期无论从绝对时间来看，还是从相对时间来看，都比其他动物长得多。”[23] 未成年人缺乏自我保护能力是一种客观现实，他们进入监护保护视野是一种必然。但是，老年人要进入监护制度的保护视野，则需待老年人缺乏自我保护能力之时。如果说未成年人缺乏自我保护能力是因为“年幼”，那么老年人缺乏自我保护能力则是因为“衰老”。 因衰老而导致各大生理系统功能的下降，老年人难以“以自己行为”处理事务、难以实现自我保护实属必然，概括而言均表现为体能与智能的下降。 体能是人能够作用于客体对象表现在外的能力，是人体器官活动能力，表现为体力、听力和嗅觉等。体力是人自主活动的基本力量，常常表现为速度与耐力、力量与灵活性。人的外部活动都须通过体力来实现。如果体力不足，外部活动将受到极大的限制，甚至无法独立完成事情。主体要想独立完成行为就必须具有能够自理的体力。体能欠缺足以导致行为人难以 “以自己行为”处理事务。
研究表明，老年人体力活动水平和认知状况随年龄的增长而降低。[24]老年人的体能随着年龄的增加而减退，是不可抗拒的必然规律。随着年龄增长，老年人的体能和平衡能力不断下降，神经和肌肉功能不断减弱。“身体机能的老化影响着多数高龄者日常生活的行动力及行走意愿。”[25] 日常生活功能是评价老年人独立生活能力最重要的因素，而日常生活活动功能下降的老年人占43.2%。[26] 老年人慢性病患病率为57.8%，患病种类多，其中危害老年人健康的首要疾病高血压的患病率为43.3%。 [27] 这些疾病等异常因素进一步引起机体器官功能普遍性地降低，产生病理性衰老。因体能减损，老年人反应迟钝，视力、听力、记忆力减退，甚至在一次红灯时间内走完人行横道都是难题。老年人的这种行为能力状态，导致其不能“以自己的行为”处理民事事务， 丧失自我保护能力。
衰老的另一个表现是智能减损。因衰老致中枢神经系统衰退，从而导致老年人智力下降是不可逆转的客观规律。研究表明，随着年龄的增加，老年人的智力逐步下降，简明精神状态异常的老年人占30.5%。 [28]在公立养老院中，老年人的轻度认知障碍轻度认知障碍（mild cognitive impairment， mci）是指患者有记忆或认知损害，但对日常能力无明显影响，没达到痴呆的程度，是介于正常衰老和痴呆的中间状态。mci 是痴呆的高危人群，发展成痴呆的危险性是正常老人的10陪，部分患者是痴呆的前期阶段。 患病率为22.49%，天津市和广州市60岁以上老年人的患病率均为5.47%，北京城乡老年人患病率为11.6%。[24]
衰老导致的智能减损严重影响着老年人维持独立生活的能力，甚至日常生活不能自理。但影响老年人日常生活自理的智能减损并非都能够达到《民法通则》所要求的精神病状态。依据临床精神医学，在精神正常与精神不正常之间存在一个巨大的灰色地带。[29]很大一部分老年人智能减损状态就处于这一灰色地带。然而，老年人智能减损而导致了老年人不能“以自己的行为”处理事务却是客观存在。
概括而言，衰老对老年人的影响体现为两个方面，即体能或智能的减损。无论是体能还是智能的减损，均可导致老年人“自我保护能力”的丧失，难以实现“以自己行为”处理事务。因衰老产生的智能减损和体能减损并非必然“相伴相生”。 衰老并不一定导致老年人的智能和体能同时、同步减损，其个体差异性巨大。
（二）年龄不能作为老年监护设置依据
意思能力一直被主流观点认为是确定和划分民事行为能力的基础。所谓意思能力是能够判断自己行为结果的精神性能力，包含正常的认识力与预期力。[29]在主流观点的影响下，立法实践则将意思能力外化为年龄和精神状态，认为达到一定年龄即具备了相应的意思能力，除非精神病人。因此，未达年龄者和精神病人均成为监护对象。
一般而言，随着年龄的增长，未成年人的体能和智能均在不断地增长。即使在特殊情况下只增长其中一项或者均无增长，也仍然可以不出错地将该类人归属于非完全行为能力人，列入被监护行列，实现“无漏网之鱼”的目的。这种认识对于保护未成年人这类非完全民事行为能力人而言无可挑剔，可谓科学。因为这是人的体能和智能“从无到有”的过程。在未成年人体能和智能“从无到有”的过程中，总体而言，总会有“有”的时候。将这个“有”的时间确定，就能够确定未成年人的范畴。因此，以“年龄（上限）”为标准划分出监护对象合乎情理。这种设置对未成年人的保护足矣。
但是，随着年龄的增加，老年人体能与智能的减损并不与未成年人随着年龄增加而体能与智能增加成负相关关系。老年人因衰老而产生的体能和智能变化是“从有到无”的渐变过程。在这个渐变过程中，需要确定的是，“从有到无”是何时“开始” “无”的。这一时间点的确定意味着应当进入监护保护视野的老年人范围已经确定。然而，事实是，老年人体能和智能“开始”“从有到无”并没有确定的统一时间点。老年人之间的巨大个体差异性导致老年人不能“以自己行为”处理事务的智能减损或体能减损因人而异。而硬性地划定一个统一的年龄点作为老年监护的设置标准，将可能导致两个不尽如人意的结果：一是已达到年龄点但能“以自己行为”处理事务、具备自我保护能力的老年人被强行监护; 二是没有达到年龄点但事实上没有自我保护能力、不能“以自己行为”处理事务的老年人得不到监护保护。概而言之，以某一具体“年龄（下限）”作为老年监护设置依据不符合老年体能与智能减损的客观规律。
（三）智能欠缺或体能欠缺致生活无法“正常化”是老年监护设置标准
联合国大会于1991年通过了《联合国老年人原则》，确立老年人自立、照料、参与、自我实现、尊严等五个标准。《2002年老龄问题国际行动计划》要求“充分实现所有老年人的所有人权和基本自由”。然而，老年人因智能减损或体能减损或智能与体能均减损，将导致老年人不能“以自己行为”处理事务，无法“维持本人生活正常化”。要实现老年人“自立、自我实现、尊严”和“所有人权和基本自由”“维持生活正常化”，就需要弥补老年人因衰老而产生智能减损或体能减损或智能体能同时减损。弥补方案就是监护保护，即让智能减损、体能减损不影响这些老年人的生活，实现这些老年人“能够”“以自己行为”处理事务，实现自我保护。
然而， 究竟体能欠缺或智能欠缺到何种程度才应当设置监护呢？ 国际社会关于身心障碍人福利方面的“正常化”理念是：不将身心障碍人与社会普通成员隔离，让身心障碍人全方位参与社会活动，过普通人的生活，参加常人的活动。[30] 《联合国老年人原则》所确立的老年人自立、自我实现等五标准的目标也是要实现老年人“维持本人生活正常化”。显然，老年监护制度设置也须以“正常化”为目标。因此，老年人因衰老导致体能或智能欠缺而达到了无法将生活保持“正常化” 的程度，就应当获得监护保护。此即老年监护设置标准。 尽管这一标准看似含糊，然而，老年人智能欠缺或体能欠缺达到了影响其正常生活，对于专业医生而言不难判断。因此，由老年人本人或其近亲属申请，由专业医疗机构做出判断，最后交由法院确认，老年监护即可成立。
鉴于体能欠缺和智能欠缺对老年人生活正常化的影响不同，以及老年人个体差异性导致不能保持“正常化”的程度也不一样，应当依据体能欠缺、智能欠缺程度设置类似“保佐、辅助”等多层次的人性化监护保护制度。对于老年体能欠缺者，宜设置“辅助”，在尊重老年人意思能力的前提下，由辅助人弥补老年人体能缺陷、“援助”老年人处理自己事务。而对老年智能欠缺者，宜本着老年人自治为主、保佐人他治为辅的原则，“援助”老年人处理自己事务以弥补老年人智能缺陷。对于确实缺乏意思能力、无法处理自己事务的老年人，则应当为其设立狭义上的监护。