作者简介：凌文君，（1988.—），西南政法大学民商法学院2011级商法硕士研究生。 摘要：适当性义务的请求权基础关乎投资者能否要求金融机构承担相应民事责任以维护自身利益。投资者无法直接援引我国法律体系中具有行政法性质的适当性义务规范来寻求救济。因诚信原则与适当性义务的法理基础具有共通之价值内涵，在我国现行法律体系中投资者可依据诚信原则来要求金融机构承担违反适当性义务的民事责任。 关键词：适当性义务；信赖；诚信原则 在确定民事责任时，最重要之工作“在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范”，即明确具体的请求权基础，在当事人的法律关系中得出“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”之结论。①当金融机构向投资者销售了不适当的商品或提供了不适当的服务，投资者要求金融机构承担民事责任的请求权基础何在？具体而言，在我国现行法律体系中适当性义务是否可以直接援引作为投资者寻求救济的诉因？抑或是不具有独立请求权基础而需要结合侵权法或合同法来追究金融机构的民事责任？ 一、我国现行法律体系中的适当性义务规范 在对适当性义务的请求权基础进行索引时，首先要看现行法律体系中是否存在可以被投资者直接援引作为救济依据的适当性义务规则。通过对我国现行法律体系中对于金融机构适当性义务相关规范的梳理，发现我国适当性义务规范体系有以下特点：规范的效力层级包括法律、行政法规、部门规章及规范性文件；规范的调整对象涵盖证券公司的大部分业务、银行业的理财业务等，规范对应的法律后果为监管机关的行政处罚、自律组织的纪律处分。 就其性质而言，适当性义务在我国法律体系中属于国家管制制度的一环，是行政机构在法律授权下，对于信息不对称的金融行业市场主体的某些特殊行为限制和监督。在适当性义务所涉法律关系中，与金融机构义务相对应的是监管机构的处罚“权力”。因此，我国法律体系中的适当性义务虽为“法定”，但仅是面对市场经济微观主体设置的行政法义务，不能仅以违反适当性义务来追究金融机构的民事责任，即适当性义务不具有独立的请求权基础。 二、传统民法之回应：适当性义务与诚信原则 对具有行政管制性质的适当性义务的违反不能作为投资者进行民事赔偿的请求权基础不等于民事责任否定说。我国对于适当性义务的立法模式与日本、韩国相类似，即未直接规定违反适当性义务的民事责任，而它们的司法实践却早有对于违反适当性义务之民事责任的裁判经验，此种经验值得我们借鉴。日本的司法实务对于金融机构适当性义务之违反，结合诚信原则或顾客信赖保护原则，认定金融机构构成民事上的侵权行为，顾客可以主张损害赔偿。②在韩国颁布《资本市场法》之前，韩国法院在对金融机构违反适当性义务的民事责任进行判决时，确定了不能仅以违反适当性义务而应当结合金融机构是否从事了不当劝诱和保护义务等事实进行综合判断违法性的基准。在《资本市场法》颁布之后，由于未直接规定违反适当性义务的民事责任，因此司法实践还是延续之前通过保护义务说追究金融机构民事责任的通行做法。③ 因此，在我国法律体系中“的适当性义务规则不能单独作为投资者提请民事赔偿的依据时，对适当性义务的请求权基础的探求可以另辟蹊径：通过探寻适当性义务产生的法理基础与我国各种类型民事义务之根源的共通之处，从解释论的角度对现行民事义务体系进行扩张，对适当性义务的内涵进行合理吸收，以金融机构违反适当性义务之“实”、其他民事义务之“名”确定其民事责任。 （一）适当性义务的法理基础 适当性义务肇始于美国，且经历了从自律规范到法律的进化过程。美国SEC依据四种法律来源来证成对证券经纪商施加的作为信义义务（fiduciary duty）的适当性义务的合法性：有关代理的普通法—— “代理理论”；信托法—— “特殊情节理论”；普通法的“自称”原则和联邦法规对SEC监管证券经纪商的授权——“招牌理论”。④ “代理理论”认为，代理关系是一种信托关系，任何一个代理人都是受托人，负有与受托人一样的忠实与勤勉义务。代理人一直负有向被代理人提供与受托事务相关的重要信息的义务，此义务要求代理人将其所了解，而被代理人不了解且又希望能了解的相关信息提供给被代理人。适当性义务完美地契合了代理人向被代理人提供相关信息的义务。适当性义务要求证券经纪商针对特定的客户进行信息的披露或基于合理的理由拒绝出售特定的证券。在证券经纪商作为“经纪人”提供证券推荐的交易中，普通法上的代理为在此种场合课以经纪商适当性义务提供了连贯的解释。当从事经纪业务时，证券经纪商从投资者处得到指令，进入市场为投资者购买特定的证券。此时，经纪人是投资者的代理人，就代理范围所涉事务对投资者负有忠实和注意的信义义务，包括向投资者作出的证券推荐应当适当的义务。⑤ “特殊情节理论”来源于英美信托法。信托法中的信义义务之存在往往取决于特定的关系，比如一方因为合理、特别地信赖另一方而处于易受侵害的地位，而另一方知晓并同意这种信赖，此时就存在信托关系，且受信赖的另一方要承担信义义务。美国SEC认为证券经纪商在与投资者的关系中，因其专业的知识和技能使自己处于被信赖的地位，即使其不是投资者的代理人，仍应承担信义义务并以投资者的最大利益行动，只能向投资者推荐适合的证券。但SEC强调，证券经纪商对投资者的信义义务不是在所有的场合均自动产生，仅在投资者对经纪商产生信赖的情形下产生。 “招牌理论”由美国Loss教授首先提出，该理论认为只要券商在证券交易中通过“挂出招牌”标榜其为经纪商或自营商，就默示他们会与公众进行公平的交易。⑥“招牌理论”具有监管法和普通法的基础。1934年美国《证券交易法》规定了非会员的禁止交易，即证券经纪商必须加入自律性组织NASD或NYSE，并遵守经SEC同意而发布的自律性规则。这些自律性规则的目的在于“提倡公平、公正的交易原则”，而最能体现这一法律原则的自律性规则就是适当性义务。因此，当券商没有遵守自律规则中的适当性义务时，SEC就认为其违反了与投资者公平、公正交易的法定义务。而且SEC和法院都认为，当券商通过“挂牌”默示承当了公平交易的义务后，其因故意或过失对适当性义务的违反即属于欺诈行为。普通法上的“自称”原则增强了“招牌理论”的监管法基础。该原则认为自称拥有专业知识和技能的人必须承担与其表述相一致的更高标准的注意义务。券商自称为证券市场的专家，由此诱使投资者对其推荐行为的依赖，券商即对其所作的证券推荐要承担高标准的注意义务，因此券商向投资者作出的证券推荐行为就默示包涵了所推荐之证券会符合投资者的特定需求和投资目标。⑦
作者简介：凌文君，（1988.—），西南政法大学民商法学院2011级商法硕士研究生。 摘要：适当性义务的请求权基础关乎投资者能否要求金融机构承担相应民事责任以维护自身利益。投资者无法直接援引我国法律体系中具有行政法性质的适当性义务规范来寻求救济。因诚信原则与适当性义务的法理基础具有共通之价值内涵，在我国现行法律体系中投资者可依据诚信原则来要求金融机构承担违反适当性义务的民事责任。 关键词：适当性义务；信赖；诚信原则 在确定民事责任时，最重要之工作“在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范”，即明确具体的请求权基础，在当事人的法律关系中得出“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”之结论。①当金融机构向投资者销售了不适当的商品或提供了不适当的服务，投资者要求金融机构承担民事责任的请求权基础何在？具体而言，在我国现行法律体系中适当性义务是否可以直接援引作为投资者寻求救济的诉因？抑或是不具有独立请求权基础而需要结合侵权法或合同法来追究金融机构的民事责任？ 一、我国现行法律体系中的适当性义务规范 在对适当性义务的请求权基础进行索引时，首先要看现行法律体系中是否存在可以被投资者直接援引作为救济依据的适当性义务规则。通过对我国现行法律体系中对于金融机构适当性义务相关规范的梳理，发现我国适当性义务规范体系有以下特点：规范的效力层级包括法律、行政法规、部门规章及规范性文件；规范的调整对象涵盖证券公司的大部分业务、银行业的理财业务等，规范对应的法律后果为监管机关的行政处罚、自律组织的纪律处分。 就其性质而言，适当性义务在我国法律体系中属于国家管制制度的一环，是行政机构在法律授权下，对于信息不对称的金融行业市场主体的某些特殊行为限制和监督。在适当性义务所涉法律关系中，与金融机构义务相对应的是监管机构的处罚“权力”。因此，我国法律体系中的适当性义务虽为“法定”，但仅是面对市场经济微观主体设置的行政法义务，不能仅以违反适当性义务来追究金融机构的民事责任，即适当性义务不具有独立的请求权基础。 二、传统民法之回应：适当性义务与诚信原则 对具有行政管制性质的适当性义务的违反不能作为投资者进行民事赔偿的请求权基础不等于民事责任否定说。我国对于适当性义务的立法模式与日本、韩国相类似，即未直接规定违反适当性义务的民事责任，而它们的司法实践却早有对于违反适当性义务之民事责任的裁判经验，此种经验值得我们借鉴。日本的司法实务对于金融机构适当性义务之违反，结合诚信原则或顾客信赖保护原则，认定金融机构构成民事上的侵权行为，顾客可以主张损害赔偿。②在韩国颁布《资本市场法》之前，韩国法院在对金融机构违反适当性义务的民事责任进行判决时，确定了不能仅以违反适当性义务而应当结合金融机构是否从事了不当劝诱和保护义务等事实进行综合判断违法性的基准。在《资本市场法》颁布之后，由于未直接规定违反适当性义务的民事责任，因此司法实践还是延续之前通过保护义务说追究金融机构民事责任的通行做法。③ 因此，在我国法律体系中“的适当性义务规则不能单独作为投资者提请民事赔偿的依据时，对适当性义务的请求权基础的探求可以另辟蹊径：通过探寻适当性义务产生的法理基础与我国各种类型民事义务之根源的共通之处，从解释论的角度对现行民事义务体系进行扩张，对适当性义务的内涵进行合理吸收，以金融机构违反适当性义务之“实”、其他民事义务之“名”确定其民事责任。 （一）适当性义务的法理基础 适当性义务肇始于美国，且经历了从自律规范到法律的进化过程。美国SEC依据四种法律来源来证成对证券经纪商施加的作为信义义务（fiduciary duty）的适当性义务的合法性：有关代理的普通法—— “代理理论”；信托法—— “特殊情节理论”；普通法的“自称”原则和联邦法规对SEC监管证券经纪商的授权——“招牌理论”。④ “代理理论”认为，代理关系是一种信托关系，任何一个代理人都是受托人，负有与受托人一样的忠实与勤勉义务。代理人一直负有向被代理人提供与受托事务相关的重要信息的义务，此义务要求代理人将其所了解，而被代理人不了解且又希望能了解的相关信息提供给被代理人。适当性义务完美地契合了代理人向被代理人提供相关信息的义务。适当性义务要求证券经纪商针对特定的客户进行信息的披露或基于合理的理由拒绝出售特定的证券。在证券经纪商作为“经纪人”提供证券推荐的交易中，普通法上的代理为在此种场合课以经纪商适当性义务提供了连贯的解释。当从事经纪业务时，证券经纪商从投资者处得到指令，进入市场为投资者购买特定的证券。此时，经纪人是投资者的代理人，就代理范围所涉事务对投资者负有忠实和注意的信义义务，包括向投资者作出的证券推荐应当适当的义务。⑤ “特殊情节理论”来源于英美信托法。信托法中的信义义务之存在往往取决于特定的关系，比如一方因为合理、特别地信赖另一方而处于易受侵害的地位，而另一方知晓并同意这种信赖，此时就存在信托关系，且受信赖的另一方要承担信义义务。美国SEC认为证券经纪商在与投资者的关系中，因其专业的知识和技能使自己处于被信赖的地位，即使其不是投资者的代理人，仍应承担信义义务并以投资者的最大利益行动，只能向投资者推荐适合的证券。但SEC强调，证券经纪商对投资者的信义义务不是在所有的场合均自动产生，仅在投资者对经纪商产生信赖的情形下产生。 “招牌理论”由美国Loss教授首先提出，该理论认为只要券商在证券交易中通过“挂出招牌”标榜其为经纪商或自营商，就默示他们会与公众进行公平的交易。⑥“招牌理论”具有监管法和普通法的基础。1934年美国《证券交易法》规定了非会员的禁止交易，即证券经纪商必须加入自律性组织NASD或NYSE，并遵守经SEC同意而发布的自律性规则。这些自律性规则的目的在于“提倡公平、公正的交易原则”，而最能体现这一法律原则的自律性规则就是适当性义务。因此，当券商没有遵守自律规则中的适当性义务时，SEC就认为其违反了与投资者公平、公正交易的法定义务。而且SEC和法院都认为，当券商通过“挂牌”默示承当了公平交易的义务后，其因故意或过失对适当性义务的违反即属于欺诈行为。普通法上的“自称”原则增强了“招牌理论”的监管法基础。该原则认为自称拥有专业知识和技能的人必须承担与其表述相一致的更高标准的注意义务。券商自称为证券市场的专家，由此诱使投资者对其推荐行为的依赖，券商即对其所作的证券推荐要承担高标准的注意义务，因此券商向投资者作出的证券推荐行为就默示包涵了所推荐之证券会符合投资者的特定需求和投资目标。⑦