摘 要：关于就业协议的法律性质主要有民事合同说、预约合同说、劳动合同说、行政合同说。不同的学说将导致不同的法律适用。界定就业协议的法律性质，必须兼顾高校毕业生的特殊性和就业协议制度实践的多样性。现有的就业协议可以分为劳动合同式的就业协议和非劳动合同式的就业协议。劳动合同式的就业协议出现纠纷应按照劳动合同的理论解决；非劳动合同式就业协议出现纠纷则采民事合同理论解决；非劳动合同式的就业协议应该进行劳动合同式改造。 关键词：就业协议；民事合同说；预约合同说；劳动合同说；行政合同说 随着就业市场化的深入发展，原有的就业协议制度在现今表现出了负面效应：第一，就业协议承载了过多的行政管理职能，用人单位和劳动者的求职自主权被严重压缩；第二，就业协议成为侵害高校毕业生就业权益的一种制度之害，如果发生了因就业协议而侵害权益的情形，并无合适的救济渠道，等等，各种问题的症结汇集于就业协议的法律性质。本文拟对现有的有关就业协议性质的学说做一简要评析，以期为法律适用提供借鉴。 一、有关就业协议法律性质的现有学说 （一）民事合同说 该说认为，就业协议是用人单位与毕业生之间签订的民事合同，应受合同法调整。具体来说就是，就业协议所规制的时间段是毕业生毕业之后到与用人单位签订正式的劳动合同之前。在这个时间段里，毕业生与用人单位处于议价还价的平等地位，二者之间尚不具人身隶属关系。二者签订就业协议的目的是为了约束特定期间内双方择业与招聘的行为，故而该合同是用人单位和毕业生合意的体现。 （二）预约合同说 该说认为，就业协议与劳动合同适用于毕业生就业的不同阶段，二者既有联系又有区别，而就业协议是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，完全符合预约合同的特征，是典型的预约合同。 （三）劳动合同说 该说认为就业协议是劳动合同的一种特殊形式,因为毕业生一旦与用人单位签订了就业协议,毕业生就要到签约单位工作,用人单位就要为其安排相应岗位,即确定了劳动关系,二者主体意思表示一致,法律依据一致。此种学说又包括一般劳动合同说、特殊劳动合同说、附期限劳动合同说、附条件劳动合同说等。无论劳动合同说内部有何分歧，但各种理论在就业协议的法律适用上坚持了一致性，即就业协议应受《劳动法》和《劳动合同法》的规制。 （四）行政合同说 该说认为，高校就业协议是转型期内中国特殊历史阶段的产物,是计划经济向市场经济过渡的产物。"就业协议"更符合一个带有计划经济时代色彩的特殊的行政合同的特征。因为就业协议中由于高等院校的监管者的身份以及其形式内容的特殊性和效力的强制性,这些因素导致就业协议带有浓重的行政合同色彩。 二、对现有学说的评析 （一）对民事合同说的评析 在当下，民事合同说确有其合理之处，因为其弱化了学校在就业协议制度中的行政管控职能，强化了毕业生和用人单位的择业自主权，符合市场经济规律的要求。该说认为就业协议所规制的时间段是毕业生毕业至于用人单位签订劳动合同之前。那么其暗含的语义有二：第一，在毕业生毕业至与用人单位签订劳动合同之前发生的纠纷，应当依照就业协议处理；第二，签订劳动合同之后发生的纠纷，应当按照劳动合同处理。这种人为的二分法，从形式上看确有道理，但从逻辑上分析，其中弊病颇多。原因如下：第一，这种非此即彼的二分法隔断了事务发展的连续性。第二，该种理论与《劳动合同法》的现有规定相冲突。仅此两点就足以说明民事合同说不是界定就业协议的科学学说。 （二）对预约合同说的评析 预约合同说的合理之处在于从意思自治的角度去探讨用人单位和毕业生签约目的。我们不可否认毕业生与用人单位签订就业协议的目的包括了签订劳动合同。但是，如果就业协议属于预约合同，那么劳动合同就是本约合同了。从一般的法理可知，预约合同与本约合同的法律属性具有一致性，进而就业协议与劳动合同的法律属性也就具有一致性了。因为劳动合同的法律属性具有唯一性，即其属于劳动法调整，故而就业协议应当也属于劳动合同，归劳动法调整。但问题是，我国《劳动合同法》第17条第1款规定了劳动合同的8条必备条款，缺少其一则劳动合同不能成立。而我国就业协议中至少缺少《劳动合同法》第17条第1款第3、4、5、6、7、8项的规定。这就说明，就业协议不能被认定为劳动合同。既然就业协议不是劳动合同，从而也就使就业协议与在后的劳动合同的法律性质不具一致性，也就违背了预约合同与本月合同属性相同的原理。至此，预约合同说也不能说明就业协议的法律属性。 （三）对劳动合同说的评析 若真采此说，那么又会出现另一种极端：用人单位的合法权益将得不到保护。因为，用人单位的利用就业协议牵制毕业生随意解约的重要手段就是约定违约金条款。而我国《劳动合同法》第28条第2款规定："劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。"也就是说，用人单位当且仅当在这种情形下与劳动者约定违约金条款，其他任何情形均不得约定，即便约定也属无效。对于毕业生来说，其在劳动合同说的视野里已经成为劳动者，其如想解约的话，只需行使预告解除权即可。而这种预告解除不需要任何理由，只要其提前3日告知用人单位即可。在这种情形下，毕业生可以随意解除劳动合同而没有任何约束，用人单位对这种随意解约行为却没有任何办法，这样就导致了用人单位招聘成本的剧增，甚至影响了企业的发展。因此，劳动合同说也不可取。 （四）对行政合同说的评析 该说违背了行政合同的基本理论。设若行政合同说成立，以就业协议所涉的三方主体来看，学校无疑是行政主体，用人单位、毕业生就是与行政主体签订就业协议的公民或者法人。既然学校是就业协议（行政合同）的主要主体之一，那么在这份协议中，学校自始至终都应该有着主要的或者明确的权力义务。但是纵观整个就业协议书，学校所起的关键作用就在于毕业生解约须经其同意这一环节，在其他环节，学校并没有太多地介入，而且就业协议只规定了学校的"同意权"并没有规定学校的责任。无论是从就业协议的条款综合上来看，还是从各方主体所占的权重大小来看，学校都不是就业协议的主要主体。因此，行政合同说存在着内在矛盾。 三、就业协议法律性质的界定 民事合同说、预约合同说、劳动合同说以及行政合同说都抓住了就业协议某一方面的特征或者功能，并据此解释就业协议的法律行政。正是就业协议的多面性，告诉了我们界定就业协议的行政不能过于片面和武断。笔者认为，要界定就业协议的法律性质，必须始终坚持两个前提：第一，高校毕业生的特殊性。第二，就业协议制度实践的多样性。坚持了上述两个前提，就会为我们解决此问题提供清晰思路：劳动合同式的就业协议出现纠纷那么就按照劳动合同的理论解决；非劳动合同式就业协议出现纠纷则采民事合同理论解决；为了制度之间的协调，非劳动合同式的就业协议应该进行劳动合同式改造。将劳动合同式的就业协议按照劳动合同处理，一方面可以快速将其纳入到完善的现行法体系中，缩减立法、司法成本；另一方面符合对毕业生这一弱势群体的倾斜保护。因为非劳动合同式的就业协议明显不能够被认定为劳动合同，而其又完全具备了合同的特征，所以应当由民事合同理论调整。至于在非劳动合同式的就业协议中，毕业生和用人单位签订了违约金之类的条款，则以合同法的格式条款、显失公平等理论解决即可。 参考文献： [1]王全兴:《劳动法》，法律出版社，2008年版。 [2]翟玉娟：《高校毕业生就业协议的法律性质分析》，载《深圳大学学报》（人文社会科学版），2007年第2期。 作者简介：余涛（1986- ），男，湖北郧县人，中南财经政法大学经济法学专业2010级硕士研究生。
摘 要：关于就业协议的法律性质主要有民事合同说、预约合同说、劳动合同说、行政合同说。不同的学说将导致不同的法律适用。界定就业协议的法律性质，必须兼顾高校毕业生的特殊性和就业协议制度实践的多样性。现有的就业协议可以分为劳动合同式的就业协议和非劳动合同式的就业协议。劳动合同式的就业协议出现纠纷应按照劳动合同的理论解决；非劳动合同式就业协议出现纠纷则采民事合同理论解决；非劳动合同式的就业协议应该进行劳动合同式改造。 关键词：就业协议；民事合同说；预约合同说；劳动合同说；行政合同说 随着就业市场化的深入发展，原有的就业协议制度在现今表现出了负面效应：第一，就业协议承载了过多的行政管理职能，用人单位和劳动者的求职自主权被严重压缩；第二，就业协议成为侵害高校毕业生就业权益的一种制度之害，如果发生了因就业协议而侵害权益的情形，并无合适的救济渠道，等等，各种问题的症结汇集于就业协议的法律性质。本文拟对现有的有关就业协议性质的学说做一简要评析，以期为法律适用提供借鉴。 一、有关就业协议法律性质的现有学说 （一）民事合同说 该说认为，就业协议是用人单位与毕业生之间签订的民事合同，应受合同法调整。具体来说就是，就业协议所规制的时间段是毕业生毕业之后到与用人单位签订正式的劳动合同之前。在这个时间段里，毕业生与用人单位处于议价还价的平等地位，二者之间尚不具人身隶属关系。二者签订就业协议的目的是为了约束特定期间内双方择业与招聘的行为，故而该合同是用人单位和毕业生合意的体现。 （二）预约合同说 该说认为，就业协议与劳动合同适用于毕业生就业的不同阶段，二者既有联系又有区别，而就业协议是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，完全符合预约合同的特征，是典型的预约合同。 （三）劳动合同说 该说认为就业协议是劳动合同的一种特殊形式,因为毕业生一旦与用人单位签订了就业协议,毕业生就要到签约单位工作,用人单位就要为其安排相应岗位,即确定了劳动关系,二者主体意思表示一致,法律依据一致。此种学说又包括一般劳动合同说、特殊劳动合同说、附期限劳动合同说、附条件劳动合同说等。无论劳动合同说内部有何分歧，但各种理论在就业协议的法律适用上坚持了一致性，即就业协议应受《劳动法》和《劳动合同法》的规制。 （四）行政合同说 该说认为，高校就业协议是转型期内中国特殊历史阶段的产物,是计划经济向市场经济过渡的产物。"就业协议"更符合一个带有计划经济时代色彩的特殊的行政合同的特征。因为就业协议中由于高等院校的监管者的身份以及其形式内容的特殊性和效力的强制性,这些因素导致就业协议带有浓重的行政合同色彩。 二、对现有学说的评析 （一）对民事合同说的评析 在当下，民事合同说确有其合理之处，因为其弱化了学校在就业协议制度中的行政管控职能，强化了毕业生和用人单位的择业自主权，符合市场经济规律的要求。该说认为就业协议所规制的时间段是毕业生毕业至于用人单位签订劳动合同之前。那么其暗含的语义有二：第一，在毕业生毕业至与用人单位签订劳动合同之前发生的纠纷，应当依照就业协议处理；第二，签订劳动合同之后发生的纠纷，应当按照劳动合同处理。这种人为的二分法，从形式上看确有道理，但从逻辑上分析，其中弊病颇多。原因如下：第一，这种非此即彼的二分法隔断了事务发展的连续性。第二，该种理论与《劳动合同法》的现有规定相冲突。仅此两点就足以说明民事合同说不是界定就业协议的科学学说。 （二）对预约合同说的评析 预约合同说的合理之处在于从意思自治的角度去探讨用人单位和毕业生签约目的。我们不可否认毕业生与用人单位签订就业协议的目的包括了签订劳动合同。但是，如果就业协议属于预约合同，那么劳动合同就是本约合同了。从一般的法理可知，预约合同与本约合同的法律属性具有一致性，进而就业协议与劳动合同的法律属性也就具有一致性了。因为劳动合同的法律属性具有唯一性，即其属于劳动法调整，故而就业协议应当也属于劳动合同，归劳动法调整。但问题是，我国《劳动合同法》第17条第1款规定了劳动合同的8条必备条款，缺少其一则劳动合同不能成立。而我国就业协议中至少缺少《劳动合同法》第17条第1款第3、4、5、6、7、8项的规定。这就说明，就业协议不能被认定为劳动合同。既然就业协议不是劳动合同，从而也就使就业协议与在后的劳动合同的法律性质不具一致性，也就违背了预约合同与本月合同属性相同的原理。至此，预约合同说也不能说明就业协议的法律属性。 （三）对劳动合同说的评析 若真采此说，那么又会出现另一种极端：用人单位的合法权益将得不到保护。因为，用人单位的利用就业协议牵制毕业生随意解约的重要手段就是约定违约金条款。而我国《劳动合同法》第28条第2款规定："劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。"也就是说，用人单位当且仅当在这种情形下与劳动者约定违约金条款，其他任何情形均不得约定，即便约定也属无效。对于毕业生来说，其在劳动合同说的视野里已经成为劳动者，其如想解约的话，只需行使预告解除权即可。而这种预告解除不需要任何理由，只要其提前3日告知用人单位即可。在这种情形下，毕业生可以随意解除劳动合同而没有任何约束，用人单位对这种随意解约行为却没有任何办法，这样就导致了用人单位招聘成本的剧增，甚至影响了企业的发展。因此，劳动合同说也不可取。 （四）对行政合同说的评析 该说违背了行政合同的基本理论。设若行政合同说成立，以就业协议所涉的三方主体来看，学校无疑是行政主体，用人单位、毕业生就是与行政主体签订就业协议的公民或者法人。既然学校是就业协议（行政合同）的主要主体之一，那么在这份协议中，学校自始至终都应该有着主要的或者明确的权力义务。但是纵观整个就业协议书，学校所起的关键作用就在于毕业生解约须经其同意这一环节，在其他环节，学校并没有太多地介入，而且就业协议只规定了学校的"同意权"并没有规定学校的责任。无论是从就业协议的条款综合上来看，还是从各方主体所占的权重大小来看，学校都不是就业协议的主要主体。因此，行政合同说存在着内在矛盾。 三、就业协议法律性质的界定 民事合同说、预约合同说、劳动合同说以及行政合同说都抓住了就业协议某一方面的特征或者功能，并据此解释就业协议的法律行政。正是就业协议的多面性，告诉了我们界定就业协议的行政不能过于片面和武断。笔者认为，要界定就业协议的法律性质，必须始终坚持两个前提：第一，高校毕业生的特殊性。第二，就业协议制度实践的多样性。坚持了上述两个前提，就会为我们解决此问题提供清晰思路：劳动合同式的就业协议出现纠纷那么就按照劳动合同的理论解决；非劳动合同式就业协议出现纠纷则采民事合同理论解决；为了制度之间的协调，非劳动合同式的就业协议应该进行劳动合同式改造。将劳动合同式的就业协议按照劳动合同处理，一方面可以快速将其纳入到完善的现行法体系中，缩减立法、司法成本；另一方面符合对毕业生这一弱势群体的倾斜保护。因为非劳动合同式的就业协议明显不能够被认定为劳动合同，而其又完全具备了合同的特征，所以应当由民事合同理论调整。至于在非劳动合同式的就业协议中，毕业生和用人单位签订了违约金之类的条款，则以合同法的格式条款、显失公平等理论解决即可。 参考文献： [1]王全兴:《劳动法》，法律出版社，2008年版。 [2]翟玉娟：《高校毕业生就业协议的法律性质分析》，载《深圳大学学报》（人文社会科学版），2007年第2期。 作者简介：余涛（1986- ），男，湖北郧县人，中南财经政法大学经济法学专业2010级硕士研究生。