摘要：2012年WTO争端解决机构就加拿大、挪威诉欧盟海豹禁令措施一案成立专家组。《海豹禁令》下的“土著民族豁免条款”虽使土著民族聚居地区格陵兰的海豹产品全部得以进入欧盟销售，但该豁免条款旨在回应欧盟各成员方在国内法和国际法下所承担的保护土著民族权利的义务，其豁免条件合理，应不违反非歧视的要求。但“海洋资源管理豁免条款”下的非盈利要求并非海洋资源管理的必要条件，对加拿大施加了较高的管制负担，可能被认定为违反TBT协定2.1条。另外，禁令为避免对海豹的非人道方式猎捕，全然禁止海豹产品的进口和销售亦可能被专家组和上诉机构认为不符必要性要求。 关键词：动物福利措施；非歧视；必要性 中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1002-0594（2013）07-0070-13 2012年WTO争端解决机构就加拿大、挪威诉欧盟海豹禁令措施一案成立专家组。欧盟《海豹禁令》旨在制止以非人道方式捕猎海豹，从而禁止欧盟各成员方销售和进口海豹产品，为欧盟近年来动物福利保护的重要举措，但损害了海豹产品出口国的利益，其中加拿大沿海居民及土著居民受到的影响最大。海豹贸易每年为加拿大大西洋沿岸、魁北克省和北部渔民提供25%到35%的年收入。2008年，即禁令实施前一年，加拿大向欧盟出口的海豹产品约为250万加币。海豹捕猎亦是土著居民因纽特人维持生计和从事贸易的重要手段。加拿大渔业和海洋常设委员会提交的报告指出，2006年有超过6000张海豹皮来自于土著居民聚居的怒拉努特地区，海豹经济每年为当地土著居民提供了100万美元的经济收入，海豹捕猎已形成土著居民的文化遗产。为保护土著民族利益和确保成员方管理海洋资源，避免海豹过度繁殖的需求，《海豹禁令》特设“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”。但加拿大、挪威认为两豁免条款使格陵兰和欧盟受益，违反GATI第1.1条、3.4条和TBT第2.1条的非歧视条款，且未采取贸易限制性较低的猎捕方式标志措施违反GATT第20条（a）款、（b）款和TBT协定2.2条的“必要性”要求。 一、加拿大对《海豹禁令》的“非歧视”质疑 （一）《海豹禁令》与GATT第1.1条和第3.4条的相符性 加拿大等认为《海豹禁令》的“土著民族豁免条款”形式上对各成员方“一视同仁”，但欧盟授予土著民族聚居地区格陵兰的优惠待遇并没有立即无条件地授予给加拿大等成员方，因而违反GATT第1.1条。并且，《海豹禁令》作为影响国内销售、许可销售、购买或产品使用的法律、法规或要求，其“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”的豁免条件针对欧盟成员方“量身定做”。使欧盟多数成员方产品均可在市场上销售，但加拿大等产品则被拒之门外，改变了加拿大等海豹产品在欧盟市场上的竞争条件，构成“事实上的歧视”，违反第3.4条。 欧盟则认为《海豹禁令》将海豹产品根据是否符合豁免条款分为两类，一类是符合禁令要求的海豹产品，另一类则为不符合禁令要求的产品，故符合豁免条款的海豹产品与加拿大商业渔队猎捕的海豹产品并非同类产品，因而两例外条款并没有授予加拿大等较低的待遇。 笔者认为，首先，格陵兰作为丹麦的岛屿，并非WTO下的单独关税区，因此加拿大并不应该以欧盟授予格陵兰的待遇与自身相比。但格陵兰所属国家丹麦为欧盟成员方，亦为WTO单独成员方，倘若《海豹禁令》授予丹麦更优惠的待遇，仍可能违反最惠国待遇的要求。 其二，欧盟认为其符合豁免条款的海豹产品与加拿大商业渔队猎捕的海豹产品并非同类产品的观点难以为争端解决机构所认同。在涉嫌违反GATT第1条最惠国待遇和第3条国民待遇条款的争端中，专家组和上诉机构除在美国麦芽酒案和美国汽车案中适用过“目的和效果”标准外，一贯以边境税调整标准来确定两产品是否为同类产品，即根据产品的性质、品质、质量等物理特性、产品的最终用途、消费者偏好进行及关税分类作为产品区分四项标准。在这四项标准中，专家组和上诉机构的分析主要集中于最终产品的物理性质和特点，以及他们的竞争相关性（Peter L.Fitzgerald，2011）。欧盟在向专家组提交的报告中承认无论是来自于因纽特人的海豹制成品还是加拿大商业渔队的海豹制成品，均以海豹制成，在物理性质上是一样的，其最终用途和关税分类也与商业渔队猎捕的海豹制成品无异。虽然欧盟市场消费者可能对加拿大商业渔队猎捕的海豹产品和禁令例外条款所豁免进口的海豹产品的消费习惯和偏好不同，但在WTO此前的争端中尚未有仅依据消费者偏好而区分同类产品的先例，且欧盟也未提交相应的证据。因而符合例外条款豁免进口的海豹产品与被禁止进口的加拿大海豹产品应属同类产品。 其三，欧盟是否应将授予土著民族聚居国家的优惠待遇无条件授予给其他国家实为伪命题。例外条款本身便是对特殊情形的区别对待，差别待遇为其应有之意。“土著民族豁免条款”因保护土著民族渔猎权导致土著民族聚居国家享有优于非土著民族聚居的国家的待遇不应视为非歧视原准则的违反，否则便会导致成员方的动物福利措施不得设置例外条款的不符逻辑的效果。并且如海虾一海龟案和巴西翻新轮胎案所示，成员方依据GATT第20条一般例外条款实施贸易限制措施时，其例外条款是否公平合理应依据GATT第20条引言来检测。“土著民族豁免条款”导致的差别待遇产生于不同情形的国家之间，并不违反GATF第20条引言的要求（Robert Howse and Joanna Langille，2012）。 第四，尽管在动物福利措施中制定例外条款并不违反非歧视原则，但例外条款设定的条件如针对欧盟或特定成员方授予优惠待遇，仍可构成“事实上”的歧视。在加拿大汽车案中，争端解决机构曾认为成员方表面上来源中立的进出口要求，倘若其满足条件仅对特定WTO成员方适用，则为“封闭清单”（closed list）条件，构成事实上的歧视。“土著民族豁免条款”旨在回应欧盟各成员方在国内法和国际法下所承担的保护土著民族权利的义务。欧盟作为《联合国土著民族权利宣言》成员方，豁免条款符合《宣言》保护土著民族传统生计的要求，亦在欧盟其他动物保护法规如《捕猎夹法规》中体现，并不体现其主观歧视的意图。而“土著民族豁免条款”只适用于具有海豹猎捕传统的土著民族，要求猎捕的海豹产品起码部分为土著民族根据其传统方式使用、消费或加工，并有助于其生计，该规定意在将土著民族的猎捕控制在小规模范围内，避免该豁免条款被滥用而实质性减损《海豹禁令》的宗旨，并可回应动物保护主义者的诉求。豁免条件不仅对格陵兰（丹麦）适用，亦适用于加拿大、乌克兰的因纽特人，挪威的萨米人等，加拿大也承认本国约有5%的海豹猎捕可满足豁免条款要求，因此该例外条款的设置应不构成“封闭清单”条件。 同样，“海洋资源管理豁免条款”旨在防范海豹的过度繁殖对其他海洋资源和渔业设施构成损害，允许成员方适当猎捕并在市场上销售其制成品。但要符合豁免条件，猎捕当局应先制定全国或区域性的自然资源管理计划，并根据科学数量管理模型确定猎捕的数额，猎捕的海豹产品只能为非盈利目的销售。前述要求旨在与禁令宗旨一致，即反对为商业利益的目的以非人道方式猎捕海豹。加拿大认为其每年规定的商业海豹猎捕配额便包含了管理海洋资源、防止海豹过度繁殖的考量，但因不符非盈利要求无法获得认证，而欧盟成员方芬兰、瑞典、英国等国家的海豹产品大多可符合条件在市场上销售。但实际上，基于“海洋资源管理豁免条款”的严格认证要求，当前只有瑞典向欧盟提交了确认其产品认证机构的申请并获欧盟批准，而芬兰、英国等尚未向欧盟提交确认产品认证机关的申请，因而其产品并未获准进入欧盟市场。“海洋资源管理豁免条款”的其豁免条件并未对欧盟和非欧盟成员方区别对待，亦未产生欧盟所有成员或多数成员获益的效果，应不违反GATT第3.4条的要求。 （二）《海豹禁令》与TBT协定2.1条的相符性 1.TBT协定对《海豹禁令》的适用性。 《海豹禁令》若构成欧盟为实现保护公共道德而采取的技术法规、标准和合格评定程序等，还需符合TBT协定。在石棉案中，上诉机构认为“如有以产品特性或产品的生产和加工方法作为市场准入和差别待遇的标准则为技术法规”。欧盟认为《海豹禁令》虽禁止含有海豹成分的产品进口，但禁令的例外条款使得产品能否进口并非取决于产品是否含有海豹成分的特性，而是是否符合例外条款的规定，因而禁令并不构成技术法规。这种观点也为Robert Howse教授所支持，但为加拿大等反对。 笔者认为，“海豹禁令”及其例外条款应作为一个整体来看，其总体上禁止含有海豹成分产品进口的，仅在特殊情形下豁免符合特定要求的海豹产品进口。禁令总体上是为保护动物福利、公共道德的合法目标，禁止含有海豹成分的产品进口，应构成TBT协定下的技术措施，否则根据欧盟的逻辑，成员方便可在技术法规中通过设置例外条款的方式而规避TBT协定的约束。 TBT协定第2.1条与GATT协定下第1.1条和第3.4条类似，要求成员方的技术法规，授予任一成员方产品的待遇不低于其给予本国同类产品或任何其他国家同类产品的待遇。但与GATF协定的非歧视要求所不同的是，GATT协定下非歧视原则应与GATF第20条一般例外条款分离，禁止对成员方的同类产品施以任何形式的不同待遇；TBT协定并不禁止成员方的技术法规基于合理管制原因在成员方之间产生差别待遇，但禁止成员方制定以国别为标准的，产生“法律上”歧视效果的技术法规，以及表面上来源中立，在措施的制定和实施过程中产生“事实上”歧视效果的措施。从而前者注重同类产品分析，后者则注重管制手段和管制效果的分析。其二，GATT协定下的最惠国待遇和国民待遇的审查是彼此独立的，而TBT协定第2.1条的审查则将两者结合。 2.《海豹禁令》是否构成“法律上”的歧视。 加拿大首先质疑“土著民族豁免条款”构成法律上的歧视，因为该例外条款恰是基于产品的来源而进行的区别对待。正如上诉机构在金枪鱼Ⅲ案中所述，一项技术法规的“管制区别”仅基于国别或地域而产生，则构成法律上的歧视。但加拿大的主张存在两点瑕疵。其一，“土著民族豁免条款”并非纯粹基于“民族区别”的例外条款，只有当海豹产品由土著民族依据传统方式加工、消费，并用以维持生计方可进口，并非来自于土著民族的海豹产品均可进入欧盟销售。其二，“民族区别”不等于“国别区别”或“地域区别”。尽管当前格陵兰（丹麦）因“土著民族豁免条款”，几乎全部的海豹产品均得以出口欧盟，但猎捕海豹的土著人民因纽特人、萨米人除居住在格陵兰（丹麦）外，也居住于加拿大、乌克兰、挪威等国家。在中国电子支付案中，专家组认为中国要求所有发卡行在信用卡上印刷银联标记，该措施只授予了银联更优惠的待遇，而并不等于向中国所有快速支付网络授予更优惠的待遇，即便当前中国除银联外并没有其他快速支付网络。这意味着格陵兰乃至丹麦其他潜在的海豹商业猎捕渔队和加拿大商业猎捕渔队一样，均未获得该优惠待遇。 3.《海豹禁令》是否构成“事实上”的歧视。 加拿大另认为“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”的认证要求使得来自于格陵兰（丹麦）和挪威的海豹产品相比加拿大的海豹产品获得更优惠待遇，构成TBT协定2.1条所禁止的“事实上”的歧视。TBT协定第2.1条的“事实上的歧视”分析通常分为两步，首先争议的技术法规是否改变了相关市场的竞争条件，对进口产品不利。进而再审查对进口产品的不利影响是否纯粹源于合法管制导致的区别（stem exclusively from a legitimate regulatory distinction）。 （1）《海豹禁令》的例外条款是否改变竞争条件。 基于“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”的实施，格陵兰（丹麦）几乎全部的海豹产品均可进入欧盟市场销售，瑞典的认证机关已为欧盟所确认，其海豹产品也可通过认证进入欧盟市场。加拿大则因出口欧盟的海豹产品主要为商业渔队猎捕，仅有5%的海豹产品可能符合“土著民族豁免条款”，其他均因不符豁免条件无法进入欧盟市场。显然，《海豹禁令》豁免条款的实施改变了加拿大和其他成员方如丹麦、瑞典等在欧盟市场上的竞争条件，对加拿大不利。 （2）加拿大不利的竞争条件是否源于纯粹合法管制导致的区别。 加拿大尽管因《海豹禁令》的例外条款承受了不利的竞争条件，只有该例外条款并非“纯粹源于合法管制导致的区别”，或对加拿大施加了较重的管制负担，方违反TBT协定2.1条的规定。在金枪鱼Ⅲ案中，专家组和上诉机构强调TBT协定2.1条的审查应从一项技术法规的“设计、框架及结构”上判断一项措施是否带有歧视性的色彩，即从措施的制定、运作和实施的过程中是否存在“歧视”来判断。 笔者认为“土著民族豁免条款”对猎捕方式、数量等限制有合理依据，且未在情形相同的成员方之间产生管制区别，但“海洋资源管理豁免条款”下的非盈利要求则并非海洋资源管理的必要条件，该条件使加拿大商业渔队在海洋资源管理范嗣内猎捕的海豹制成品无法满足豁免条款，并且《海豹禁令》只禁止海豹产品的进口和销售。并不禁止其过境加工，有可能被认定为违反TBT协定2.1条。在2012年肉类原产地标志案和金枪鱼Ⅲ案中，上诉机构均以美国措施对进口产品施加较高的管制负担裁决其违反TBT协定2.1条。在肉类原产地标志案中，上诉机构认为美国原产地标志措施并没有将要求肉类供应商追踪和保存的信息全部提供给消费者，为向消费者提供少量的信息，不合理地对上游肉类供应商施加了不相称的信息追踪要求，对进口肉类不利，构成歧视性措施。在金枪鱼Ⅲ案中，上诉机构认为对于东太平洋海域外捕捞的金枪鱼，无论是墨西哥采取的AIDCP措施，还是美国和其他国家的禁止围网捕捞措施，均不能保证海豚未因金枪鱼捕捞发生任何受伤和死亡的结果，但美国和其他禁止围网捕捞的国家可获得“无害于海豚”的认证较墨西哥取得竞争优势，亦违反2.1条的非歧视规定。两案上诉机构均对美国的管制目标的正当性和管制手段的必要性予以认可，但认为制度制定不尽合理，对进口产品施加了较高的管制负担。这种较高的管制负担在肉类标志案中体现为对进口产品的管制手段超出管制目标所需，在金枪鱼Ⅲ案中体现为进口产品与国内或其他国家产品相比，在均未实现正当目标的情形下，处于不利市场竞争地位。 在海豹禁令案中，“土著民族豁免条款”如前文所述，其对猎捕方式、数量的限制有合理依据，且未在情形相同的成员方之间产生管制区别。但“海洋资源管理豁免条款”的豁免条件则值得推敲，该豁免条件中根据科学数量管理模型确定海豹应予猎捕的数额为关键。非盈利销售要求则是为了和禁令总体禁止商业猎捕的立场一致，但并非海洋资源管理所需的必要条件。倘若加拿大已制定适当的海洋资源管理政策，并据此确定海豹猎捕的配额，欧盟只要将允许进口的数量限制在配额以内即可基本满足管制目标所需。如前文所述，海豹猎捕是加拿大北部沿海非土著居民维持生计的重要手段，允许商业猎捕可解决北部渔民的生计和就业等问题。正如肉类原产地标志案和金枪鱼Ⅲ案所示，如能同等实现管制目标，加拿大因允许北部渔民进行商业猎捕而不能适用豁免条款，则其在欧盟市场上相对于瑞典等国家的不利竞争地位可能被认为不符TBT协定2.1条的要求。 另外，《海豹禁令》在起草过程中，最初的草案不仅禁止海豹产品的进口和销售，还禁止海豹产品的过境加工，但最终生效的《海豹禁令》删除了对海豹产品过境加工的禁止。如此，最终实施的禁令在客观效果上对德国、芬兰物流业及丹麦、意大利海豹加工业起到了保护作用，使非人道猎捕的海豹得以在欧盟境内免税区加工，然后出口至其他国家（Peter L.Fitzgerald，2011）。在美国丁香味香烟案中，美国基于在香烟中添加香味会起到鼓励国民尤其是青少年吸烟的效果因而禁止丁香味香烟进口，但并不禁止本国薄荷味香烟的生产和销售，被上诉机构认为构成了事实上的歧视。倘若如此，欧盟只禁止海豹进口和销售，而不禁止海豹产品加工，与其所高度保护海豹福利相比。这种选择性保护亦可能被上诉机构认为违反TBT协定2.1条。 二、加拿大对《海豹禁令》措施的“必要性”质疑 《海豹禁令》除需符合GATT和TBT协定下的非歧视条款，还应根据GATT第20条（a）款、（b）款及TBT协定2.2条的要求，为保护公共道德和动物生命健康所必要的措施。GATT第20条和TBT协定2.2条的必要性分析类似，均考察措施旨在实现正当目标的重要性，措施对该目标的实现程度，及措施贸易限制性，是否存在合理替代措施等因素。措施所意图实现的目标越重要，措施对该目标的实现程度越高，且措施的贸易限制性越低，越容易被争端解决机构接受为“必要的”措施。 （一）《海豹禁令》目标的正当性 GATT第20条（a）款和（b）款允许成员方为保护公共道德或动植物生命健康和安全采取必要的贸易限制性措施。TBT协定第2.2条也允许成员方为实现正当的管制目标而在技术法规中采取必要的条款。并且，成员方可自行决定其正当目标所保护的程度。欧盟主张《海豹禁令》的目的主要为两点：（1）基于海豹猎捕的非人道性，海豹产品在市场上的销售为公众厌恶，是非道德的，禁止海豹产品销售避免人民接触到民众认为非人道方式猎捕的产品；（2）欧盟如禁止海豹产品的销售，则可降低海豹产品的全球需求，减少海豹因非人道猎捕而死伤的可能性。 按照欧盟所述，《海豹禁令》旨在保护欧盟境内的公共道德和海豹的生命和健康，那么该目标的真实性和重要性将影响措施必要性的判断。在安提瓜诉美国网上博彩案和中美出版物案中，上诉机构将“公共道德”解释为一个国家和社会对正确错误行为持有的一种标准，并允许对公共道德的认定采用“国别主义”立场。在金枪鱼Ⅲ案中，美国为保护海豚，以金枪鱼的捕捞方法是否有害于海豚实施产品标志制度，以引导消费者的消费行为，这种旨在保护海洋生物生命和健康的目的也为专家组和上诉机构所认可。反残酷、善待动物的道德理念一直为欧盟所倡导，并反映在欧盟条约及欧洲各国国内法中。《欧盟运行条约》第13条认为动物是“能够感知的生物（sentient beings）”，要求在制定和执行农业、渔业、运输、内部市场、研究和技术发展、空间政策时对它们的福利给予充分的考虑。欧盟第一个保护海豹的法规为1983年禁止进口竖琴海豹及冠海豹幼仔皮的指令。1992年为实施《欧洲野生动物和自然环境保护公约》又颁布指令保护竖琴海豹、灰海豹等成年海豹。随后欧盟境内要求全面禁止海豹贸易的呼声越来越高，2006年在国内各利益团体和非政府组织的积极推动下，425位来自各成员国的欧洲议会成员联名发表了一项要求欧洲议会禁止所有竖琴海豹和冠海豹产品进出口的宣言。2007年比利时、荷兰率先颁布全面的海豹产品禁令，德国、奥地利亦在国内投票禁止海豹产品的销售和进口。欧盟最终于2009年颁布《海豹禁令》回应了区域内民众长期一致的提高海豹福利的诉求，并统一了区域内各成员方的海豹立法。从欧盟一贯的动物保护乃至海豹保护政策来看，动物待遇的反残酷思想植根于欧洲社会文化和法哲学中，《海豹禁令》意图保护的公共道德和海豹生命的目标应是真实的，符合GATF第20条及TBT第2.2条正当目标的要求。 进而，对《海豹禁令》目标的重要性评价将影响措施手段相称性的认定。GATT第20条例外条款所保护的各项目标的重要性为专家组和上诉机构在不同争端中评价过。如在欧共体石棉案、美国丁香味香烟案和巴西翻新轮胎案中，上诉机构认为“保护人类生命和健康为最关键的价值，没有什么比保护人类生命和健康更为重要”，由此，三案即便是采取禁令的措施，在上诉机构看来均可符合TBT第2.2条或GATT第20条（b）款“必要性”要求。在网上博彩案中，防止犯罪分子借助网络洗钱、赌博和开展组织性犯罪的公共道德价值被上诉机构评价为与石棉案所保护人类生命和健康一样，具有关键的，最高程度重要性的价值。在中美出版物案中，专家组认为中国所主张的“防止书籍和视听出版物中特定成分对公众不良影响的公共道德”在成员方所保护的公共政策中也为最重要的价值。但公共道德内涵广泛，基于此前涉及公共道德保护的争端有限，《海豹禁令》意图保护的“动物福利”公共道德主张与反洗钱、反赌博或反淫秽等公共道德价值相比，是否具有同等程度的重要性仍有不确定性。此外，对于《海豹禁令》保护海豹生命和健康的目标，在同类型争端金枪鱼I案和海虾一海龟案中，专家组认同成员方保护海洋生物资源的正当目标，但并未强调其价值的重要性。由此可见，禁令保护非濒临灭绝动物的第二重目标的重要性并不可与“保护人类生命和健康”及“公共道德”的重要性相比拟。 （二）海豹禁令措施是否有助于实现其正当目标 根据GATT第20条必要性测试标准，措施对意图保护的目标实现程度越大，越容易被确定为必要的措施。在巴西翻新轮胎案中，上诉机构认为一项必要的措施，尽管并不需要是不可或缺的，但须对所意图实现的目标产生实质性贡献，而不是边缘的或无关紧要的作用，尤其当措施采取禁令这类的贸易限制措施时。欧盟禁止海豹产品的进口和销售减少海豹产品全球的消费，可从根源上减少海豹猎杀，有助于保护海豹的生命和健康，且欧盟强调其目标是“避免非人道方式猎捕的海豹进入欧盟公众视野”，唯有禁令才能满足其目标。 但禁令并没有完全禁止海豹产品在欧盟市场上的销售，在学者看来，“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理条款”所允许进口和销售的海豹产品并不要求为人道方式猎捕的，进入欧盟公众的视野后，必然减损《海豹禁令》的目标。（Terence P.Stewart，et al.，2013）笔者认为，豁免条款是否减损禁令措施对正当目标的实现将取决于欧盟公众对被豁免的海豹产品的态度。首先，两豁免条款将获准进入欧盟市场的海豹产品限制在小规模范围之内。其次，依据两豁免条款进入欧盟市场的海豹产品均进行了土著民族来源和海洋资源管理的认证，并贴附了相应的标签。如消费者对非人道猎捕海豹方式的“厌恶”因保护土著民族权利和维持海洋生态平衡的事实而缓解，并不会对禁令所意图保护的公共道德和动物生命和健康目标构成实质性减损。 （三）海豹禁令措施是否构成不必要的贸易限制 《海豹禁令》为避免海豹承受不必要的痛苦而禁止海豹产品的进口和销售，是否满足GATT第20条（a）款、（b）款及TBT协定第2.2条的“必要性”要求将面临争端方更激烈的争论。因为一旦存在同等程度实现目标且贸易限制性较低的替代措施，禁令则不符必要性的要求。 《海豹禁令》所保护的公共道德本意在于禁止残忍的海豹猎捕方式，但禁令则禁止了所有海豹产品，无论是否为人道方式猎捕的。笔者认为，首先这种“因噎废食”的立法和执法模式素来难以为追求“最低贸易限制性”的WTO体制所认同。在近期涉及GATT第20条（a）款或TBT协定2.2条的几个争端中，产品标志制度均被认为是禁令的合理替代措施，如在中美出版物案中，上诉机构认为政府审查出版物内容对出版物分类标志不失为合理替代措施，除非成员方提供充足数据证明该替代措施成本过高而不切实际。金枪鱼Ⅲ案和美国肉类原产地标志案的上诉机构亦认为产品标志制度符合TBT协定2.2条“必要性”的要求。欧盟在制定《海豹禁令》时，其欧洲议会成员Diana Wallis曾建议使用海豹待遇认证和标志制度，并强调标志制度相对于禁令不仅具有事实上还具有法律上的可行性。产品标志制度在多个争端中为WTO所认同的主要原因不仅在于其贸易限制性较低，还因为标明动物制品的生产和加工方法，可令消费者作出知情的购买决定（Jeff Leslie and Cass R.Sunstein，2007），产品竞争力因而取决于消费者的选择，而不是政府的行政干预。2007年国际毛皮贸易联合会实行的国际毛皮来源标志制度便是通过告知消费者其购买的毛皮产品来源于哪个国家，实施了何种毛皮生产的管制标准来引导消费者的选择。 其次，欧盟提出的抗辩理由也不足以作为产品标志制度不可行的依据。欧盟食品安全局在调查中认为虽然海豹有可能以人道的方式猎杀，但基于捕猎海豹的自然环境，以及捕猎方式的监控需捕猎国有效的协作，从而不具有可行性。支持禁令的学者另指出即便产品标志制度可行，亦非欧盟公众的选择（Xiniie Luan&Julien Chaisse，2011）。其一，欧盟担心其他成员方不能有效协作或学者认为欧盟无法境外有效监控海豹猎捕方式不应作为拒绝适用产品标志制度的理由。WTO作为多边贸易组织，在海虾一海龟案中便强调成员方在实施单边贸易限制措施时，应寻求和贸易伙伴的多边协商和合作。动物福利法规的实效取决于执行和监督，即便是欧盟本身，亦不能保障区域内各成员方均能以同样严格的标准去实施，更不能以其他成员方可能无法达到欧盟所期待的保护标准或无法境外监控而直接禁止产品的进口。金枪鱼Ⅰ案和Ⅲ案即为实例，在金枪鱼Ⅰ案中，美国对“以海豚为目标”的围网捕捞一律禁止被裁决为超出必要性的措施，在Ⅲ案中，美国采取自愿性产品标志制度，不符合美国海豚保护法规要求的金枪鱼产品只是不能获得“无害于海豚”的认证则符合了必要性的要求。 其二，海豹猎捕恶劣的自然环境是否构成标志制度不可行的理由也值得商榷。根据上诉机构在以往争端中的解释，替代措施的不可行意指技术上或财务上不可行。欧盟食品安全局在调查中亦证实了存在人道猎捕海豹的手段。欧盟认为恶劣的自然环境增加了该方法适用的难度及认证难度，使得仍有海豹可能被以非人道方式进行猎捕，最终《海豹禁令》采取了“失误零容忍”的保护手段。提高动物福利待遇，如前文所述是否为最重要的价值具有不确定性，对该类价值目标的实现如采取这种“失误零容忍”的保护手段，难以符合手段和目标相称的比例原则。倘若欧盟海豹立法如采取标志制度，即便效率次于销售和进口禁令，如能有效实现海豹保护的目标并减少争议，不失为合理替代措施（Peter L.Fitzgerald，2011）。 其三，以产品标志制度并非欧洲人民选择作为否定该替代措施的理由更无法得到WTO涵盖协定的支持，否则成员方便可以任何贸易限制措施为本国人民所支持而回避WTO涵盖协定下的非歧视或必要性条款。并且《海豹禁令》的例外条款仍使得以残忍方法猎捕的海豹产品进入欧盟市场销售。 三、WTO体制下成员方单边推进动物福利措施的困境 尽管GATT第20条及TBT协定一定程度的保留了成员方“管制贸易”的权力，允许其保护公共道德而采取限制贸易的措施，但在当前反残酷的动物福利理念并不具有普世性，成员方以本国道德标准对域外动物猎捕行为进行评价具有明显的单边主义和道德价值输出的效应，在主张多边主义和自由贸易的WTO体制下难以为继。 WTO为多边贸易合作的产物，单边主义减损体制的多边合作性和可预见性。在海虾一海龟案中，上诉机构便以美国未与申诉方就海龟保护开展严肃的双边或多边合作作为其违反第20条引言重要依据。尽管在美国网上博彩案中，专家组认同基于成员方主流的社会、文化、伦理、宗教价值，以动态的方式去解释“公共道德”，但该案的专家组转而也强调该公共道德存在于其他成员方国内法下的证据，从而有学者认为WTO协定下的公共秩序或公共道德应为国际公共秩序（陈儒丹，2012）。无论GATT第20条及TBT协定2.2条的公共道德应理解为国别公共道德还是国际公共道德，不可否认的是，网上博彩案和中美出版物案中的争议措施所保护的公共道德既有国别性，也具有普适性。如网上博彩案，美国保护本国公共道德的理由包括减少组织犯罪、洗钱等成员方普遍承认的价值。中美出版物案，中国审查出版物及视听资料避免国民尤其是青少年受到色情、暴力内容的负面影响亦为多数国家视为公共道德的范畴。相比而来，以《海豹禁令》为代表的动物福利标准则主要为欧洲国家所承认，并且含有当地群众对特定动物的情感。 以《海豹禁令》为代表的动物福利措施不但具有单边主义的特征，其明显的“本国道德价值输出”的域外性特点更是其被诟病的深层原因。《海豹禁令》以欧盟的人道主义标准和情感评价域外（加拿大、挪威等国）猎捕行为的道德性，因为禁令实施前，欧盟并非海豹产品的主要生产国，禁令实则意在禁止海豹产品的进口。博彩案及出版物案进口方仅以本国公共道德标准评价入境产品和服务的道德性，并不评价该产品和服务在境外的道德性，而同在保护海洋生物的争端海虾一海龟案、金枪鱼Ⅲ案中，上诉机构虽肯定成员方可以出口方符合特定技术标准作为市场准入的条件，但该标准并非“道德”这类的“精神信仰”，并详细审查了国际公约和争端方各自的国内法，强调海龟、海豚保护的价值目标为争端方的共识。Steve Charnovitz教授认为成员方基于道德的单边认定所实施的用以保护本国价值的“内向型”措施可能是适当的，但对旨在保护境外价值或对境外行为实施的“外向型”措施却存在不确定性，允许每个政府基于自己对道德的解释而限制贸易可能会扰乱贸易，并使成员方借助市场力量推行帝国主义（steve Charnovitz，1998）。且从社会契约论的角度来看，一项法规只应对那些同意受其约束的人发生效力，国内动物保护法规的域外效力使得未曾同意该“契约”的外国人也受其约束，不尽合理（Richard A.Posner&Peter Singer，2001）。经济学家Jagdish Bhagwati和T.N.Srinivasan亦反对政府采取单边限制市场准入的措施除非一成员方道德选择为其他成员方所接受。他们列出三点理由，一是价值区别会导致成员方制裁对方；第二，市场力量的不对称授予大国更多强制力量；第三，价值观应通过劝说及私人行动来传播（Jagdish Bhagwati&T.N.Srinivasan，1996）。 Robea Howse教授则将WTO涵盖协定所指公共道德区分为具有“工具性价值”和具有“非工具性价值”的公共道德。他认为一个民族基于自己的伦理道德制定的动物福利标准具有“非工具性”的价值，正如伊斯兰宗教国禁止进口猪肉，犹太教产品进口必须符合特定认证标准一样，WTO对此不应干涉。（Robert Howse and Joanna Langille，2012）但为豪斯教授所忽略的是，宗教教义对进口产品的限制仍是“内向型”措施，并不评价非伊斯兰教教徒食用猪肉或犹太教食用未经认证产品的道德性，且此类标准的存在具有历史性和延续性，为各成员方所预见。 笔者认为，Steve Charnovitz教授所述“内向型”措施和“外向型”措施的区分在贸易体制下即便不尽精确，但反映了问题的实质。在欠缺成员方的多边协议下，成员方单边措施只应就本国行为和本国价值进行保护，否则易演化为变相的贸易壁垒。基于道德宣扬的动物福利标准本身具有较强的主观性，且与一个民族的情感和功用密切相关，反映出地域性。譬如在一个国家被视为损害动物福利的皮衣买卖行为在毛皮的出口国可能是维持当地穷人生计的主要途径。而对域外动物猎捕行为的道德评价，相比立法部门和政府主导的法规和行政命令，更适宜通过市场机制和舆论来实现。 综上所述，在当前动物福利标准并未被成员方普遍认同的情势下，动物福利措施基于其道德价值输出的域外性和单边性，如采取贸易限制性较强的禁令等措施。必然在国内法和WTO争端解决机制下频频引发贸易摩擦。继欧盟《海豹禁令》后，2012年7月1日，美国加利福尼亚州基于为获取鹅肝而采取的非人道的喂养方式而颁布《鹅肝禁令》，禁止鹅肝在加利福尼亚州的进口和销售。33成员方制定单边动物福利措施并域外适用有愈演愈烈之势，但动物福利措施的单边主义的特征会促使争端解决机构更为严格地审查措施的非歧视性和必要性，因为一旦允许基于欧盟消费者的道德观评价境外的海豹捕猎行为，意味着成员方也可以基于本国消费者的道德观禁止劳工权益未受充分保护国家产品的进口（Simon Lester，2012）。
摘要：2012年WTO争端解决机构就加拿大、挪威诉欧盟海豹禁令措施一案成立专家组。《海豹禁令》下的“土著民族豁免条款”虽使土著民族聚居地区格陵兰的海豹产品全部得以进入欧盟销售，但该豁免条款旨在回应欧盟各成员方在国内法和国际法下所承担的保护土著民族权利的义务，其豁免条件合理，应不违反非歧视的要求。但“海洋资源管理豁免条款”下的非盈利要求并非海洋资源管理的必要条件，对加拿大施加了较高的管制负担，可能被认定为违反TBT协定2.1条。另外，禁令为避免对海豹的非人道方式猎捕，全然禁止海豹产品的进口和销售亦可能被专家组和上诉机构认为不符必要性要求。 关键词：动物福利措施；非歧视；必要性 中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1002-0594（2013）07-0070-13 2012年WTO争端解决机构就加拿大、挪威诉欧盟海豹禁令措施一案成立专家组。欧盟《海豹禁令》旨在制止以非人道方式捕猎海豹，从而禁止欧盟各成员方销售和进口海豹产品，为欧盟近年来动物福利保护的重要举措，但损害了海豹产品出口国的利益，其中加拿大沿海居民及土著居民受到的影响最大。海豹贸易每年为加拿大大西洋沿岸、魁北克省和北部渔民提供25%到35%的年收入。2008年，即禁令实施前一年，加拿大向欧盟出口的海豹产品约为250万加币。海豹捕猎亦是土著居民因纽特人维持生计和从事贸易的重要手段。加拿大渔业和海洋常设委员会提交的报告指出，2006年有超过6000张海豹皮来自于土著居民聚居的怒拉努特地区，海豹经济每年为当地土著居民提供了100万美元的经济收入，海豹捕猎已形成土著居民的文化遗产。为保护土著民族利益和确保成员方管理海洋资源，避免海豹过度繁殖的需求，《海豹禁令》特设“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”。但加拿大、挪威认为两豁免条款使格陵兰和欧盟受益，违反GATI第1.1条、3.4条和TBT第2.1条的非歧视条款，且未采取贸易限制性较低的猎捕方式标志措施违反GATT第20条（a）款、（b）款和TBT协定2.2条的“必要性”要求。 一、加拿大对《海豹禁令》的“非歧视”质疑 （一）《海豹禁令》与GATT第1.1条和第3.4条的相符性 加拿大等认为《海豹禁令》的“土著民族豁免条款”形式上对各成员方“一视同仁”，但欧盟授予土著民族聚居地区格陵兰的优惠待遇并没有立即无条件地授予给加拿大等成员方，因而违反GATT第1.1条。并且，《海豹禁令》作为影响国内销售、许可销售、购买或产品使用的法律、法规或要求，其“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”的豁免条件针对欧盟成员方“量身定做”。使欧盟多数成员方产品均可在市场上销售，但加拿大等产品则被拒之门外，改变了加拿大等海豹产品在欧盟市场上的竞争条件，构成“事实上的歧视”，违反第3.4条。 欧盟则认为《海豹禁令》将海豹产品根据是否符合豁免条款分为两类，一类是符合禁令要求的海豹产品，另一类则为不符合禁令要求的产品，故符合豁免条款的海豹产品与加拿大商业渔队猎捕的海豹产品并非同类产品，因而两例外条款并没有授予加拿大等较低的待遇。 笔者认为，首先，格陵兰作为丹麦的岛屿，并非WTO下的单独关税区，因此加拿大并不应该以欧盟授予格陵兰的待遇与自身相比。但格陵兰所属国家丹麦为欧盟成员方，亦为WTO单独成员方，倘若《海豹禁令》授予丹麦更优惠的待遇，仍可能违反最惠国待遇的要求。 其二，欧盟认为其符合豁免条款的海豹产品与加拿大商业渔队猎捕的海豹产品并非同类产品的观点难以为争端解决机构所认同。在涉嫌违反GATT第1条最惠国待遇和第3条国民待遇条款的争端中，专家组和上诉机构除在美国麦芽酒案和美国汽车案中适用过“目的和效果”标准外，一贯以边境税调整标准来确定两产品是否为同类产品，即根据产品的性质、品质、质量等物理特性、产品的最终用途、消费者偏好进行及关税分类作为产品区分四项标准。在这四项标准中，专家组和上诉机构的分析主要集中于最终产品的物理性质和特点，以及他们的竞争相关性（Peter L.Fitzgerald，2011）。欧盟在向专家组提交的报告中承认无论是来自于因纽特人的海豹制成品还是加拿大商业渔队的海豹制成品，均以海豹制成，在物理性质上是一样的，其最终用途和关税分类也与商业渔队猎捕的海豹制成品无异。虽然欧盟市场消费者可能对加拿大商业渔队猎捕的海豹产品和禁令例外条款所豁免进口的海豹产品的消费习惯和偏好不同，但在WTO此前的争端中尚未有仅依据消费者偏好而区分同类产品的先例，且欧盟也未提交相应的证据。因而符合例外条款豁免进口的海豹产品与被禁止进口的加拿大海豹产品应属同类产品。 其三，欧盟是否应将授予土著民族聚居国家的优惠待遇无条件授予给其他国家实为伪命题。例外条款本身便是对特殊情形的区别对待，差别待遇为其应有之意。“土著民族豁免条款”因保护土著民族渔猎权导致土著民族聚居国家享有优于非土著民族聚居的国家的待遇不应视为非歧视原准则的违反，否则便会导致成员方的动物福利措施不得设置例外条款的不符逻辑的效果。并且如海虾一海龟案和巴西翻新轮胎案所示，成员方依据GATT第20条一般例外条款实施贸易限制措施时，其例外条款是否公平合理应依据GATT第20条引言来检测。“土著民族豁免条款”导致的差别待遇产生于不同情形的国家之间，并不违反GATF第20条引言的要求（Robert Howse and Joanna Langille，2012）。 第四，尽管在动物福利措施中制定例外条款并不违反非歧视原则，但例外条款设定的条件如针对欧盟或特定成员方授予优惠待遇，仍可构成“事实上”的歧视。在加拿大汽车案中，争端解决机构曾认为成员方表面上来源中立的进出口要求，倘若其满足条件仅对特定WTO成员方适用，则为“封闭清单”（closed list）条件，构成事实上的歧视。“土著民族豁免条款”旨在回应欧盟各成员方在国内法和国际法下所承担的保护土著民族权利的义务。欧盟作为《联合国土著民族权利宣言》成员方，豁免条款符合《宣言》保护土著民族传统生计的要求，亦在欧盟其他动物保护法规如《捕猎夹法规》中体现，并不体现其主观歧视的意图。而“土著民族豁免条款”只适用于具有海豹猎捕传统的土著民族，要求猎捕的海豹产品起码部分为土著民族根据其传统方式使用、消费或加工，并有助于其生计，该规定意在将土著民族的猎捕控制在小规模范围内，避免该豁免条款被滥用而实质性减损《海豹禁令》的宗旨，并可回应动物保护主义者的诉求。豁免条件不仅对格陵兰（丹麦）适用，亦适用于加拿大、乌克兰的因纽特人，挪威的萨米人等，加拿大也承认本国约有5%的海豹猎捕可满足豁免条款要求，因此该例外条款的设置应不构成“封闭清单”条件。 同样，“海洋资源管理豁免条款”旨在防范海豹的过度繁殖对其他海洋资源和渔业设施构成损害，允许成员方适当猎捕并在市场上销售其制成品。但要符合豁免条件，猎捕当局应先制定全国或区域性的自然资源管理计划，并根据科学数量管理模型确定猎捕的数额，猎捕的海豹产品只能为非盈利目的销售。前述要求旨在与禁令宗旨一致，即反对为商业利益的目的以非人道方式猎捕海豹。加拿大认为其每年规定的商业海豹猎捕配额便包含了管理海洋资源、防止海豹过度繁殖的考量，但因不符非盈利要求无法获得认证，而欧盟成员方芬兰、瑞典、英国等国家的海豹产品大多可符合条件在市场上销售。但实际上，基于“海洋资源管理豁免条款”的严格认证要求，当前只有瑞典向欧盟提交了确认其产品认证机构的申请并获欧盟批准，而芬兰、英国等尚未向欧盟提交确认产品认证机关的申请，因而其产品并未获准进入欧盟市场。“海洋资源管理豁免条款”的其豁免条件并未对欧盟和非欧盟成员方区别对待，亦未产生欧盟所有成员或多数成员获益的效果，应不违反GATT第3.4条的要求。 （二）《海豹禁令》与TBT协定2.1条的相符性 1.TBT协定对《海豹禁令》的适用性。 《海豹禁令》若构成欧盟为实现保护公共道德而采取的技术法规、标准和合格评定程序等，还需符合TBT协定。在石棉案中，上诉机构认为“如有以产品特性或产品的生产和加工方法作为市场准入和差别待遇的标准则为技术法规”。欧盟认为《海豹禁令》虽禁止含有海豹成分的产品进口，但禁令的例外条款使得产品能否进口并非取决于产品是否含有海豹成分的特性，而是是否符合例外条款的规定，因而禁令并不构成技术法规。这种观点也为Robert Howse教授所支持，但为加拿大等反对。 笔者认为，“海豹禁令”及其例外条款应作为一个整体来看，其总体上禁止含有海豹成分产品进口的，仅在特殊情形下豁免符合特定要求的海豹产品进口。禁令总体上是为保护动物福利、公共道德的合法目标，禁止含有海豹成分的产品进口，应构成TBT协定下的技术措施，否则根据欧盟的逻辑，成员方便可在技术法规中通过设置例外条款的方式而规避TBT协定的约束。 TBT协定第2.1条与GATT协定下第1.1条和第3.4条类似，要求成员方的技术法规，授予任一成员方产品的待遇不低于其给予本国同类产品或任何其他国家同类产品的待遇。但与GATF协定的非歧视要求所不同的是，GATT协定下非歧视原则应与GATF第20条一般例外条款分离，禁止对成员方的同类产品施以任何形式的不同待遇；TBT协定并不禁止成员方的技术法规基于合理管制原因在成员方之间产生差别待遇，但禁止成员方制定以国别为标准的，产生“法律上”歧视效果的技术法规，以及表面上来源中立，在措施的制定和实施过程中产生“事实上”歧视效果的措施。从而前者注重同类产品分析，后者则注重管制手段和管制效果的分析。其二，GATT协定下的最惠国待遇和国民待遇的审查是彼此独立的，而TBT协定第2.1条的审查则将两者结合。 2.《海豹禁令》是否构成“法律上”的歧视。 加拿大首先质疑“土著民族豁免条款”构成法律上的歧视，因为该例外条款恰是基于产品的来源而进行的区别对待。正如上诉机构在金枪鱼Ⅲ案中所述，一项技术法规的“管制区别”仅基于国别或地域而产生，则构成法律上的歧视。但加拿大的主张存在两点瑕疵。其一，“土著民族豁免条款”并非纯粹基于“民族区别”的例外条款，只有当海豹产品由土著民族依据传统方式加工、消费，并用以维持生计方可进口，并非来自于土著民族的海豹产品均可进入欧盟销售。其二，“民族区别”不等于“国别区别”或“地域区别”。尽管当前格陵兰（丹麦）因“土著民族豁免条款”，几乎全部的海豹产品均得以出口欧盟，但猎捕海豹的土著人民因纽特人、萨米人除居住在格陵兰（丹麦）外，也居住于加拿大、乌克兰、挪威等国家。在中国电子支付案中，专家组认为中国要求所有发卡行在信用卡上印刷银联标记，该措施只授予了银联更优惠的待遇，而并不等于向中国所有快速支付网络授予更优惠的待遇，即便当前中国除银联外并没有其他快速支付网络。这意味着格陵兰乃至丹麦其他潜在的海豹商业猎捕渔队和加拿大商业猎捕渔队一样，均未获得该优惠待遇。 3.《海豹禁令》是否构成“事实上”的歧视。 加拿大另认为“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”的认证要求使得来自于格陵兰（丹麦）和挪威的海豹产品相比加拿大的海豹产品获得更优惠待遇，构成TBT协定2.1条所禁止的“事实上”的歧视。TBT协定第2.1条的“事实上的歧视”分析通常分为两步，首先争议的技术法规是否改变了相关市场的竞争条件，对进口产品不利。进而再审查对进口产品的不利影响是否纯粹源于合法管制导致的区别（stem exclusively from a legitimate regulatory distinction）。 （1）《海豹禁令》的例外条款是否改变竞争条件。 基于“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理豁免条款”的实施，格陵兰（丹麦）几乎全部的海豹产品均可进入欧盟市场销售，瑞典的认证机关已为欧盟所确认，其海豹产品也可通过认证进入欧盟市场。加拿大则因出口欧盟的海豹产品主要为商业渔队猎捕，仅有5%的海豹产品可能符合“土著民族豁免条款”，其他均因不符豁免条件无法进入欧盟市场。显然，《海豹禁令》豁免条款的实施改变了加拿大和其他成员方如丹麦、瑞典等在欧盟市场上的竞争条件，对加拿大不利。 （2）加拿大不利的竞争条件是否源于纯粹合法管制导致的区别。 加拿大尽管因《海豹禁令》的例外条款承受了不利的竞争条件，只有该例外条款并非“纯粹源于合法管制导致的区别”，或对加拿大施加了较重的管制负担，方违反TBT协定2.1条的规定。在金枪鱼Ⅲ案中，专家组和上诉机构强调TBT协定2.1条的审查应从一项技术法规的“设计、框架及结构”上判断一项措施是否带有歧视性的色彩，即从措施的制定、运作和实施的过程中是否存在“歧视”来判断。 笔者认为“土著民族豁免条款”对猎捕方式、数量等限制有合理依据，且未在情形相同的成员方之间产生管制区别，但“海洋资源管理豁免条款”下的非盈利要求则并非海洋资源管理的必要条件，该条件使加拿大商业渔队在海洋资源管理范嗣内猎捕的海豹制成品无法满足豁免条款，并且《海豹禁令》只禁止海豹产品的进口和销售。并不禁止其过境加工，有可能被认定为违反TBT协定2.1条。在2012年肉类原产地标志案和金枪鱼Ⅲ案中，上诉机构均以美国措施对进口产品施加较高的管制负担裁决其违反TBT协定2.1条。在肉类原产地标志案中，上诉机构认为美国原产地标志措施并没有将要求肉类供应商追踪和保存的信息全部提供给消费者，为向消费者提供少量的信息，不合理地对上游肉类供应商施加了不相称的信息追踪要求，对进口肉类不利，构成歧视性措施。在金枪鱼Ⅲ案中，上诉机构认为对于东太平洋海域外捕捞的金枪鱼，无论是墨西哥采取的AIDCP措施，还是美国和其他国家的禁止围网捕捞措施，均不能保证海豚未因金枪鱼捕捞发生任何受伤和死亡的结果，但美国和其他禁止围网捕捞的国家可获得“无害于海豚”的认证较墨西哥取得竞争优势，亦违反2.1条的非歧视规定。两案上诉机构均对美国的管制目标的正当性和管制手段的必要性予以认可，但认为制度制定不尽合理，对进口产品施加了较高的管制负担。这种较高的管制负担在肉类标志案中体现为对进口产品的管制手段超出管制目标所需，在金枪鱼Ⅲ案中体现为进口产品与国内或其他国家产品相比，在均未实现正当目标的情形下，处于不利市场竞争地位。 在海豹禁令案中，“土著民族豁免条款”如前文所述，其对猎捕方式、数量的限制有合理依据，且未在情形相同的成员方之间产生管制区别。但“海洋资源管理豁免条款”的豁免条件则值得推敲，该豁免条件中根据科学数量管理模型确定海豹应予猎捕的数额为关键。非盈利销售要求则是为了和禁令总体禁止商业猎捕的立场一致，但并非海洋资源管理所需的必要条件。倘若加拿大已制定适当的海洋资源管理政策，并据此确定海豹猎捕的配额，欧盟只要将允许进口的数量限制在配额以内即可基本满足管制目标所需。如前文所述，海豹猎捕是加拿大北部沿海非土著居民维持生计的重要手段，允许商业猎捕可解决北部渔民的生计和就业等问题。正如肉类原产地标志案和金枪鱼Ⅲ案所示，如能同等实现管制目标，加拿大因允许北部渔民进行商业猎捕而不能适用豁免条款，则其在欧盟市场上相对于瑞典等国家的不利竞争地位可能被认为不符TBT协定2.1条的要求。 另外，《海豹禁令》在起草过程中，最初的草案不仅禁止海豹产品的进口和销售，还禁止海豹产品的过境加工，但最终生效的《海豹禁令》删除了对海豹产品过境加工的禁止。如此，最终实施的禁令在客观效果上对德国、芬兰物流业及丹麦、意大利海豹加工业起到了保护作用，使非人道猎捕的海豹得以在欧盟境内免税区加工，然后出口至其他国家（Peter L.Fitzgerald，2011）。在美国丁香味香烟案中，美国基于在香烟中添加香味会起到鼓励国民尤其是青少年吸烟的效果因而禁止丁香味香烟进口，但并不禁止本国薄荷味香烟的生产和销售，被上诉机构认为构成了事实上的歧视。倘若如此，欧盟只禁止海豹进口和销售，而不禁止海豹产品加工，与其所高度保护海豹福利相比。这种选择性保护亦可能被上诉机构认为违反TBT协定2.1条。 二、加拿大对《海豹禁令》措施的“必要性”质疑 《海豹禁令》除需符合GATT和TBT协定下的非歧视条款，还应根据GATT第20条（a）款、（b）款及TBT协定2.2条的要求，为保护公共道德和动物生命健康所必要的措施。GATT第20条和TBT协定2.2条的必要性分析类似，均考察措施旨在实现正当目标的重要性，措施对该目标的实现程度，及措施贸易限制性，是否存在合理替代措施等因素。措施所意图实现的目标越重要，措施对该目标的实现程度越高，且措施的贸易限制性越低，越容易被争端解决机构接受为“必要的”措施。 （一）《海豹禁令》目标的正当性 GATT第20条（a）款和（b）款允许成员方为保护公共道德或动植物生命健康和安全采取必要的贸易限制性措施。TBT协定第2.2条也允许成员方为实现正当的管制目标而在技术法规中采取必要的条款。并且，成员方可自行决定其正当目标所保护的程度。欧盟主张《海豹禁令》的目的主要为两点：（1）基于海豹猎捕的非人道性，海豹产品在市场上的销售为公众厌恶，是非道德的，禁止海豹产品销售避免人民接触到民众认为非人道方式猎捕的产品；（2）欧盟如禁止海豹产品的销售，则可降低海豹产品的全球需求，减少海豹因非人道猎捕而死伤的可能性。 按照欧盟所述，《海豹禁令》旨在保护欧盟境内的公共道德和海豹的生命和健康，那么该目标的真实性和重要性将影响措施必要性的判断。在安提瓜诉美国网上博彩案和中美出版物案中，上诉机构将“公共道德”解释为一个国家和社会对正确错误行为持有的一种标准，并允许对公共道德的认定采用“国别主义”立场。在金枪鱼Ⅲ案中，美国为保护海豚，以金枪鱼的捕捞方法是否有害于海豚实施产品标志制度，以引导消费者的消费行为，这种旨在保护海洋生物生命和健康的目的也为专家组和上诉机构所认可。反残酷、善待动物的道德理念一直为欧盟所倡导，并反映在欧盟条约及欧洲各国国内法中。《欧盟运行条约》第13条认为动物是“能够感知的生物（sentient beings）”，要求在制定和执行农业、渔业、运输、内部市场、研究和技术发展、空间政策时对它们的福利给予充分的考虑。欧盟第一个保护海豹的法规为1983年禁止进口竖琴海豹及冠海豹幼仔皮的指令。1992年为实施《欧洲野生动物和自然环境保护公约》又颁布指令保护竖琴海豹、灰海豹等成年海豹。随后欧盟境内要求全面禁止海豹贸易的呼声越来越高，2006年在国内各利益团体和非政府组织的积极推动下，425位来自各成员国的欧洲议会成员联名发表了一项要求欧洲议会禁止所有竖琴海豹和冠海豹产品进出口的宣言。2007年比利时、荷兰率先颁布全面的海豹产品禁令，德国、奥地利亦在国内投票禁止海豹产品的销售和进口。欧盟最终于2009年颁布《海豹禁令》回应了区域内民众长期一致的提高海豹福利的诉求，并统一了区域内各成员方的海豹立法。从欧盟一贯的动物保护乃至海豹保护政策来看，动物待遇的反残酷思想植根于欧洲社会文化和法哲学中，《海豹禁令》意图保护的公共道德和海豹生命的目标应是真实的，符合GATF第20条及TBT第2.2条正当目标的要求。 进而，对《海豹禁令》目标的重要性评价将影响措施手段相称性的认定。GATT第20条例外条款所保护的各项目标的重要性为专家组和上诉机构在不同争端中评价过。如在欧共体石棉案、美国丁香味香烟案和巴西翻新轮胎案中，上诉机构认为“保护人类生命和健康为最关键的价值，没有什么比保护人类生命和健康更为重要”，由此，三案即便是采取禁令的措施，在上诉机构看来均可符合TBT第2.2条或GATT第20条（b）款“必要性”要求。在网上博彩案中，防止犯罪分子借助网络洗钱、赌博和开展组织性犯罪的公共道德价值被上诉机构评价为与石棉案所保护人类生命和健康一样，具有关键的，最高程度重要性的价值。在中美出版物案中，专家组认为中国所主张的“防止书籍和视听出版物中特定成分对公众不良影响的公共道德”在成员方所保护的公共政策中也为最重要的价值。但公共道德内涵广泛，基于此前涉及公共道德保护的争端有限，《海豹禁令》意图保护的“动物福利”公共道德主张与反洗钱、反赌博或反淫秽等公共道德价值相比，是否具有同等程度的重要性仍有不确定性。此外，对于《海豹禁令》保护海豹生命和健康的目标，在同类型争端金枪鱼I案和海虾一海龟案中，专家组认同成员方保护海洋生物资源的正当目标，但并未强调其价值的重要性。由此可见，禁令保护非濒临灭绝动物的第二重目标的重要性并不可与“保护人类生命和健康”及“公共道德”的重要性相比拟。 （二）海豹禁令措施是否有助于实现其正当目标 根据GATT第20条必要性测试标准，措施对意图保护的目标实现程度越大，越容易被确定为必要的措施。在巴西翻新轮胎案中，上诉机构认为一项必要的措施，尽管并不需要是不可或缺的，但须对所意图实现的目标产生实质性贡献，而不是边缘的或无关紧要的作用，尤其当措施采取禁令这类的贸易限制措施时。欧盟禁止海豹产品的进口和销售减少海豹产品全球的消费，可从根源上减少海豹猎杀，有助于保护海豹的生命和健康，且欧盟强调其目标是“避免非人道方式猎捕的海豹进入欧盟公众视野”，唯有禁令才能满足其目标。 但禁令并没有完全禁止海豹产品在欧盟市场上的销售，在学者看来，“土著民族豁免条款”和“海洋资源管理条款”所允许进口和销售的海豹产品并不要求为人道方式猎捕的，进入欧盟公众的视野后，必然减损《海豹禁令》的目标。（Terence P.Stewart，et al.，2013）笔者认为，豁免条款是否减损禁令措施对正当目标的实现将取决于欧盟公众对被豁免的海豹产品的态度。首先，两豁免条款将获准进入欧盟市场的海豹产品限制在小规模范围之内。其次，依据两豁免条款进入欧盟市场的海豹产品均进行了土著民族来源和海洋资源管理的认证，并贴附了相应的标签。如消费者对非人道猎捕海豹方式的“厌恶”因保护土著民族权利和维持海洋生态平衡的事实而缓解，并不会对禁令所意图保护的公共道德和动物生命和健康目标构成实质性减损。 （三）海豹禁令措施是否构成不必要的贸易限制 《海豹禁令》为避免海豹承受不必要的痛苦而禁止海豹产品的进口和销售，是否满足GATT第20条（a）款、（b）款及TBT协定第2.2条的“必要性”要求将面临争端方更激烈的争论。因为一旦存在同等程度实现目标且贸易限制性较低的替代措施，禁令则不符必要性的要求。 《海豹禁令》所保护的公共道德本意在于禁止残忍的海豹猎捕方式，但禁令则禁止了所有海豹产品，无论是否为人道方式猎捕的。笔者认为，首先这种“因噎废食”的立法和执法模式素来难以为追求“最低贸易限制性”的WTO体制所认同。在近期涉及GATT第20条（a）款或TBT协定2.2条的几个争端中，产品标志制度均被认为是禁令的合理替代措施，如在中美出版物案中，上诉机构认为政府审查出版物内容对出版物分类标志不失为合理替代措施，除非成员方提供充足数据证明该替代措施成本过高而不切实际。金枪鱼Ⅲ案和美国肉类原产地标志案的上诉机构亦认为产品标志制度符合TBT协定2.2条“必要性”的要求。欧盟在制定《海豹禁令》时，其欧洲议会成员Diana Wallis曾建议使用海豹待遇认证和标志制度，并强调标志制度相对于禁令不仅具有事实上还具有法律上的可行性。产品标志制度在多个争端中为WTO所认同的主要原因不仅在于其贸易限制性较低，还因为标明动物制品的生产和加工方法，可令消费者作出知情的购买决定（Jeff Leslie and Cass R.Sunstein，2007），产品竞争力因而取决于消费者的选择，而不是政府的行政干预。2007年国际毛皮贸易联合会实行的国际毛皮来源标志制度便是通过告知消费者其购买的毛皮产品来源于哪个国家，实施了何种毛皮生产的管制标准来引导消费者的选择。 其次，欧盟提出的抗辩理由也不足以作为产品标志制度不可行的依据。欧盟食品安全局在调查中认为虽然海豹有可能以人道的方式猎杀，但基于捕猎海豹的自然环境，以及捕猎方式的监控需捕猎国有效的协作，从而不具有可行性。支持禁令的学者另指出即便产品标志制度可行，亦非欧盟公众的选择（Xiniie Luan&Julien Chaisse，2011）。其一，欧盟担心其他成员方不能有效协作或学者认为欧盟无法境外有效监控海豹猎捕方式不应作为拒绝适用产品标志制度的理由。WTO作为多边贸易组织，在海虾一海龟案中便强调成员方在实施单边贸易限制措施时，应寻求和贸易伙伴的多边协商和合作。动物福利法规的实效取决于执行和监督，即便是欧盟本身，亦不能保障区域内各成员方均能以同样严格的标准去实施，更不能以其他成员方可能无法达到欧盟所期待的保护标准或无法境外监控而直接禁止产品的进口。金枪鱼Ⅰ案和Ⅲ案即为实例，在金枪鱼Ⅰ案中，美国对“以海豚为目标”的围网捕捞一律禁止被裁决为超出必要性的措施，在Ⅲ案中，美国采取自愿性产品标志制度，不符合美国海豚保护法规要求的金枪鱼产品只是不能获得“无害于海豚”的认证则符合了必要性的要求。 其二，海豹猎捕恶劣的自然环境是否构成标志制度不可行的理由也值得商榷。根据上诉机构在以往争端中的解释，替代措施的不可行意指技术上或财务上不可行。欧盟食品安全局在调查中亦证实了存在人道猎捕海豹的手段。欧盟认为恶劣的自然环境增加了该方法适用的难度及认证难度，使得仍有海豹可能被以非人道方式进行猎捕，最终《海豹禁令》采取了“失误零容忍”的保护手段。提高动物福利待遇，如前文所述是否为最重要的价值具有不确定性，对该类价值目标的实现如采取这种“失误零容忍”的保护手段，难以符合手段和目标相称的比例原则。倘若欧盟海豹立法如采取标志制度，即便效率次于销售和进口禁令，如能有效实现海豹保护的目标并减少争议，不失为合理替代措施（Peter L.Fitzgerald，2011）。 其三，以产品标志制度并非欧洲人民选择作为否定该替代措施的理由更无法得到WTO涵盖协定的支持，否则成员方便可以任何贸易限制措施为本国人民所支持而回避WTO涵盖协定下的非歧视或必要性条款。并且《海豹禁令》的例外条款仍使得以残忍方法猎捕的海豹产品进入欧盟市场销售。 三、WTO体制下成员方单边推进动物福利措施的困境 尽管GATT第20条及TBT协定一定程度的保留了成员方“管制贸易”的权力，允许其保护公共道德而采取限制贸易的措施，但在当前反残酷的动物福利理念并不具有普世性，成员方以本国道德标准对域外动物猎捕行为进行评价具有明显的单边主义和道德价值输出的效应，在主张多边主义和自由贸易的WTO体制下难以为继。 WTO为多边贸易合作的产物，单边主义减损体制的多边合作性和可预见性。在海虾一海龟案中，上诉机构便以美国未与申诉方就海龟保护开展严肃的双边或多边合作作为其违反第20条引言重要依据。尽管在美国网上博彩案中，专家组认同基于成员方主流的社会、文化、伦理、宗教价值，以动态的方式去解释“公共道德”，但该案的专家组转而也强调该公共道德存在于其他成员方国内法下的证据，从而有学者认为WTO协定下的公共秩序或公共道德应为国际公共秩序（陈儒丹，2012）。无论GATT第20条及TBT协定2.2条的公共道德应理解为国别公共道德还是国际公共道德，不可否认的是，网上博彩案和中美出版物案中的争议措施所保护的公共道德既有国别性，也具有普适性。如网上博彩案，美国保护本国公共道德的理由包括减少组织犯罪、洗钱等成员方普遍承认的价值。中美出版物案，中国审查出版物及视听资料避免国民尤其是青少年受到色情、暴力内容的负面影响亦为多数国家视为公共道德的范畴。相比而来，以《海豹禁令》为代表的动物福利标准则主要为欧洲国家所承认，并且含有当地群众对特定动物的情感。 以《海豹禁令》为代表的动物福利措施不但具有单边主义的特征，其明显的“本国道德价值输出”的域外性特点更是其被诟病的深层原因。《海豹禁令》以欧盟的人道主义标准和情感评价域外（加拿大、挪威等国）猎捕行为的道德性，因为禁令实施前，欧盟并非海豹产品的主要生产国，禁令实则意在禁止海豹产品的进口。博彩案及出版物案进口方仅以本国公共道德标准评价入境产品和服务的道德性，并不评价该产品和服务在境外的道德性，而同在保护海洋生物的争端海虾一海龟案、金枪鱼Ⅲ案中，上诉机构虽肯定成员方可以出口方符合特定技术标准作为市场准入的条件，但该标准并非“道德”这类的“精神信仰”，并详细审查了国际公约和争端方各自的国内法，强调海龟、海豚保护的价值目标为争端方的共识。Steve Charnovitz教授认为成员方基于道德的单边认定所实施的用以保护本国价值的“内向型”措施可能是适当的，但对旨在保护境外价值或对境外行为实施的“外向型”措施却存在不确定性，允许每个政府基于自己对道德的解释而限制贸易可能会扰乱贸易，并使成员方借助市场力量推行帝国主义（steve Charnovitz，1998）。且从社会契约论的角度来看，一项法规只应对那些同意受其约束的人发生效力，国内动物保护法规的域外效力使得未曾同意该“契约”的外国人也受其约束，不尽合理（Richard A.Posner&Peter Singer，2001）。经济学家Jagdish Bhagwati和T.N.Srinivasan亦反对政府采取单边限制市场准入的措施除非一成员方道德选择为其他成员方所接受。他们列出三点理由，一是价值区别会导致成员方制裁对方；第二，市场力量的不对称授予大国更多强制力量；第三，价值观应通过劝说及私人行动来传播（Jagdish Bhagwati&T.N.Srinivasan，1996）。 Robea Howse教授则将WTO涵盖协定所指公共道德区分为具有“工具性价值”和具有“非工具性价值”的公共道德。他认为一个民族基于自己的伦理道德制定的动物福利标准具有“非工具性”的价值，正如伊斯兰宗教国禁止进口猪肉，犹太教产品进口必须符合特定认证标准一样，WTO对此不应干涉。（Robert Howse and Joanna Langille，2012）但为豪斯教授所忽略的是，宗教教义对进口产品的限制仍是“内向型”措施，并不评价非伊斯兰教教徒食用猪肉或犹太教食用未经认证产品的道德性，且此类标准的存在具有历史性和延续性，为各成员方所预见。 笔者认为，Steve Charnovitz教授所述“内向型”措施和“外向型”措施的区分在贸易体制下即便不尽精确，但反映了问题的实质。在欠缺成员方的多边协议下，成员方单边措施只应就本国行为和本国价值进行保护，否则易演化为变相的贸易壁垒。基于道德宣扬的动物福利标准本身具有较强的主观性，且与一个民族的情感和功用密切相关，反映出地域性。譬如在一个国家被视为损害动物福利的皮衣买卖行为在毛皮的出口国可能是维持当地穷人生计的主要途径。而对域外动物猎捕行为的道德评价，相比立法部门和政府主导的法规和行政命令，更适宜通过市场机制和舆论来实现。 综上所述，在当前动物福利标准并未被成员方普遍认同的情势下，动物福利措施基于其道德价值输出的域外性和单边性，如采取贸易限制性较强的禁令等措施。必然在国内法和WTO争端解决机制下频频引发贸易摩擦。继欧盟《海豹禁令》后，2012年7月1日，美国加利福尼亚州基于为获取鹅肝而采取的非人道的喂养方式而颁布《鹅肝禁令》，禁止鹅肝在加利福尼亚州的进口和销售。33成员方制定单边动物福利措施并域外适用有愈演愈烈之势，但动物福利措施的单边主义的特征会促使争端解决机构更为严格地审查措施的非歧视性和必要性，因为一旦允许基于欧盟消费者的道德观评价境外的海豹捕猎行为，意味着成员方也可以基于本国消费者的道德观禁止劳工权益未受充分保护国家产品的进口（Simon Lester，2012）。