融资租赁是在所有权和使用权相分离的基础上融资与融物相结合的一种信用形式。[1]有学者认为，融资租赁建立在所有权分化理论基础上。[2]学界有关融资租赁法律性质的观点主要有：所有权保留分期付款买卖契约说、[3]租赁契约说、[4]货币借贷契约说，[5]以及动产担保交易说。[6]
基于上述对融资租赁法律性质的不同学说，立法上存在形式主义和实质主义两种不同认定路径。[7]形式主义法律界定不考虑设备所有权最后通过何种方式确定归属，仅从买卖以及租赁的合同形式上对融资租赁的法律性质进行认定。美国《统一商法典》和我国《合同法》中融资租赁定义基本都采用了形式主义界定方式。实质主义法律界定则认为采用租赁形式的交易未必是法律意义上的真实租赁，往往以与所有权有关的风险和报酬转移为标准，考虑经济实质上的公平、租金和租期如何计算等。[8]一项按照形式主义确定的融资租赁按照实质主义方式可能就不构成融资租赁，而按照实质主义界定方式确定的融资租赁按照形式主义定义可能也不构成融资租赁。许多国家不再仅仅采用形式主义或实质主义路径，两种路径逐渐融合。以美国相关立法规定为例，[9]融资租赁在现行美国《统一商法典》中采用了形式主义的定义，而同时废除了各种动产担保交易在形式、名称上的区别，明文规定融资租赁的意图为担保，是一种特殊的租赁制度，这是实质主义的体现。
一、经济实质分析法的作用
形式主义与实质主义的融合在实践中的体现便是融资租赁的经济实质分析，其核心体现在认定一个合同的性质，不能仅仅从形式上认定，而应从双方的具体权利义务所表现出来的特征来综合判断。在形式主义的基础上，经济实质分析法将按照实质主义结合具体交易情况对融资租赁的法律性质进行界定。经济实质分析是建立在普通法系中“衡平利益”理论基础之上的。[10]根据“衡平权益”理论，租赁物的法律所有人指拥有、占有该租赁物资格的人，但这种资格只保证该租赁物出售人拥有重新收回该租赁物的资格，而承租人因为有购买选择权或自动转让所有权，被以租赁物真正所有权人或衡平法所有权人对待。[11]
在普通法的司法实践中，运用经济实质分析法确定承租人破产时租赁物的归属具有代表性。破产人所有的财产属于普通法上的财产，但是如果一项财产由债务人或他人占有，虽不属于债务人所有，但是债务人在该项财产上具有一定的权益，则此项权益构成衡平法上的所有权，而出租人的法律所有权仅在于保证租金债权实现。尽管租赁物的所有权归出租人所有，但租赁物上有部分利益却属于承租人享有，这部分利益当属于承租人破产财产。在融资租赁承租人破产时，如果租期尚未届满，就涉及租赁物所有权归属的认定问题，法院首先需要确定这种交易形式是否为融资租赁。
在美国司法实践中，在承租人申请破产保护时，如果出租人根据租赁合同主张与所有权有关的权利，美国法院将对所涉交易进行经济实质分析。[12]为了符合公平原则，法院在具体案件中往往综合考虑合同特征、各方权利义务、风险与报酬、交易结果等因素。例如，在“United Airlines，Inc．v．HSBC Bank USA N．A．”案[13]中，美国联邦第七巡回上诉法院判定，为决定融资租赁是否是“真实租赁”或“有担保的融资”，法庭必须考虑交易的实质，即对融资租赁合同进行分析，综合考虑出租人和承租人的交易目的、权利义务以及交易结果等三个方面，而非诸如财产所在地、交易形式等，以便认定交易是真实或善意租赁（true or bonafide lease），还是附条件买卖或者有担保利益的贷款。根据美国司法判例，如果一项融资租赁交易具有购买选择权或租期届满时自动转让所有权的条款，该交易将被视为非真实租赁，出租人将可能被看做是出售人，[14]从而在承租人破产时，融资租赁物的所有权或部分所有权被判定为归承租人所有而纳入破产清算资产之中。由此可见，对融资租赁交易法律性质认定结果的不同，会导致对承租人破产时租赁物的归属或处置方式截然不同的判决。
二、承租人破产时租赁物的归属
结合我国立法和司法实践来看，《合同法》第 242 条关于出租人享有租赁物所有权，租赁物不属于承租人破产财产的规定过于概括，对出租人的具体权利和救济方式没有明确规定，没有明确承租人破产时其设立于租赁物上的购买选择权的归属问题。最高人民法院1996 年《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《融资租赁规定》”）中第 17 条规定，出租人可以取回租赁物，出租人取回租赁物行使破产取回权是基于其对租赁物的所有权。[15]但同时规定出租人也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物，并将拍卖所得款项用以清偿承租人所欠出租人的债务，如果租赁物价值大于出租人债权，超出部分退还承租人，如果租赁物价值小于租金债权，不足部分可以作为一般债权人参加破产清偿程序。从形式上申请法院拍卖租赁物则为行使别除权。一般情况下，别除权源自抵押、质押、留置权等典型的担保物权。[16]因此，在承租人破产时出租人可以行使的两种救济方式的权利基础存在矛盾之处，该矛盾之处给我国相关司法实践带来诸多不便。[17]在美国法下，融资租赁的经济实质分析主要体现在对租赁合同的分析，在承租人破产时确定租赁物归属时，因为双方交易目的主要通过合同中双方权利义务内容来辨析，所以交易目的、权利义务以及交易结果等三个因素可归纳为合同中双方权利义务的约定以及权利义务的实际履行情况两个方面。
（一）合同对租赁物归属的约定
双方权利义务的主要分析点在于合同对租赁物归属的约定，可能存在的情况主要有三。
1．租期届满后租赁物归出租人所有
在这种情况下，出租人在租赁合同中有保持租赁物所有权的意愿，并且租金数额没有包含全部的成本和利润，出租人承担了部分余值风险，在租期届满时承租人往往只有支付租赁物的市值才可能取得租赁物的所有权。即使承租人在租期届满前未被宣告破产，且按照合同全额支付了租金，其最终也无法取得租赁物的所有权。此时，出租人有权在承租人被宣告破产时取回租赁物，而不能赋予出租人选择行使取回权或者别除权的权利，那么该交易的法律性质应为真实租赁。对此，我国《合同法》的上述规定没有问题，但上述司法解释规定出租人既可以选择行使取回权，也可以选择行使别除权就是错误的了。
2．租期届满后租赁物归承租人所有
在合同中，双方约定租期届满后将租赁物的所有权转让给承租人，并且在约定租金数额时将所有的风险（包括余值风险）都计算在租金内。在这种情况下，出租人根本就没有拥有租赁物所有权的意愿，出租人在租期内享有所有权纯粹是为了担保收回租金，那么实际上这种合同只是所有权保留的分期付款买卖。在租期内，出租人虽为法律上的所有权人，却将与租赁物的全部风险都转移给了承租人。随着租期的增长、租金的收取和成本的摊提，出租人在租赁物上的利益逐渐减少。若承租人被宣告破产时租期尚未届满，此时承租人仍未取得租赁物的所有权，出租人和承租人应分别被以出售人、买受人的身份对待。在该情况下，应适用分期付款买卖合同中标的物所有权转移的相关规则。在这种情况下，我国《合同法》的上述规定和司法解释的上述规定就都可能是错误的了。
3．承租人享有购买选择权
除了法律明文禁止外，融资租赁合同一般都允许承租人提前支付租金并通过行使选择权获得设备的所有权，即通常都有选择权或设备残值分成条款。这意味着承租人不仅对租赁物享有用益物权，同时对租赁物本身的价值享有一定的权利。[18]如果承租人支付的价格等于或高于支付时的市场公平价格，则不应认为此项交易为分期付款的买卖。承租人按照租赁合同条款不必通过额外的对价或以象征性对价便可成为或享有选择权成为租赁物的所有人，这表明该交易是融资性租赁或有担保利益的租赁。在这种情况下，在租期届满时，相比出租人，承租人对租赁物享有更多的实质利益。此外，租赁物的大部分风险和义务由承租人承担而非通常意义的由财产所有人承担，这表明该交易更可能是一个融资安排。在这种情况下，租金实质上是用以支付购买租赁物或以租赁物做担保的本金和利息的。[19]
在租期内，虽然出租人可以通过转让或其他方式来处分其在租赁物上或租赁合同中的其他权利，但基于承租人享有租赁物绝大部分经济寿命内的占有与使用权，且这种占有与使用权可以对抗所有权，因此受让人并不能通过受让所有权而享受对租赁物的使用价值，受让人的目的所在就不可能是租赁物本身而应该是由所有权产生的租金债权。[20]因此，出租人在租期内，对租赁物的处分实质上是对租金债权的处分。出租人对租赁物的转让或其他处分受到承租人对租赁物购买权的限制。在这种情况下，我国《合同法》的上述规定和司法解释的上述规定同样可能是错误的了。
从上述三种情况分析来看，我国《合同法》的规定在第一种情况下是正确的，但在后两种情况下可能是错误的；相关司法解释在三种情况下，均有可能存在错误。
（二）交易结果
出租人和承租人的权利义务实际履行情况也是确定租赁物归属的重要参考因素，其中的关键是出租人以收取租金的方式逐步让渡所有权。
1．租金支付情况
融资租赁的租金在构成中至少包含了摊提租赁物的成本和出租人收益两个部分，而且财务制度通常均允许一定程度的加速折旧，出租人收回成本的速度一般高于租赁物实际折旧的速度，使得租赁物的实际价值通常高于租赁物的账面残值。承租人支付的租金越多，获得的租赁物所有权的份额也就越多；到租期结束时，租赁物中属于出租人的所有权份额就趋于零。在租赁物上出租人与承租人是一种既共有又各有独立权益的关系，且共有的份额随时间的进展不断变化。[21]因此，在承租人破产的情况下，出租人如果行使破产取回权，其处理租赁物所得到的收益通常会高于其未收回的投资，多余部分可以抵偿租金中的收益部分。[22]于是，出租人所有权就可以起到租金债权担保的作用。在租金债权实现后，出租人所有权的担保性质与功能随之消失，此时出租人是否可以恢复对租赁物的所有权，需要受到承租人购买选择权的制约，而不能同一般租赁一样直接恢复所有权。
若承租人被宣告破产时租期已经届满但承租人仍拖欠租金，假设此时出租人欲对租赁物行使取回权，而破产管理人则主张该租赁物为破产财产。在上述情况下，承租人是租赁设备真正的所有权人。出租人之所以保留其对租赁物的法律上的所有权，实则是为自己与承租人的分期付款买卖提供担保。故而，在承租人破产时，出租人作为担保债权人优先受偿。此时的租赁物属于破产财产的一部分，应作为承租人财产用来清偿债务，而拖欠的租金应作为一般债权按照破产程序予以处理。
2．承租人破产管理人选择权
各国立法普遍赋予承租人破产管理人选择权。[23]在承租人破产时，法院在对融资租赁进行经济实质分析前，承租人破产管理人的选择权对确定租赁物归属也具有决定性的意义。如《日本破产法》第 59 条的规定赋予了破产管理人解除契约或继续履行破产人债务的选择权；[24]美国破产法赋予破产受托人三种权利：拒绝继续租赁、继续承担租赁以及转让租赁。[25]我国《破产法》第 18 条规定，破产申请受理后，破产管理人对未履行完毕的合同有权决定是解除或者继续履行。法律赋予承租人破产管理人选择权的具体内容各异，但核心都是通过选择权的行使来有效限制出租人的破产取回权。
若管理人认为有必要保留租赁物，从保障出租人利益出发，其租金和有关费用应作为别除权，优先得到破产清偿。出租人有权要求管理人提供担保。如破产管理人无法做到使其优先受偿，或不能优先受偿时，出租人有权要求取回租赁物，并行使清算权。若承租人或其破产管理人请求提前支付未到期租金并以一定价格取得租赁物所有权，则出租人无权行使其取回权。管理人认为不需要保留租赁物，直接解除的合同，出租人可以行使破产取回权。如果破产管理人转让租赁，则此时转让的客体并不是租赁物本身，而是整个融资租赁合同。受让人取得承租人的地位，对出租人履行支付租金的义务，而承租人转让合同取得的对价应计入破产财产。此种转让原则上应当取得出租人的同意，此种转让只要未损害出租人依照原融资租赁合同可以获得的利益，则出租人应予以同意。无论承租人选择行使何种权利，其选择权的行使都将受到一定期限的限制，不能让出租人利益长久处于不确定状态。
3．重整程序
在中国法下，破产取回权在破产宣告之后才形成。在破产宣告之前的和解或重整期间，出租人要取回租赁物的应根据一般民事法律和原租赁约定进行。取回权的行使无需通过破产程序进行，但出租人得向承租人的管理人行使。在破产清算程序中，出租人行使取回权或作价分配。在重整期间，根据我国《破产法》第 76 条，只有满足事先约定的条件才可以取回。[26]在未约定的情况下，取回权的行使本身就是受到限制的。在和解程序中，租赁物取回与否完全由双方自行约定。
在美国法下，对于国际融资租赁业务而言，承租人破产时的重整程序往往采用不同于正式破产程序的原则。[27]如果承租人开始重整程序未到期的租赁将被视为承租人的破产财产。在重整程序中，往往由承租人来证明其交易是真实租赁还是附有担保利益的附条件买卖或者贷款。如果交易经过分析认定为真实租赁，此租赁合同将被视为待履行合同，承租人将有义务在六十天内做出选择，接受并履行该租赁合同，或者解除合同返还租赁物。如果交易被认定为具有担保利益，承租人可以通过重整计划安排支付租赁物的价值而继续使用租赁物，此时的出租人债权变更为没有设定抵押的债权。[28]承租人的破产管理人承认和拒绝该合同都要经过法院的批准。
概括来讲，如果交易被认定为租赁，出租人则享有租赁物的所有权，其在承租人破产时可以行使破产取回权，但是在行使取回权时出租人应该具有清算的义务。[29]。如果交易被认定为所有权保留的买卖或者以租赁物为担保的借贷，那么出租人行使的将是别除权。
三、我国融资租赁法律界定之完善
通过以上分析，经济实质分析法至少具有以下优点：（1）经济实质分析法更加侧重寻求交易的实质；（2）从利益平衡上，可以实现公平原则，这有利于保护出租人的利益、兼顾承租人以及承租人的其他债权人的利益；（3）可解决融资租赁的诸多法律冲突，例如出租人权利救济方式法律基础的冲突问题；（4）融资租赁可以明确地与买卖、传统租赁相区别，并且涵盖了售后回租、转租赁、杠杆租赁、厂商租赁、经营租赁等创新的融资租赁类型，具有很强的可操作性。为在融资租赁中适用经济实质分析法，我国《合同法》和《融资租赁规定》应做相应的修订，以反映融资租赁的本质内涵，笔者试为融资租赁相关条款提出如下建议：
1．对我国《合同法》第 237 条做出补充修订，修订为：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人以定期租金的形式向出租人支付该租赁物成本和合理利润”。
2．对我国《合同法》第 242 条做出补充修订，修订为：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。符合下列情况之一者视为出租人有意放弃租赁物的所有权：（1）承租人在租赁期届满时自动取得租赁物所有权；（2）承租人有权不支付额外费用或者仅支付名义租金续租；（3）承租人有权不支付额外价格或者仅支付名义价格购买该租赁物；（4）承租人有义务续租或者购买租赁物。在上述情况下，承租人破产的，租赁物属于破产财产。”
3．对《融资租赁规定》第 17 条做出补充修订，修订为“在承租人破产时，出租人可以将租赁物收回。在下述情况下，出租人可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物，将拍卖所得款用以清偿承租人所欠出租人的债务。（1）承租人在租赁期届满时自动取得租赁物所有权；（2）承租人有权不支付额外费用或者仅支付名义租金续租；（3）承租人有权不支付额外价格或者仅支付名义价格购买该租赁物；（4）承租人有义务续租或者购买租赁物。在上述情况下，承租人破产的，租赁物属于破产财产。租赁物价值大于出租人债权的，其超出部分应退还承租人；租赁物价值小于出租人债权的，其未受清偿的债权应作为一般债权参加破产清偿程序，或者要求承租人的保证人清偿。”
上述修订内容可体现在全国人大财政经济委员会正在起草的《中华人民共和国融资租赁法（草案）》相关条款中。
注释:
作者简介：金海，上海交通大学凯原法学院博士研究生。
[1]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 1997 年版，第 104 页。
[2]See F．H．Lawson ＆ B．Rudden，The Law of Property （second edition），Oxford，England （1982），p．76．
[3]该学说认为租赁公司对于租赁物仅限于担保利益。一些融资租赁合同涉及的权利和义务，如租赁公司不负交付义务及由承租人负担租赁物件一切风险等，均可据此合理解释。See Klaus Ebenroth，Inhatliche Schranken in Leasing－ Formularvertragen auf Grund des AGB － Gesetzes，31 DB 2109，2114 （1978）．
[4]租赁契约说又分阶段典型租赁契约说（或传统租赁契约说、纯粹租赁契约说）及非典型租赁契约说（或称特殊租赁契约说）两种观点。See Peter W．Heermann，The Structure of Lessees’and Lessors’Remedies Regarding Finance Leases of Equipment and Personal Property under United States and German Law，15 Loy．L．A．Int’l ＆ Comp．L．Rev．307，315（1993）．
[5]法国学者提出的货币借贷契约说和德国学者提出的特殊的信用契约说，以及日本学者的所谓实质金融契约说，均着眼于融资租赁具有融资的经济实质，而将融资性租赁契约的法律性质解释为货币借贷契约。See Joachim Borggrafe，Die Zwangsvollstreckung In Bewegliches Leasinggut 50，72 （1976）．
[6]See Peter W．Heermann，The Structure of Lessees’and Lessors’Remedies Regarding Finance Leases of Equipment and Personal Property under United States and German Law，15 Loy．L．A．Int’l ＆ Comp．L．Rev．307，315 （1993）．
[7]See Sudhir P Amembal，International Leasing：The Complete Guide，Volume one，Amembal ＆ Associate，U．S．A．2000，p．86．
[8]See Strauss，Robert D．，Equipment Leases under U．C．C．Article 2A － Analysis and Practice Suggestions．43 Mercer L．Rev．853，854 （1991 － 1992）．
[9]美国调整融资租赁的法律有联邦层面的美国《统一商法典》、《破产法》、《统一附条件买卖法》以及各州的商事法规。1987 年美国《统一商法典》第 2A 条对融资租赁经济实质分析的发展具有重要的推动意义。《统一商法典》第2A 条修订前，有关融资租赁中真实租赁和担保利益的探讨，请参见 Jiames J．Waire ＆ Robert S．Stummrs，Unnioma Commercial Code § ？21 － 23 （1988）；Peter F．Coogan，Leases of Equipment and Some Other Unconventional Security Devices：An Analysis of UCC Section 1 － 201（37）And Article 9，1973 Duke L．J．909 Updated In，1a Peter F．Coogan Et Al．，Secured Transactions Under Te Unorm Commercial Code （Mb）§ ？4a．01 － ．08 （1987）。《统一商法典》第 2A 条修订后，有关融资租赁中真实租赁和担保利益的探讨，请参见 Ivy Ozer，Article 2A of The Uniform Commercial Code：An Unnecessary Perpetuation of the Lease － Sale Distinction，54 Brook．L．Rev．1357 1989）；Michael W．Gaines，Security Interests Under Article 2a：More Confusion in the Leasing Arena，18 Stetson L．Rev．69 （1988）；Laura J．Paglia，U．C．C．Article 2a：Distinguishing Between True Lease and Secured Sales，63 St．John’s L．Rev．69 （1988）。
[10]参见高圣平、张尧：《中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运》，载《中国人民大学学报》2010 年第5 期。
[11]See Steven R．Schoenfeld，Commercial Law：The Finance Lease under Article 2A of the Uniform Commercial Code．1989 Ann．Surv．Am．L．565 （1989）．
[12]U．S．A，Bankruptcy Code 1978，365．
[13]322 B．R．347 （N．D．Ill．2005）（Denver）．
[14]［美］Sudhir P．Amembal 主编：《国际租赁完全指南》，李命志等译，北京大学出版社 2007 年版，第 47 页。
[15]最高人民法院 1990 年发布的《关于中国东方租赁有限公司诉河南登封少林出租旅游公司融资租赁合同纠纷一案的复函》明确指出，在租期内，租赁物所有权属于出租人，承租人对租赁物具有使用权，但不得对租赁物进行处分。
[16]我国破产法论著的通说是将别除权等同于破产法上“有财产担保债权”，并将别除权视为“有财产担保债权”的另一种称谓。参见韩长印：《我国别除权制度改革初论》，载《南京大学法学评论》2004 年第 1 期。
[17]最高人民法院在（1999）经终字第 514 号判决书中认为，系争纠纷从形式上看有两份融资租赁合同，但在订立两份融资租赁合同时，租赁物已由所谓承租人自行购进，各方当事人的真实意思均是所谓出租人提供 150 万美元的融资。出租人更关心的是其资本的运作利益，且出租人无金融许可证，不能从事融资金融业务，故两份融资租赁合同均应无效。
[18] 参见徐显明等：《融资租赁合同概念的比较法厘定》，载《浙江学刊》2007 年第 2 期。
[19]See Financial Accounting Standards Board Statement No．13 and SEC Reg．S － X，17 C．F．R．sec．210．3 － 16 （q）（1977）；First National Bank of Chicago v．Irving Trust Co．，74 F．2d 263 （2nd Cir．1934）；and Albenda and Lief，Net Lease Financing Transactions Under the Proposed Bankruptcy Act of 1973，30 Business Lawyer，713 （1975）．
[20]参见宋丽丽：《中国融资租赁法律问题研究》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2008 年第 2 期。
[21]参见李树成：《国际融资租赁的破产问题研究》，来源：http：/ /article．chinalawinfo．com/Article_Detail．asp？ArticleID = 25287，2012 年 9 月 25 日访问。
[22]See Krishnan，v．Sivarama，and R．Charles Moyer （1994），“Bankruptcy Costs and the Financial Leasing Decision，”Financial Management，23 （2），pp．31 － 42．
[23]参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009 年第 6 期。
[24]《日本破产法》第 59 条规定：“关于双务契约，破产人及契约对方在破产宣告时未履行完了时，破产管理人得依其选择解除契约、履行破产人的债务或者请求契约对方履行债务。”
[25]参见龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000 年第 4 期。
[26]《破产法》第 76 条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
[27]参见李树成：《国际融资租赁的破产问题研究》，来源：http：/ /article．chinalawinfo．com/Article_Detail．asp？ArticleID = 25287，2012 年 9 月 25 日访问。
[28]U．S．A，Bankruptcy Code 1978，365．
[29]《融资租赁规定》第 17 条规定出租人在承租人破产时可以选择解除合同取回租赁物，此时租赁物现有价值大于租金债权，依据《合同法》第 249 条，承租人可以要求部分返还。
融资租赁是在所有权和使用权相分离的基础上融资与融物相结合的一种信用形式。[1]有学者认为，融资租赁建立在所有权分化理论基础上。[2]学界有关融资租赁法律性质的观点主要有：所有权保留分期付款买卖契约说、[3]租赁契约说、[4]货币借贷契约说，[5]以及动产担保交易说。[6]
基于上述对融资租赁法律性质的不同学说，立法上存在形式主义和实质主义两种不同认定路径。[7]形式主义法律界定不考虑设备所有权最后通过何种方式确定归属，仅从买卖以及租赁的合同形式上对融资租赁的法律性质进行认定。美国《统一商法典》和我国《合同法》中融资租赁定义基本都采用了形式主义界定方式。实质主义法律界定则认为采用租赁形式的交易未必是法律意义上的真实租赁，往往以与所有权有关的风险和报酬转移为标准，考虑经济实质上的公平、租金和租期如何计算等。[8]一项按照形式主义确定的融资租赁按照实质主义方式可能就不构成融资租赁，而按照实质主义界定方式确定的融资租赁按照形式主义定义可能也不构成融资租赁。许多国家不再仅仅采用形式主义或实质主义路径，两种路径逐渐融合。以美国相关立法规定为例，[9]融资租赁在现行美国《统一商法典》中采用了形式主义的定义，而同时废除了各种动产担保交易在形式、名称上的区别，明文规定融资租赁的意图为担保，是一种特殊的租赁制度，这是实质主义的体现。
一、经济实质分析法的作用
形式主义与实质主义的融合在实践中的体现便是融资租赁的经济实质分析，其核心体现在认定一个合同的性质，不能仅仅从形式上认定，而应从双方的具体权利义务所表现出来的特征来综合判断。在形式主义的基础上，经济实质分析法将按照实质主义结合具体交易情况对融资租赁的法律性质进行界定。经济实质分析是建立在普通法系中“衡平利益”理论基础之上的。[10]根据“衡平权益”理论，租赁物的法律所有人指拥有、占有该租赁物资格的人，但这种资格只保证该租赁物出售人拥有重新收回该租赁物的资格，而承租人因为有购买选择权或自动转让所有权，被以租赁物真正所有权人或衡平法所有权人对待。[11]
在普通法的司法实践中，运用经济实质分析法确定承租人破产时租赁物的归属具有代表性。破产人所有的财产属于普通法上的财产，但是如果一项财产由债务人或他人占有，虽不属于债务人所有，但是债务人在该项财产上具有一定的权益，则此项权益构成衡平法上的所有权，而出租人的法律所有权仅在于保证租金债权实现。尽管租赁物的所有权归出租人所有，但租赁物上有部分利益却属于承租人享有，这部分利益当属于承租人破产财产。在融资租赁承租人破产时，如果租期尚未届满，就涉及租赁物所有权归属的认定问题，法院首先需要确定这种交易形式是否为融资租赁。
在美国司法实践中，在承租人申请破产保护时，如果出租人根据租赁合同主张与所有权有关的权利，美国法院将对所涉交易进行经济实质分析。[12]为了符合公平原则，法院在具体案件中往往综合考虑合同特征、各方权利义务、风险与报酬、交易结果等因素。例如，在“United Airlines，Inc．v．HSBC Bank USA N．A．”案[13]中，美国联邦第七巡回上诉法院判定，为决定融资租赁是否是“真实租赁”或“有担保的融资”，法庭必须考虑交易的实质，即对融资租赁合同进行分析，综合考虑出租人和承租人的交易目的、权利义务以及交易结果等三个方面，而非诸如财产所在地、交易形式等，以便认定交易是真实或善意租赁（true or bonafide lease），还是附条件买卖或者有担保利益的贷款。根据美国司法判例，如果一项融资租赁交易具有购买选择权或租期届满时自动转让所有权的条款，该交易将被视为非真实租赁，出租人将可能被看做是出售人，[14]从而在承租人破产时，融资租赁物的所有权或部分所有权被判定为归承租人所有而纳入破产清算资产之中。由此可见，对融资租赁交易法律性质认定结果的不同，会导致对承租人破产时租赁物的归属或处置方式截然不同的判决。
二、承租人破产时租赁物的归属
结合我国立法和司法实践来看，《合同法》第 242 条关于出租人享有租赁物所有权，租赁物不属于承租人破产财产的规定过于概括，对出租人的具体权利和救济方式没有明确规定，没有明确承租人破产时其设立于租赁物上的购买选择权的归属问题。最高人民法院1996 年《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《融资租赁规定》”）中第 17 条规定，出租人可以取回租赁物，出租人取回租赁物行使破产取回权是基于其对租赁物的所有权。[15]但同时规定出租人也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物，并将拍卖所得款项用以清偿承租人所欠出租人的债务，如果租赁物价值大于出租人债权，超出部分退还承租人，如果租赁物价值小于租金债权，不足部分可以作为一般债权人参加破产清偿程序。从形式上申请法院拍卖租赁物则为行使别除权。一般情况下，别除权源自抵押、质押、留置权等典型的担保物权。[16]因此，在承租人破产时出租人可以行使的两种救济方式的权利基础存在矛盾之处，该矛盾之处给我国相关司法实践带来诸多不便。[17]在美国法下，融资租赁的经济实质分析主要体现在对租赁合同的分析，在承租人破产时确定租赁物归属时，因为双方交易目的主要通过合同中双方权利义务内容来辨析，所以交易目的、权利义务以及交易结果等三个因素可归纳为合同中双方权利义务的约定以及权利义务的实际履行情况两个方面。
（一）合同对租赁物归属的约定
双方权利义务的主要分析点在于合同对租赁物归属的约定，可能存在的情况主要有三。
1．租期届满后租赁物归出租人所有
在这种情况下，出租人在租赁合同中有保持租赁物所有权的意愿，并且租金数额没有包含全部的成本和利润，出租人承担了部分余值风险，在租期届满时承租人往往只有支付租赁物的市值才可能取得租赁物的所有权。即使承租人在租期届满前未被宣告破产，且按照合同全额支付了租金，其最终也无法取得租赁物的所有权。此时，出租人有权在承租人被宣告破产时取回租赁物，而不能赋予出租人选择行使取回权或者别除权的权利，那么该交易的法律性质应为真实租赁。对此，我国《合同法》的上述规定没有问题，但上述司法解释规定出租人既可以选择行使取回权，也可以选择行使别除权就是错误的了。
2．租期届满后租赁物归承租人所有
在合同中，双方约定租期届满后将租赁物的所有权转让给承租人，并且在约定租金数额时将所有的风险（包括余值风险）都计算在租金内。在这种情况下，出租人根本就没有拥有租赁物所有权的意愿，出租人在租期内享有所有权纯粹是为了担保收回租金，那么实际上这种合同只是所有权保留的分期付款买卖。在租期内，出租人虽为法律上的所有权人，却将与租赁物的全部风险都转移给了承租人。随着租期的增长、租金的收取和成本的摊提，出租人在租赁物上的利益逐渐减少。若承租人被宣告破产时租期尚未届满，此时承租人仍未取得租赁物的所有权，出租人和承租人应分别被以出售人、买受人的身份对待。在该情况下，应适用分期付款买卖合同中标的物所有权转移的相关规则。在这种情况下，我国《合同法》的上述规定和司法解释的上述规定就都可能是错误的了。
3．承租人享有购买选择权
除了法律明文禁止外，融资租赁合同一般都允许承租人提前支付租金并通过行使选择权获得设备的所有权，即通常都有选择权或设备残值分成条款。这意味着承租人不仅对租赁物享有用益物权，同时对租赁物本身的价值享有一定的权利。[18]如果承租人支付的价格等于或高于支付时的市场公平价格，则不应认为此项交易为分期付款的买卖。承租人按照租赁合同条款不必通过额外的对价或以象征性对价便可成为或享有选择权成为租赁物的所有人，这表明该交易是融资性租赁或有担保利益的租赁。在这种情况下，在租期届满时，相比出租人，承租人对租赁物享有更多的实质利益。此外，租赁物的大部分风险和义务由承租人承担而非通常意义的由财产所有人承担，这表明该交易更可能是一个融资安排。在这种情况下，租金实质上是用以支付购买租赁物或以租赁物做担保的本金和利息的。[19]
在租期内，虽然出租人可以通过转让或其他方式来处分其在租赁物上或租赁合同中的其他权利，但基于承租人享有租赁物绝大部分经济寿命内的占有与使用权，且这种占有与使用权可以对抗所有权，因此受让人并不能通过受让所有权而享受对租赁物的使用价值，受让人的目的所在就不可能是租赁物本身而应该是由所有权产生的租金债权。[20]因此，出租人在租期内，对租赁物的处分实质上是对租金债权的处分。出租人对租赁物的转让或其他处分受到承租人对租赁物购买权的限制。在这种情况下，我国《合同法》的上述规定和司法解释的上述规定同样可能是错误的了。
从上述三种情况分析来看，我国《合同法》的规定在第一种情况下是正确的，但在后两种情况下可能是错误的；相关司法解释在三种情况下，均有可能存在错误。
（二）交易结果
出租人和承租人的权利义务实际履行情况也是确定租赁物归属的重要参考因素，其中的关键是出租人以收取租金的方式逐步让渡所有权。
1．租金支付情况
融资租赁的租金在构成中至少包含了摊提租赁物的成本和出租人收益两个部分，而且财务制度通常均允许一定程度的加速折旧，出租人收回成本的速度一般高于租赁物实际折旧的速度，使得租赁物的实际价值通常高于租赁物的账面残值。承租人支付的租金越多，获得的租赁物所有权的份额也就越多；到租期结束时，租赁物中属于出租人的所有权份额就趋于零。在租赁物上出租人与承租人是一种既共有又各有独立权益的关系，且共有的份额随时间的进展不断变化。[21]因此，在承租人破产的情况下，出租人如果行使破产取回权，其处理租赁物所得到的收益通常会高于其未收回的投资，多余部分可以抵偿租金中的收益部分。[22]于是，出租人所有权就可以起到租金债权担保的作用。在租金债权实现后，出租人所有权的担保性质与功能随之消失，此时出租人是否可以恢复对租赁物的所有权，需要受到承租人购买选择权的制约，而不能同一般租赁一样直接恢复所有权。
若承租人被宣告破产时租期已经届满但承租人仍拖欠租金，假设此时出租人欲对租赁物行使取回权，而破产管理人则主张该租赁物为破产财产。在上述情况下，承租人是租赁设备真正的所有权人。出租人之所以保留其对租赁物的法律上的所有权，实则是为自己与承租人的分期付款买卖提供担保。故而，在承租人破产时，出租人作为担保债权人优先受偿。此时的租赁物属于破产财产的一部分，应作为承租人财产用来清偿债务，而拖欠的租金应作为一般债权按照破产程序予以处理。
2．承租人破产管理人选择权
各国立法普遍赋予承租人破产管理人选择权。[23]在承租人破产时，法院在对融资租赁进行经济实质分析前，承租人破产管理人的选择权对确定租赁物归属也具有决定性的意义。如《日本破产法》第 59 条的规定赋予了破产管理人解除契约或继续履行破产人债务的选择权；[24]美国破产法赋予破产受托人三种权利：拒绝继续租赁、继续承担租赁以及转让租赁。[25]我国《破产法》第 18 条规定，破产申请受理后，破产管理人对未履行完毕的合同有权决定是解除或者继续履行。法律赋予承租人破产管理人选择权的具体内容各异，但核心都是通过选择权的行使来有效限制出租人的破产取回权。
若管理人认为有必要保留租赁物，从保障出租人利益出发，其租金和有关费用应作为别除权，优先得到破产清偿。出租人有权要求管理人提供担保。如破产管理人无法做到使其优先受偿，或不能优先受偿时，出租人有权要求取回租赁物，并行使清算权。若承租人或其破产管理人请求提前支付未到期租金并以一定价格取得租赁物所有权，则出租人无权行使其取回权。管理人认为不需要保留租赁物，直接解除的合同，出租人可以行使破产取回权。如果破产管理人转让租赁，则此时转让的客体并不是租赁物本身，而是整个融资租赁合同。受让人取得承租人的地位，对出租人履行支付租金的义务，而承租人转让合同取得的对价应计入破产财产。此种转让原则上应当取得出租人的同意，此种转让只要未损害出租人依照原融资租赁合同可以获得的利益，则出租人应予以同意。无论承租人选择行使何种权利，其选择权的行使都将受到一定期限的限制，不能让出租人利益长久处于不确定状态。
3．重整程序
在中国法下，破产取回权在破产宣告之后才形成。在破产宣告之前的和解或重整期间，出租人要取回租赁物的应根据一般民事法律和原租赁约定进行。取回权的行使无需通过破产程序进行，但出租人得向承租人的管理人行使。在破产清算程序中，出租人行使取回权或作价分配。在重整期间，根据我国《破产法》第 76 条，只有满足事先约定的条件才可以取回。[26]在未约定的情况下，取回权的行使本身就是受到限制的。在和解程序中，租赁物取回与否完全由双方自行约定。
在美国法下，对于国际融资租赁业务而言，承租人破产时的重整程序往往采用不同于正式破产程序的原则。[27]如果承租人开始重整程序未到期的租赁将被视为承租人的破产财产。在重整程序中，往往由承租人来证明其交易是真实租赁还是附有担保利益的附条件买卖或者贷款。如果交易经过分析认定为真实租赁，此租赁合同将被视为待履行合同，承租人将有义务在六十天内做出选择，接受并履行该租赁合同，或者解除合同返还租赁物。如果交易被认定为具有担保利益，承租人可以通过重整计划安排支付租赁物的价值而继续使用租赁物，此时的出租人债权变更为没有设定抵押的债权。[28]承租人的破产管理人承认和拒绝该合同都要经过法院的批准。
概括来讲，如果交易被认定为租赁，出租人则享有租赁物的所有权，其在承租人破产时可以行使破产取回权，但是在行使取回权时出租人应该具有清算的义务。[29]。如果交易被认定为所有权保留的买卖或者以租赁物为担保的借贷，那么出租人行使的将是别除权。
三、我国融资租赁法律界定之完善
通过以上分析，经济实质分析法至少具有以下优点：（1）经济实质分析法更加侧重寻求交易的实质；（2）从利益平衡上，可以实现公平原则，这有利于保护出租人的利益、兼顾承租人以及承租人的其他债权人的利益；（3）可解决融资租赁的诸多法律冲突，例如出租人权利救济方式法律基础的冲突问题；（4）融资租赁可以明确地与买卖、传统租赁相区别，并且涵盖了售后回租、转租赁、杠杆租赁、厂商租赁、经营租赁等创新的融资租赁类型，具有很强的可操作性。为在融资租赁中适用经济实质分析法，我国《合同法》和《融资租赁规定》应做相应的修订，以反映融资租赁的本质内涵，笔者试为融资租赁相关条款提出如下建议：
1．对我国《合同法》第 237 条做出补充修订，修订为：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人以定期租金的形式向出租人支付该租赁物成本和合理利润”。
2．对我国《合同法》第 242 条做出补充修订，修订为：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。符合下列情况之一者视为出租人有意放弃租赁物的所有权：（1）承租人在租赁期届满时自动取得租赁物所有权；（2）承租人有权不支付额外费用或者仅支付名义租金续租；（3）承租人有权不支付额外价格或者仅支付名义价格购买该租赁物；（4）承租人有义务续租或者购买租赁物。在上述情况下，承租人破产的，租赁物属于破产财产。”
3．对《融资租赁规定》第 17 条做出补充修订，修订为“在承租人破产时，出租人可以将租赁物收回。在下述情况下，出租人可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物，将拍卖所得款用以清偿承租人所欠出租人的债务。（1）承租人在租赁期届满时自动取得租赁物所有权；（2）承租人有权不支付额外费用或者仅支付名义租金续租；（3）承租人有权不支付额外价格或者仅支付名义价格购买该租赁物；（4）承租人有义务续租或者购买租赁物。在上述情况下，承租人破产的，租赁物属于破产财产。租赁物价值大于出租人债权的，其超出部分应退还承租人；租赁物价值小于出租人债权的，其未受清偿的债权应作为一般债权参加破产清偿程序，或者要求承租人的保证人清偿。”
上述修订内容可体现在全国人大财政经济委员会正在起草的《中华人民共和国融资租赁法（草案）》相关条款中。
注释:
作者简介：金海，上海交通大学凯原法学院博士研究生。
[1]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 1997 年版，第 104 页。
[2]See F．H．Lawson ＆ B．Rudden，The Law of Property （second edition），Oxford，England （1982），p．76．
[3]该学说认为租赁公司对于租赁物仅限于担保利益。一些融资租赁合同涉及的权利和义务，如租赁公司不负交付义务及由承租人负担租赁物件一切风险等，均可据此合理解释。See Klaus Ebenroth，Inhatliche Schranken in Leasing－ Formularvertragen auf Grund des AGB － Gesetzes，31 DB 2109，2114 （1978）．
[4]租赁契约说又分阶段典型租赁契约说（或传统租赁契约说、纯粹租赁契约说）及非典型租赁契约说（或称特殊租赁契约说）两种观点。See Peter W．Heermann，The Structure of Lessees’and Lessors’Remedies Regarding Finance Leases of Equipment and Personal Property under United States and German Law，15 Loy．L．A．Int’l ＆ Comp．L．Rev．307，315（1993）．
[5]法国学者提出的货币借贷契约说和德国学者提出的特殊的信用契约说，以及日本学者的所谓实质金融契约说，均着眼于融资租赁具有融资的经济实质，而将融资性租赁契约的法律性质解释为货币借贷契约。See Joachim Borggrafe，Die Zwangsvollstreckung In Bewegliches Leasinggut 50，72 （1976）．
[6]See Peter W．Heermann，The Structure of Lessees’and Lessors’Remedies Regarding Finance Leases of Equipment and Personal Property under United States and German Law，15 Loy．L．A．Int’l ＆ Comp．L．Rev．307，315 （1993）．
[7]See Sudhir P Amembal，International Leasing：The Complete Guide，Volume one，Amembal ＆ Associate，U．S．A．2000，p．86．
[8]See Strauss，Robert D．，Equipment Leases under U．C．C．Article 2A － Analysis and Practice Suggestions．43 Mercer L．Rev．853，854 （1991 － 1992）．
[9]美国调整融资租赁的法律有联邦层面的美国《统一商法典》、《破产法》、《统一附条件买卖法》以及各州的商事法规。1987 年美国《统一商法典》第 2A 条对融资租赁经济实质分析的发展具有重要的推动意义。《统一商法典》第2A 条修订前，有关融资租赁中真实租赁和担保利益的探讨，请参见 Jiames J．Waire ＆ Robert S．Stummrs，Unnioma Commercial Code § ？21 － 23 （1988）；Peter F．Coogan，Leases of Equipment and Some Other Unconventional Security Devices：An Analysis of UCC Section 1 － 201（37）And Article 9，1973 Duke L．J．909 Updated In，1a Peter F．Coogan Et Al．，Secured Transactions Under Te Unorm Commercial Code （Mb）§ ？4a．01 － ．08 （1987）。《统一商法典》第 2A 条修订后，有关融资租赁中真实租赁和担保利益的探讨，请参见 Ivy Ozer，Article 2A of The Uniform Commercial Code：An Unnecessary Perpetuation of the Lease － Sale Distinction，54 Brook．L．Rev．1357 1989）；Michael W．Gaines，Security Interests Under Article 2a：More Confusion in the Leasing Arena，18 Stetson L．Rev．69 （1988）；Laura J．Paglia，U．C．C．Article 2a：Distinguishing Between True Lease and Secured Sales，63 St．John’s L．Rev．69 （1988）。
[10]参见高圣平、张尧：《中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运》，载《中国人民大学学报》2010 年第5 期。
[11]See Steven R．Schoenfeld，Commercial Law：The Finance Lease under Article 2A of the Uniform Commercial Code．1989 Ann．Surv．Am．L．565 （1989）．
[12]U．S．A，Bankruptcy Code 1978，365．
[13]322 B．R．347 （N．D．Ill．2005）（Denver）．
[14]［美］Sudhir P．Amembal 主编：《国际租赁完全指南》，李命志等译，北京大学出版社 2007 年版，第 47 页。
[15]最高人民法院 1990 年发布的《关于中国东方租赁有限公司诉河南登封少林出租旅游公司融资租赁合同纠纷一案的复函》明确指出，在租期内，租赁物所有权属于出租人，承租人对租赁物具有使用权，但不得对租赁物进行处分。
[16]我国破产法论著的通说是将别除权等同于破产法上“有财产担保债权”，并将别除权视为“有财产担保债权”的另一种称谓。参见韩长印：《我国别除权制度改革初论》，载《南京大学法学评论》2004 年第 1 期。
[17]最高人民法院在（1999）经终字第 514 号判决书中认为，系争纠纷从形式上看有两份融资租赁合同，但在订立两份融资租赁合同时，租赁物已由所谓承租人自行购进，各方当事人的真实意思均是所谓出租人提供 150 万美元的融资。出租人更关心的是其资本的运作利益，且出租人无金融许可证，不能从事融资金融业务，故两份融资租赁合同均应无效。
[18] 参见徐显明等：《融资租赁合同概念的比较法厘定》，载《浙江学刊》2007 年第 2 期。
[19]See Financial Accounting Standards Board Statement No．13 and SEC Reg．S － X，17 C．F．R．sec．210．3 － 16 （q）（1977）；First National Bank of Chicago v．Irving Trust Co．，74 F．2d 263 （2nd Cir．1934）；and Albenda and Lief，Net Lease Financing Transactions Under the Proposed Bankruptcy Act of 1973，30 Business Lawyer，713 （1975）．
[20]参见宋丽丽：《中国融资租赁法律问题研究》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2008 年第 2 期。
[21]参见李树成：《国际融资租赁的破产问题研究》，来源：http：/ /article．chinalawinfo．com/Article_Detail．asp？ArticleID = 25287，2012 年 9 月 25 日访问。
[22]See Krishnan，v．Sivarama，and R．Charles Moyer （1994），“Bankruptcy Costs and the Financial Leasing Decision，”Financial Management，23 （2），pp．31 － 42．
[23]参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009 年第 6 期。
[24]《日本破产法》第 59 条规定：“关于双务契约，破产人及契约对方在破产宣告时未履行完了时，破产管理人得依其选择解除契约、履行破产人的债务或者请求契约对方履行债务。”
[25]参见龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000 年第 4 期。
[26]《破产法》第 76 条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
[27]参见李树成：《国际融资租赁的破产问题研究》，来源：http：/ /article．chinalawinfo．com/Article_Detail．asp？ArticleID = 25287，2012 年 9 月 25 日访问。
[28]U．S．A，Bankruptcy Code 1978，365．
[29]《融资租赁规定》第 17 条规定出租人在承租人破产时可以选择解除合同取回租赁物，此时租赁物现有价值大于租金债权，依据《合同法》第 249 条，承租人可以要求部分返还。