虚拟财产的刑法保护对策研究
黄 星 单 锋
Ξ
内容提要 近年来,有关虚拟财产的法律纠纷增多,限,,若只关注网络正义价值的实现,而忽略对网络秩序价值的维护,。基于此提出以下改进措施,首先,需要将“信息网络”,,以规避对“物”的争议;其次,有必要对现行《刑法》第285,,避免过。
关键词 刑法缺位 虚拟秩序 法条重构
近年来在我国一些地区的法院已然出现了涉及虚拟财产侵害的刑事司法判例,例如:首例虚拟财产公诉案件、首例QQ盗窃案、首例网游外挂刑事案件等。这些案件的出现将刑法渐进地引入了虚拟财产保护的视野,但基于其保护力度的薄弱,有必要对此加以探讨。
问题的提出———虚拟财产的内涵
和刑法保护缺位的现状
目前关于虚拟财产的概念并没有一个统一的界定。一般认为虚拟财产是仅限于互联网游戏世界中的财产,范围涵盖玩家寄存于某公司开发的网络游戏服务器上的其个人帐户名下的
“武器”、“装备”、“宠物”、“级别”、“名分”等①。显然,这些财产仅在游戏世界交易中有效,其效能为提高游戏虚拟世界的仿真程度,增加游戏的娱乐性。但随着虚拟财产交易的加速发展,交易范围已从游戏世界内部扩展到了现实世界的交易项目中。虚拟财产也不仅专指网络游戏内的财产表现形式而扩张到泛指网
络使用人对网络资源的专属占有价值。由此我们认为任何在现实交易市场中可进行估价交易的仅为网络使用人专属虚拟享有的电磁记录均为虚拟财产。这类网络电磁记录的表现形式丰富多样,包括网络虚拟货币、网络武器、经验书等虚拟装备,虚拟人物,虚拟宠物,ID帐号,域名等。由于以上虚拟财产可以通过现实交易的估价并以实际交易完成其虚拟价值向现实货币价值的转化,所以网络使用人对虚拟财产的重视程度与日俱增,尤其在寻求法律保护方面给与了特别的关注:
案例一:国内首例虚拟财产公诉案件
被告人颜某在2004年参与网易公司旗下游戏《大话西游II》2周年庆活动的服务工作,其通过接待游戏玩家而拿到玩家资料30多份。于是其伪造玩家的身份证,将假的身份证复印件传真回网易公司,以安全码被盗为由,骗取了新安全码,并以新的安全码在广州的数个网吧里
Ξ本文系中国人民大学宪政与行政法治研究中心与中国农村劳动资源研究会事业部联合赞助“守志—志远”项目《虚拟财产使用的
法律分析———以大学生群体为例》阶段性成果。
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将那些玩家的“装备”分别卖出,获利人民币3750元。经网易公司估算,被盗装备的价值折合人民币为4605元。
2005年12月广州市天河区法院宣判其盗窃罪成立,判处
行为缺乏刑法规制的依据。而虚拟财产的普遍拥有者所存在的网络环境级别较低,从而其被侵害的概率大为提高。“破坏计算机信息系统罪”则包括破坏计算机信息系统功能、破坏计算机数据和应用程序、制作传播破坏性计算机程序三项罪状。该罪由于仅限定于“后果严重”的破坏,并没有将针对网络用户个体的虚拟财产如盗窃、诈骗、侵占等对网络资源的非法再分配行为归于禁止行为当中,即将计算机系统间的网络资源分配和个体用户专属权利排除于保护的范围对象,从而将这些行为完全推向了适用于网络工具犯的认定处罚,极大地削弱了虚拟财产的保护力度并且直接引发了司法实践中不同法院对。
(二)罚金5000元。被告不服,提出上诉。2006年3月底,广州
②市中级人民法院二审决定驳回上诉维持原判。
案例二:国内首例QQ盗窃案件
被告人曾某系深圳市腾迅公司安全中心负责系统监控的工作人员。2005年3月,曾某在网上认识了杨某。3月至7月间,曾某利用公司离职同事使用的账号进入公司后台系统,查询QQ号码密码保护资料(证件号码和邮箱),然后将资料发回给杨某,由杨某将QQ号码密码破解后出售给他人。截至案发时,两人共出卖QQ号码160余个,获赃款7万余元。检察机关以盗窃罪起诉了两被告。
2006年1月,广东省深圳市南山区人民法院对全国首宗
,。如果具,。但由于虚拟财产和现实意义中的财产属性存在着差异,以致仍然援用刑法对虚拟财产进行保护显得“师出无名”。在盗窃虚拟财产案件中,被法院认定构成盗窃罪的,无一例外是犯罪行为人实现了虚拟财产的专属权转换和现实货币价值转化从而获取了非法利益。若仅对虚拟财产的专属权进行转移但没有实现现实货币价值转化,即没有完成对虚拟财产的现实“销赃”,该行为是否还能构成盗窃罪?盗窃数额又如何计算?例如:某网络公司作为中间商,从事的生意是从《传奇3》的开发商广州某公司那里批发进货“酷币”,再转卖给玩家。但该公司某日发现,公司专属帐号上的8万多元“酷币”忽然不见,公司负责人便向警方报案
,并到权威部门做价格鉴定以证明丢失“酷币”
确实值钱。经杭州市价格认证中心认定,其遗失的“酷币”价值近8万元人民币。但因没有相关法律依据,杭州市警方称,虽然他们已接到此案,但物价部门提供的这份估价鉴定是否能成为
⑤可见司法证据,还要与检察院、法院进一步商讨决定。
盗卖QQ号码案作出一审宣判,以侵犯通信自由罪分别判处曾某、杨某两名被告人拘役6个月,③违法所得人民币61650.7元。
案例三:年6月起,谈某未经授权或许可,破译了《传奇3》密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议,研发出“007传奇3外挂”。后谈某等人向玩家大量出售该外挂,牟取非法营利281万元,并使得此游戏寿命因玩家作弊程序泛滥而大为缩短。该三人后被北京市海淀区人民检察院以侵犯著作权罪起诉。2007年2月,北京市海淀区人民法院审结此案,认定三人构成非法经营罪。后检方抗诉,二审法院北京市第一中级人民法院于2007年8月做出终审
④判决,维持一审判决非法经营罪定性。
上述案例,促使我们对以下问题进行追问:虚拟财产是否完全属于刑法的保护对象?现行刑法对侵犯虚拟财产保护的效果如何?刑法应当怎样保护虚拟财产等;通过对这些问题的探讨可以发现,目前我国刑法对虚拟财产的保护存有缺失。
(一)涉及虚拟财产保护的刑法内容有限
虚拟财产与现实货币价值转换的标准不统一造成了社会成员对其有无价值,有多少价值的认定产生了认识上的分歧。若未经过“销赃”行为则无法认定盗窃数额,量刑也就无法确定;若必须等待“销赃”行为之后才能定罪则又会对传统盗窃罪既遂理论造成冲击。退一步论,就算进行了“销赃”行为,也不必然就构成盗窃罪。如案例二中深圳市南山区法院对盗窃QQ案作出的以侵犯通信自由罪论处之判决,巧妙地回避了长期以来争议激烈的虚拟财产的定性和量刑问题⑥。可以肯定的是,如果明确
我国刑法上直接涉及计算机网络信息犯罪的内容体现在分则第六章中的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”。“非法侵入计算机信息系统罪”由于其保护的对象级别较高,为国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,侵入非高级别计算机信息系统的一概不认为是犯罪,这就使得现实生活中大量的中、低级网络系统被入侵进而影响网络运行的
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虚拟财产的刑法保护对策研究
虚拟财产为刑法保护的“财产”中的一种,那么对传统财产类犯罪的影响将是巨大的。
(三)刑罚对虚拟财产保护的缺失
依照前文对虚拟财产的定义,这种电磁记录具有网络使用人专属虚拟享有,并可于现实交易市场中进行估价交易的特性。网络使用人的专属虚拟享有权表现在只有通过经由网络服务商认可的数字认证口令,将虚拟财产由某个存储服务器中的寄存状态转化为激活状态,才能供网络使用人操作、使用。而虚拟财产可在交易市场中进行估价交易的特性,更是将其与现实货币挂钩,也是贪利性罪犯针对此进行侵害的目的所在。由此,有观点认为,从犯罪对象的历史演化来看,最初有形财产可以成为犯罪对象,后来无形财产也成为犯罪对象,而发展到以数字化财产为基础的虚拟财产时,也应当符合社会发展的步伐,⑨。但是传统犯“,,如何计算价,但的属性,妥当的做法是将“信息网,而虚拟财产属于“信息网络”中的一种外在表现,这主要是基于如下理由:其一,成为犯罪对象,有利于整合虚拟财产纷繁复杂的表现形式
。虚拟财产的表现形式众多,且随着计算机的更新和网络产业的迅猛发展,其外延还在不断扩大,故有必要对之归类,以归纳犯罪对虚拟财产进行侵害的指向。其二,确定为犯罪对象,有利于认定刑法保护的客体。犯罪对象与犯罪客体有着紧密的联系,犯罪对象反映着犯罪客体,是犯罪客体的存在和表现形式,犯罪客体则是隐藏在犯罪对象后面的犯罪的实质内容⑩。虚拟财产由网络孕育,其特质为网络使用人的专属虚拟享有,如果破坏了此种专属虚拟享有,则阻断了网络使用人与该虚拟财产之间的联系,同样也欺骗了网络服务者基于数字认证口令形式上的信赖,造成整个网络秩序的实质损害。另一方面,侵害行为人基于牟利,侵犯了他人的虚拟财产并于现实交易市场中完成估价交易的行为不仅破坏了网络秩序,而且剥夺了网络使用人对其拥有的虚拟财产进行价值评价机会,应当受到刑罚的处罚。其三,脱离对“物”的认定,让刑法保护的客体更加全面。有观点认为,应当将虚拟财产确定为“物”,即为无形物的一种。如在盗窃虚拟财产的时候,可以依据1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项中规定的“:盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等”的“等”字所蕴含的法律未列举出的和以后出现的无
ϖ 。持这样的立场方便形物,虚拟财产也被包含在其内λ
刑罚报应论主张“惩罚在道德上不负责任的人是其
⑦出于对正义的追求,对犯罪行为有本身的正当根据。”
必要运用刑罚制裁来让受害者获得满足。而在虚拟财产的保护中,恰恰缺乏为之独立设计的刑罚方式,报应也仅仅依附于其他犯罪的认定来实现,正义价值的维护很难具有针对性,进而限制了虚拟财产所承载的网络秩序价值的维护。纵观刑罚发展史,在刑罚报应论之后,出现了以秩序维护、犯罪预防为主要目的的刑罚功利论。“秩序”已不再是“报应”之后的附带产物而具有独立的价值。法律价值在网络世界里自然有正义,还必然包括秩序,而就目前对侵犯网络虚拟财产的处罚而言,几乎难以达到捍卫网络秩序价值,发挥对犯罪预防的效果。其最根本的原因就在于网络服务商和网络使用者之间、者自身之间、权利、义务范围不明确,,价值受到忽视。,,则很难对秩序价值的实现有所帮助。我国法律已经规定了网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务,如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定“:从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告”。只是这样的不作为案例并不多见⑧。应当注意的是,目前刑法对网络服务商之间出于恶意竞争目的,对于自身公司研发种类之外的虚拟财产进行恶意侵害的行为也缺乏有效的扼制手段。此外,对于网络服务商和网络使用者的“寄生者”,如案例三中对制作游戏外挂、私服的行为人的刑罚制裁不应当仅以保护网络服务商的法益为目的。其在损害网络服务商的同时,同样也是“寄生”于广泛的网络使用者,并直接或间接地侵害了他们的现实财产和虚拟财产,实质是对网络虚拟秩序的侵蚀。但从法院的判决中,我们看不到对秩序价值的重视。
虚拟财产的刑法保护对策
虚拟财产的迅猛扩张,强化了人们对侵害虚拟财产所造成的社会危害性的认可程度。对此,刑法保护当然不能缺位,应从以下方面着手予以解决。
(一)判定虚拟财产的犯罪对象所属类型
司法实践中的操作,有助于网络工具犯与传统犯罪认定
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的衔接。然而,现有“物”的概念已经无法涵盖网络内容以及网络本身所体现的社会关系,如出现的“僵尸网络攻击”和“拒绝服务攻击”等网络对象犯罪均是以虚拟财产的上位概念“信息网络”为对象进行侵害,阻碍网络的正常运行。“信息网络”作为一种数字化信息集合的现实存在自然与“物”的概念相去甚远“,信息网络”所反映的如网络虚拟秩序等新型社会关系亦不能被现实“物”所承载。因此将“信息网络”确定为一种犯罪对象类型,可让虚拟财产等数字代码形式所内蕴的社会关系得到刑法的全面保护。
(二)保护虚拟财产做出的法条重构
所保护的计算机信息系统的应不予刑罚处罚。由于该罪为行为犯的立法方式,只要实施相关的行为就满足该罪的构成要件,主观上是故意还是过失在所不问。而若将一些涉及国际民生的,访问量较大的计算机系统也纳入保护的范围之内,在一些防备不是很严,如远程教育的主机系统被行为人过失侵入访问的概率并不小。从“宽严相济”的刑事政策出发,应当对主观恶性相对较小的过失犯不予追究刑事责任。第三,在观念上,应当树立对个人计算机系统明确保护的理念。日本颁布的《关于禁止非法侵入等行为的法律》中第3条规定“:无论何人都不得实
ξ
施非法侵入行为”,λ其中并未强调保护的对象具有特殊
我国现行《刑法》规定的第285条“非法侵入计算机信息系统罪”和第286条“破坏计算机信息系统罪”,在保护计算机信息系统的安全、稳定方面发挥了巨大的作用。但是随着网络信息化日益迅猛的发展,仅在“扰乱公共秩序类”项下设置的这两项罪名,构成的威胁或破坏,秩序的行为,守,,正义价值的追求会出现偏锋。
对此可以参考的是我国台湾地区的立法例。我国台湾地区于1997年通过刑法修正案,把“电磁记录”列为“动产”,将盗窃网络游戏帐号的行为纳入刑法规制的范围。而在2003年刑法修正案中,又将原先“电磁记录”视为“动产”的条文部分删去,基于的考量是“电磁纪录”的可复制性,与电能、热能或其他能量经使用或即消耗殆尽之性质不同;且行为人于建立自己持有时,未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有。犯罪行为与满足盗窃罪的构成要
ω 。件不相符,故新增了第36章“妨害电脑使用罪”的专章λ
性,。而台湾地区的妨,的规定昭示了其保。,。有观点认,将犯罪对象扩大到一般的计,是忽视了我国与欧美等国关于犯罪概念的区别。国外刑法中,只要符合一定的行为模式都可以成立犯罪,故其轻罪的概念就相当于我国法律中行政违法行为。而我国若对侵入一般计算机信息系统也认定为
ψ 。我们对此持不同意构成犯罪,将有失刑法的谦抑性λ
见。考察计算机信息系统的文化领域可以发现,网络信息世界对公平和自由的价值无限崇尚,具体表现在对数字源代码、信息内容共享化的追求当中,但同时也忽视了对秩序价值的重视。特别是目前破坏计算机信息系统的行为须以非法侵入该计算机信息系统为前提,故其绝非
ζλ 量度下的为“法律不理会琐细之事”“蚍蜉”,而是终可
“撼树”的网络漏洞(Bug)。因此对任何信息系统非法侵入行为的禁止是对网络虚拟秩序价值建立的重要保证,也是虚拟财产保护的首要要义。
2.刑法第286条的改进
可见在我国当下,不仅需明确虚拟财产应作为犯罪对象,而且需要将其所反映的新型犯罪客体加以明确,至此刑法第285条和第286条有必要进行重构。
1.刑法第285条的改进
该罪客观方面表现为违反国家规定,对计算机信息系统进行破坏情节严重的行为。然而虚拟财产具有特殊性,要对其保护则需要对该罪进行以下改进。
(1)侵害虚拟财产是网络资源被非法再分配
该罪的客观方面表现为违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。我们认为其入罪标准过高,有必要进行调整。首先,应当包括除国家事务、国防建设、尖端科学技术领域外的医疗、金融、教育、能源、环保、交通等重要计算机系统,这些计算机信息系统对于国际民生、重大公共利益息息相关,应当予以保护。其次,对于行为人基于过失侵入该罪
虚拟财产储存在网络服务商的服务器中,使用者对其的专属虚拟享有被侵害,并不表现为网络服务商所存储电磁纪录的“破坏”。侵害虚拟财产可以表现为通过对网络服务商服务器的侵入,并对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加操作完成非法再分配活动;也可以是以不具有合法身份者冒充合法身份者获得某种虚拟财产的专属权,其具体表
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虚拟财产的刑法保护对策研究
现又分为两种:其一,对计算机网络系统的个人电脑中的信息进行侵入、解码,以合法身份者的认证信息进入其网络账户,进而对账户内容进行修改并完成对虚拟财产的侵害;其二,是利用网络服务商对于合法身份者真实身份的信赖,让原先的密码失效,重新分配原始密码的情形。对于侵入网络服务商服务器以侵害虚拟财产的可以适用目前的“破坏计算机信息系统罪”来认定,因为其是在服务商的主服务器上对相关咨讯做出了修改等行为,但还需达到“后果严重”的程度才能定罪。而对于冒充合法者身份的行为,是使用欺骗的手段让网络服务商设计的电子代理人自行完成了虚拟财产的再分配。因此,对于后一种行为造成的危害表现为电磁记录形式上的无损和实质上被非法再分配的变化,不仅对虚拟财产的专属享有人造成了损害,还欺骗了网络经营商,动摇了以数字口令认证制度建立起来的网络虚拟秩序。基于此,应当将虚拟财产的非法“再分配”,以补足“破坏”之词意所不能涵盖的义理。
(2)区别于正规途径,滋长了网络虚拟无序的状况。大量的网络练级程序和作弊程序让他人的虚拟财产在无形中“贬值”,而私服中的地下“虚拟财产”亦不可能得到正牌网络服务商的技术保护,这样直接或间接地伤害了普通网络使用者的虚拟财产。对于“寄生者”的规制方法,可以直接对其予以消灭,也可以通过切断“寄主”对其的营养供给而将其“饿死”。因此,在刑法上需要修改现行的第286条,将此种直接对网络虚拟秩序进行侵害的行为纳入其中,实现刑罚一般预防的目的,保护网络虚拟秩序。而在另一方面,对于参与、使用网络外挂和私服的网络参与者可予以限制权限等网络技术层面上的处罚。☆
①谢仁海、《:《江苏大学,
( ②,5期。《全国首例盗卖:QQ号码案》《中国审判新闻月,
2006年第4期。 ④李云虹《网游:“外挂”:两位北大才俊的滑铁卢》《法律与生,
活》2007年第10期。 ⑤参见戴虹红《杭州率先为虚拟货币估价》,新浪网,http:ΠΠ
ne2
ws.sina.com.cnΠcΠ2005-06-23Π[1**********]s.shtml。 ⑥于志刚《论:QQ号的法律性质及其刑法保护》《法学家》,2007
年第3期。 ⑦邱兴隆《:关于惩罚的哲学———刑罚根据论》,法律出版社,
2000年,第2页。 ⑧杨彩霞《网络犯罪之刑事立法与司法新探:———以价值平衡
为中心》《河北法学》,2008年第1期。 ⑨许富仁、庄啸《:传统犯罪对象面临的挑战———虚拟犯罪对
象》《河北法学》,2007年第2期。 ⑩孙国祥《刑法学》:,科学出版社,2002年,第59页。 λϖ 参见“盗号犯法,一男子盗窃网游帐号判刑一年”,新华社
2006年03月17日报道。ω λ 赵秉志、周家海《:台湾地区现行刑法典修正内容简介》《云,南大学学报(法学版)》2003年第4期。 ξλ [日]西田典之《:日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,武汉大
学出版,2005年,第91页。ψ λ 王作富、庄劲《网络黑客::群体文化、心理类型与刑法因应》,《刑法论丛》第9卷,法律出版社,2005年,第38页。ζ λ 张明楷《刑法格言的展开》:,法律出版社,2003年,第98页。{ λ 黄惠婷《帮助犯之帮助行为:———兼探讨网络服务提供者之刑责》《中原财经法学》,2000年第5期。| λ 齐爱民《计算机软件、:软件复制品、电磁记录之保护与计算机信息交易立法———从盗窃腾讯QQ号码案说起》《政法论,丛》2008年第1期。
内容。一方面,,制造的如“僵尸网络”,造成网络稳定性降低,从而影响了虚拟财产的正常使用,具有严重的社会危害性。另一方面,对于网络服务商(ISP)不作为的刑事责任的问题,在台湾有观点认为ISP的不作为———不中断服务
{ 。但我们认或移除内容———不应该作为帮助犯论处λ
为,正是由于网络服务商出于免责的状态,才使得网络世界中的权利、义务不明确,让网络服务商隔岸观火于犯罪人与虚拟财产的专属享有者之间的攻防。当然出于实际情况的考虑“,盾”的技术研发要比“矛”来得困难许多,网络服务商面对日新月异的技术做不到对其开发平台中的具体网络内容和网络行为进行全程追踪和监控,但是在有证据证明确实存在了网络犯罪、侵犯网络虚拟财产的行为出现时,其具有消除不法影响,维护合法权益的作为义务存在,且有能力履行而不履行的,造成了更大损失,应当对其科以刑罚的处罚,以做到对网络虚拟秩序的最大程度的保护。
(3)应对虚拟财产“寄生者”予以制裁
网络外挂、私服对网络游戏产业造就的游戏规则和价值理念形成颠覆性伤害,危害性巨大。其多数为在原有游戏基础上进行自主代码研发,而寄生于原有游戏的运行中,同时从普通游戏玩家的需求中获利。从虚拟财产的角度出发,网络外挂、私服将虚拟财产的创设、获得
作者简介:黄星,南京大学法学院硕士研究生;单锋,南京大学法学院副教授。南京,210093
〔责任编辑:蒋秋明〕
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内容提要 近年来,有关虚拟财产的法律纠纷增多,限,,若只关注网络正义价值的实现,而忽略对网络秩序价值的维护,。基于此提出以下改进措施,首先,需要将“信息网络”,,以规避对“物”的争议;其次,有必要对现行《刑法》第285,,避免过。
关键词 刑法缺位 虚拟秩序 法条重构
近年来在我国一些地区的法院已然出现了涉及虚拟财产侵害的刑事司法判例,例如:首例虚拟财产公诉案件、首例QQ盗窃案、首例网游外挂刑事案件等。这些案件的出现将刑法渐进地引入了虚拟财产保护的视野,但基于其保护力度的薄弱,有必要对此加以探讨。
问题的提出———虚拟财产的内涵
和刑法保护缺位的现状
目前关于虚拟财产的概念并没有一个统一的界定。一般认为虚拟财产是仅限于互联网游戏世界中的财产,范围涵盖玩家寄存于某公司开发的网络游戏服务器上的其个人帐户名下的
“武器”、“装备”、“宠物”、“级别”、“名分”等①。显然,这些财产仅在游戏世界交易中有效,其效能为提高游戏虚拟世界的仿真程度,增加游戏的娱乐性。但随着虚拟财产交易的加速发展,交易范围已从游戏世界内部扩展到了现实世界的交易项目中。虚拟财产也不仅专指网络游戏内的财产表现形式而扩张到泛指网
络使用人对网络资源的专属占有价值。由此我们认为任何在现实交易市场中可进行估价交易的仅为网络使用人专属虚拟享有的电磁记录均为虚拟财产。这类网络电磁记录的表现形式丰富多样,包括网络虚拟货币、网络武器、经验书等虚拟装备,虚拟人物,虚拟宠物,ID帐号,域名等。由于以上虚拟财产可以通过现实交易的估价并以实际交易完成其虚拟价值向现实货币价值的转化,所以网络使用人对虚拟财产的重视程度与日俱增,尤其在寻求法律保护方面给与了特别的关注:
案例一:国内首例虚拟财产公诉案件
被告人颜某在2004年参与网易公司旗下游戏《大话西游II》2周年庆活动的服务工作,其通过接待游戏玩家而拿到玩家资料30多份。于是其伪造玩家的身份证,将假的身份证复印件传真回网易公司,以安全码被盗为由,骗取了新安全码,并以新的安全码在广州的数个网吧里
Ξ本文系中国人民大学宪政与行政法治研究中心与中国农村劳动资源研究会事业部联合赞助“守志—志远”项目《虚拟财产使用的
法律分析———以大学生群体为例》阶段性成果。
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2008.6
将那些玩家的“装备”分别卖出,获利人民币3750元。经网易公司估算,被盗装备的价值折合人民币为4605元。
2005年12月广州市天河区法院宣判其盗窃罪成立,判处
行为缺乏刑法规制的依据。而虚拟财产的普遍拥有者所存在的网络环境级别较低,从而其被侵害的概率大为提高。“破坏计算机信息系统罪”则包括破坏计算机信息系统功能、破坏计算机数据和应用程序、制作传播破坏性计算机程序三项罪状。该罪由于仅限定于“后果严重”的破坏,并没有将针对网络用户个体的虚拟财产如盗窃、诈骗、侵占等对网络资源的非法再分配行为归于禁止行为当中,即将计算机系统间的网络资源分配和个体用户专属权利排除于保护的范围对象,从而将这些行为完全推向了适用于网络工具犯的认定处罚,极大地削弱了虚拟财产的保护力度并且直接引发了司法实践中不同法院对。
(二)罚金5000元。被告不服,提出上诉。2006年3月底,广州
②市中级人民法院二审决定驳回上诉维持原判。
案例二:国内首例QQ盗窃案件
被告人曾某系深圳市腾迅公司安全中心负责系统监控的工作人员。2005年3月,曾某在网上认识了杨某。3月至7月间,曾某利用公司离职同事使用的账号进入公司后台系统,查询QQ号码密码保护资料(证件号码和邮箱),然后将资料发回给杨某,由杨某将QQ号码密码破解后出售给他人。截至案发时,两人共出卖QQ号码160余个,获赃款7万余元。检察机关以盗窃罪起诉了两被告。
2006年1月,广东省深圳市南山区人民法院对全国首宗
,。如果具,。但由于虚拟财产和现实意义中的财产属性存在着差异,以致仍然援用刑法对虚拟财产进行保护显得“师出无名”。在盗窃虚拟财产案件中,被法院认定构成盗窃罪的,无一例外是犯罪行为人实现了虚拟财产的专属权转换和现实货币价值转化从而获取了非法利益。若仅对虚拟财产的专属权进行转移但没有实现现实货币价值转化,即没有完成对虚拟财产的现实“销赃”,该行为是否还能构成盗窃罪?盗窃数额又如何计算?例如:某网络公司作为中间商,从事的生意是从《传奇3》的开发商广州某公司那里批发进货“酷币”,再转卖给玩家。但该公司某日发现,公司专属帐号上的8万多元“酷币”忽然不见,公司负责人便向警方报案
,并到权威部门做价格鉴定以证明丢失“酷币”
确实值钱。经杭州市价格认证中心认定,其遗失的“酷币”价值近8万元人民币。但因没有相关法律依据,杭州市警方称,虽然他们已接到此案,但物价部门提供的这份估价鉴定是否能成为
⑤可见司法证据,还要与检察院、法院进一步商讨决定。
盗卖QQ号码案作出一审宣判,以侵犯通信自由罪分别判处曾某、杨某两名被告人拘役6个月,③违法所得人民币61650.7元。
案例三:年6月起,谈某未经授权或许可,破译了《传奇3》密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议,研发出“007传奇3外挂”。后谈某等人向玩家大量出售该外挂,牟取非法营利281万元,并使得此游戏寿命因玩家作弊程序泛滥而大为缩短。该三人后被北京市海淀区人民检察院以侵犯著作权罪起诉。2007年2月,北京市海淀区人民法院审结此案,认定三人构成非法经营罪。后检方抗诉,二审法院北京市第一中级人民法院于2007年8月做出终审
④判决,维持一审判决非法经营罪定性。
上述案例,促使我们对以下问题进行追问:虚拟财产是否完全属于刑法的保护对象?现行刑法对侵犯虚拟财产保护的效果如何?刑法应当怎样保护虚拟财产等;通过对这些问题的探讨可以发现,目前我国刑法对虚拟财产的保护存有缺失。
(一)涉及虚拟财产保护的刑法内容有限
虚拟财产与现实货币价值转换的标准不统一造成了社会成员对其有无价值,有多少价值的认定产生了认识上的分歧。若未经过“销赃”行为则无法认定盗窃数额,量刑也就无法确定;若必须等待“销赃”行为之后才能定罪则又会对传统盗窃罪既遂理论造成冲击。退一步论,就算进行了“销赃”行为,也不必然就构成盗窃罪。如案例二中深圳市南山区法院对盗窃QQ案作出的以侵犯通信自由罪论处之判决,巧妙地回避了长期以来争议激烈的虚拟财产的定性和量刑问题⑥。可以肯定的是,如果明确
我国刑法上直接涉及计算机网络信息犯罪的内容体现在分则第六章中的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”。“非法侵入计算机信息系统罪”由于其保护的对象级别较高,为国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,侵入非高级别计算机信息系统的一概不认为是犯罪,这就使得现实生活中大量的中、低级网络系统被入侵进而影响网络运行的
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虚拟财产的刑法保护对策研究
虚拟财产为刑法保护的“财产”中的一种,那么对传统财产类犯罪的影响将是巨大的。
(三)刑罚对虚拟财产保护的缺失
依照前文对虚拟财产的定义,这种电磁记录具有网络使用人专属虚拟享有,并可于现实交易市场中进行估价交易的特性。网络使用人的专属虚拟享有权表现在只有通过经由网络服务商认可的数字认证口令,将虚拟财产由某个存储服务器中的寄存状态转化为激活状态,才能供网络使用人操作、使用。而虚拟财产可在交易市场中进行估价交易的特性,更是将其与现实货币挂钩,也是贪利性罪犯针对此进行侵害的目的所在。由此,有观点认为,从犯罪对象的历史演化来看,最初有形财产可以成为犯罪对象,后来无形财产也成为犯罪对象,而发展到以数字化财产为基础的虚拟财产时,也应当符合社会发展的步伐,⑨。但是传统犯“,,如何计算价,但的属性,妥当的做法是将“信息网,而虚拟财产属于“信息网络”中的一种外在表现,这主要是基于如下理由:其一,成为犯罪对象,有利于整合虚拟财产纷繁复杂的表现形式
。虚拟财产的表现形式众多,且随着计算机的更新和网络产业的迅猛发展,其外延还在不断扩大,故有必要对之归类,以归纳犯罪对虚拟财产进行侵害的指向。其二,确定为犯罪对象,有利于认定刑法保护的客体。犯罪对象与犯罪客体有着紧密的联系,犯罪对象反映着犯罪客体,是犯罪客体的存在和表现形式,犯罪客体则是隐藏在犯罪对象后面的犯罪的实质内容⑩。虚拟财产由网络孕育,其特质为网络使用人的专属虚拟享有,如果破坏了此种专属虚拟享有,则阻断了网络使用人与该虚拟财产之间的联系,同样也欺骗了网络服务者基于数字认证口令形式上的信赖,造成整个网络秩序的实质损害。另一方面,侵害行为人基于牟利,侵犯了他人的虚拟财产并于现实交易市场中完成估价交易的行为不仅破坏了网络秩序,而且剥夺了网络使用人对其拥有的虚拟财产进行价值评价机会,应当受到刑罚的处罚。其三,脱离对“物”的认定,让刑法保护的客体更加全面。有观点认为,应当将虚拟财产确定为“物”,即为无形物的一种。如在盗窃虚拟财产的时候,可以依据1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项中规定的“:盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等”的“等”字所蕴含的法律未列举出的和以后出现的无
ϖ 。持这样的立场方便形物,虚拟财产也被包含在其内λ
刑罚报应论主张“惩罚在道德上不负责任的人是其
⑦出于对正义的追求,对犯罪行为有本身的正当根据。”
必要运用刑罚制裁来让受害者获得满足。而在虚拟财产的保护中,恰恰缺乏为之独立设计的刑罚方式,报应也仅仅依附于其他犯罪的认定来实现,正义价值的维护很难具有针对性,进而限制了虚拟财产所承载的网络秩序价值的维护。纵观刑罚发展史,在刑罚报应论之后,出现了以秩序维护、犯罪预防为主要目的的刑罚功利论。“秩序”已不再是“报应”之后的附带产物而具有独立的价值。法律价值在网络世界里自然有正义,还必然包括秩序,而就目前对侵犯网络虚拟财产的处罚而言,几乎难以达到捍卫网络秩序价值,发挥对犯罪预防的效果。其最根本的原因就在于网络服务商和网络使用者之间、者自身之间、权利、义务范围不明确,,价值受到忽视。,,则很难对秩序价值的实现有所帮助。我国法律已经规定了网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务,如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定“:从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告”。只是这样的不作为案例并不多见⑧。应当注意的是,目前刑法对网络服务商之间出于恶意竞争目的,对于自身公司研发种类之外的虚拟财产进行恶意侵害的行为也缺乏有效的扼制手段。此外,对于网络服务商和网络使用者的“寄生者”,如案例三中对制作游戏外挂、私服的行为人的刑罚制裁不应当仅以保护网络服务商的法益为目的。其在损害网络服务商的同时,同样也是“寄生”于广泛的网络使用者,并直接或间接地侵害了他们的现实财产和虚拟财产,实质是对网络虚拟秩序的侵蚀。但从法院的判决中,我们看不到对秩序价值的重视。
虚拟财产的刑法保护对策
虚拟财产的迅猛扩张,强化了人们对侵害虚拟财产所造成的社会危害性的认可程度。对此,刑法保护当然不能缺位,应从以下方面着手予以解决。
(一)判定虚拟财产的犯罪对象所属类型
司法实践中的操作,有助于网络工具犯与传统犯罪认定
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2008.6
的衔接。然而,现有“物”的概念已经无法涵盖网络内容以及网络本身所体现的社会关系,如出现的“僵尸网络攻击”和“拒绝服务攻击”等网络对象犯罪均是以虚拟财产的上位概念“信息网络”为对象进行侵害,阻碍网络的正常运行。“信息网络”作为一种数字化信息集合的现实存在自然与“物”的概念相去甚远“,信息网络”所反映的如网络虚拟秩序等新型社会关系亦不能被现实“物”所承载。因此将“信息网络”确定为一种犯罪对象类型,可让虚拟财产等数字代码形式所内蕴的社会关系得到刑法的全面保护。
(二)保护虚拟财产做出的法条重构
所保护的计算机信息系统的应不予刑罚处罚。由于该罪为行为犯的立法方式,只要实施相关的行为就满足该罪的构成要件,主观上是故意还是过失在所不问。而若将一些涉及国际民生的,访问量较大的计算机系统也纳入保护的范围之内,在一些防备不是很严,如远程教育的主机系统被行为人过失侵入访问的概率并不小。从“宽严相济”的刑事政策出发,应当对主观恶性相对较小的过失犯不予追究刑事责任。第三,在观念上,应当树立对个人计算机系统明确保护的理念。日本颁布的《关于禁止非法侵入等行为的法律》中第3条规定“:无论何人都不得实
ξ
施非法侵入行为”,λ其中并未强调保护的对象具有特殊
我国现行《刑法》规定的第285条“非法侵入计算机信息系统罪”和第286条“破坏计算机信息系统罪”,在保护计算机信息系统的安全、稳定方面发挥了巨大的作用。但是随着网络信息化日益迅猛的发展,仅在“扰乱公共秩序类”项下设置的这两项罪名,构成的威胁或破坏,秩序的行为,守,,正义价值的追求会出现偏锋。
对此可以参考的是我国台湾地区的立法例。我国台湾地区于1997年通过刑法修正案,把“电磁记录”列为“动产”,将盗窃网络游戏帐号的行为纳入刑法规制的范围。而在2003年刑法修正案中,又将原先“电磁记录”视为“动产”的条文部分删去,基于的考量是“电磁纪录”的可复制性,与电能、热能或其他能量经使用或即消耗殆尽之性质不同;且行为人于建立自己持有时,未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有。犯罪行为与满足盗窃罪的构成要
ω 。件不相符,故新增了第36章“妨害电脑使用罪”的专章λ
性,。而台湾地区的妨,的规定昭示了其保。,。有观点认,将犯罪对象扩大到一般的计,是忽视了我国与欧美等国关于犯罪概念的区别。国外刑法中,只要符合一定的行为模式都可以成立犯罪,故其轻罪的概念就相当于我国法律中行政违法行为。而我国若对侵入一般计算机信息系统也认定为
ψ 。我们对此持不同意构成犯罪,将有失刑法的谦抑性λ
见。考察计算机信息系统的文化领域可以发现,网络信息世界对公平和自由的价值无限崇尚,具体表现在对数字源代码、信息内容共享化的追求当中,但同时也忽视了对秩序价值的重视。特别是目前破坏计算机信息系统的行为须以非法侵入该计算机信息系统为前提,故其绝非
ζλ 量度下的为“法律不理会琐细之事”“蚍蜉”,而是终可
“撼树”的网络漏洞(Bug)。因此对任何信息系统非法侵入行为的禁止是对网络虚拟秩序价值建立的重要保证,也是虚拟财产保护的首要要义。
2.刑法第286条的改进
可见在我国当下,不仅需明确虚拟财产应作为犯罪对象,而且需要将其所反映的新型犯罪客体加以明确,至此刑法第285条和第286条有必要进行重构。
1.刑法第285条的改进
该罪客观方面表现为违反国家规定,对计算机信息系统进行破坏情节严重的行为。然而虚拟财产具有特殊性,要对其保护则需要对该罪进行以下改进。
(1)侵害虚拟财产是网络资源被非法再分配
该罪的客观方面表现为违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。我们认为其入罪标准过高,有必要进行调整。首先,应当包括除国家事务、国防建设、尖端科学技术领域外的医疗、金融、教育、能源、环保、交通等重要计算机系统,这些计算机信息系统对于国际民生、重大公共利益息息相关,应当予以保护。其次,对于行为人基于过失侵入该罪
虚拟财产储存在网络服务商的服务器中,使用者对其的专属虚拟享有被侵害,并不表现为网络服务商所存储电磁纪录的“破坏”。侵害虚拟财产可以表现为通过对网络服务商服务器的侵入,并对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加操作完成非法再分配活动;也可以是以不具有合法身份者冒充合法身份者获得某种虚拟财产的专属权,其具体表
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虚拟财产的刑法保护对策研究
现又分为两种:其一,对计算机网络系统的个人电脑中的信息进行侵入、解码,以合法身份者的认证信息进入其网络账户,进而对账户内容进行修改并完成对虚拟财产的侵害;其二,是利用网络服务商对于合法身份者真实身份的信赖,让原先的密码失效,重新分配原始密码的情形。对于侵入网络服务商服务器以侵害虚拟财产的可以适用目前的“破坏计算机信息系统罪”来认定,因为其是在服务商的主服务器上对相关咨讯做出了修改等行为,但还需达到“后果严重”的程度才能定罪。而对于冒充合法者身份的行为,是使用欺骗的手段让网络服务商设计的电子代理人自行完成了虚拟财产的再分配。因此,对于后一种行为造成的危害表现为电磁记录形式上的无损和实质上被非法再分配的变化,不仅对虚拟财产的专属享有人造成了损害,还欺骗了网络经营商,动摇了以数字口令认证制度建立起来的网络虚拟秩序。基于此,应当将虚拟财产的非法“再分配”,以补足“破坏”之词意所不能涵盖的义理。
(2)区别于正规途径,滋长了网络虚拟无序的状况。大量的网络练级程序和作弊程序让他人的虚拟财产在无形中“贬值”,而私服中的地下“虚拟财产”亦不可能得到正牌网络服务商的技术保护,这样直接或间接地伤害了普通网络使用者的虚拟财产。对于“寄生者”的规制方法,可以直接对其予以消灭,也可以通过切断“寄主”对其的营养供给而将其“饿死”。因此,在刑法上需要修改现行的第286条,将此种直接对网络虚拟秩序进行侵害的行为纳入其中,实现刑罚一般预防的目的,保护网络虚拟秩序。而在另一方面,对于参与、使用网络外挂和私服的网络参与者可予以限制权限等网络技术层面上的处罚。☆
①谢仁海、《:《江苏大学,
( ②,5期。《全国首例盗卖:QQ号码案》《中国审判新闻月,
2006年第4期。 ④李云虹《网游:“外挂”:两位北大才俊的滑铁卢》《法律与生,
活》2007年第10期。 ⑤参见戴虹红《杭州率先为虚拟货币估价》,新浪网,http:ΠΠ
ne2
ws.sina.com.cnΠcΠ2005-06-23Π[1**********]s.shtml。 ⑥于志刚《论:QQ号的法律性质及其刑法保护》《法学家》,2007
年第3期。 ⑦邱兴隆《:关于惩罚的哲学———刑罚根据论》,法律出版社,
2000年,第2页。 ⑧杨彩霞《网络犯罪之刑事立法与司法新探:———以价值平衡
为中心》《河北法学》,2008年第1期。 ⑨许富仁、庄啸《:传统犯罪对象面临的挑战———虚拟犯罪对
象》《河北法学》,2007年第2期。 ⑩孙国祥《刑法学》:,科学出版社,2002年,第59页。 λϖ 参见“盗号犯法,一男子盗窃网游帐号判刑一年”,新华社
2006年03月17日报道。ω λ 赵秉志、周家海《:台湾地区现行刑法典修正内容简介》《云,南大学学报(法学版)》2003年第4期。 ξλ [日]西田典之《:日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,武汉大
学出版,2005年,第91页。ψ λ 王作富、庄劲《网络黑客::群体文化、心理类型与刑法因应》,《刑法论丛》第9卷,法律出版社,2005年,第38页。ζ λ 张明楷《刑法格言的展开》:,法律出版社,2003年,第98页。{ λ 黄惠婷《帮助犯之帮助行为:———兼探讨网络服务提供者之刑责》《中原财经法学》,2000年第5期。| λ 齐爱民《计算机软件、:软件复制品、电磁记录之保护与计算机信息交易立法———从盗窃腾讯QQ号码案说起》《政法论,丛》2008年第1期。
内容。一方面,,制造的如“僵尸网络”,造成网络稳定性降低,从而影响了虚拟财产的正常使用,具有严重的社会危害性。另一方面,对于网络服务商(ISP)不作为的刑事责任的问题,在台湾有观点认为ISP的不作为———不中断服务
{ 。但我们认或移除内容———不应该作为帮助犯论处λ
为,正是由于网络服务商出于免责的状态,才使得网络世界中的权利、义务不明确,让网络服务商隔岸观火于犯罪人与虚拟财产的专属享有者之间的攻防。当然出于实际情况的考虑“,盾”的技术研发要比“矛”来得困难许多,网络服务商面对日新月异的技术做不到对其开发平台中的具体网络内容和网络行为进行全程追踪和监控,但是在有证据证明确实存在了网络犯罪、侵犯网络虚拟财产的行为出现时,其具有消除不法影响,维护合法权益的作为义务存在,且有能力履行而不履行的,造成了更大损失,应当对其科以刑罚的处罚,以做到对网络虚拟秩序的最大程度的保护。
(3)应对虚拟财产“寄生者”予以制裁
网络外挂、私服对网络游戏产业造就的游戏规则和价值理念形成颠覆性伤害,危害性巨大。其多数为在原有游戏基础上进行自主代码研发,而寄生于原有游戏的运行中,同时从普通游戏玩家的需求中获利。从虚拟财产的角度出发,网络外挂、私服将虚拟财产的创设、获得
作者简介:黄星,南京大学法学院硕士研究生;单锋,南京大学法学院副教授。南京,210093
〔责任编辑:蒋秋明〕
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