第28卷第10期
2010年10月河北法学HebeiLawScienceVol.28,No.10Oct.,2010法学院,河北石家庄050061)
摘 要:“法”、“刑”、“礼”、“德”、“律”是与古代法律活动相关的重要的古文字,它们各自代表着中国法律
文化不同方面的特质,但对它们的整体性理解将获得对中国法律文化的总体风貌的把握。每一种
法律文化都有自身的思维方式以及合理性基础,同时也有着自身的目的论关怀,“法”、“刑”、
“礼”、“德”、“律”恰恰体现了中国法律文化在此类方面的根本特质。
关键词:古文字;传统法律文化;基本意向
中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:100223933(2010)1020050207
TheIntentionofChinaLegalCulturefromtheViewofAncientWriting
WUJian2min
(LawSchool,HebeiUniversityofEconomicsandBusiness,Shijiazhuang050061China)
Abstract:Thewords“fa”,“xing”,“li”,“de”and“lv”relatedtotheancientlegalmovement,whichdelegated
differentfeaturesofChinalegalculture.Studyingtheancientwritingswillcontributetograsptotalstate
ofChinalegalculture.Eachlegalculturehadselfthinking2way,rationalityandteleology,andthe
words“fa”,“xing”,“li”,“de”and“lv”reflectedthesefeaturesinChinalegalculture.
Keywords:ancientwriting;ancientlegalculture;basicintention
在中国古代法律文化中,人们最经常阅读到的字是:法、刑、礼、德、律。这是一个最平常的现象,这一通常的现象必然蕴含着一种文化意蕴,包含了中国古人对于法律以及法律活动的完整而深刻的理解。文字乃是一种符号,在某种文化中反复出现的符号一定向人传递着某种信息,而这种信息包含了一种意向,这种意向就存在于被这种文化符号所包围的人们的思维方式和行为方式之中,潜移默化乃至于人们往往并不自觉,所以这就需要一种文化解释。倘若你要去判断这种文化解释是否具备合理性,也许只要通过反思生活在这种文化传统中的人们的心理世界即可获得。在中国古代社会,与古老的法律活动相关联的法、刑、礼、德、律五个文字表达了中国法律文化的思想意向,表现了中国人对法律活动的完整理解。
收稿日期:2010206204
),河北经贸大学法学院副教授,法学博士,研究方向:法律思想史、作者简介:武建敏(19692法哲学和司法行为理论。
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一、法与刑:司法中心主义的思想意向
首先看古“法”字的司法中心主义意向。
在现代中国人对于法的理解中,往往将法看做是一种规则,“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保
[1]护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”这是目前中
国最权威的关于法的定义,义的思维方式,那么对于法的理解自然就是采取自上而下的阐释路径,,就会发现义的立场。
许慎在《说文解字》,从水。廌所以触不直者去之,从去。法,今文省;水,准也。,,解豸兽也。似山牛一角。古者决讼,令触不直;薦,:何食何处?曰:食薦,夏处水泽,冬处松柏。”,但在这里仅仅要说明的是古人对于法的司法中心主义的立场。古老的“ ”字中有一个“廌”,廌可以做多种理解,“廌是一个形如牛、羊、鹿、麟一样的动物,其特点是独角,其功用是别曲直、正刑罚、赏善罚恶。其实,它既不是神奇的动物,也不是一个传奇式的古代人物,而是自黄帝时起世代主管军事和司法事务的东夷部族的图腾,即一角之兽廌,其读音或名称为蚩尤、咎繇、皋陶。又称作‘夷兽’。”“廌是正义、公平、威严的象征。廌自产生之日起,便与法律、司法审判活动结下了不解之缘。东汉时,当繁体的‘ ’简化为‘法’时,被隐去的‘廌’的形象,仍在各种建筑物上宣示着自己的存在。而这只古老的东夷之‘夷兽’,最终成为整个中华民族的‘一角圣兽’。”廌的形状可以做多样化理解,廌的功能也并非单一,但当与 字结合去加以理解的时候,廌的中心职能就是司法审判,就是要解决纠纷。廌作为 字的一个核心结构,向人们传递了法律现象的根本意向,传递了法律活动的根本职能,即法律活动的中心议题就是“决狱”,并且要公正地“决狱”。在对于廌的解读中我们看到了司法中心主义的基本立场,这里并不存在我们今天的法理学研究者所坚持的立法中心主义的立场。
当然对于古老的 字的理解还不能仅仅停留在对于廌的文化考察,还必须去考察水和去的文化属性。
当代人在理解 字中的水的时候,往往根据许慎的理解,把水看做是公平的象征,但其实 字中的水所包含的并不是公平正义,倒是廌作为一种威严的象征同时向人们传递了公平的意蕴。 中之水的原始本意乃是一种惩罚,在古老的社会里,当一个人犯罪之后,法官就要对他进行惩罚,惩罚中最常见的就是放逐,将其流放到河的那一面去。在古老的社会里,人群都是依水而居,在没有河流的地方人们是很难生存的,所以放逐就是一种真正的惩罚。从这里当然我们也看到,惩罚就一定要让被惩罚者的生活与正常人的生活相分离,最起码要让他们过一种低于正常人的生活的生活。“人们把违背公共生活准则的‘罪犯’驱逐到‘河’那边,就是死刑宣告。这样,久而久之,就使河流带有刑法的威严,并进而被赋予一种文化的意义,因为它成为了当时公共生活准则的化身。”[3][2]
可见,水的原始本意并不是所谓的公平,把水解读为公平实际上是一种直观思维。我们在日常生活中所看到的水基本都是平的,由此做出习惯性联想并进而认为法律代表着一种公平。说法律代表着一种公平当然是对的,但公平的文化意蕴并不是出自于水,反而是做出惩罚的主体“廌”。也有人把法中的水看做是自上而下的一种统驭,水的自然本性当然是自上而下的,但水的自上而下的流动的本性与法无关,与法相关的水的文化功能代表的就是一种惩罚,一种对违反了公共生活准则的人所进行
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的惩处。
既然水代表了一种惩罚,而这个惩罚的制作者即为法官,所以古老的法文化中的水所代表的也是对于“ ”的理解的司法中心主义的立场。
字中的“去”的解释非常容易流于直观,比如有人通俗地解释为“去之”,并将其附会为惩罚,这种解释并没有文字文化学的强大支撑。武树臣先生在对 字中的“去”进行解释的时候,考察了很多史料文献,认为“去”是两个字,即弓和矢。弓和矢是古人经常使用的生产工具,造字从现实的合理性的角度看是可以讲通的。与“去”,易经》有“明夷”之说,正所谓“箕子之明夷”,中证据的功能。可见“去”这样古老的 ,依靠证据对违反公共生活准则的人进行惩罚的活动。是一种活动,即当人们产生纠纷时由法官来评通过刑罚来保障人们必须遵守的行为准则。字简化为‘法’时,那个廌却在法官的官帽上,在衙门的影壁上悄悄存在了多少世纪。”中国古人的法是司法中心主义的法,而不是立法中心主义的法。也只有从司法中心主义的立场出发,我们才能够更加深刻地把握法的实践本性,并深刻洞悉法的实践理性的基础。从古老的法字可以看出,在中国古代社会隐藏着丰厚的“实践的法哲学”的资源。当然,这一理论判断还需要不断地从中国传统法律文化中挖掘与论证其自身存在的合理性。
下面简略地对“刑”字做个分析。
我们今天所理解的刑,一般是和现代刑法制度及惩罚机制联系到一起的,所以它实际上已经被限定在一个非常狭小的领域之中了。而在传统中国社会,“刑”字在很多情况下往往与“法”字通用,具有大致相同的含义。武树臣先生举《左传・昭公六年》所载“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑”之事例,并由此做出判断认为:“刑”和“法”字在很多情况下是通用的有的一切法文化的思想内涵和基本意向,因为这毕竟不是完全相同的两个文字。
“刑”字在更多的情况下应该是惩罚的意思,许慎说:“刑,罚罪也。从井从刀。《易》曰:井,法也。井亦声。”“井”可以理解为一种刑具,自然可以引申为一种惩罚;而刀显然是一种惩罚。这样的话也许“刑”字可以被解读为用刑具把犯人固定住,然后施以惩罚,当然这种解释也许有想当然的成分,但应该与“刑”字的多数用法是契合的。“刑”字古代社会很多地方的使用就是一种惩罚,比如古代的司法官经常讲到的“大刑伺候”,这里的“刑”肯定是一种惩罚,在人们习惯用语中所使用的“重刑”、“轻刑”等概念中的“刑”也是惩罚的含义。
作为一种现实的惩罚活动,必然要有一个惩罚的主体,而古代做出惩罚的主体在多数情况下是法官,当然这个法官同时也是行政长官。这样我们得出结论,“刑”虽然未必在所有的方面都代表了一种司法中心主义的立场,但最起码具有司法中心主义的思想意向。古代的“刑”种类多样,虽然残忍,但并不野蛮,并且具有司法中心主义的鲜明的实践理性的倾向。古代之“刑”不是随意设定的,无论是老五刑之中的羞辱之刑,还是规范化的新五刑,都具有实践理性的特质。比如古代社会对于笞杖刑所用工具之尺寸,厚度,长短,乃至施刑人中途之不得更换的制度设定都体现了实践理性的基本意向,这是古人在司法实践中所总结的智慧,是司法中心主义的实践理性的最高表现形态。
在中国古代社会,作为与法律活动最为密切的两个概念,我们看到了“法”与“刑”所强调的法的本质的动态性质,感受到了法律活动以法官为中心的基本意向,把握到了法的实践理性的品质,应该说中国古代社会的法律文化是实践理性的法律文化,中国古代社会关于法律的学问是实践法学。法—52—[6][5][4]。虽然“刑”和“法”在多数情况下是通用的,但我们并不打算从这样的通用中得出“刑”字具有“法”所具
律知识的目的在于应用,并且法律知识也正是在实践活动的基础上生成的,正是法律基础和法律目的的实践性,决定了古代社会的法律学问可以被称之为实践法学。
二、礼与德:古代法文化的合理性关怀
关于“礼”字,它的最初含义与宗教祭祀活动有着密切的关系。人类在古老的时代,对自身的存在命运缺乏一种科学的判断,在与自然的关系活动中感受到了冥冥之中有一种命运的主宰,有一种超越于人之上的力量。这种力量一方面表现为多神论,,比如在中国民间有“火神”、“财神”、“仓神”、“土地神”等多种信仰,,它虽然并未形成一种学说,立为一种“上天”的观念,夏商周时期讲求的天命,,都代表着一种王命天赋的神学信仰,,,并且他们的祭祀也产生“礼”,,在这个意义上“礼”最初存在于民间社会的说法也,那自然更是“礼”产生的重要基地,并且是一套精致之礼。无,都在向人们传递着一种行动的根据和理由,都在向人们传递着一种福音。正是因为最初的礼具有这种造福于人民的伟大关怀,所以“礼”才被帝王和老百姓共同遵守。
《集韵・荠韵》云:“禮,履也,所以事神致福也。从示,从豊,豊亦声。礼,古文禮。”《说文解字》亦云:“礼,履也。所以事神致福也。从示从豊。”“礼”是在祭祀活动中形成的,祭祀活动本身也可以被看做“礼”,无论是帝王还是百姓都是要通过“事神”以达到一种功利的目的。在统治者即为保持自身的合法性统治,在一般百姓则为获得一定的福祉。这当然是礼的最初含义,但随着历史的变化,礼的内涵在不断丰富,礼不断地与伦理道德进行密切的结合,但礼在中国文化的发展中更偏重于行为规范的解说,这样礼所具有的实际上是一种对外在行为进行规范的尺度。但礼也并非就对内在世界没有任何要求,比如在祭祀的活动中要求人们内心的清净,要求人要做到“敬”。马一浮先生曾经这样谈到:“诗者,志也。礼者,履也。在心为志,发言为诗。在心为德,行之为礼。故敦诗说礼,即是蹈德履仁。君子以仁存心,以义制事。诗主于仁感而后兴,礼主于义以敬为本。”可见,在马一浮先生看来,礼本身的确在于行动世界,但礼又要以“敬”为本,“敬”是在各种仪式中必须做到的对人的内在要求,这样的礼就不单纯地隶属于规范行为,并且也自然地牵扯内心,只有内心之敬的存在,才不至于使得礼流于形式,这就是中国文化的魅力,也是中国文化认知事物本性的深刻性所在。
“礼”的祭祀活动实际上具有一种宣示统治者自身统治合理性的功能,而法律以礼为基础实际上也阐明了法律所具有的合理性关怀。“祭祀是古代政治生活的一件最为严肃的大事。通过祭祀,古代的领袖们在向上帝、祖先神表示敬意并请求启示之际,也同时向民众宣示着自己统治权力的合法性和神圣性。祭祀常常是在万千民众面前进行的。因此,祭祀活动本身必须规范、符合仪节。这样,一方面可以讨得神明的欢心;另一方面也向民众显示自己的威严。祭祀活动常常伴以钟鼓丝竹之声,故而又称为‘礼乐’。这些古老音乐的高低急缓,正是指挥祭祀者进退歌舞的命令,任何人不得违反,否则将处以严刑。”从整体上说,中国传统法律文化是礼法结合的法律文化,礼的存在实际上等于为法律确立了自身的价值合理性基础,礼在先秦时期本身就具有法律的功能,而秦汉之后礼在立法和司法活动中向法律大举进攻,正所谓“引礼入律”,而到了唐代,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的思想理念获得了完整地体现,中国古代法律文化的最坚实的合理性基础得以确立。
我们再看“德”字。
关于“德”字的文化阐释,已经有罗振玉、藏克和、温少峰等学者做了大量的工作,在这些学者研究的基础上,武树臣先生提出了对于“德”的崭新理解。他把“德”字分成几个部分进行解读,即“ㄔ”、
—53—[5][7]
“ㄧ”、“臣”几个部分,尤其是对“臣”提出了新解,把“臣”字的原始含义解释为“以弓缚首”,并在此基础上把“德”字的原始含义阐释为“以弓缚首,牵之以祭”。紧接着,武树臣先生提出了“商人之德”和“周人之德”的差异,并且让我们感受到了随着时代的变化从“商人之德”向“周人之德”转变的现实和历史意义。在武树臣先生的阐释中,我们看到了“德是这样一幅场面的缩写:祭祀———战争———俘获———祭祀,这是一种政治意义上的‘行有所得’。而与‘德’并用的‘得’字,则是一种经济意义上的‘行有所得’。无论如何,当时的‘德’字尽管也偶尔被用作类似道德之义,……世那样的普遍道德的含义。”但是到了周朝,“德”,正所谓“以德配天”就是这个道理。,那么连续两个秉承了“上天”恩惠的朝代都被消灭,上天”来为自己寻找合法性的理由,,也许人们就再也不会相信统治者的“谎言”了。“,“德”下加“心”,使“德”字具有了明显的道德化内涵。
不仅“礼,德”也需要“敬”。“我不可不监于有夏,亦不可不监于有殷。我不敢知曰:惟有历年。我不敢知曰:不其延。惟不敬厥德,乃早坠厥命。我不敢知曰:有殷受天命,惟有历年。我不敢知曰:不其延。惟不敬厥德,乃早坠厥命。今王嗣受厥命,我亦惟兹二国命,嗣若功。王乃初服。呜呼!若生子,妄不在初厥生,自贻哲命。今天其命哲,命吉凶,命历年;知今我初服,宅新邑。肆惟王其疾敬德。”对于周朝而言,只有敬德以自励,方可避免夏朝和商朝覆灭的命运。殷商之人的道德自觉虽然已经开始,但这种道德自励却在贵族的普遍反对中遭到失败。而人事的进取精神正是“德”的最初的本性要求,这种德性自觉为周人的崭新的统治奠定了良好的精神前提[10][9][8]。这种观念不仅影响了整个的周朝,而且对于中华民族文化包括法律文化所具有的“德性自觉”“德性自励”的精神奠定了良好的基础,也为中国文化的合理性提供了良好的依托。
中国传统法律文化正是在这种“礼”与“德”的观念获得发展的前提下逐步确立自身的理论基础的,而继承了“礼”与“德”文化的儒家学说就自然要在“礼”与“德”的基础上去讲法律的问题,“礼”与“德”的本体地位也就此确立。
由于接续了周代“礼”与“德”的文化的儒家学说的强大的思想魅力以及在现实生活结构中的牢固的基础存在,这就使得在中华帝国生成之后儒家的统治地位得以确立,这样“礼”与“德”构造了中国古代法律文化的基本内容,成为了古代法文化的价值合理性基础。每一种法律文化都必然有着自身的价值依托,这种价值是这种法律文化得以延续和发展的最为深厚的基础。没有任何文化能够离开价值的支撑而获得独立的发展,当我们今天站在自由、平等、民主的价值理念的基础上去反对中国古代法律文化的合理性的时候,我们必须意识到自己所犯的错误。也许法律之所以为法律都有着自身的形式化特征,但这种形式化本质并不妨碍法律文化内容的历史差异性,中国法律文化的价值合理性就存在于“礼”与“德”之中。
三、律与古代法文化的审美意向
关于“律”字的解释,我没有功力进行文字学的判定,只能就其中所包含的思想意向做一些阐发。关于“律”字,《尚书・舜典》:“声依永,律和声。”许慎在《说文解字》中谈到:“律,均布也,从彳聿声”。孔传:“声谓五声:宫、商、角、征、羽;律谓六律六吕,十二月之音气,言当依声律以和乐。”月令章句曰:“律,率也,声之管也。上古圣人本阴阳,别风声,审清浊,而不可以文载口传也。于是始铸金作钟,以主十二月之声,然后以效升降之气。钟难分别,乃截竹为管,谓之律。律者,清浊之率法也。声之清浊,以(制)[律]长短为制。”“古之为钟律者,以耳齐其声。后不能,则假数以正其度,度数正则音亦正矣。钟以斤两尺寸中所容受升斗之数为法,律亦以寸分长短为度。故曰黄钟之管长九寸,[孔]径三—54—
分,围九分,其余皆(补)[渐]短,(虽)[惟]大小围数无增减。以度量者可以文载口传,与众共知,然
()从这些文字对于“不如耳决之明也。”《后汉书・律历志》律”的使用,我们可以看到“律”实际上与
音乐有关,律即音律、乐律,是音乐之所以能够产生美的根本前提,音乐无律则不美。
武树臣先生在对“律”进行解释中发掘了“律”与战争、军令、游牧部落的内在关联,“聿即由击鼓者演化为战鼓或战鼓发出之音调,即军令、法令。聿字加上彳便演化为律。彳是行的左边,表示街口、道路、村落。律的本义或即在人口聚集之处摆放着一组战鼓,并用它发布军令、。如果说‘礼’是家法,是组织同族人群对祖先神进行祭祀的仪式规则,那么‘’,或狩猎的号令。礼是宗法家族制度的产物,秦人‘改法为律’的文化气息。,,它们都在西周
[5]初期周公所创造的‘礼乐’,;乐(律)者,西北之法。”正如
《易经》中说的那样:“,频率相关,所谓战鼓之音乃是可以调动将士”,正如《尔雅・释诂》:“律,常也,法也。”也就是说,而之所以商鞅“改法为律”,则原因极为复杂,恐难以符合商鞅之本意。其实本意也已经不大重要,因为“律”取代“法”成为了一个历史的事实。但后人总是要对其做出缘由的论证,梁启超先生、陈顾远先生、祝总斌先生、武树臣先生都分别论述了“改法为律”缘由,仔细研读不仅让人大开眼界,并且获得的知识感受远远超过了“改法为律”本身的含义。“法”字本身代表了司法中心主义的思想旨趣,而“律”的兴盛则为法律活动提供了一种审美的向度,这就是“美在和谐”的基本理念。“律”本身即具有音律、乐律的内涵,它必有一定的节奏,节奏的高中低的组合能够让人产生一种美的感受,也能够让人感受到和谐的音符。“律”和“刑”不同,“刑”有杀戮的象征,而“律”有平和的姿态。中国古代之音乐不崇尚疾风暴雨式的乐章,中国古代的法律则崇尚一种和谐的稳定性,几千年的法律可以保持不变,几千年的律条可以不经改造而发挥其功能。“律”在形式上契合了“美在和谐”的规律,让人一看到或者一想到“律”,就有一种和谐的美好期待,让人们在法律面前不再紧张,而是充满着一种向往的情感,这种情感与音乐相通,与“律”的节奏规律相通。“美在和谐”也符合整个中国古典社会的审美意向,“律”虽有法家的代表商鞅“改法为律”,却更符合儒家的思想内涵,与儒家所倡导之和谐以及德化之美何其契合。“律”乃中华法系的审美旨趣所在,乃中华法系卓然独立之精神与情感的依托。
四、古文字:一种中国式法观念的整体性阐释
“法”、“刑”、“礼”、“德”、“律”是能够反映中国法律文化整体风貌的五个古文字,对这几个字的整体性解读有利于开辟对于中国古代社会法观念的全面把握,更有利于加深对中华法系的文化感受。
“法”字代表了中国法律文化的独特的思维方式,也就是司法中心主义的思维方式,所以中国古人的法律文化所讲之法不是静态的规则世界,而是一个动态的运行过程。所以在这个意义上,中国古代多数法官都不是,也不可能是法条主义者。我们能够看到中国古代的法官在判决的时候动辄以礼德、情理定案,这实际上也表明了中国古人对于法律的认识绝不把法条看做唯一的法的渊源,同时“礼”和“德”都是法的渊源,法官成为法律生活的中心人物。一个人要把握中华法系就决不能仅仅去阅读中国古典的法律文本,而必须认真深入地研究中国古代社会的判决是怎样做出的。这样我们自然就会看到,“法”不是孤立的,而是融合的,是与“礼”和“德”内在地交织在一起的。
“刑”则表达了中国古人对于法律所具有的惩罚的意蕴的认知。法律活动的最终结论就应该是惩罚,如果谁违反了公共生活准则,就必须受到惩罚,当然中国古人讲中道,惩罚固然要有,但一定要让惩罚符合具体的情景,当重则重,当轻则轻。当然,关于“刑”的问题在中国历史上一直存在“重刑主
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义”的倾向,但即便是重刑,你也不要单纯地从残酷性的角度加以理解,而一定要看到中国人的残忍的惩罚的背后所包含的“道德意向”,或许我们可以说,从一种残忍的惩罚当中人们获得了“道德直观”,这也可以看到“刑”实际上是与“礼”和“德”相一致的,千万不要将它们完全地加以割裂,这就是中国的“刑”所表达的整体性的文化意向。
“礼”和“德”从行为世界和内在世界为人们的行为进行了合理性论证,人类世界最完美的行为在于既符合礼的要求,也符合德的要求,。法律活动的合理性不是单纯地凭借法律规则的强制性所能赋予的,价值基础,当然一旦“礼”与“德”,那么“礼”与“德”也同时是从法律的内部,“礼”与“德”在中国古代文化中为儒家所乐道,,这两者同时也构成了法律合理性的内容基础。“礼”和“德”,不了解中国传统的礼德文化,“律”,这就是对于和谐的制度谋划,一个不把握和了解“律”美在和谐”的法律文化特色。也许正是这样的一种文化意蕴的作用,才使得中国法律文化表现出崇尚“无讼”、“调解”、“和解”、“息事宁人”等基本意向。当然,“律”所赋予中国法律文化的特质远不止于此,“律”的文化意蕴在于使人在法律活动中获得一种“生活方式”的感受,把法律当生活,法律最后的目的在于一种生活的审美感受,这或许可以看做中国法律文化的生存论关怀。
“法”、“刑”、“礼”、“德”、“律”是中国法律文化的整体面貌的反应,它们向欲了解中国法律文化的人宣示着中国人对法律理解的特有的方式。中国古代的法律是理性的,从这五个字中我们可以获得明显的感受,但中国法律文化的理性不是西方人的“形式理性”,而是一种“实质理性”,或如李泽厚先生所说是“实用理性”,但它绝不是被泛化的庸俗的实用主义,而是一种具有良好的“人文关怀”的真正的人的理性,甚至可以被解读为一种生存论意义上的法哲学意蕴,这又是中国法律文化卓然独具的特色。
参考文献:
[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,2007.75.
[2]武树臣.寻找最初的独角兽———对廌的法文化考察[J].河北法学,2010,(10).
[3]武树臣.“法”字新考[J].中外法学,1994,(1).
[4]武树臣.寻找最初的“法”———对古“法”字形成过程的法文化考察[J].学习与探索,1997,(1).
[5]武树臣.中国“混合法”引论[J].河北法学,2010,(2).
[6]许慎.说文解字[M].
[7]马一浮.《礼》教绪论序说[A].马镜泉.马一浮学术文化随笔[M].中国青年出版社,1999.
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[9]尚书・周书・召诰[M].
[10]陈少峰.中国伦理学史・上册[M].北京大学出版社,1996.3.
(全文共10,927字)
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2010年10月河北法学HebeiLawScienceVol.28,No.10Oct.,2010法学院,河北石家庄050061)
摘 要:“法”、“刑”、“礼”、“德”、“律”是与古代法律活动相关的重要的古文字,它们各自代表着中国法律
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法律文化都有自身的思维方式以及合理性基础,同时也有着自身的目的论关怀,“法”、“刑”、
“礼”、“德”、“律”恰恰体现了中国法律文化在此类方面的根本特质。
关键词:古文字;传统法律文化;基本意向
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TheIntentionofChinaLegalCulturefromtheViewofAncientWriting
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Abstract:Thewords“fa”,“xing”,“li”,“de”and“lv”relatedtotheancientlegalmovement,whichdelegated
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Keywords:ancientwriting;ancientlegalculture;basicintention
在中国古代法律文化中,人们最经常阅读到的字是:法、刑、礼、德、律。这是一个最平常的现象,这一通常的现象必然蕴含着一种文化意蕴,包含了中国古人对于法律以及法律活动的完整而深刻的理解。文字乃是一种符号,在某种文化中反复出现的符号一定向人传递着某种信息,而这种信息包含了一种意向,这种意向就存在于被这种文化符号所包围的人们的思维方式和行为方式之中,潜移默化乃至于人们往往并不自觉,所以这就需要一种文化解释。倘若你要去判断这种文化解释是否具备合理性,也许只要通过反思生活在这种文化传统中的人们的心理世界即可获得。在中国古代社会,与古老的法律活动相关联的法、刑、礼、德、律五个文字表达了中国法律文化的思想意向,表现了中国人对法律活动的完整理解。
收稿日期:2010206204
),河北经贸大学法学院副教授,法学博士,研究方向:法律思想史、作者简介:武建敏(19692法哲学和司法行为理论。
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一、法与刑:司法中心主义的思想意向
首先看古“法”字的司法中心主义意向。
在现代中国人对于法的理解中,往往将法看做是一种规则,“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保
[1]护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”这是目前中
国最权威的关于法的定义,义的思维方式,那么对于法的理解自然就是采取自上而下的阐释路径,,就会发现义的立场。
许慎在《说文解字》,从水。廌所以触不直者去之,从去。法,今文省;水,准也。,,解豸兽也。似山牛一角。古者决讼,令触不直;薦,:何食何处?曰:食薦,夏处水泽,冬处松柏。”,但在这里仅仅要说明的是古人对于法的司法中心主义的立场。古老的“ ”字中有一个“廌”,廌可以做多种理解,“廌是一个形如牛、羊、鹿、麟一样的动物,其特点是独角,其功用是别曲直、正刑罚、赏善罚恶。其实,它既不是神奇的动物,也不是一个传奇式的古代人物,而是自黄帝时起世代主管军事和司法事务的东夷部族的图腾,即一角之兽廌,其读音或名称为蚩尤、咎繇、皋陶。又称作‘夷兽’。”“廌是正义、公平、威严的象征。廌自产生之日起,便与法律、司法审判活动结下了不解之缘。东汉时,当繁体的‘ ’简化为‘法’时,被隐去的‘廌’的形象,仍在各种建筑物上宣示着自己的存在。而这只古老的东夷之‘夷兽’,最终成为整个中华民族的‘一角圣兽’。”廌的形状可以做多样化理解,廌的功能也并非单一,但当与 字结合去加以理解的时候,廌的中心职能就是司法审判,就是要解决纠纷。廌作为 字的一个核心结构,向人们传递了法律现象的根本意向,传递了法律活动的根本职能,即法律活动的中心议题就是“决狱”,并且要公正地“决狱”。在对于廌的解读中我们看到了司法中心主义的基本立场,这里并不存在我们今天的法理学研究者所坚持的立法中心主义的立场。
当然对于古老的 字的理解还不能仅仅停留在对于廌的文化考察,还必须去考察水和去的文化属性。
当代人在理解 字中的水的时候,往往根据许慎的理解,把水看做是公平的象征,但其实 字中的水所包含的并不是公平正义,倒是廌作为一种威严的象征同时向人们传递了公平的意蕴。 中之水的原始本意乃是一种惩罚,在古老的社会里,当一个人犯罪之后,法官就要对他进行惩罚,惩罚中最常见的就是放逐,将其流放到河的那一面去。在古老的社会里,人群都是依水而居,在没有河流的地方人们是很难生存的,所以放逐就是一种真正的惩罚。从这里当然我们也看到,惩罚就一定要让被惩罚者的生活与正常人的生活相分离,最起码要让他们过一种低于正常人的生活的生活。“人们把违背公共生活准则的‘罪犯’驱逐到‘河’那边,就是死刑宣告。这样,久而久之,就使河流带有刑法的威严,并进而被赋予一种文化的意义,因为它成为了当时公共生活准则的化身。”[3][2]
可见,水的原始本意并不是所谓的公平,把水解读为公平实际上是一种直观思维。我们在日常生活中所看到的水基本都是平的,由此做出习惯性联想并进而认为法律代表着一种公平。说法律代表着一种公平当然是对的,但公平的文化意蕴并不是出自于水,反而是做出惩罚的主体“廌”。也有人把法中的水看做是自上而下的一种统驭,水的自然本性当然是自上而下的,但水的自上而下的流动的本性与法无关,与法相关的水的文化功能代表的就是一种惩罚,一种对违反了公共生活准则的人所进行
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的惩处。
既然水代表了一种惩罚,而这个惩罚的制作者即为法官,所以古老的法文化中的水所代表的也是对于“ ”的理解的司法中心主义的立场。
字中的“去”的解释非常容易流于直观,比如有人通俗地解释为“去之”,并将其附会为惩罚,这种解释并没有文字文化学的强大支撑。武树臣先生在对 字中的“去”进行解释的时候,考察了很多史料文献,认为“去”是两个字,即弓和矢。弓和矢是古人经常使用的生产工具,造字从现实的合理性的角度看是可以讲通的。与“去”,易经》有“明夷”之说,正所谓“箕子之明夷”,中证据的功能。可见“去”这样古老的 ,依靠证据对违反公共生活准则的人进行惩罚的活动。是一种活动,即当人们产生纠纷时由法官来评通过刑罚来保障人们必须遵守的行为准则。字简化为‘法’时,那个廌却在法官的官帽上,在衙门的影壁上悄悄存在了多少世纪。”中国古人的法是司法中心主义的法,而不是立法中心主义的法。也只有从司法中心主义的立场出发,我们才能够更加深刻地把握法的实践本性,并深刻洞悉法的实践理性的基础。从古老的法字可以看出,在中国古代社会隐藏着丰厚的“实践的法哲学”的资源。当然,这一理论判断还需要不断地从中国传统法律文化中挖掘与论证其自身存在的合理性。
下面简略地对“刑”字做个分析。
我们今天所理解的刑,一般是和现代刑法制度及惩罚机制联系到一起的,所以它实际上已经被限定在一个非常狭小的领域之中了。而在传统中国社会,“刑”字在很多情况下往往与“法”字通用,具有大致相同的含义。武树臣先生举《左传・昭公六年》所载“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑”之事例,并由此做出判断认为:“刑”和“法”字在很多情况下是通用的有的一切法文化的思想内涵和基本意向,因为这毕竟不是完全相同的两个文字。
“刑”字在更多的情况下应该是惩罚的意思,许慎说:“刑,罚罪也。从井从刀。《易》曰:井,法也。井亦声。”“井”可以理解为一种刑具,自然可以引申为一种惩罚;而刀显然是一种惩罚。这样的话也许“刑”字可以被解读为用刑具把犯人固定住,然后施以惩罚,当然这种解释也许有想当然的成分,但应该与“刑”字的多数用法是契合的。“刑”字古代社会很多地方的使用就是一种惩罚,比如古代的司法官经常讲到的“大刑伺候”,这里的“刑”肯定是一种惩罚,在人们习惯用语中所使用的“重刑”、“轻刑”等概念中的“刑”也是惩罚的含义。
作为一种现实的惩罚活动,必然要有一个惩罚的主体,而古代做出惩罚的主体在多数情况下是法官,当然这个法官同时也是行政长官。这样我们得出结论,“刑”虽然未必在所有的方面都代表了一种司法中心主义的立场,但最起码具有司法中心主义的思想意向。古代的“刑”种类多样,虽然残忍,但并不野蛮,并且具有司法中心主义的鲜明的实践理性的倾向。古代之“刑”不是随意设定的,无论是老五刑之中的羞辱之刑,还是规范化的新五刑,都具有实践理性的特质。比如古代社会对于笞杖刑所用工具之尺寸,厚度,长短,乃至施刑人中途之不得更换的制度设定都体现了实践理性的基本意向,这是古人在司法实践中所总结的智慧,是司法中心主义的实践理性的最高表现形态。
在中国古代社会,作为与法律活动最为密切的两个概念,我们看到了“法”与“刑”所强调的法的本质的动态性质,感受到了法律活动以法官为中心的基本意向,把握到了法的实践理性的品质,应该说中国古代社会的法律文化是实践理性的法律文化,中国古代社会关于法律的学问是实践法学。法—52—[6][5][4]。虽然“刑”和“法”在多数情况下是通用的,但我们并不打算从这样的通用中得出“刑”字具有“法”所具
律知识的目的在于应用,并且法律知识也正是在实践活动的基础上生成的,正是法律基础和法律目的的实践性,决定了古代社会的法律学问可以被称之为实践法学。
二、礼与德:古代法文化的合理性关怀
关于“礼”字,它的最初含义与宗教祭祀活动有着密切的关系。人类在古老的时代,对自身的存在命运缺乏一种科学的判断,在与自然的关系活动中感受到了冥冥之中有一种命运的主宰,有一种超越于人之上的力量。这种力量一方面表现为多神论,,比如在中国民间有“火神”、“财神”、“仓神”、“土地神”等多种信仰,,它虽然并未形成一种学说,立为一种“上天”的观念,夏商周时期讲求的天命,,都代表着一种王命天赋的神学信仰,,,并且他们的祭祀也产生“礼”,,在这个意义上“礼”最初存在于民间社会的说法也,那自然更是“礼”产生的重要基地,并且是一套精致之礼。无,都在向人们传递着一种行动的根据和理由,都在向人们传递着一种福音。正是因为最初的礼具有这种造福于人民的伟大关怀,所以“礼”才被帝王和老百姓共同遵守。
《集韵・荠韵》云:“禮,履也,所以事神致福也。从示,从豊,豊亦声。礼,古文禮。”《说文解字》亦云:“礼,履也。所以事神致福也。从示从豊。”“礼”是在祭祀活动中形成的,祭祀活动本身也可以被看做“礼”,无论是帝王还是百姓都是要通过“事神”以达到一种功利的目的。在统治者即为保持自身的合法性统治,在一般百姓则为获得一定的福祉。这当然是礼的最初含义,但随着历史的变化,礼的内涵在不断丰富,礼不断地与伦理道德进行密切的结合,但礼在中国文化的发展中更偏重于行为规范的解说,这样礼所具有的实际上是一种对外在行为进行规范的尺度。但礼也并非就对内在世界没有任何要求,比如在祭祀的活动中要求人们内心的清净,要求人要做到“敬”。马一浮先生曾经这样谈到:“诗者,志也。礼者,履也。在心为志,发言为诗。在心为德,行之为礼。故敦诗说礼,即是蹈德履仁。君子以仁存心,以义制事。诗主于仁感而后兴,礼主于义以敬为本。”可见,在马一浮先生看来,礼本身的确在于行动世界,但礼又要以“敬”为本,“敬”是在各种仪式中必须做到的对人的内在要求,这样的礼就不单纯地隶属于规范行为,并且也自然地牵扯内心,只有内心之敬的存在,才不至于使得礼流于形式,这就是中国文化的魅力,也是中国文化认知事物本性的深刻性所在。
“礼”的祭祀活动实际上具有一种宣示统治者自身统治合理性的功能,而法律以礼为基础实际上也阐明了法律所具有的合理性关怀。“祭祀是古代政治生活的一件最为严肃的大事。通过祭祀,古代的领袖们在向上帝、祖先神表示敬意并请求启示之际,也同时向民众宣示着自己统治权力的合法性和神圣性。祭祀常常是在万千民众面前进行的。因此,祭祀活动本身必须规范、符合仪节。这样,一方面可以讨得神明的欢心;另一方面也向民众显示自己的威严。祭祀活动常常伴以钟鼓丝竹之声,故而又称为‘礼乐’。这些古老音乐的高低急缓,正是指挥祭祀者进退歌舞的命令,任何人不得违反,否则将处以严刑。”从整体上说,中国传统法律文化是礼法结合的法律文化,礼的存在实际上等于为法律确立了自身的价值合理性基础,礼在先秦时期本身就具有法律的功能,而秦汉之后礼在立法和司法活动中向法律大举进攻,正所谓“引礼入律”,而到了唐代,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的思想理念获得了完整地体现,中国古代法律文化的最坚实的合理性基础得以确立。
我们再看“德”字。
关于“德”字的文化阐释,已经有罗振玉、藏克和、温少峰等学者做了大量的工作,在这些学者研究的基础上,武树臣先生提出了对于“德”的崭新理解。他把“德”字分成几个部分进行解读,即“ㄔ”、
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“ㄧ”、“臣”几个部分,尤其是对“臣”提出了新解,把“臣”字的原始含义解释为“以弓缚首”,并在此基础上把“德”字的原始含义阐释为“以弓缚首,牵之以祭”。紧接着,武树臣先生提出了“商人之德”和“周人之德”的差异,并且让我们感受到了随着时代的变化从“商人之德”向“周人之德”转变的现实和历史意义。在武树臣先生的阐释中,我们看到了“德是这样一幅场面的缩写:祭祀———战争———俘获———祭祀,这是一种政治意义上的‘行有所得’。而与‘德’并用的‘得’字,则是一种经济意义上的‘行有所得’。无论如何,当时的‘德’字尽管也偶尔被用作类似道德之义,……世那样的普遍道德的含义。”但是到了周朝,“德”,正所谓“以德配天”就是这个道理。,那么连续两个秉承了“上天”恩惠的朝代都被消灭,上天”来为自己寻找合法性的理由,,也许人们就再也不会相信统治者的“谎言”了。“,“德”下加“心”,使“德”字具有了明显的道德化内涵。
不仅“礼,德”也需要“敬”。“我不可不监于有夏,亦不可不监于有殷。我不敢知曰:惟有历年。我不敢知曰:不其延。惟不敬厥德,乃早坠厥命。我不敢知曰:有殷受天命,惟有历年。我不敢知曰:不其延。惟不敬厥德,乃早坠厥命。今王嗣受厥命,我亦惟兹二国命,嗣若功。王乃初服。呜呼!若生子,妄不在初厥生,自贻哲命。今天其命哲,命吉凶,命历年;知今我初服,宅新邑。肆惟王其疾敬德。”对于周朝而言,只有敬德以自励,方可避免夏朝和商朝覆灭的命运。殷商之人的道德自觉虽然已经开始,但这种道德自励却在贵族的普遍反对中遭到失败。而人事的进取精神正是“德”的最初的本性要求,这种德性自觉为周人的崭新的统治奠定了良好的精神前提[10][9][8]。这种观念不仅影响了整个的周朝,而且对于中华民族文化包括法律文化所具有的“德性自觉”“德性自励”的精神奠定了良好的基础,也为中国文化的合理性提供了良好的依托。
中国传统法律文化正是在这种“礼”与“德”的观念获得发展的前提下逐步确立自身的理论基础的,而继承了“礼”与“德”文化的儒家学说就自然要在“礼”与“德”的基础上去讲法律的问题,“礼”与“德”的本体地位也就此确立。
由于接续了周代“礼”与“德”的文化的儒家学说的强大的思想魅力以及在现实生活结构中的牢固的基础存在,这就使得在中华帝国生成之后儒家的统治地位得以确立,这样“礼”与“德”构造了中国古代法律文化的基本内容,成为了古代法文化的价值合理性基础。每一种法律文化都必然有着自身的价值依托,这种价值是这种法律文化得以延续和发展的最为深厚的基础。没有任何文化能够离开价值的支撑而获得独立的发展,当我们今天站在自由、平等、民主的价值理念的基础上去反对中国古代法律文化的合理性的时候,我们必须意识到自己所犯的错误。也许法律之所以为法律都有着自身的形式化特征,但这种形式化本质并不妨碍法律文化内容的历史差异性,中国法律文化的价值合理性就存在于“礼”与“德”之中。
三、律与古代法文化的审美意向
关于“律”字的解释,我没有功力进行文字学的判定,只能就其中所包含的思想意向做一些阐发。关于“律”字,《尚书・舜典》:“声依永,律和声。”许慎在《说文解字》中谈到:“律,均布也,从彳聿声”。孔传:“声谓五声:宫、商、角、征、羽;律谓六律六吕,十二月之音气,言当依声律以和乐。”月令章句曰:“律,率也,声之管也。上古圣人本阴阳,别风声,审清浊,而不可以文载口传也。于是始铸金作钟,以主十二月之声,然后以效升降之气。钟难分别,乃截竹为管,谓之律。律者,清浊之率法也。声之清浊,以(制)[律]长短为制。”“古之为钟律者,以耳齐其声。后不能,则假数以正其度,度数正则音亦正矣。钟以斤两尺寸中所容受升斗之数为法,律亦以寸分长短为度。故曰黄钟之管长九寸,[孔]径三—54—
分,围九分,其余皆(补)[渐]短,(虽)[惟]大小围数无增减。以度量者可以文载口传,与众共知,然
()从这些文字对于“不如耳决之明也。”《后汉书・律历志》律”的使用,我们可以看到“律”实际上与
音乐有关,律即音律、乐律,是音乐之所以能够产生美的根本前提,音乐无律则不美。
武树臣先生在对“律”进行解释中发掘了“律”与战争、军令、游牧部落的内在关联,“聿即由击鼓者演化为战鼓或战鼓发出之音调,即军令、法令。聿字加上彳便演化为律。彳是行的左边,表示街口、道路、村落。律的本义或即在人口聚集之处摆放着一组战鼓,并用它发布军令、。如果说‘礼’是家法,是组织同族人群对祖先神进行祭祀的仪式规则,那么‘’,或狩猎的号令。礼是宗法家族制度的产物,秦人‘改法为律’的文化气息。,,它们都在西周
[5]初期周公所创造的‘礼乐’,;乐(律)者,西北之法。”正如
《易经》中说的那样:“,频率相关,所谓战鼓之音乃是可以调动将士”,正如《尔雅・释诂》:“律,常也,法也。”也就是说,而之所以商鞅“改法为律”,则原因极为复杂,恐难以符合商鞅之本意。其实本意也已经不大重要,因为“律”取代“法”成为了一个历史的事实。但后人总是要对其做出缘由的论证,梁启超先生、陈顾远先生、祝总斌先生、武树臣先生都分别论述了“改法为律”缘由,仔细研读不仅让人大开眼界,并且获得的知识感受远远超过了“改法为律”本身的含义。“法”字本身代表了司法中心主义的思想旨趣,而“律”的兴盛则为法律活动提供了一种审美的向度,这就是“美在和谐”的基本理念。“律”本身即具有音律、乐律的内涵,它必有一定的节奏,节奏的高中低的组合能够让人产生一种美的感受,也能够让人感受到和谐的音符。“律”和“刑”不同,“刑”有杀戮的象征,而“律”有平和的姿态。中国古代之音乐不崇尚疾风暴雨式的乐章,中国古代的法律则崇尚一种和谐的稳定性,几千年的法律可以保持不变,几千年的律条可以不经改造而发挥其功能。“律”在形式上契合了“美在和谐”的规律,让人一看到或者一想到“律”,就有一种和谐的美好期待,让人们在法律面前不再紧张,而是充满着一种向往的情感,这种情感与音乐相通,与“律”的节奏规律相通。“美在和谐”也符合整个中国古典社会的审美意向,“律”虽有法家的代表商鞅“改法为律”,却更符合儒家的思想内涵,与儒家所倡导之和谐以及德化之美何其契合。“律”乃中华法系的审美旨趣所在,乃中华法系卓然独立之精神与情感的依托。
四、古文字:一种中国式法观念的整体性阐释
“法”、“刑”、“礼”、“德”、“律”是能够反映中国法律文化整体风貌的五个古文字,对这几个字的整体性解读有利于开辟对于中国古代社会法观念的全面把握,更有利于加深对中华法系的文化感受。
“法”字代表了中国法律文化的独特的思维方式,也就是司法中心主义的思维方式,所以中国古人的法律文化所讲之法不是静态的规则世界,而是一个动态的运行过程。所以在这个意义上,中国古代多数法官都不是,也不可能是法条主义者。我们能够看到中国古代的法官在判决的时候动辄以礼德、情理定案,这实际上也表明了中国古人对于法律的认识绝不把法条看做唯一的法的渊源,同时“礼”和“德”都是法的渊源,法官成为法律生活的中心人物。一个人要把握中华法系就决不能仅仅去阅读中国古典的法律文本,而必须认真深入地研究中国古代社会的判决是怎样做出的。这样我们自然就会看到,“法”不是孤立的,而是融合的,是与“礼”和“德”内在地交织在一起的。
“刑”则表达了中国古人对于法律所具有的惩罚的意蕴的认知。法律活动的最终结论就应该是惩罚,如果谁违反了公共生活准则,就必须受到惩罚,当然中国古人讲中道,惩罚固然要有,但一定要让惩罚符合具体的情景,当重则重,当轻则轻。当然,关于“刑”的问题在中国历史上一直存在“重刑主
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义”的倾向,但即便是重刑,你也不要单纯地从残酷性的角度加以理解,而一定要看到中国人的残忍的惩罚的背后所包含的“道德意向”,或许我们可以说,从一种残忍的惩罚当中人们获得了“道德直观”,这也可以看到“刑”实际上是与“礼”和“德”相一致的,千万不要将它们完全地加以割裂,这就是中国的“刑”所表达的整体性的文化意向。
“礼”和“德”从行为世界和内在世界为人们的行为进行了合理性论证,人类世界最完美的行为在于既符合礼的要求,也符合德的要求,。法律活动的合理性不是单纯地凭借法律规则的强制性所能赋予的,价值基础,当然一旦“礼”与“德”,那么“礼”与“德”也同时是从法律的内部,“礼”与“德”在中国古代文化中为儒家所乐道,,这两者同时也构成了法律合理性的内容基础。“礼”和“德”,不了解中国传统的礼德文化,“律”,这就是对于和谐的制度谋划,一个不把握和了解“律”美在和谐”的法律文化特色。也许正是这样的一种文化意蕴的作用,才使得中国法律文化表现出崇尚“无讼”、“调解”、“和解”、“息事宁人”等基本意向。当然,“律”所赋予中国法律文化的特质远不止于此,“律”的文化意蕴在于使人在法律活动中获得一种“生活方式”的感受,把法律当生活,法律最后的目的在于一种生活的审美感受,这或许可以看做中国法律文化的生存论关怀。
“法”、“刑”、“礼”、“德”、“律”是中国法律文化的整体面貌的反应,它们向欲了解中国法律文化的人宣示着中国人对法律理解的特有的方式。中国古代的法律是理性的,从这五个字中我们可以获得明显的感受,但中国法律文化的理性不是西方人的“形式理性”,而是一种“实质理性”,或如李泽厚先生所说是“实用理性”,但它绝不是被泛化的庸俗的实用主义,而是一种具有良好的“人文关怀”的真正的人的理性,甚至可以被解读为一种生存论意义上的法哲学意蕴,这又是中国法律文化卓然独具的特色。
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(全文共10,927字)
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