’晦—算Ｉ，●螺—＠蠢
锯，“镌ｑ氅．．鬻。’Ｉ穗麟ｊ—●ｋ
”ｍ穆麟蔫畔嘲瞵“—鞭《．—－嗽镬麟
向歆泸州医学院
？—舅露。
，＊豢簿
簟ｌ：鼍
摹豢肇
一谂凝
ｊＩｌ＿５一静
人误勰的虚假商业宣传行为的认定标灌警
’暖—躐镬廉
“嘲，鹫
“＠一
，瓣警
一刘博
［摘要】认定引人误解虚假宣传行为应从“引人误解”及“虚假”两方面，而“引人误解”是最终的认定标准，国外理论、立法及２００Ｔ年新施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》都充分体现了这一点。本文试从国外理论及立法角度，结合该司法解释，分析引人误解虚假宣传行为的认定标准。
［关键词］引人误解虚假宣传一般消费者普通注意力在激烈的市场竞争中，商业宣传是经营者开拓市场、促进销售的有利竞争手段。目前的市场交易几乎都是通过各种商业宣传媒介实现的．这些信息反映了竞争者之间的差异，也成为购买者选择商品、做出判断与抉择的基本依据。因此．商业宣传具有了市场竞争的性质．对商业宣传的规制才有了竞争法上的意义。
一．引人误解的虚假宣传行为概述
我国学术界对于引人误解的虚假宣传行为的理解为经营者利用广告或其他宣传方法，对商品或服务做与实际情况不符的公开宣传，引起或足以引起其交易相对人对商品或服务产生错误认识的行为。该行为本质上是一种欺骗性交易的行为．违反了诚信原则和商业道德．扰乱了市场竞争秩序．同时也必然损害诚实经营者的利益。因此．各国立法均严格禁止这种不正当竞争行为。
我国在《反不正当竞争法》第九条中规定，经营者不得利用广告或者其他方法．对商品的质量．制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传：我国台湾地区的《公平交易法》第２１条规定：事业不得在商品或其广告上．或以其它使公众得知之方法，对于商品之价格、数量、品质．内容、制造方法。制造日期、有效期限，使用方法．用途．原产地．制造者、制造地、加工者、加工地等．为虚伪不实或引人错误之表示或表征：美国立法认为．只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点的．就将其认定为虚假广告：《联邦德反对不正当竞争法》第３条将这一行为规定为“使人曲解的内容”：在营业中为竞争目的，关予营业状态特别是关于个别商品、劳务或全部供应就性能、来源、制造方式，关于价格表、商品采购形式或采购来源．关于得奖。关于卖货的原因或目的，或关于存货数量做使人曲解的说明，可请求对其制止。
二、引人误解的虚假宣传行为的认定标准
对于如何判定引人误解的虚假宣传，主要应从其客观行为方式造威的后果，即是否引人误解着手。”引人误解”是构成引人误解虚假宣传的最终标准或根本标准。
１．“引人误解”与”虚假”的关系
引人误解的虚假宣传行为与其他不正当竞争行为最重要的区别在于“引人误解”及”虚假”。有观点认为，引人误解的虚假宣传必须符合”引人误解”及“虚假”两个要件．缺一不可，也有观点认为，“引人误解”与”虚假”两者居其一即可构成引人误解的虚假宣传。那么，”引人误解”与“虚假”是否是～一对应关系？
从其他国家和地区的理论看，确实存在“虚假”但不“引人误解”．或”真实”但”引人误解“、的情况。
（１）”虚假”但不“引人误解”德国法学认为．即使是与客观情况不相符合的宣传．若消费者能正确理解其含义，就不属引人
误解的宣传。我国台湾地区的《处理虚伪不实或引人错误之表示
或表征原则》也认为，“引人错误”是指”表示不论是否与事实相
符，足以引起相当数量之相关大众错误之认知或决定“。“虚假”但不“引人误解”最典型的情况就是“过度吹嘘”——采用过分夸
张的手法宣传商品或服务。如宣称面条之弹性能与橡皮筋媲美。由于消费者能凭常识正确判断这一宣传的真伪，这一”虚假“的宣传并不会造成消费者的误解。
（２）“真实”但”引人误解”：这通常发生在字面上的真实陈述有虚假的第二层含义的时候。如某家具宣传手册注明”瑞士聚酯
漆家具”，字面看来是全套进口家具．实际上第二层虚假的含义是
仅家具漆是从瑞士进口的。
英国１９６８年《商业描述法案》第３条即是对此类行为的规范。该条款规定．对于不是虚假的描述行为，只要结果引人误解，即被视为虚假的商业表示。美国联邦贸易委员会法第１５条也表明，”虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告，内容与实际情况的符合程度并不作为主要考虑的方面，即使内容真实，但结果引人误解的广告也是虚假广告。
不少国家和地区的反不正当竞争法都有类似的规定．在市场竞争中，某个经营者所提供的商品或服务误导或可能误导公众的任何表示行为或做法，便足以构成不正当竞争行为。因此，“引入
误解”与“虚假”并非完全对应关系。只要宣传的效果“引人误
解”，即构成不正当竞争行为．宣传内容是否”虚假”并不妨碍结果的产生及引人误解的虚假宣传行为的成立。
２“引人误解”的判定标准
误解的对象既然是”人”，则“人”的范围的确定对行为的判
定至关重要。在判定宣传是否“引人误解“时．应该以宣传的针
对对象的理解为准．而不应以宣传者的理解为准。我国在《反不正当竞争法》并未制定一个标准来判定广告等宣传行为是否”引人误解”，而国外的立法对此却有一套独特的标准。
（１）美国：一般消费者施以普通注意的标准。美国学者考曼认
为．对广告是否引人误解的判定标准应以：①一般消费者施以普通注意标准；②整体观察及比较主要部分标准；③异时异地隔离
观察标准。第①种判定标准最为常见，比利时、法国，意大利等
国都采用了这一标准。所谓一般消费者，是按一般交易观念．通
常可能消费者该商品的人。如医疗器械广告，其受众应是医护人员，应以这一“可能消费该商品“的人群为一般消费者，以其理解来判定广告是否”引人误解”，而不能以儿童为一般消费者。同
万方数据 锶｜１５｝；《商场现代化》２００７．年９丑（下旬刊）总第５∞期
时．购买商品时的注意程度应是“普通”，即通常买这类商品的注意程度。我国台湾省的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》中规定的判断原则就有：“表示或表征应以交易相对人之认知……一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准：专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。”通常人们购买价格较低的商品．注意程度较低，商品价格越高．人们越会仔细比较分析，注意程度就越高。儿童购买玩具时注意程度较高，女士购买衣服时注意程度较高。因此，针对不同的年龄、性别．专业的消费者．其注意程度是不同的，应根据实际情况考虑。
构成不正当竞争的情况．而《解释》并未将这类情况排除在引人误解的虚假宣传之外。
从竞争法上看，对不正当竞争行为的禁止，完全是因其损害了消费者及其竞争者的利益。因此，对引人误解的虚假宣传行为的认定，“引人误解”只是一个条件，更重要的是该行为对消费者、竞争者及市场竞争秩序造成了损害，即多数国家所承认的该行为“对竞争的影响”。但在有的情况下，“虚假”并且“引人误解“的宣传可能并不会损害消费者或者竞争者的利益。比如．一个老牌企业成立于１８５３年．但却在广告中声称成立于１８５０年。对于这（２）德国：量化的标准。引人误解的虚假宣传不可能使所有的人都产生误解，受误导的只能是消费者中的一部分。那么，多大”一部分”消费者受误导才能被认为是”引人误解”７德国联邦最高法院一般都将误解率确定在１０％～１５％的范围内．即１０％～
１
５％的一般消费者对该宣传产生误解，则判定该宣传引人误解。
然而，这种量化的标准在实际操作中会遇到一些困难．因此，法官会根据具体案件调整确定一个比较合理的比例。
（３）中国：细化的标准。如上所述．我国的《反不正当竞争法》中对“引人误解”并未明确规定一个判定标准，甚至“引人误解的虚假宣传”这一行为名称都容易使人产生“虚假宣传才会引人误解的“错误联想。因此．借鉴国外的相关立法成就对完善我国对引入误解虚假宣传行为有重要意义。
在２００７年２月１日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》Ｉ以下简称《解释》）中．第８条明确了“引人误解的虚假宣传行为”的内涵。
①”以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”
这一部分与澳大利亚立法中的“字面真实但有虚假的第二含义”的为虚假宣传的规定是相一致的。这一规定的完善将“真实“但”引人误解”的宣传行为列入了”引人误解的虚假宣传行为”．即只要”字面含义”和“第二层含义”中有一种是引人误解的．就可以认定为是”引人误解”。
②“以明显的夸张方式宣传商品．不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”这一部分承认了过度的”虚假“不一定“引人误解”，只要消费者能以常识判断出宣传的真伪．过度的夸张并不属于“引人误解”的宣传。
由以上两点可见，《解释》肯定了”引人误解”与“虚假”之间不存在必然的对应关系，判定“引人误解的虚假宣传行为”的根本要素应是“引人误解”，这与国际通行的原则是一致的。
③“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力．发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”
商品宣传是否足以构成引人误解的虚假宣传往往具有较大的自由栽量性。为了约束和指导法官更准确地在判断该行为中的自由裁量行为．《解释》第八条第三款借鉴了考曼的”一般消费者的普通注意力”原则，同时结合其他相关因素，规定了“日常生活经验”、”相关公众一般注意力”等一般性的考量因素。
三、我国立法的借鉴与完善
相较于《反不正当竞争法》．《解释》借鉴了其他国家相对成熟的理论及立法．使反不正当竞争法在理论性及操作性上都更为完善。但对于引人误解的虚假宣传的行为．笔者认为，事实上还可能存在一些“虚假“并造成了消费者一定程度的误解，但却不
万
方数据类行为，借鉴考曼提出的“整体观察及比较主要部分标准”．应当认定为不属于竞争法上的引人误解的虚假宣传。
经营者利用广告等方法介绍其产品．而一般消费者看到广告后仅会以对广告模糊的印象作为消费依据．很少就广告的细节进行仔细分析，所以判断广告等商业宣传是否引人误解。应从广告整体出发．即整体观察标准。比较主要部分标准则认为，广告中的主要部分是构成要素中最引人注意的部分，主要部分以外的要素是附属部分。如果在主要部分使人在观念上、名称上、外观上陷入错误的认识．即使附属部分的内容真实．仍应认定为属于引人误解的虚假宣传。
上例中．广告给消费者的整体印象应是企业的历史悠久．按整体观察标准，应不圄于对广告中年份的细节，从整体印象出发考虑．这一广告的意思并不足以“引人误解”。同时，几年的时间差异对一个老牌企业而言影响并不大，广告主要部分给人的印象仍是企业的历史悠久．而不会使消费者在观念上陷入错误认识。
从以上两个标准看．这种宣传是虚假的，消费者也是被误导的，但这几乎不会影响消费者的购买决策，也不会影响到该企业的竞争对手。因此，这类“虚假”的宣传没有从根本上造成消费者的误解．不能被认定为竞争法上的引人误解虚假宣传行为。
综上所述，由于“引人误解“与“虚假”为非对应关系，对于引人误解的虚假宣传行为的认定．根本标准应当是“弓１人误解”，《解释》中也充分体现了这一思想。同时．《解释》中对于“相关公众”、”一般注意力”的规定，亦是不正当竞争立法完善的重要一步。
参考文献：
［１］李昌麒：经济法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００２年７月第１版．２７５
［２］－；Ｌ祥俊：公平交易执法前沿问题研究［Ｍ］．北京：工商出版社。１
９９Ｂ．５８４
［３］种明钊主编：竞争法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５年５月．
１２４
［４］李昌麒：经济法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００２年７月第１版．２７４
［５］未钰祥：虚伪不实广告与公平交易法［Ｍ］．中国台北：三民书
局，１９９５．６５
［６］许ｊ麦艳：消费者信息权的民商法保护［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．
ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ａｒｔｆｃ】ｅ／ｄｅｆａｕ】ｔ．ａｓｐｉｄ＝２４９１７７
［７］种明钊主编：竞争法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５年５月．
１０４
《商场现代化＊２００７年９月（下旬刊）总第５１６期
论引人误解的虚假商业宣传行为的认定标准
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
刘博， 向歆泸州医学院
商场现代化
MARKET MODERNIZATION2007，(27)1次
参考文献(7条)1.种明钊 竞争法 2005
2.许凌艳 消费者信息权的民商法保护3.朱钰祥 虚伪不实广告与公平交易法 19934.李昌麒 经济法学 20025.种明钊 竞争法 2005
6.孔祥俊 公平交易执法前沿问题研究 19987.李昌麒 经济法学 2002
相似文献(10条)
1.期刊论文 涂志潜 浅论
我国规定了对
2.期刊论文 蒋长芸 关于
3.期刊论文 黄旭 引人误解的虚假宣传探析 -湖北经济学院学报（人文社会科学版）2010,07(8)
引人误解的虚假宣传作为一种不正当竞争手段,常被不法经营者所用.但我国立法对引人误解的虚假宣传的规定过于简单,从而导致了司法实践上对这一问题认定的模糊和不确定.通过对国际上一些国家或者地区对此类不正当竞争行为进行认定的判断标准的阐述和分析,为我国相关法律的完善提出合理化建议.
4.学位论文 段媚媚 引人误解的虚假宣传行为的认定 2003
引入误解的虚假宣传行为的形式主要的广告,也包括其他形式,如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式.该文主要针对广告这种宣传形式来对引人误解的虚假宣传行为的认定进行阐述.但在进行引入误解的虚假宣传行为的认定的阐述之前我们有必要先了解什么是引人误解的虚假宣传行为以及引人误解的虚假宣传行为的表现形式及其内在的构成要件问题.该文所指的引人误解的虚假宣传行为是中国特有的称谓,在国际社会里,国际组织或其他国家、地区对该种不正当竞争行为的提法与中国的提法不太相同,但也只是表达方式的不一样而已,其本质都是相同的.该文仅为了论述的方便而以引人误解的虚假宣传行为的提法进行论述.该文分四部分论述:一、引人误解的虚假行为概述,二、引人误解虚假行为的构成要件三、引人误解虚假行为判定标准四、我国相关立法完善.
5.期刊论文 段媚媚 论引人误解的虚假宣传行为的判断标准 -重庆邮电学院学报(社会科学版)2004,16(5)
引人误解的虚假宣传行为在各个国家或地区的称谓和含义都是不完全相同的,但不论其表现形式如何,其法律本质却是相同的.引人误解的虚假宣传行为是中国对这类不正当竞争行为的独特称谓,以中国特有的这一名称作为对此类不正当竞争行为的称谓来进行论述,阐述了国际上一些国家或者地区对此类不正当竞争行为进行认定的判断标准,并综合以上分析指出它对我国的借鉴意义.
6.期刊论文 金洁婷 虚假宣传不正当竞争行为的法律规制 -知识经济2010(10)
随着广告业的发展和其中利益的激增,虚假广告开始在社会泛滥.本文以虚假宣传不正当行为及其相关法律制度作为研究对象，具体分析了虚假宣传不正当行为的界定、表现形式以及可完善的方向。
7.期刊论文 周泳华 从一例家具销售案看引人误解的虚假宣传行为的认定 -中国工商管理研究2003(10)
一、案情:
2000年5月,上海JSJ家具有限公司租赁上海WB家具有限公司展销厅销售其生产的以
8.学位论文 邹锦秋 论虚假广告的法律规制 2006
广告在经济发展中担任了非常重要的角色。在经济竞争激烈的今天，各种虚伪不实的广告充斥于营业交易中，使竞争者和消费者的利益受到损害威胁。
广告有广义和狭义之分。在我国，习惯上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。广义的广告包括前三者，狭义的广告只指商业广告。本文所使用的广告的概念是指狭义的广告—商业广告。
虚假广告的特征表现在如下四个方面：一是虚假广告发生在商业活动中，与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别；二是虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者(广告主)，还包括广告经营者和广告发布者；三是虚假广告的内容主要针对商
品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等；四是虚假广告会产生引人误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。 虚假广告经常是通过各种形形色色方法来引人误解，误导消费者的，其主要表现形式有：广告经营者、广告发布者单独或者与其他广告经营者、广告发布者合谋限制、排斥竞争对手，谋求广告市场全过程或某些方面的排他性控制，损害他人利益、公共利益及国家利益的行为；广告经营者和广告发布者违背公正、诚实信用原则和善良风俗，采取虚假、欺诈等不正当手段牟取利益，扰乱正常的广告经营秩序的行为；广告主对其推销的商品性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期、允诺或提供服务的内容、形式、质量、价格等作令人误解的虚假宣传，以排挤、压制同行业的竞争对手。 如今，虚假广告无处不在、屡禁不止。甚至成为了一大社会公害。虚假广告的产生有其深刻的原因。
判断一个广告是否为虚假广告，应从虚假广告行为的主体、主观、客观和损害的客体四个方面加以分析，符合条件，才可认定其为虚假广告。虚假广告的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者，过错包括故意和过失两种情形。虚假广告的客观方面是指虚假广告行为。虚假广告行为的法律性质。虚假广告行为，对消费者而言，侵犯了消费者的知情权，虚假广告直接损害了购买者特别是消费者的购物决定自由，使他们上当受骗，合法利益遭受损害。这种行为侵犯了消费者的购买决定权；虚假广告行为还是一种不正当竞争行为，它违背了诚实信用的原则，使正常的市场竞争秩序变得混乱。 虚假广告的认定标准，应该站在消费者的角度来考虑。无论美国还是德国，判断广告是否引人误解，只要考察该广告是否具有引人误解的可能性，而不要求购买人真正发生了误解的结果。消费者无需证明自己的购物决定与引人误解之间存在事实上的因果关系。
虚假广告的法律规定内容包含对对虚假广告的市场准入方面的规定以及对虚假广告发布方面的规定。由于商业活动及传播媒体在世界范围内的一体化，虚假广告常常是跨国界的。电视的相互转播可以轻而易举地实现全球的信息互通，因特网上的广告更是无边无界，如果各国对虚假宣传上的禁止性规定宽严不一，往往会影响商品或者服务的国际流通。因此，从各国立法上看，无论英美法系还是大陆法系对虚假广告的法律规定表现出了突出的共性，从某种程度上走向国际—体化的趋势。对虚假广告的市场准入方面的规定是指对广告经营者进入广告市场的条件，不符合市场准入条件的广告经营者，不准其经营广告业务，在很大程度上可以避免虚假广告的产生。广告经营者和广告发布者依据广告法规和其他法规，查验广告客户出示的证明文件。根据《条例》规定：广告经营者承办或者代理广告业务，应当查验证明，审查广告的内容。对违反本条例规定的广告，不得刊播、设置、张贴。 虚假广告的法律责任分为民事责任、刑事责任和行政责任三种。
我国现在的虚假广告法律制度方面尚存在许多亟需完善的地方，我建议在虚假广告法律制度方面进行如下完善：增设虚假广告的法定概念；扩大虚假广告的外延；增加虚假广告的主体，我国广告法应将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体；加大处罚力度；加大执法力度和监督力度。虚假广告泛滥表面上看是少数人无视法律，以欺诈方式牟利，广告领域管理有待加强，实际上反映出的深沉问题是经济环境存在严重的信用缺失。党的十六大和十六届三中全会强调指出，要建立、健全社会信用体系。建立信用经济环境最重要的是发挥政府在构建社会信用体系中的主导作用。政府在市场经济中的职能是弥补市场缺陷，纠正市场失灵，作为市场经济秩序的维护者，政府对信用经济环境的建设起着举足轻重的作用。
9.期刊论文 张莉初.ZHANG Li-chu 论名人代言的法律规制——以真实性为视角 -新疆警官高等专科学校学报2010,30(2)
消费者对于
10.期刊论文 张琦 虚假广告及其治理对策 -社科纵横2006(11)
在商品经济日益发达的今天,广告作为社会生活的一个组成部分显得越发重要.然而,一些商家和广告经营者却利用虚假广告侵害消费者及其他商家利益从而获取高额利润,且有愈演愈烈之趋势.针对这种现象,本文从对虚假广告的概念、特征、成因、认定、法律责任进行全面分析,并提出完善、加大处罚力度、加强行业自律、提高消费者鉴别能力、健全监督机制等规范遏制虚假广告的对策.
引证文献(1条)
1.花海燕 促销伤害危机及其应对方式——基于连锁超市的实证研究[期刊论文]-商业研究 2009(9)
本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_scxdh200727010.aspx
授权使用：万方会员卡用户(WFFOH88713)，授权号：5fc4e4b6-648b-48a8-b711-9ef700fb2908
下载时间：2011年6月3日
’晦—算Ｉ，●螺—＠蠢
锯，“镌ｑ氅．．鬻。’Ｉ穗麟ｊ—●ｋ
”ｍ穆麟蔫畔嘲瞵“—鞭《．—－嗽镬麟
向歆泸州医学院
？—舅露。
，＊豢簿
簟ｌ：鼍
摹豢肇
一谂凝
ｊＩｌ＿５一静
人误勰的虚假商业宣传行为的认定标灌警
’暖—躐镬廉
“嘲，鹫
“＠一
，瓣警
一刘博
［摘要】认定引人误解虚假宣传行为应从“引人误解”及“虚假”两方面，而“引人误解”是最终的认定标准，国外理论、立法及２００Ｔ年新施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》都充分体现了这一点。本文试从国外理论及立法角度，结合该司法解释，分析引人误解虚假宣传行为的认定标准。
［关键词］引人误解虚假宣传一般消费者普通注意力在激烈的市场竞争中，商业宣传是经营者开拓市场、促进销售的有利竞争手段。目前的市场交易几乎都是通过各种商业宣传媒介实现的．这些信息反映了竞争者之间的差异，也成为购买者选择商品、做出判断与抉择的基本依据。因此．商业宣传具有了市场竞争的性质．对商业宣传的规制才有了竞争法上的意义。
一．引人误解的虚假宣传行为概述
我国学术界对于引人误解的虚假宣传行为的理解为经营者利用广告或其他宣传方法，对商品或服务做与实际情况不符的公开宣传，引起或足以引起其交易相对人对商品或服务产生错误认识的行为。该行为本质上是一种欺骗性交易的行为．违反了诚信原则和商业道德．扰乱了市场竞争秩序．同时也必然损害诚实经营者的利益。因此．各国立法均严格禁止这种不正当竞争行为。
我国在《反不正当竞争法》第九条中规定，经营者不得利用广告或者其他方法．对商品的质量．制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传：我国台湾地区的《公平交易法》第２１条规定：事业不得在商品或其广告上．或以其它使公众得知之方法，对于商品之价格、数量、品质．内容、制造方法。制造日期、有效期限，使用方法．用途．原产地．制造者、制造地、加工者、加工地等．为虚伪不实或引人错误之表示或表征：美国立法认为．只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点的．就将其认定为虚假广告：《联邦德反对不正当竞争法》第３条将这一行为规定为“使人曲解的内容”：在营业中为竞争目的，关予营业状态特别是关于个别商品、劳务或全部供应就性能、来源、制造方式，关于价格表、商品采购形式或采购来源．关于得奖。关于卖货的原因或目的，或关于存货数量做使人曲解的说明，可请求对其制止。
二、引人误解的虚假宣传行为的认定标准
对于如何判定引人误解的虚假宣传，主要应从其客观行为方式造威的后果，即是否引人误解着手。”引人误解”是构成引人误解虚假宣传的最终标准或根本标准。
１．“引人误解”与”虚假”的关系
引人误解的虚假宣传行为与其他不正当竞争行为最重要的区别在于“引人误解”及”虚假”。有观点认为，引人误解的虚假宣传必须符合”引人误解”及“虚假”两个要件．缺一不可，也有观点认为，“引人误解”与”虚假”两者居其一即可构成引人误解的虚假宣传。那么，”引人误解”与“虚假”是否是～一对应关系？
从其他国家和地区的理论看，确实存在“虚假”但不“引人误解”．或”真实”但”引人误解“、的情况。
（１）”虚假”但不“引人误解”德国法学认为．即使是与客观情况不相符合的宣传．若消费者能正确理解其含义，就不属引人
误解的宣传。我国台湾地区的《处理虚伪不实或引人错误之表示
或表征原则》也认为，“引人错误”是指”表示不论是否与事实相
符，足以引起相当数量之相关大众错误之认知或决定“。“虚假”但不“引人误解”最典型的情况就是“过度吹嘘”——采用过分夸
张的手法宣传商品或服务。如宣称面条之弹性能与橡皮筋媲美。由于消费者能凭常识正确判断这一宣传的真伪，这一”虚假“的宣传并不会造成消费者的误解。
（２）“真实”但”引人误解”：这通常发生在字面上的真实陈述有虚假的第二层含义的时候。如某家具宣传手册注明”瑞士聚酯
漆家具”，字面看来是全套进口家具．实际上第二层虚假的含义是
仅家具漆是从瑞士进口的。
英国１９６８年《商业描述法案》第３条即是对此类行为的规范。该条款规定．对于不是虚假的描述行为，只要结果引人误解，即被视为虚假的商业表示。美国联邦贸易委员会法第１５条也表明，”虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告，内容与实际情况的符合程度并不作为主要考虑的方面，即使内容真实，但结果引人误解的广告也是虚假广告。
不少国家和地区的反不正当竞争法都有类似的规定．在市场竞争中，某个经营者所提供的商品或服务误导或可能误导公众的任何表示行为或做法，便足以构成不正当竞争行为。因此，“引入
误解”与“虚假”并非完全对应关系。只要宣传的效果“引人误
解”，即构成不正当竞争行为．宣传内容是否”虚假”并不妨碍结果的产生及引人误解的虚假宣传行为的成立。
２“引人误解”的判定标准
误解的对象既然是”人”，则“人”的范围的确定对行为的判
定至关重要。在判定宣传是否“引人误解“时．应该以宣传的针
对对象的理解为准．而不应以宣传者的理解为准。我国在《反不正当竞争法》并未制定一个标准来判定广告等宣传行为是否”引人误解”，而国外的立法对此却有一套独特的标准。
（１）美国：一般消费者施以普通注意的标准。美国学者考曼认
为．对广告是否引人误解的判定标准应以：①一般消费者施以普通注意标准；②整体观察及比较主要部分标准；③异时异地隔离
观察标准。第①种判定标准最为常见，比利时、法国，意大利等
国都采用了这一标准。所谓一般消费者，是按一般交易观念．通
常可能消费者该商品的人。如医疗器械广告，其受众应是医护人员，应以这一“可能消费该商品“的人群为一般消费者，以其理解来判定广告是否”引人误解”，而不能以儿童为一般消费者。同
万方数据 锶｜１５｝；《商场现代化》２００７．年９丑（下旬刊）总第５∞期
时．购买商品时的注意程度应是“普通”，即通常买这类商品的注意程度。我国台湾省的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》中规定的判断原则就有：“表示或表征应以交易相对人之认知……一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准：专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。”通常人们购买价格较低的商品．注意程度较低，商品价格越高．人们越会仔细比较分析，注意程度就越高。儿童购买玩具时注意程度较高，女士购买衣服时注意程度较高。因此，针对不同的年龄、性别．专业的消费者．其注意程度是不同的，应根据实际情况考虑。
构成不正当竞争的情况．而《解释》并未将这类情况排除在引人误解的虚假宣传之外。
从竞争法上看，对不正当竞争行为的禁止，完全是因其损害了消费者及其竞争者的利益。因此，对引人误解的虚假宣传行为的认定，“引人误解”只是一个条件，更重要的是该行为对消费者、竞争者及市场竞争秩序造成了损害，即多数国家所承认的该行为“对竞争的影响”。但在有的情况下，“虚假”并且“引人误解“的宣传可能并不会损害消费者或者竞争者的利益。比如．一个老牌企业成立于１８５３年．但却在广告中声称成立于１８５０年。对于这（２）德国：量化的标准。引人误解的虚假宣传不可能使所有的人都产生误解，受误导的只能是消费者中的一部分。那么，多大”一部分”消费者受误导才能被认为是”引人误解”７德国联邦最高法院一般都将误解率确定在１０％～１５％的范围内．即１０％～
１
５％的一般消费者对该宣传产生误解，则判定该宣传引人误解。
然而，这种量化的标准在实际操作中会遇到一些困难．因此，法官会根据具体案件调整确定一个比较合理的比例。
（３）中国：细化的标准。如上所述．我国的《反不正当竞争法》中对“引人误解”并未明确规定一个判定标准，甚至“引人误解的虚假宣传”这一行为名称都容易使人产生“虚假宣传才会引人误解的“错误联想。因此．借鉴国外的相关立法成就对完善我国对引入误解虚假宣传行为有重要意义。
在２００７年２月１日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》Ｉ以下简称《解释》）中．第８条明确了“引人误解的虚假宣传行为”的内涵。
①”以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”
这一部分与澳大利亚立法中的“字面真实但有虚假的第二含义”的为虚假宣传的规定是相一致的。这一规定的完善将“真实“但”引人误解”的宣传行为列入了”引人误解的虚假宣传行为”．即只要”字面含义”和“第二层含义”中有一种是引人误解的．就可以认定为是”引人误解”。
②“以明显的夸张方式宣传商品．不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”这一部分承认了过度的”虚假“不一定“引人误解”，只要消费者能以常识判断出宣传的真伪．过度的夸张并不属于“引人误解”的宣传。
由以上两点可见，《解释》肯定了”引人误解”与“虚假”之间不存在必然的对应关系，判定“引人误解的虚假宣传行为”的根本要素应是“引人误解”，这与国际通行的原则是一致的。
③“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力．发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”
商品宣传是否足以构成引人误解的虚假宣传往往具有较大的自由栽量性。为了约束和指导法官更准确地在判断该行为中的自由裁量行为．《解释》第八条第三款借鉴了考曼的”一般消费者的普通注意力”原则，同时结合其他相关因素，规定了“日常生活经验”、”相关公众一般注意力”等一般性的考量因素。
三、我国立法的借鉴与完善
相较于《反不正当竞争法》．《解释》借鉴了其他国家相对成熟的理论及立法．使反不正当竞争法在理论性及操作性上都更为完善。但对于引人误解的虚假宣传的行为．笔者认为，事实上还可能存在一些“虚假“并造成了消费者一定程度的误解，但却不
万
方数据类行为，借鉴考曼提出的“整体观察及比较主要部分标准”．应当认定为不属于竞争法上的引人误解的虚假宣传。
经营者利用广告等方法介绍其产品．而一般消费者看到广告后仅会以对广告模糊的印象作为消费依据．很少就广告的细节进行仔细分析，所以判断广告等商业宣传是否引人误解。应从广告整体出发．即整体观察标准。比较主要部分标准则认为，广告中的主要部分是构成要素中最引人注意的部分，主要部分以外的要素是附属部分。如果在主要部分使人在观念上、名称上、外观上陷入错误的认识．即使附属部分的内容真实．仍应认定为属于引人误解的虚假宣传。
上例中．广告给消费者的整体印象应是企业的历史悠久．按整体观察标准，应不圄于对广告中年份的细节，从整体印象出发考虑．这一广告的意思并不足以“引人误解”。同时，几年的时间差异对一个老牌企业而言影响并不大，广告主要部分给人的印象仍是企业的历史悠久．而不会使消费者在观念上陷入错误认识。
从以上两个标准看．这种宣传是虚假的，消费者也是被误导的，但这几乎不会影响消费者的购买决策，也不会影响到该企业的竞争对手。因此，这类“虚假”的宣传没有从根本上造成消费者的误解．不能被认定为竞争法上的引人误解虚假宣传行为。
综上所述，由于“引人误解“与“虚假”为非对应关系，对于引人误解的虚假宣传行为的认定．根本标准应当是“弓１人误解”，《解释》中也充分体现了这一思想。同时．《解释》中对于“相关公众”、”一般注意力”的规定，亦是不正当竞争立法完善的重要一步。
参考文献：
［１］李昌麒：经济法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００２年７月第１版．２７５
［２］－；Ｌ祥俊：公平交易执法前沿问题研究［Ｍ］．北京：工商出版社。１
９９Ｂ．５８４
［３］种明钊主编：竞争法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５年５月．
１２４
［４］李昌麒：经济法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００２年７月第１版．２７４
［５］未钰祥：虚伪不实广告与公平交易法［Ｍ］．中国台北：三民书
局，１９９５．６５
［６］许ｊ麦艳：消费者信息权的民商法保护［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．
ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ａｒｔｆｃ】ｅ／ｄｅｆａｕ】ｔ．ａｓｐｉｄ＝２４９１７７
［７］种明钊主编：竞争法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５年５月．
１０４
《商场现代化＊２００７年９月（下旬刊）总第５１６期
论引人误解的虚假商业宣传行为的认定标准
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
刘博， 向歆泸州医学院
商场现代化
MARKET MODERNIZATION2007，(27)1次
参考文献(7条)1.种明钊 竞争法 2005
2.许凌艳 消费者信息权的民商法保护3.朱钰祥 虚伪不实广告与公平交易法 19934.李昌麒 经济法学 20025.种明钊 竞争法 2005
6.孔祥俊 公平交易执法前沿问题研究 19987.李昌麒 经济法学 2002
相似文献(10条)
1.期刊论文 涂志潜 浅论
我国规定了对
2.期刊论文 蒋长芸 关于
3.期刊论文 黄旭 引人误解的虚假宣传探析 -湖北经济学院学报（人文社会科学版）2010,07(8)
引人误解的虚假宣传作为一种不正当竞争手段,常被不法经营者所用.但我国立法对引人误解的虚假宣传的规定过于简单,从而导致了司法实践上对这一问题认定的模糊和不确定.通过对国际上一些国家或者地区对此类不正当竞争行为进行认定的判断标准的阐述和分析,为我国相关法律的完善提出合理化建议.
4.学位论文 段媚媚 引人误解的虚假宣传行为的认定 2003
引入误解的虚假宣传行为的形式主要的广告,也包括其他形式,如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式.该文主要针对广告这种宣传形式来对引人误解的虚假宣传行为的认定进行阐述.但在进行引入误解的虚假宣传行为的认定的阐述之前我们有必要先了解什么是引人误解的虚假宣传行为以及引人误解的虚假宣传行为的表现形式及其内在的构成要件问题.该文所指的引人误解的虚假宣传行为是中国特有的称谓,在国际社会里,国际组织或其他国家、地区对该种不正当竞争行为的提法与中国的提法不太相同,但也只是表达方式的不一样而已,其本质都是相同的.该文仅为了论述的方便而以引人误解的虚假宣传行为的提法进行论述.该文分四部分论述:一、引人误解的虚假行为概述,二、引人误解虚假行为的构成要件三、引人误解虚假行为判定标准四、我国相关立法完善.
5.期刊论文 段媚媚 论引人误解的虚假宣传行为的判断标准 -重庆邮电学院学报(社会科学版)2004,16(5)
引人误解的虚假宣传行为在各个国家或地区的称谓和含义都是不完全相同的,但不论其表现形式如何,其法律本质却是相同的.引人误解的虚假宣传行为是中国对这类不正当竞争行为的独特称谓,以中国特有的这一名称作为对此类不正当竞争行为的称谓来进行论述,阐述了国际上一些国家或者地区对此类不正当竞争行为进行认定的判断标准,并综合以上分析指出它对我国的借鉴意义.
6.期刊论文 金洁婷 虚假宣传不正当竞争行为的法律规制 -知识经济2010(10)
随着广告业的发展和其中利益的激增,虚假广告开始在社会泛滥.本文以虚假宣传不正当行为及其相关法律制度作为研究对象，具体分析了虚假宣传不正当行为的界定、表现形式以及可完善的方向。
7.期刊论文 周泳华 从一例家具销售案看引人误解的虚假宣传行为的认定 -中国工商管理研究2003(10)
一、案情:
2000年5月,上海JSJ家具有限公司租赁上海WB家具有限公司展销厅销售其生产的以
8.学位论文 邹锦秋 论虚假广告的法律规制 2006
广告在经济发展中担任了非常重要的角色。在经济竞争激烈的今天，各种虚伪不实的广告充斥于营业交易中，使竞争者和消费者的利益受到损害威胁。
广告有广义和狭义之分。在我国，习惯上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。广义的广告包括前三者，狭义的广告只指商业广告。本文所使用的广告的概念是指狭义的广告—商业广告。
虚假广告的特征表现在如下四个方面：一是虚假广告发生在商业活动中，与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别；二是虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者(广告主)，还包括广告经营者和广告发布者；三是虚假广告的内容主要针对商
品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等；四是虚假广告会产生引人误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。 虚假广告经常是通过各种形形色色方法来引人误解，误导消费者的，其主要表现形式有：广告经营者、广告发布者单独或者与其他广告经营者、广告发布者合谋限制、排斥竞争对手，谋求广告市场全过程或某些方面的排他性控制，损害他人利益、公共利益及国家利益的行为；广告经营者和广告发布者违背公正、诚实信用原则和善良风俗，采取虚假、欺诈等不正当手段牟取利益，扰乱正常的广告经营秩序的行为；广告主对其推销的商品性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期、允诺或提供服务的内容、形式、质量、价格等作令人误解的虚假宣传，以排挤、压制同行业的竞争对手。 如今，虚假广告无处不在、屡禁不止。甚至成为了一大社会公害。虚假广告的产生有其深刻的原因。
判断一个广告是否为虚假广告，应从虚假广告行为的主体、主观、客观和损害的客体四个方面加以分析，符合条件，才可认定其为虚假广告。虚假广告的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者，过错包括故意和过失两种情形。虚假广告的客观方面是指虚假广告行为。虚假广告行为的法律性质。虚假广告行为，对消费者而言，侵犯了消费者的知情权，虚假广告直接损害了购买者特别是消费者的购物决定自由，使他们上当受骗，合法利益遭受损害。这种行为侵犯了消费者的购买决定权；虚假广告行为还是一种不正当竞争行为，它违背了诚实信用的原则，使正常的市场竞争秩序变得混乱。 虚假广告的认定标准，应该站在消费者的角度来考虑。无论美国还是德国，判断广告是否引人误解，只要考察该广告是否具有引人误解的可能性，而不要求购买人真正发生了误解的结果。消费者无需证明自己的购物决定与引人误解之间存在事实上的因果关系。
虚假广告的法律规定内容包含对对虚假广告的市场准入方面的规定以及对虚假广告发布方面的规定。由于商业活动及传播媒体在世界范围内的一体化，虚假广告常常是跨国界的。电视的相互转播可以轻而易举地实现全球的信息互通，因特网上的广告更是无边无界，如果各国对虚假宣传上的禁止性规定宽严不一，往往会影响商品或者服务的国际流通。因此，从各国立法上看，无论英美法系还是大陆法系对虚假广告的法律规定表现出了突出的共性，从某种程度上走向国际—体化的趋势。对虚假广告的市场准入方面的规定是指对广告经营者进入广告市场的条件，不符合市场准入条件的广告经营者，不准其经营广告业务，在很大程度上可以避免虚假广告的产生。广告经营者和广告发布者依据广告法规和其他法规，查验广告客户出示的证明文件。根据《条例》规定：广告经营者承办或者代理广告业务，应当查验证明，审查广告的内容。对违反本条例规定的广告，不得刊播、设置、张贴。 虚假广告的法律责任分为民事责任、刑事责任和行政责任三种。
我国现在的虚假广告法律制度方面尚存在许多亟需完善的地方，我建议在虚假广告法律制度方面进行如下完善：增设虚假广告的法定概念；扩大虚假广告的外延；增加虚假广告的主体，我国广告法应将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体；加大处罚力度；加大执法力度和监督力度。虚假广告泛滥表面上看是少数人无视法律，以欺诈方式牟利，广告领域管理有待加强，实际上反映出的深沉问题是经济环境存在严重的信用缺失。党的十六大和十六届三中全会强调指出，要建立、健全社会信用体系。建立信用经济环境最重要的是发挥政府在构建社会信用体系中的主导作用。政府在市场经济中的职能是弥补市场缺陷，纠正市场失灵，作为市场经济秩序的维护者，政府对信用经济环境的建设起着举足轻重的作用。
9.期刊论文 张莉初.ZHANG Li-chu 论名人代言的法律规制——以真实性为视角 -新疆警官高等专科学校学报2010,30(2)
消费者对于
10.期刊论文 张琦 虚假广告及其治理对策 -社科纵横2006(11)
在商品经济日益发达的今天,广告作为社会生活的一个组成部分显得越发重要.然而,一些商家和广告经营者却利用虚假广告侵害消费者及其他商家利益从而获取高额利润,且有愈演愈烈之趋势.针对这种现象,本文从对虚假广告的概念、特征、成因、认定、法律责任进行全面分析,并提出完善、加大处罚力度、加强行业自律、提高消费者鉴别能力、健全监督机制等规范遏制虚假广告的对策.
引证文献(1条)
1.花海燕 促销伤害危机及其应对方式——基于连锁超市的实证研究[期刊论文]-商业研究 2009(9)
本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_scxdh200727010.aspx
授权使用：万方会员卡用户(WFFOH88713)，授权号：5fc4e4b6-648b-48a8-b711-9ef700fb2908
下载时间：2011年6月3日