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自由心证规则研究
付引１１钱飞嘲王国庆眨１
（【１】江苏省联盛律师事务所江苏・徐州２２１６００；［２】江苏省泰兴市人民检察院江苏・泰兴２２５４００）
摘要
自由心证主义作为一种证据评判原则，在西方
国家已经有了长久的发展，是其证据制度的根本性原则。在避免法官断案的恣肆性，实现实体公正方面起到了重要的作用。本文从自由心证的具体内容入手，论述了自由心证的历史发展，理论基础，限嗣规则，在申明自由心证现实意义的基础上讨论在现实语境下的中国自如心证制度及其完善设想，期望对于自由心证这朵异域之花在中国的本土资源上开出夺目的花朵。关键词
自由心证良心理性
中图分类号：Ｄ９２０．４
文献标识码：Ａ
ｌ由心证制度概述１．１自由心证的词源
自由心证作为一项法律原理与法律制度丰要来源并存在于大陆法系，作为法律术语也主要在大陆法系的学术圈中使
用，英美法系的证据法理论中虽然也有“舭ｅｐｒｏ∥的词语，但
这主要是源于大陆法系国家的概念。当然，虽然从词语上来说英美法系并无自由心证之说，但是和众多两大法系的法律现象一样，实质意义上的自由心证与大陆法意义上的自由心证殊途同归，无论是从实质内容还是从表现形式上都有众多的相似之处。
汉字的“自由心证”最早由明治维新时期的日本学者从法语的“ｉｎｔｉｍｅｃｏｎⅥｌｃｔｉｏｎ”译出，该术语导入我国当为清末修订法律、编纂刑事诉讼法典之后。此后无论是北洋政府还是国民政府时期，自由心证作为一种原则均得到了历届政权的接纳。从自由心证的词源上来看，自由心证有两层含义，第一层含义是“自由”，即不受干预，而另一层含义则是心证，即内心对于证据的态度，以及对于与之相关的事实的真伪。当然，这种理解仅仅是字面上的，对于自由心证的深层次含义还必须追根数源，回归历史的情景之中去探寻。
１．２自由心证静】度的含义
关于自由心证的确切含义，历来有诸多的争议，学界公认的自由心证的概念界定出现在１８０８年的《法国刑事诉讼法典》第３４２条的规定：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预设一些规则，使得他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全的充分；法律所要求的是要他们集中精力在自己的良心深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性内发生了什么，映像不向他们说你们应当吧多少人所证明的每一个事实认定为事实。”从自由心证的肇始来看，所谓自由心证原则是指，法律不预先设立各种证据的证明力和判断证据的规则，证据的取舍和证
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明力的大小、案件事实的认定，一概由法官自由判断。法官通
过对证据的审查判断所形成的内心信念，称为“心证”，“心证”达到深信不疑的程度，叫做“确信”。自由心证包括两个原则：一是自由判断原则。也就是说证据的证明力由法官自由判断，法律不预先规定，而交由法官通过理性，良心这些优良品质来裁量。然而从各国的自由心证规则的具体内容来看，自由心证的所谓“自由”并不是允许法官为恣意的判断，而是指在法律不为法官认定证据的证明力提供具体的标准时，法官应当凭借自身的素质做出对于证据的判断。二是内心确信原则。该原则是指。法官在综合评价证据的基础上达到内心确信的程度，从而依据这种确信做出某种对当事人有约束力的权利处分。纵观自由心证二原则，可以看出自由心证的核心内容
是法律赋予法官完全自由的关于证据证明力判断的权力，法官在依据证据认定事实的过程之中不受既定规则和外部力量的制约，或大多数一致的情况下，则通过证明责任机制的运行，作出对被告有利的判决。具体而言，当代自由心证的合理性主要由以下几个方面。
（１）证据裁判主义。案件的审理是一个法律具体化的过程，而这一过程必须以一定的事实为基础。诉讼从根本上看，其目的亦是定纷止争，恢复纠纷所破坏的社会秩序。纠纷方案要获得权威性，一方面必需程序，而另一方面则要求裁定事实与客观事实最大限度的接近。前一方面是制度建设的问题，而后一方面能否实现，则要完全依赖于证据，这就归结到了证据制度上面来了。依据证据认定事实的原则就称为证据裁判主义。证据裁判主义的含义有两种：第一，从历史意义上否定所谓的神判。第二，规范意义，即证据必须有适格性。这种适格性体现为两方面：证据力和证明能力。证据法认为，作为裁判基础的证据必须具有相关性和可采性。所谓相关性，是指证据必须与诉讼中的待证事实有关，从而具有能够证明待证事实。所谓可采性，是指征据必须为法律所容许，可用于证明案件的待证事实。这种可采性即是对证据的证明力从主体适格意义一卜提ｌ叶｛的要求。这种对证据资格的限制，一方面体现了程序对多重价值的追求，同时，亦能保证法官或陪审员心证的正确形成。
从历史形态而言，在人类理性可能达到的范围之内，证据裁判主义是最理想的选择。虽然大陆法系和英美法系的证据裁判原则在证据的收集、审查、判断等具体规则上有所差异，但两大法系各国的判决必须建立在合法证据基础上，必须以证据裁判来认定案件事实，这一点二者并无不同。
（２）法官精英化。由于自由心证是由法官而不是神来掌控的认识过程，因此人的非理性因素不可避免。正因为如此，心证之自由具有“双刃剑”之特点，很有可能成为道德低下或
无法律素养的法官玩弄司法权的魔杖，甚至将其变为滥伤无辜的屠刀。可能被道德低下者所滥用，也可能被庸才所毁弃，于是法官的精英化成为自由心证顺利实施的题中应有之义。日本的助理法官从司法考试合格并经司法培训学习的人员中任命。高等法院院长和法官从有ｌＯ年以上工作经历的助理法官、检察官、律师以及其他法律工作人员中任命。而简易法院法官从有３年以上工作经历的上述法律工作人员中任命。在联合国有关法律文件中，也对法官的素质提出了较高的要求。从大多数国家以及联合国的有关文件考察，甄选法官都注重法官内在条件的审查。虽然筛选条件众多，但初衷只有一个，即选拔一批不仅占据道德高地，而且占据专业高地的法律精英。除此之外，为了避免外界干扰法官心证的正确形成，确保其在审理和司法裁判方面拥有独立性，在对法官的自身素质提出了很高的期待之外，还对法官的薪俸、任期、豁免、惩戒、免职等事项作出了规定，试图通过对法官身份的保障，增强法官作为个体的抗干扰力。
（３）辩护制度。辩护与控诉是现代平衡理论以及公平正义的重要表现。辩护制度兼具程序正义与实体正义之双重功效。如果控方的证据以及相应的说服使裁判者认定被告人有罪的心证达到了内心确信的程度，那么，被告人将遭受不利的判决。被告人为了摆脱被定罪处刑的危险，总是以辩护来批驳控方证明的合理疑点，并以此来影响法官所形成的不利心证。而且，这种辩护只要使法官对被告人的有罪心存“合理怀疑”即可，相对于内心确信的程度的确是低了很多。正是在此之中，案件的事实才得以重见天日。正如庞德所言：“诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律师都竭力为其当事人奋战。比赛的原理是：当诉讼战场￡尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。”在刑事诉讼中，由于控辩双方处于天然势力不均的地位。为了削减控这种不平衡，增强对抗性，各国都确立了相关的规则和制度，以保证辩方的有效辩护，使其意见能得到充分表达，进而能影响法官的心证。为了达到这样的目的，诸如被告不得被强迫自证其罪、获得律师帮助、被告知控告的性质和理由、以强制手段取得于被告有利的证据、与对方证人对质、获得司法援助、疑罪从无等规则等制度被众多国家所普遍规定。这些规则和制度构成了有效辩护的前提、基础和保障。
（４）监督机制。权力必须监督，否则必然滋生腐败。这是一条法学先贤所普遍认可的真理，作为国家权力的一种，具体涉及到民众实体权利的司法裁判权自然也应当受到有效的监督制约。现代意义上的自由心证还应当完备的完备的监督机制，这是自由心证合理性的外在制度性保障。其主要体现在公开审判、判决理由公开制度和上诉制度等几方面。
与传统的自由心证的秘密性相对，现代的自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性。通过这些公开从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对于结果真实性的信赖。除此之外，审判公开还使司法活动置于阳光这种最好的防腐剂之下，从对司法进行有效监督成为可能。只有如此，裁判者的心证才有可能根据证据和相应的论证生成，并
接受经验和逻辑的检验，而不是受非理性因素促成。判决理由公开制度是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由，是对法官判断证据证明力的心
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理活动的描述。判决理由公开制度不仅为当事人以及全社会对判决的评价提供了直接的对象，而且也构成了对司法者自由心证的有效制约，同时也为自由心证结果正当性提供了有力的辩护。上诉制度作为当事人的一项程序性权利，其实质意义在于纠正初审判决可能存在的错误，包括程序性的和实体性的。但值得申明的是，自由心证是将证据的证明力交由法官自由判断，故上诉制度对自由心证的制约主要并不是体现在实际纠正法院在证据证明力上的判断错误，而是对法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。不同国家保证心证正确形成的具体制度和原则有所不同。总的来看，英美法系比大陆法系更严格。这主要体现在英美法系实行的判例法，规定了一系列证据规则以及陪审团的审理方式对自由心证的影响。在“遵循先例”之下，先前的判决对以后的判决具有极大的影响力。控辩双方律师往往极力从先前的判例中找出有利于己方的依据。同时英美法系对证据的证明能力较之大陆法系有更严格的要求。如传闻证据规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、品格证据规则、证人能力规则、意见证据规则等等，对证据的资格作出了限制。
２自由心证的历史发展
在自由心证之前，历史上曾出现神示证据制度和法定证据制度。以现在的法学理论来看，这两种制度是比较幼稚的。两种制度的设计者都在追求判决所依据事实的确定性，以此来排除任意性。但是，随着实践的发展和认识的提高，这两种规则的弊端也暴露出来。神示证据制度极端任意，以神之名，造成裁判结果的不确定性，冤案，错案不断。法定证据制度是在克服种示证据制度极端任意性的基础上产生的，法定证据制度的功绩在于它对证据的能力和证明力以及如何认定案件事实都作了相当程度的规定，从而使得人的主观随意性降到了最低的限度。但是这种证据制度使得法官变成了机械的适用法律的机器，限制了法官主观能动性的发挥，忽视了千变万化的事实应该依靠人的理性来加以取舍，而不是依靠机械的法律以权衡。同时法定证据制度也使得刑讯逼供大行其道，口供迷信祸害甚深。在这样一种状况之下，自由心证制度顺应历史的发展，应运而生。
现代自由心证是Ｊ力史的产物，有其特殊的背景，自由心证经历了从古罗马时期到近现代资产阶级革命时期这样一个形成和演变的漫长过程。古罗马时期，裁判官对当事人双方提出的证据，完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍，这可以说是现代自由心证的雏形。但是，法官的自由裁量在罗马帝国后期逐渐衰落，到了中世纪后期基本上改为严格规则主义。法国从１３世纪引入法定证据原则，１６世纪基本确立，到了１７世纪，有着封建等级特权划分的法国，通过身份划分确立了不同等级之间的证言证明力的差别。在德国，法定证据原则在继承了意大利的教会法之后获得了长足的发展，最终通过１５３２年的卡洛林纳法典确立了法定证据原则在全德意志的统治地位。但是，随着生产力水平的迅速发展，社会复杂化程度和运转速度加快，法定证据本身的僵硬死板越来越不能满足时代的需要，于是自由心证运用而生。伴随着资本主义的不断进步，自由心证首先在形式领域取得优势地位，并被运用到
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民事诉讼中来，进而形成了一系列的法律制度体系。认定事实的形式化做法被废除，而代之以自由心证这种方式，对法官智慧，良心，理性的高度信任，只不过大陆法系是内心确信，而英美法系是排除合理怀疑。在大陆法系国家，各国纷纷在其诉讼法典中明确确立自由心证原则，最显著的是日本的民事诉讼法第２４７条的规定：裁判所为判决时，应斟酌全部言词辩论之意旨与调查证据之结果，依自由心证判断事实之主张是否真实。而在英美法系，由于并未经历过大陆法系国家的法定证据阶段，自由心证制度并未作为一项法定原则提出，但是英美法系国家强调法官的自由裁量权，对证据的判断也要求法官按照其良心和理性作出判断，而正是因为法官自由裁量权过大这样一种法系特色，其证据制度更多的是针对证据可采性而设定的各种证据规则。
３自由心证制度的理论基础
自由心证作为一项证据规则，主要是源于并存在于大陆法传统。自由心证这个术语，也主要是在大陆法系国家学术研究中使用。英美法系并无“自由心证”与“法定证据”的划分，法定证据制度通常被认为是在否定神示证据制度基础上出现的，而自由心证制度的产生与存在有其特定的政治、历史背景。从思想渊源的角度来说，从文艺复兴开始，欧洲大陆以及整个资本主义世界经历了宗教改革和启蒙运动，经历过这三次思想解放运动之后，人作为一个独立的个体，从宗教的束缚中解放了出来。掌握了较为先进的文艺科技的欧美人认为，作为有理性的人，完全可以通过自身的理性，在逻辑经验的基础上，运用自身的良心做出对于是非的合理判断。因此，有必要废除陈腐的法定证据制度，通过人的作用来泥补法律本身所具有的特殊性不足的问题，于是自由心证这样一种较为先进的理念开始逐渐取代原有的证据体系，开始占了上风。同时由于资本主义生产关系的建立，人民主权思想逐渐勃兴。传统的漠视人权的纠问式诉讼程序造成极大的冲击，人们痛恨国家审判权对于市民社会的过度干预，更不能容忍刑讯逼供这样的践踏人权的行为存在与一个标榜自由和民主的社会。顺应这种趋势，在刑事诉讼中侦察、诉与审功能分离，被告人主体地位确定，随审判和辩论制为主要特征的对抗或诉讼程序逐渐取代了职权主义纠问程序。诉讼构造发生了根本变化，要求诉讼证据制度也相应的进行根本的适应性变更，抛弃僵化和不人道的法定证据制度，赋予法官更多的主动权，于是自由心证真正的找到了物质的依托，从理论的层面走向制度的现实，成为十九世纪以来证据制度的最伟大变革。
４自由心证的界限和约束
自由心证主张法官的独立，认为法官对于证据证明力的判断应该建立在自己的良心基础之上，通过自身的理性和借鉴公认的逻辑原则，来进行公允的裁判。无疑这种制度本身是赋予法官以极大的裁量自由的，但是我们不能不注意到的一点是，所谓的自由也并不是绝对意义上的无疆界的自由，起码它要受到良心，理性，逻辑规则这些抽象的原则的限制。没有无义务的自由，法律赋予了法官依据自由心证对于案件事实进行审理，并实质处分当事人利益的权力，当然应当设计某种规则予以制约。现代意义上的自由心证主要有以下的限制因素。
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４．１良心的限制
自由心证由于赋予了法官以极大的证据评判和事实评判的权力，因此对于法官的自身道德素质提出了苛刻的要求，而这种要求归结到自由心证的制度体系就是所谓的良心。做出心证的法官必须是公允的人，无偏私的人，应当在道德上得到了公众的一致认可。法官应当抱有对与法律的无上信仰，应该做到只对法律而不对任何的个人团体负责，不管时代怎样变迁，都应当保有对于法律的宗教般的热情。只有如此，才可能让被裁判者和社会公众接受道德高地以及由此所带有的无上的号召力。为此，各国也建立了诸多的制度为确保法官的良心水准提供制度保障。比如道德要求，回避制度，薪资保障，职位保障等等，通过这些措施使得法官可以从容的应对各种各样的诱惑而做出符合道德良心的裁决。
４．２经验法则和逻辑规则对自由心证的约束
逻辑规则和经验法则是普通人对于认识事实的一般思维能力和态度，也是法官用以推理并认定主要事实所要遵循的依据，是良心和理智的直接表现，因此，构成对自由心证的制约。法官依据自由心证所做出的裁判应当是人间裁判而不是个人裁判，因为不管如何法官作为一个社会个体生活在社会群体之中，解决的是社会个体或者社会群体之间的矛盾。那么这种裁决就不应当违背人类长久生活过程中形成的经验法则和逻辑规则，否则必将自由心证推入独裁的境地而丧失生命力。因此法官在判决时，应具有阐明每一证据与案件事实的逻辑关系，其判断应符合通常的事理、情理和法理，使一般具有正常智力的人都能认可其认定逻辑规则和经验法则是人类长期以来所形成的并为社会公众所承认和接受的公理性质的知识，因而被假定为不容置疑的，任何对于经验法则和逻辑规则的对抗都是不可以容忍和接受的，因此作为人类实践活动之一的法官自由心证活动自然也必须在这个范围之内活动而不可越雷池一步。当然经验法则和逻辑规则也并非是一成不变的，现在的经验法则仅仅代表过去的社会现实，而能够完全代表未来，随着科技的不断进步，新的经验法则会不断涌现，因此这也就要求法官必须以理性的眼光审视经验法则的存在，在必要的时候坚持自己对于事实的判断，只要这种经验法则能够能为人的理性和法律所接纳，那么必要的坚持也是必须的，是值得赞扬的。
４．３心证公开原则的制约
现代自由心证和传统自由心证的最大区别之处就在于现代自由心证摒弃了传统自由心证的秘密性而强调心证公开。自由心证公开原则实质上是把法官自由心证的完整过程对当事人以及社会公众公开，从而保证法官的自由心证处在可控的范围之内，避免心证的滥用，保障诉讼利害关系人的利益以及整个国家司法的权威。自由心证实质上是法官的一种内心确信。作为具有主观能动性的行为主体，法官凭其自身的经验总结和对客观事物的理性认识，可以对客观事物做出认识和判断。即法官通过自由而形成确信并进而依据确信做出裁判。而此种裁判，实质上是主观的东西，因而其本身便具有秘密性和不可靠性。从而，为了避免出现主观认识过分偏离客观世界的现象，偏离对案件真实的追求，甚至有损于当事人的合法权益，损害公平正义。因此，心证必须公开，必须为他人
所知晓，以此来制衡司法权的恣肆。
心证公开包括三个方面，一个是心证的条件公开，一个是心证的过程公开，而另一个也是最为看重的一个是心证结果的公开。
（１）心证的条件公开包括人的条件和制度条件的公开。人的条件，当然是指有优秀的法官。法官的作用在于使这个国家的任何一个主体都制约在法律的框架之内，包括法官自己也同样不能居于法律之上。在美国法官们中间有一句谚语：“如果我没有被法律所制约，社会将会怎样呢？”制度条件包括国家所颁布的法律和法规，其中包括实体法和程序法，包括关于法院自身管理体制的相关法律法规。制度条件要求法律法规的不断健全，并且保证这些制度通过一定方式为当事人所知悉。
（２）心证过程的公开：心证过程公开是指法官如何办案，如何判断当事人所提供的证据等一系列的心理过程，都要予以公开。具体来说，过程公开包括以下几方面：
①确定案件的争点。为提高诉讼效率，当事人应该在庭审中就争议的焦点展开辩论，争取法官认同自己的主张。这就要求在庭审之前明确当事人的争议焦点，从而来缩短庭审时间。因此在诸如民事案件中法官可以在庭审前的一定期间内，召集双方当事人进行会议，并进行证据交换，从而根据当事人的诉辩主张综合确定诉讼争议焦点。
②解释相关的法律规定。普通公众对于法律的认识是有限的，因此，法官应在庭审中对涉讼法律关系进行必要的解释和说明，促使当事人正确理解相关的法律规定，使他们有针对性地充分参与诉讼，减少诉讼成本，促进司法公正。
③心证结果的公开。心证公开到了最后归结为最重要的一点，即心正结果公开。而心正结果公开最主要的反映在裁判文书中心证结果的公开。主要体现在以下三个方面：一是应准确归纳、概括当事人的诉辩主张。对其观点是否采纳、对其主张支持与否均应做出详尽说明；二是应结合现有证据，分析、说明法官内心确信的心证事实，完整反映整个诉讼过程，尤其是要注意说清楚双方的诉争焦点；三是应准确、全面的引用法律法规，充分论证法律适用的理由，对法条进行详尽的解释，加强判决的说服力。
④心证结果监督机制及其监督结果的公开与法官的自由心证并不矛盾，它一方面保障法官内心的思想自由，另一方面要求法官公开其判决理由。对于法官所做出的心证结果加以监督，建立相应的监督机制，监督心证结果的公开，使心证整个过程都具有透明性。
５我国证据判断制度的历史与现实
中国古代神示证据制度消亡得很早，在之后的证据制度中，受我国民刑不分，诸法合体等因素的影响，诉讼制度中的证据制度偏刑而忽视民事。在证据制度中，法律规定与礼教教义并存：神示证据与初步的现代证据制度共存；法制约束与人治治理并存。由于纠问式诉讼模式的关系，我国古代的证据制度十分强调口供等人证、物证的运用。自中国近代，由于受欧洲资产阶级思想及苏俄共产主义思想的影响，中国开始了寻求适合自身发展的诉讼证据制度。
５．１新中国证据制度的发展历程
新中国的证据制定始于上世纪二十年代。在根据地时代，
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相应的证据规范已见雏形。但此时的证据规范只停留在证据运用的层次，未上升到理论和法律的高度。新中国成立后，由于社会主义改造，以及十年文革的影响，特别是法律虚无主义的影响，我国在整个法律制度方面建树不多，更谈不上证据制度的问题了。此后，国家从历史的经验中认识到无法制的惨痛教训。于是，全国人民代表大会及其常委会先后制定了一系列的法律规范，刑、民、诉讼法相继问世。１９８２年，《中华人民共和国民事诉讼法》公布。民事证据制度首次以法律的形式问世，标志着新中国证据制度的初步确立。１９９１年，国家在总结民事诉讼法试行经验的基础上进一步修改了民事诉讼法，并颁布了新的民事诉讼法，强化了当事人的证明责任，弱化了法官收集调查证据的权限，改变了过去的极端职权主义。自新法公布以来，我国诉讼法学界的证据制度研究日益深入，相关的司法改革在很大程度上也都是围绕证据制度问题而展开的。２００１年１２月最高人民法院公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对二十余年的民事证据制度进行了总结，特别的是在这部证据规定之中，自由心证的原则被以司法解释的形式确立了下来，对中国民事政局制度乃至诉讼制度向前跨越都是有着非凡的意义。
５．２马克思主义实事求是证据制度
长期以来，由于我国实行的是职权主义的诉讼模式，相应的是，我国过去的证据制度也被称之为“实事求是”的证据制度。实事求是的证据制度是在批判法定证据制度和自由心证证据制度基础上提出的。我国法学界较普遍的认为法定证据制度建立在唯心主义和形而上学的基础上的，把局部当全体，把形式当实质。严格限制法官的主观能动性，束缚了法官的手足，使他们不能从实际案件出发，实事求是地收集和判断证据，查明案件真相。而同时自由心证是资产阶级的法官为了维护本阶级利益的，它建立在盖然性理论基础上，而盖然性理论是以康德的不可知论为基础的，根本否认了认识案件客观真实情况的可能性和必要性，为资产阶级法官的主观臆断提供了理论基础。
我国是社会主义国家，应该坚持马克思主义世界观，一切工作都应当坚持实事求是的原则。这一原则体现在证据制度上，就是要求一切从实际出发，以查证属实的证据作依据，准确的查明案件的真实情况。并且要求用以证明案件事实的证据必须确实充分。有学者对于实事求是的证据制度进行了系统的梳理，提出了以下四点实事求是证据制度的标准：（１）据以定案的证据均以查证属实；（２）案件事实均有必要的证据予以证明；（３）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除：（４）得出的结论是唯一的，排除了其它可能性。只有同时具备这四项标准，才能被确认为认定事实清楚，才能作为法官裁判的依据。这种证明要求，在理论上可以称之为客观真实的证明标准。
５．３实事求是证据制度的反思
可问题就在于，将实事求是作为我国的证据制度对发展我国的证据理论和完善证据制度并未起到多少积极作用，相反它的消极影响是历来为学界所诟病的。
首先，忽视了客观真实和法律真实之间的界限，脱离了诉讼的客观实际。客观真实只是人们追求的理想状况，可问题
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在于任何一种过去都不可能被完全的复原。这是法学常识，无需多言。即使真正的可以幸运的做到完全的还原，那也是对司法资源的极大浪费。因此诉讼仅仅要求在现有的证据之上，通过人的理性思维，在良心的保障下去还原法律意义ｆ：的真实。否则必将导致诉讼中的职权主义泛滥，导致法官司法权的滥用。
其次，它混淆了哲学术语和法律术语之间的界限，以哲学的普遍性替代了对诉讼证明实际的分析。“实事求是”是政治哲学术语，用“实事求是”机械的运用到法学用语中是不妥当的。“实事求是”可以作为思想路线，可以作为具体工作的宏观指导，但用它来概括证据制度则无法反映证据制度的特点，其结果是证据制度的空洞无物，缺乏能够切实操作得依据。
那么我们应该如何构建我们的证据制度呢。有学者主张建立实质真实的证据制度，应将实质真实确立为我国诉讼证明的最高标准。但笔者以为以这只是换汤不换药，实事求是强调的就是实质真实，这样的变换没有任何的实际意义。笔者认为我们应该从我国的国情出发，尊重司法实践中的实际情况，尊重客观规律。以法律真实取代实质真实，要做到这一点就应当把自由心证所要求的内心确信作为证据制度的标准，只要相应的证据通过自由心证的考量，在裁判者心中形成确信，或者排除了合理怀疑，那么就应当可以做出有法律效力的裁判。
６确立我国自由心证制度之若干思考
长期以来，以事实为依据，以法律为准绳的法律原则，决定了中国所谓的实事求是的证据制度。这种证据制度追求客观真实，以实体公正为核心。这种证据制度在改造传统的法定证据制度，贯彻马克思主义认识论方面意义非常，并且在司法实践中的确发挥了巨大的作用。但与此同时，注重事实真实，排斥法律真实，必然造成程序正义的缺失，司法资源的浪费；否认法官的主观能动性，对心证的批判又使得证据判断制度陷入盲目唯物论的误区，是对马克思主义认识论的误读；同时由于中国相应证据制度的缺乏，使得法官的自由裁鼍权很大，甚至较之自由心证制度中的自由更有过之而无／ｆｉ及，因此，所谓的实事求是证据制度并没有真正的落到实处。
针对这种情况，自由心证原则成为中国众多学者研究的热点问题。在众多观点之中可以归纳为三种意向：一种主张应该完全移植自由心证原则，抛弃长久以来的实事求是的证据判断应用原则。第二中观点认为自由心证原则并无在我国生存的现实土壤，自由心证引入中国并不可取。而第三种观点则认为，自由心证作为比较完全意义上的舶来品，不能盲目照搬，应该加以改造，使得其与我国现有的众多法律制度体系相协调，解决水土不服的问题。笔者以为，第三种观点较为妥当，但是第三种观点只指出了该不该，给出了一种认识，但对于究竟如何操作却含糊其辞，并没有给出切实可行的制度建构。因此，应该在此基础之上研究其具体的应用方式，解决现实问题。基于以上的考虑，最高人民法院以司法考试的方式，分别通过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第１７条等司法解释从司法的层面初步确立了自由心证原则。从某种意义上来说，这种司法解释也是中国的法律实务界对于自由心证争论的正面回应。可问题就在于，自由心证制度本身
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并不是简单的制度移植，它还必须有一系列的配套制度与之共同进退才能够真正意义上的让理性之光照耀司法实践。如果一味讲自由心证而忽视相应制度体系的建设，那么不但不会有一个有效运转的证据制度，反而会连整个诉讼制度的大厦都闪为自由的恣肆而崩塌，否则，再好的制度，如果只是盲目地移植，只会产生“南橘北枳”的后果。
６．１法官的精英化
自由心证原则对法官有两个方面的要求：道德素质高、专业修养深。权力膨胀会导致寻租的盛行，同样的是自由心所赋予的自由裁量权由于边界的不确定性极意被滥用。只有道德素养高的主体才能够在最大程度上做出当事人所接受的判决，真正起到定纷止争的作用。我国当前司法腐败令人担忧，判决的公信力下降，不可否认的是这与法官的道德素质相对较差有关。自由心证制度另一个要求是心证主体的专业素养。只有精通法律的法官才能依照法律、根据证据对事实作出正确的判决，才有能力将心证在完整意义上的公开。正如社会普遍担忧的那样，如果自由心证没有精英化的法官队伍做保证，不但无助于司法实践的进步，反而可能被某些低能的法官所断送。因此，法官必须精英化，否则自由心证形同虚设。而法官的精英化就要从法官的准入门槛入手，挑选那些道德素质、教育背景、工作业绩优秀的专业人士进入法官队伍，而不是让专业军人，应届毕业生充斥法官队伍。其次，还应该完善司法考试制度，坚持必须通过司法考试才可以取得进入法官队伍的资格，杜绝对于司法考试制度开特殊制度这样的行为，同时还必须加大司法考试的难度，加大对法学理论的考察力度，在这方面可以借鉴法国的两次考试的制度，强调知识和实践的结合，切实把握法官的素质。
６．２相关证据制度的完善
自由心证存在于证据体系中，就其行为过程来看．具有较强的丰观性，是心之证明。只有完善了保障程序，特别是相关的证据制度，才能在最大程度上抑制法官的主观性恣肆，才能达到内心确信的证明标准。
对于我们这样一个现实情况而言，必须更加注重相关证据制度，保障程序的建设，让制度的威严帮助法律群体以及社会大众树立对于自由心证的信仰，才能在真正的意义上防止自由心证制度形同虚设或者成为制度大跃进的牺牲品。要做到这样的要求，应该从以下几个方面入手。
第一，直接言词原则。
直接言词原则要求法官必须在法庭上亲自听取诉当事人和诉讼参与人的陈述。案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出，调查证据应以口头辩论、质证、辩论方式进行，非经法庭陈述和质证的证据不得列为认定案件的依据。该原则除了出于公平的考虑之外，更重要的是使裁判者在听取诉讼各方的言词陈述时，能对陈述的内容有一个第一手的印象，以利于形成内心确信的心证。如果不出庭成为常态、审判委员会判决成为不变的制度，或者以证据以外的材料甚至都可以影响法官，那么法官就不可能获得正确的理性认识，形成心证的可靠性就值得怀疑。我国诉讼法虽没有明确规定此原则，甚至规定了证人因特殊原因免于出庭制度。但从具体的条文规定来看，无疑有此原则的影子在显现。但是，保障此原则实现的
证人、鉴定人出庭作证制度却有待完善。而作为审判委员会讨论并决定某些案件的做法无疑更是违背了直接言词原则。对于这些问题，应确立证人出庭的具体制度，如证人保护制度，证人出庭利益保护制度，严格侵害证人的责任追究机制，让证人敢出庭，愿意出庭。同时，完善审判委员会制度，在尊重中国国情的基础上，建立审判委员会的开庭审理机制，确保审判委员会成员的心证形成的合法性与合理性。在法院司法体制的改革过程中，弱化审判委员会的作用并最终取消审判委员会，保障法官的独立，在不远的未来应该被提上议事日程，并成为现实。但在现实的语境之下，通过审判委员会专席旁听法庭或者是询问当事人的方式无疑是一种折衷之举。
第二，建立证据庭前审查制度。
由于我国预审程序和庭审预备阶段的制度缺失，造成了不论是否有证据能力的证据，均可直接进入庭审阶段，而且法官还必须对其作出证据能力或证明力方面的判断。这使得不具有证据资格的材料进入庭审，在很大程度上影响了法官的心证。可以预见的是，庭审法官在接触这些不具有可采性证据条件下形成的心证与完伞脱离这些证据影响而形成的心证是不可同日而语的。对证据可采性的审查可纳入庭审预备阶段。从经济的角度考虑，该预备阶段还可以包括证据开示程序，当然目前国内法院的庭前证据交换制度是一种极为有益的尝试。另外，证据庭前审查制度的前提是证据制度中的一些具体规则的建立和完善。具体到我国而言，需要建立诸如非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见规则、最佳证据规则等。
６．３完善判决书理由说明制度
现代意义上的自由心证摒弃了秘密心证的缺陷，提倡自由心证的公开。心证公开的保障除了公开审判以外，更重要的是必须说明判决理由，即判决心证的结果是如何形成的，这个过程中哪些证据得到了自己的认同，认同的程度是哪些，哪些证据是无法得到认同的，原因有哪些，证据形成的体系究竟是怎么样的一个形成过程。判决理由的说明是对裁判者滥用自由裁量权的一种有效的约束，能确保公平，质量，有效监督这些普世价值的在司法领域的真正实现。同时，为上诉审对于心证的检验提供了良好的基础。显而易见的是，我国当前判决书质量，特别是涉及到说理的状况是令人担忧的。许多裁判书往往单纯列举证据，缺乏具体的分析与论证。一般会用，以上事实有书证，物证，证人证言等等来证明，来表明法院对于事实的认定是有根据的，然而从法院的裁判文书中根本看不出对存在争议的材料法院是如何评价，如何采信的。目前，最高院已经针对此问题有所行动，可问题就在于最高院的措施强调的是证据证据能力而不是证明力的心证公开，没有真正理解自由心证的确切含义。更为重要的是，作为自由心证公开的重要方面，自由心证公开不仅仅要求对于自由心证的过程乃至如何形成内心确信作出一个系统地说明，而且还在于这种说明应当能够为一般社会公众所知悉，这样才能够变诉讼利害关系人的监督为整个社会的监督，在最大的程度上避免自由心证的无边无际。因此建立裁判文书的公开制度应该是自由心证公开制度的重要内容。
６．４完善心证的监督机制
万方数据
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当代的自由心证还有较完备的监督机制，这是自由心证合理性的外在保障。我国对审判的监督是多层次、全方位的立体化的全程监督。如有法院内监督，法院外的检察监督、
法院之上的权力机关监督、以及作为无冕之王的舆论监督。但是这种监督机制的效果却并不令人乐观，更为让人担忧的是这种监督很町能在一定程度上有违自由心证原则的自由要求。如在内部监督中，除上诉、申诉制度外，现实生活中还存在特定种类的案件要“上报”，对疑难重大案件要向上级法院“请示”，这无疑都是与自由心证所要求的“自由”背道而驰的，其结果的公正性令人怀疑。理论界和司法实践受到争议的人大“个案监督”，试图以权力机关人员的心证代替司法人员的心证，也使得我国自由心证制度蒙』：阴影。舆论的监督虽在司法腐败面前逞一时之效，但监督的不适当以及缺乏相应的规范制约不仅对司法独立产生了负面的影响，而且干扰了法官心证的自由。
因此应严格定位上下级法院之间的关系，避免法院体制的行政化倾向。各级法院之间是指导关系，各级法院本身是相瓦独立的，下级法院有权力对本级法院的案件依自身的理性做出裁决，只要这种裁决不违背理性，良心，逻辑和社会常识，那么就可以做出确定的裁决。可现实中的请示制度的存在使得下级法院法官的心证得不到应有的自由，即使形成内心确信也是上级法院授意的结果。因此，应严格法院之间的关系，控制法院之间的裁判请示制度，切实可行的办法是在各上级法院实行审判人员和给与指示人员之间的分离制度，或者专门设立法院内部的咨询机构，实现最大程度上的分离。
同时，应坚持上级法院的指示的非强制性，对于上级法院以此来干预或者违背自由心证的基本原则审理上诉案件，那么应该通过相应的责问追究机制追究责任。外部监督，无论是人大监督还是检查监督都不可以干预法官的自由心证，即使是宪法赋予人大的个案监督权，也不能使得人大获得行使审判权的职能。人大的个案监督应该通过法定程序在法院的体系内解决，而不是人大直接越俎代庖的行动。
新闻媒体的监督权力应该得到尊重，但尊重的前提是符合法制精神的媒体监督。在案件未判决之前，媒体的报道应仅仅限于事实层面，不能够对审判结果作出任何倾向性的推测，更不能够以媒体为手段，对法官或者法院形成不应有的压力。而道了审判公布结果确定之后，媒体的报道则可以涉及到对于裁判结果的评价，保护舆论媒体对于审判的各个方面作全方位细致的报道，以此来保障民众的知情权利以及对于自由心证的监督自由。
自由心证制度是一项没有意识形态标签的诉讼证据制度，在长久的历史发展中已经由传统自由心证转化成为现代自由心证制度。作为提倡依法治国的我国而言，努力借鉴自由心证制度的有益元素，结合现有的本土资源，内化移植为适应现实司法实践的证据制度是应当进行的应有趋势。可喜的是在目前的法制体系中已经以司法解释的形式确定了自由心证制度，并已经成为司法实践中的事实行为，因此如何克服体制性积弊，体制惯性对于自由心证最大效用发挥的危害是整个司法实务界和理论界的紧迫任务。本文是对于自由心证相关制度的初步探索，而如何更好的认识这一制度，（下转第１７ｌ页）
论坛
红。这时不再是只有天子才可以用红色，平民也可以用。到了隋唐五代时期，柱子大多也是通刷朱、丹等红色，但是柱头、柱身、柱脚处也开始做装饰。除此之外，还出现了黑色涂刷的柱子，也出现了青绿冷色的柱子彩画萌芽。
用材和形式方面：木材还是主要材料。柱子的形式除了圆形直柱√Ｌ角柱、长方形柱外，还出现了梭柱（柱子上下两端（或仅上端）收小，如梭形，六朝至宋官式建筑上见之，明代仍见与江南民间）。梭柱的出现使柱子的线条更加柔和。此时柱子的采用大多有收分（中国古代的圆柱子上下两端直径是不相等的，除去瓜柱一类短柱外，任何柱子都不是上下等径的圆柱体，而是根部略粗，顶部略细，这种作法，称为“收溜”又称“收分”），以便增加它的稳定感。
装饰手法方面：两晋南北朝时期，开始出现柱身上通身彩画的方式。隋唐五代时期的柱子装饰已经广泛使用彩画的方式，“晕”的手法更加普遍，使柱二ｆ的装饰效果更加明朗轻快。
装饰纹样方面：两晋南北朝时期，最有代表性的就是莲花和忍冬的装饰纹样。此外，火焰纹、飞天、金翅鸟等纹样也在建筑装饰（包括柱子）中广泛采用。隋唐时期，常用联珠纹、团窠纹、对称纹、回纹等富丽丰满的图案。
５宋、辽、金、元时期（公元９６０－１３６８年）的柱子装饰宋代由于崇尚“理学”，所以它的建筑装饰也富于理性的美。柱子装饰严谨含蓄，体现了内蕴、恬淡、雅洁的特点。
从柱子装饰的色彩来看，色调还是以朱红暖色调为主，但也多用冷色，如青、绿、褐、黑等，体现了一种宁静的美。
从柱子用材和形式来看，当时除圆形、圈弘斜帆楞柱・作者６绘方形√＼角形外，还出现了瓜楞柱（图２．６），而且大量使用石柱，在表面刻镂各种花纹。从柱子的装饰手法来看，出现了更具有装饰性的虚柱——垂蓬柱（不落地的悬柱，柱端饰以莲花形的垂头。图２．７）。彩画仍然是装饰柱子的主要手法。并盛行使用“叠晕”、“对晕”、“退晕”的手法，使彩画的颜色对比经过
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“晕”的处理以后，色彩会稍显柔和。色彩装饰部位细化到柱头、柱身、柱脚、柱横，且四个部分之间用线道进行划分。
从装饰纹样来看，此时的柱子装饰普遍使用了“卷杀”（宋代棋、梁、柱等构件端部作弧形（其轮廓由折现组成），形成柔美而有弹性的外观，称为卷杀。卷有圆弧之意；杀有削砍之意。），它柔美以及曲线的外观，极富有装饰效果。
辽金时期的柱子装饰继承了唐代遗风。
元代的柱子装饰，多是传承于宋代，但是又保留了它本民族的特征。装饰立柱色彩还是通刷朱红为主。立柱装饰手法上，已经出现了旋子彩画方式，其最大的特点是在藻头内使用了带卷涡纹的花瓣，即所谓旋子。
６明、清时期（公元１３６８．１８４０年）的柱子装饰
明、清时期的建筑设计还是沿着传统设计的道路继续发展，是中国古代设计的最后一个高潮。
从立柱的装饰色彩来看，柱身通刷土朱。从立柱的用材来看，木材还是立柱的主要用材。
从立柱的装饰手法来看，彩画作为主要装饰手法已进一步成熟并完全定型。常用的彩画有和玺、旋子和苏式三类。以和玺彩画为例，和玺彩彩画又称宫殿建筑彩画，是清代一种最高等级的彩画，大多花在宫殿建筑上或是与皇家有关的建筑之上。旋子彩画俗称“学子”、“蜈蚣圈”，等次仅次于和玺彩画。苏式彩画源于江南苏杭地区民间传统做法，俗称“苏州片”。苏式彩画底色多采用土朱（铁红）、香色、土黄色或白色为基调，色调偏暖，画法灵活生动，题材广泛，一般用于园林中的小型建筑上。
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（上接第１５９页）如何更好的揭示其本来面目还必须依赖于进一步的实践和总结，自由心证的中国化之路任重而道远。
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万方数据
自由心证规则研究
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
付亮， 钱飞， 王国庆
付亮(江苏省联盛律师事务所,江苏·徐州,221600)， 钱飞,王国庆(江苏省泰兴市人民检察院,江苏·泰兴,225400)
科教导刊
THE GUIDE OF SCIENCE & EDUCATION2010，(1)0次
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法官自由心证是司法裁判的内在要求.自由心证并不意味着法官可以任意擅断.法官除应当依法裁判外,还应当依照良心的命令从事.良心具有伦理学与心理学上的科学依据,对于规范法官的心证,保证裁判活动的公正性具有重要作用.法官应当具有依照法律与良心独立裁判案件的强烈自觉意识.为了防止外力对法官良心的干扰,同时防止良心自身陷入主观唯心主义,应当在司法体制和诉讼程序上建立、健全和完善法官独立制度.
2.学位论文 边宏庆 自由心证若干问题研究 2006
2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条第一次明确的对证据认定中的自由心证制度进行了规定，从而在我国形成了法定证据与自由心证制度相结合的证据认定制度。为了弄清自由心证的内容性质，本文对自由心证的过程进行了分析，并在此基础上提出了建设有中国特色的自由心证制度的看法，目的是进一步推动自由心证真正在我国生根发芽，焕发出它本身的自由和理性的光芒。本文的论述分为四大部分。
一、自由心证制度的概述
从自由心证制度的渊源谈起，分析了自由心证的涵义，指出自由心证的实质，就是相信法官的“理性”与“良心”，其根本的思想原则是“内心确信的形成本身是自由的，但形成确信的基础和依据却并不自由。”在分析涵义的基础上，论述了自由心证的层次性，即传统的自由心证和现代的自由心
证的不同情况，进而分析了现代自由心证制度的合理性。 二、自由心证的运作过程
即自由心证原则在司法中的运作过程。自由心证的范围是具有证据能力的证据，而证据能力的自由裁量并不同于自由心证；同时，证据规则对证据能力的限定也不违反自由心证。自由心证的逻辑过程包括证据凭信力、证据证明力以及证明标准的判断。这一过程是一个典型的三段论推理的过程，其中经验规则起到很重要的作用。证明标准是自由心证过程的核心问题，大陆法系的“内心确信”和英美法系的“排除合理怀疑”是同一个证明标准从不同角度的表述。从自由心证的过程可以看出，自由心证是理性判断的过程。理性具有普遍性与特殊性的双重属性。 三、自由心证的制约机制
自由心证制度是法治理想向现实妥协的产物，从制度上对自由心证进行制约是大势所趋。自由心证不仅受心证主体客观条件及诉讼程序内在规律的制约，而且受证据法律规则、经验逻辑规则的制约，同时也要受到心证公开制度的制约。 四、自由心证制度在我国的实现途径
重点论述有关自由心证的一些哲学问题，在此基础上，提出了自由心证应遵循的实践原则，进而提出了健全有中国特色自由心证制度的建议。
3.学位论文 虞云霞 民事诉讼自由心证制约机制研究 2009
自由心证是现代民事诉讼中事实认定的基本方式，它是相对于“法定证据”而言的，其基本内涵是指据以定案的证据的证明力的有无及其大小不由法律预先做出规定而委由裁判者根据自己的良心和理性自由地判断，在形成内心确信的前提下，进而对案件的事实做出结论。强调自由心证并非纵容法官恣意判断，为了促进发现案件事实的真相，为了保证裁判的公正性，一方面需要保障裁判者心证的自由，另一方面又要对这种自由进行限制。
由于受意识形态等多种因素的影响，我国的主流法学理论对自由心证的评价意见分歧较大，从我国司法实践看，法官心证有时有“超自由”的趋势。因此，我国有必要引入自由心证，对其进行系统深入的探讨并进行客观、公正的评价，尤其是探讨关于如何强化心证的约束机制的研究。我国应当借鉴大陆法系和英美法系抑制裁判者不合理心证的成熟经验，在确认自由心证制度的前提下，同时完善保障法官自由心证客观化和合理化的制约机制。 本文以民事诉讼为中心，通过对自由心证制约机制的比较法考察，分析了我国实践中民事诉讼自由心证制约机制存在的问题，最后借鉴其他国家的先进经验，建构并完善我国民事诉讼自由心证的制约机制。文章除引言和结语外，共分五部分，具体内容如下：
第一部分概括介绍了自由心证制度及其存在的合理性，但合理并不意味着任其发展，自由心证制度本身所具有的合理性并不能保障实践中裁判者的心证一定是合理的。为避免人类由于自私的天性而可能导致的枉法裁判，以及由于一系列其它外在因素的影响而使法官形成错误的判断，在诉讼中形成一套保障合理心证的有效机制就显得尤为重要，由此引出对自由心证进行制约的必然性。
第二部分对大陆法系和英美法系的民事诉讼自由心证的制约机制进行比较。主要参考了德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼中关于自由心证的立法。总结出了两大法系对自由心证进行制约的差异和相同之处，以便于我国对其进行借鉴。
第三部分分析了建立自由心证制约机制的正当性。在我国司法实践中，我国法官已经在普遍实践着自由心证，但存在着“超自由”现象，基于此种现象，我们不仅要建立自由心证制度，更要建构自由心证的制约机制，即建立自由心证制约机制的必要性。虽然在我国建立自由心证的制约机制很具有挑战性，但是建立该机制还是可行的，并从主要方面论述了其可行性。
第四部分主要写我国应如何建构自由心证的制约机制，论文借鉴其他国家的先进经验并结合我国实际，分别从内部制约和外部制约论述了自由心证的制约措施。
第五部分写到即使具有完善的自由心证的制约机制，如果不对我国的民事司法制度进行必要的改革，这些制度就不能很好的得到贯彻和实施。该部分对我国的民事司法改革和心证合理性保障的几个突出问题进行了研讨。
随着现代自由心证制度的确立，如何控制裁判者在事实认定中的主观随意性已成为自由心证制度的主要任务，而为此作出的种种努力已大大丰富了自由心证制度的内容。对上述自由心证的制约措施进行研究，目的在于希望我国在民事诉讼中能够尽快建立起一套对自由心证行之有效的制约机制，这样有利于提高法官的判断能力，加快我国的民事司法改革。
4.期刊论文 胡敏.崔茜 论法官自由心证及其限制 -法制与社会2009(22)
自由心证原则在国外普遍被称为自由心证主义,它是继法定证据制度之后的人类历史上的第三种证据制度.自由心证原则强调法官在评价证据,认定事实方面的自由,它要求法官在心证的基础上对案件事实形成确信,并以此作出裁判.但是自由心证原则并不意味着法官可以完全自由地认定事实,更不允许法官随意地对事实作出判断.法官的内心确信必须具有合理性才能让人信服.因此,法官自由心证的合理性不仅需要由法官理性、良心等主观因素的保障.同时,法官心证也要受到辩论主义、公开审判、证据规则、经验法则、逻辑规则等客观标准的制约,以保证其合理性.
5.学位论文 姚萍 自由心证制度研究——以民事诉讼为中心 2009
作为法官评判证据制度的一种，自由心证制度在中外证据制度史上占有非常重要的地位。但就实际影响来说，自由心证制度在国外很受推崇，在国内却颇受非议。很显然，自由心证制度在国内遭受非议的主要原因不能不说与国内对自由心证制度存在模糊性认识有关。这种模糊性认识使得我国在立法上不敢贸然将其予以明确规定。而与立法上不明确规定相对应的，是缺乏保障心证合理性的相应制度、机制。然而，在我国的诉讼实践中，自由心证是客观存在的，甚至我国司法人员对证据评判的自由度比西方国家的法官更大，自由裁量权的行使往往处于一种不受约束的状态。制约和保障机制的缺失使得我国司法实践中出现了法官裁判“不自由”与“超自由”并存的局面，严重影响了司法的权威性。因此，拓清这种模糊性认识在当前就显得尤为迫切。正是在这一意义上，本文选择自由心证制度进行研究，并就自由心证制度在我国民事诉讼中的确立进行了一些思考。 第一章为自由心证的概述。主要就自由心证制度的含义、内容及其存在的合理性进行阐述。
第二章为自由心证制度的缘起与沿革。理清自由心证制度产生、发展的脉络有利于正确、全面理解自由心证制度的实质，从而为全面构建自由心证制度打下良好的基础。为此本部分首先从自由心证的产生谈起，然后对法定证据制度与现代自由心证、两大法系的自由心证制度进行了比较。最后就现代自由心证的发展趋势及其产生的必然性进行了阐述。
第三章为保障自由心证合理性的具体制度考察。自由心证最本质的要求就是法官能够依赖自己的理性和良心对案件事实进行认定，同时也要防止法官对自由权力的滥用。这种要求反映在制度上就是既要充分保障法官的权力，又要合理制约该种权力，以保障合理心证的形成。本章主要从制约外部非理性因素的措施和制约内部非理性因素的措施两方面，对如何保障法官心证的合理性进行了详细的阐述。
第四章为我国自由心证之现状。主要列举了我国对自由心证所持的两种不同观点并对否定说进行了批判，然后就我国自由心证的现状及其存在的问题，以及我国确立自由心证制度的必要性和可行性进行了阐述，在此笔者主张：对待自由心证制度的态度，不应该是回避和拒绝，而应在予以认可的前提下进一步完善这一制度适用的相关制度和机制，构建适合我国国情的自由心证制度。这不但有利于改善我国司法实践现状，同时也有利于实现法律与伦理的完美结合。
第五章为我国自由心证的制度构建。主要从证据模式、司法环境、具体措施三个方面进行探讨，并就有关内容提出了自己的构想。主张建立自由心证制度与证据规则相结合的证据制度、主张改革我国现行的法学教育方式、主张完善合议制以及明确错案标准，建立科学的法官责任追究制度等。
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古典自由心证主义作为一种具有悠久历史传统的证据制度,自然具有其合理的制度内核,即法官依据良心、经验、逻辑在自由心证的基础上展开对案件事实的认定,形成内心确信.与法定证据制度对于证据的审核认定作出种种规则性操作模式规定相比,古典自由心证主义体现了对于法官的信任以及对于人之理性的追求.但同时,古典自由心证主义也具有诸多弊端,比如滥用自由裁量权、诉讼迟延以及裁判突袭等等,故又需要法定证据制度来加以化解中合.准此,当不得采非此即彼的证据制度规定,而应在兼收并蓄的基础上实现自由心证主义与法定证据制度之统一.
7.学位论文 魏蕾 当代中国自由心证制度建构研究 2008
司法是社会的最后一道防线，司法公正是社会和谐的基石。法官作为裁判者，通过对事实的正确认定和对法律的准确适用，将抽象的正义转化为现实生活中的公平正义。在案件的审理过程中，对案件事实的正确认定至关重要。事实认定是法律适用的前提，也是法官裁判的基础。如果事实认定出现重大偏差或者故意歪曲，裁判的公正性就成了无源之水、无本之木。现代法治国家为了保证案件的公正审理、确保案件事实的正确认定，赋予法官自由判断证据和自主认定事实的权力，这就是自由心证制度。
自由心证，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心和理性自由判断，形成内心确信的一种证据制度。自由心证原则作为诉讼过程中事实认定的一项基本原则，已为世界许多国家诉讼理论与实践所接受。自由心证制度已经成为重要的普世性的法律制度。
社会主义法治国家建设是一项宏伟的社会工程，我们必须立足于国情和文化特色，建立健全一系列专门化、系统化的法律制度，形成结构合理、功能多样的社会主义法律体系，借以推进法治事业的发展，推动人权保障的实现。自由心证制度的建设是法治深化建设的重要部分，是司法改革和发展的一个环节，是人权保障、权利保护的重要机制，势在必行。
本文从历史溯源的角度，分大陆法系和英美法系两种不同的路径揭示自由心证制度的发展脉络，说明其具有历史的选择性；探寻现代自由心证制度的基本理念和法哲学基础，分析自由心证与自由裁量权的关系，说明自由心证制度的基本价值，探讨法官与自由心证关系；从内在机制和外在机制两个方面对自由心证的保障和制约机制作出分析，分事前、事中、事后三个时间阶段，确保自由心证的顺利展开；通过剖析自由心证在我国的现状和前途，指出自由心证制度在我国现实的缺陷，分析在我国建构自由心证制度的可行性及制度价值，建议通过观念的转变、制度的设计等方面建构我国现代自由心证制度。
我们认为，自由心证制度是法治建设、司法改革、人权保障的重要制度和机制，有其深厚的法哲学基础，有其内在的价值理念、精神及取向。在当代中国，应立足于社会主义法治理念，通过学习、吸取、引进、借鉴和移植，通过法律文化、法律理念和法律价值的变革，通过理论更新、制度创新和法律实践的有机结合，建设和发展富有中国特色的自由心证制度，推动法治的发展和深化；建构正当化的、内外结合的自由心证规则、程序和机制，规范和约束法官及其自由裁量权，确保、规范、控制和监督法官依法独立、公正、中立地行使司法权，保障当事人的权益。
8.期刊论文 谢坤河 论自由心证的"自由"与"不自由" -决策与信息（下旬刊）2010(3)
自由心证制度是证据制度发展的高级阶段,法官不再受法律的严格限制,而是根据自己的良心和理性自由地认定证据,法官在证据的认定方面享有相当大的"自由",但法官的这种"自由"并不是绝对的"自由",法官在自由心证的过程中也有"不自由"的地方,需要受到多方面的限制.
9.期刊论文 刘春蕾.Liu Chunlei 基于刑事诉讼法视角:法官自由心证之合理性研究 -内蒙古农业大学学报(社会科学版)2009,11(3)
自由心证是法官认定证据的一种制度,即法律对证据有无证明力及证明力大小预先不做规定而由法官在审理案件时自由加以判断的一种活动.作为人类理性、科学发展之结果,能够通过法官的学识、良心、智慧最大限度的保障发现案件真实,达到准确惩罚犯罪、保障人权之目的.但是在充分发挥法官主观能动性的同时,也难免会导致天平失衡,故本文主要从刑事诉讼法的角度看现实制度如何从内部与外部两个方面保障法官自由心证之合理性.
10.学位论文 邓和军 论自由心证原则及其在我国民事诉讼中的确立 2003
作为法官评判证据原则之一种,自由心证原则在中外证据制度史上占有非常重要的地位.但就实际影响来说,自由心证原则在国外很受推崇,在国内却颇受非议.很显然,自由心证原则在国内遭受非议的主要原因不能不说与国内部分学者对自由心证原则存在模糊性认识有关,因此,廓清这种模糊性认识在当前就显得尤为迫切.正是在这一意义上,该文选择自由心证原则进行研究,并就自由心证原则在中国民事诉讼中的确立进行了一些思考.该文共分为三大部分.第一大部分对自由心证原则的历史嬗变过程作了一个简单的分析,并从中得出了几点有益的启示,这些启示有助于我们坚定在中国民事诉讼中确立自由心证原则的信心,消除一些误解.在这一部分中,该文还指出自由心证原则具有民主价值、科学价值和人性价值并对之进行了较为详尽的分析.第二大部分对自由心证原则的内容进行了一下重新梳理,力图使人们对"自由"、"心证"以及心证的主体、心证的内容、心证的客体、心证的依据("理性"与"良心")、心证的尺度等有一个清晰的认识.针对自由心证原则不断发展完善的状况,该文阐述了心证公开理论,对心证公开的演变过程、心证公开的基本条件、心证公开的基本内容、心证公开与阐明权的关系等进行了分析,这对于人们消除对自由心证原则的另一些误解也是非常有帮助的.第三大部分分析了自由心证原则在中国民事诉讼中确立的必要性与可行性,并提出了一些与之相关的具体设想,其中涉及到民事诉讼法修改方面的设想主要有:增加规定自由心证原则条款、健全质证制度、改造辩论原则、允许自由旁听、增强裁判文书说理力度、推进上诉制度改革;涉及到配套改革方面的设想主要有:保障和推进司法独立、提高法官素质.
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自由心证规则研究
付引１１钱飞嘲王国庆眨１
（【１】江苏省联盛律师事务所江苏・徐州２２１６００；［２】江苏省泰兴市人民检察院江苏・泰兴２２５４００）
摘要
自由心证主义作为一种证据评判原则，在西方
国家已经有了长久的发展，是其证据制度的根本性原则。在避免法官断案的恣肆性，实现实体公正方面起到了重要的作用。本文从自由心证的具体内容入手，论述了自由心证的历史发展，理论基础，限嗣规则，在申明自由心证现实意义的基础上讨论在现实语境下的中国自如心证制度及其完善设想，期望对于自由心证这朵异域之花在中国的本土资源上开出夺目的花朵。关键词
自由心证良心理性
中图分类号：Ｄ９２０．４
文献标识码：Ａ
ｌ由心证制度概述１．１自由心证的词源
自由心证作为一项法律原理与法律制度丰要来源并存在于大陆法系，作为法律术语也主要在大陆法系的学术圈中使
用，英美法系的证据法理论中虽然也有“舭ｅｐｒｏ∥的词语，但
这主要是源于大陆法系国家的概念。当然，虽然从词语上来说英美法系并无自由心证之说，但是和众多两大法系的法律现象一样，实质意义上的自由心证与大陆法意义上的自由心证殊途同归，无论是从实质内容还是从表现形式上都有众多的相似之处。
汉字的“自由心证”最早由明治维新时期的日本学者从法语的“ｉｎｔｉｍｅｃｏｎⅥｌｃｔｉｏｎ”译出，该术语导入我国当为清末修订法律、编纂刑事诉讼法典之后。此后无论是北洋政府还是国民政府时期，自由心证作为一种原则均得到了历届政权的接纳。从自由心证的词源上来看，自由心证有两层含义，第一层含义是“自由”，即不受干预，而另一层含义则是心证，即内心对于证据的态度，以及对于与之相关的事实的真伪。当然，这种理解仅仅是字面上的，对于自由心证的深层次含义还必须追根数源，回归历史的情景之中去探寻。
１．２自由心证静】度的含义
关于自由心证的确切含义，历来有诸多的争议，学界公认的自由心证的概念界定出现在１８０８年的《法国刑事诉讼法典》第３４２条的规定：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预设一些规则，使得他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全的充分；法律所要求的是要他们集中精力在自己的良心深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性内发生了什么，映像不向他们说你们应当吧多少人所证明的每一个事实认定为事实。”从自由心证的肇始来看，所谓自由心证原则是指，法律不预先设立各种证据的证明力和判断证据的规则，证据的取舍和证
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明力的大小、案件事实的认定，一概由法官自由判断。法官通
过对证据的审查判断所形成的内心信念，称为“心证”，“心证”达到深信不疑的程度，叫做“确信”。自由心证包括两个原则：一是自由判断原则。也就是说证据的证明力由法官自由判断，法律不预先规定，而交由法官通过理性，良心这些优良品质来裁量。然而从各国的自由心证规则的具体内容来看，自由心证的所谓“自由”并不是允许法官为恣意的判断，而是指在法律不为法官认定证据的证明力提供具体的标准时，法官应当凭借自身的素质做出对于证据的判断。二是内心确信原则。该原则是指。法官在综合评价证据的基础上达到内心确信的程度，从而依据这种确信做出某种对当事人有约束力的权利处分。纵观自由心证二原则，可以看出自由心证的核心内容
是法律赋予法官完全自由的关于证据证明力判断的权力，法官在依据证据认定事实的过程之中不受既定规则和外部力量的制约，或大多数一致的情况下，则通过证明责任机制的运行，作出对被告有利的判决。具体而言，当代自由心证的合理性主要由以下几个方面。
（１）证据裁判主义。案件的审理是一个法律具体化的过程，而这一过程必须以一定的事实为基础。诉讼从根本上看，其目的亦是定纷止争，恢复纠纷所破坏的社会秩序。纠纷方案要获得权威性，一方面必需程序，而另一方面则要求裁定事实与客观事实最大限度的接近。前一方面是制度建设的问题，而后一方面能否实现，则要完全依赖于证据，这就归结到了证据制度上面来了。依据证据认定事实的原则就称为证据裁判主义。证据裁判主义的含义有两种：第一，从历史意义上否定所谓的神判。第二，规范意义，即证据必须有适格性。这种适格性体现为两方面：证据力和证明能力。证据法认为，作为裁判基础的证据必须具有相关性和可采性。所谓相关性，是指证据必须与诉讼中的待证事实有关，从而具有能够证明待证事实。所谓可采性，是指征据必须为法律所容许，可用于证明案件的待证事实。这种可采性即是对证据的证明力从主体适格意义一卜提ｌ叶｛的要求。这种对证据资格的限制，一方面体现了程序对多重价值的追求，同时，亦能保证法官或陪审员心证的正确形成。
从历史形态而言，在人类理性可能达到的范围之内，证据裁判主义是最理想的选择。虽然大陆法系和英美法系的证据裁判原则在证据的收集、审查、判断等具体规则上有所差异，但两大法系各国的判决必须建立在合法证据基础上，必须以证据裁判来认定案件事实，这一点二者并无不同。
（２）法官精英化。由于自由心证是由法官而不是神来掌控的认识过程，因此人的非理性因素不可避免。正因为如此，心证之自由具有“双刃剑”之特点，很有可能成为道德低下或
无法律素养的法官玩弄司法权的魔杖，甚至将其变为滥伤无辜的屠刀。可能被道德低下者所滥用，也可能被庸才所毁弃，于是法官的精英化成为自由心证顺利实施的题中应有之义。日本的助理法官从司法考试合格并经司法培训学习的人员中任命。高等法院院长和法官从有ｌＯ年以上工作经历的助理法官、检察官、律师以及其他法律工作人员中任命。而简易法院法官从有３年以上工作经历的上述法律工作人员中任命。在联合国有关法律文件中，也对法官的素质提出了较高的要求。从大多数国家以及联合国的有关文件考察，甄选法官都注重法官内在条件的审查。虽然筛选条件众多，但初衷只有一个，即选拔一批不仅占据道德高地，而且占据专业高地的法律精英。除此之外，为了避免外界干扰法官心证的正确形成，确保其在审理和司法裁判方面拥有独立性，在对法官的自身素质提出了很高的期待之外，还对法官的薪俸、任期、豁免、惩戒、免职等事项作出了规定，试图通过对法官身份的保障，增强法官作为个体的抗干扰力。
（３）辩护制度。辩护与控诉是现代平衡理论以及公平正义的重要表现。辩护制度兼具程序正义与实体正义之双重功效。如果控方的证据以及相应的说服使裁判者认定被告人有罪的心证达到了内心确信的程度，那么，被告人将遭受不利的判决。被告人为了摆脱被定罪处刑的危险，总是以辩护来批驳控方证明的合理疑点，并以此来影响法官所形成的不利心证。而且，这种辩护只要使法官对被告人的有罪心存“合理怀疑”即可，相对于内心确信的程度的确是低了很多。正是在此之中，案件的事实才得以重见天日。正如庞德所言：“诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律师都竭力为其当事人奋战。比赛的原理是：当诉讼战场￡尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。”在刑事诉讼中，由于控辩双方处于天然势力不均的地位。为了削减控这种不平衡，增强对抗性，各国都确立了相关的规则和制度，以保证辩方的有效辩护，使其意见能得到充分表达，进而能影响法官的心证。为了达到这样的目的，诸如被告不得被强迫自证其罪、获得律师帮助、被告知控告的性质和理由、以强制手段取得于被告有利的证据、与对方证人对质、获得司法援助、疑罪从无等规则等制度被众多国家所普遍规定。这些规则和制度构成了有效辩护的前提、基础和保障。
（４）监督机制。权力必须监督，否则必然滋生腐败。这是一条法学先贤所普遍认可的真理，作为国家权力的一种，具体涉及到民众实体权利的司法裁判权自然也应当受到有效的监督制约。现代意义上的自由心证还应当完备的完备的监督机制，这是自由心证合理性的外在制度性保障。其主要体现在公开审判、判决理由公开制度和上诉制度等几方面。
与传统的自由心证的秘密性相对，现代的自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性。通过这些公开从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对于结果真实性的信赖。除此之外，审判公开还使司法活动置于阳光这种最好的防腐剂之下，从对司法进行有效监督成为可能。只有如此，裁判者的心证才有可能根据证据和相应的论证生成，并
接受经验和逻辑的检验，而不是受非理性因素促成。判决理由公开制度是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由，是对法官判断证据证明力的心
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理活动的描述。判决理由公开制度不仅为当事人以及全社会对判决的评价提供了直接的对象，而且也构成了对司法者自由心证的有效制约，同时也为自由心证结果正当性提供了有力的辩护。上诉制度作为当事人的一项程序性权利，其实质意义在于纠正初审判决可能存在的错误，包括程序性的和实体性的。但值得申明的是，自由心证是将证据的证明力交由法官自由判断，故上诉制度对自由心证的制约主要并不是体现在实际纠正法院在证据证明力上的判断错误，而是对法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。不同国家保证心证正确形成的具体制度和原则有所不同。总的来看，英美法系比大陆法系更严格。这主要体现在英美法系实行的判例法，规定了一系列证据规则以及陪审团的审理方式对自由心证的影响。在“遵循先例”之下，先前的判决对以后的判决具有极大的影响力。控辩双方律师往往极力从先前的判例中找出有利于己方的依据。同时英美法系对证据的证明能力较之大陆法系有更严格的要求。如传闻证据规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、品格证据规则、证人能力规则、意见证据规则等等，对证据的资格作出了限制。
２自由心证的历史发展
在自由心证之前，历史上曾出现神示证据制度和法定证据制度。以现在的法学理论来看，这两种制度是比较幼稚的。两种制度的设计者都在追求判决所依据事实的确定性，以此来排除任意性。但是，随着实践的发展和认识的提高，这两种规则的弊端也暴露出来。神示证据制度极端任意，以神之名，造成裁判结果的不确定性，冤案，错案不断。法定证据制度是在克服种示证据制度极端任意性的基础上产生的，法定证据制度的功绩在于它对证据的能力和证明力以及如何认定案件事实都作了相当程度的规定，从而使得人的主观随意性降到了最低的限度。但是这种证据制度使得法官变成了机械的适用法律的机器，限制了法官主观能动性的发挥，忽视了千变万化的事实应该依靠人的理性来加以取舍，而不是依靠机械的法律以权衡。同时法定证据制度也使得刑讯逼供大行其道，口供迷信祸害甚深。在这样一种状况之下，自由心证制度顺应历史的发展，应运而生。
现代自由心证是Ｊ力史的产物，有其特殊的背景，自由心证经历了从古罗马时期到近现代资产阶级革命时期这样一个形成和演变的漫长过程。古罗马时期，裁判官对当事人双方提出的证据，完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍，这可以说是现代自由心证的雏形。但是，法官的自由裁量在罗马帝国后期逐渐衰落，到了中世纪后期基本上改为严格规则主义。法国从１３世纪引入法定证据原则，１６世纪基本确立，到了１７世纪，有着封建等级特权划分的法国，通过身份划分确立了不同等级之间的证言证明力的差别。在德国，法定证据原则在继承了意大利的教会法之后获得了长足的发展，最终通过１５３２年的卡洛林纳法典确立了法定证据原则在全德意志的统治地位。但是，随着生产力水平的迅速发展，社会复杂化程度和运转速度加快，法定证据本身的僵硬死板越来越不能满足时代的需要，于是自由心证运用而生。伴随着资本主义的不断进步，自由心证首先在形式领域取得优势地位，并被运用到
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民事诉讼中来，进而形成了一系列的法律制度体系。认定事实的形式化做法被废除，而代之以自由心证这种方式，对法官智慧，良心，理性的高度信任，只不过大陆法系是内心确信，而英美法系是排除合理怀疑。在大陆法系国家，各国纷纷在其诉讼法典中明确确立自由心证原则，最显著的是日本的民事诉讼法第２４７条的规定：裁判所为判决时，应斟酌全部言词辩论之意旨与调查证据之结果，依自由心证判断事实之主张是否真实。而在英美法系，由于并未经历过大陆法系国家的法定证据阶段，自由心证制度并未作为一项法定原则提出，但是英美法系国家强调法官的自由裁量权，对证据的判断也要求法官按照其良心和理性作出判断，而正是因为法官自由裁量权过大这样一种法系特色，其证据制度更多的是针对证据可采性而设定的各种证据规则。
３自由心证制度的理论基础
自由心证作为一项证据规则，主要是源于并存在于大陆法传统。自由心证这个术语，也主要是在大陆法系国家学术研究中使用。英美法系并无“自由心证”与“法定证据”的划分，法定证据制度通常被认为是在否定神示证据制度基础上出现的，而自由心证制度的产生与存在有其特定的政治、历史背景。从思想渊源的角度来说，从文艺复兴开始，欧洲大陆以及整个资本主义世界经历了宗教改革和启蒙运动，经历过这三次思想解放运动之后，人作为一个独立的个体，从宗教的束缚中解放了出来。掌握了较为先进的文艺科技的欧美人认为，作为有理性的人，完全可以通过自身的理性，在逻辑经验的基础上，运用自身的良心做出对于是非的合理判断。因此，有必要废除陈腐的法定证据制度，通过人的作用来泥补法律本身所具有的特殊性不足的问题，于是自由心证这样一种较为先进的理念开始逐渐取代原有的证据体系，开始占了上风。同时由于资本主义生产关系的建立，人民主权思想逐渐勃兴。传统的漠视人权的纠问式诉讼程序造成极大的冲击，人们痛恨国家审判权对于市民社会的过度干预，更不能容忍刑讯逼供这样的践踏人权的行为存在与一个标榜自由和民主的社会。顺应这种趋势，在刑事诉讼中侦察、诉与审功能分离，被告人主体地位确定，随审判和辩论制为主要特征的对抗或诉讼程序逐渐取代了职权主义纠问程序。诉讼构造发生了根本变化，要求诉讼证据制度也相应的进行根本的适应性变更，抛弃僵化和不人道的法定证据制度，赋予法官更多的主动权，于是自由心证真正的找到了物质的依托，从理论的层面走向制度的现实，成为十九世纪以来证据制度的最伟大变革。
４自由心证的界限和约束
自由心证主张法官的独立，认为法官对于证据证明力的判断应该建立在自己的良心基础之上，通过自身的理性和借鉴公认的逻辑原则，来进行公允的裁判。无疑这种制度本身是赋予法官以极大的裁量自由的，但是我们不能不注意到的一点是，所谓的自由也并不是绝对意义上的无疆界的自由，起码它要受到良心，理性，逻辑规则这些抽象的原则的限制。没有无义务的自由，法律赋予了法官依据自由心证对于案件事实进行审理，并实质处分当事人利益的权力，当然应当设计某种规则予以制约。现代意义上的自由心证主要有以下的限制因素。
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４．１良心的限制
自由心证由于赋予了法官以极大的证据评判和事实评判的权力，因此对于法官的自身道德素质提出了苛刻的要求，而这种要求归结到自由心证的制度体系就是所谓的良心。做出心证的法官必须是公允的人，无偏私的人，应当在道德上得到了公众的一致认可。法官应当抱有对与法律的无上信仰，应该做到只对法律而不对任何的个人团体负责，不管时代怎样变迁，都应当保有对于法律的宗教般的热情。只有如此，才可能让被裁判者和社会公众接受道德高地以及由此所带有的无上的号召力。为此，各国也建立了诸多的制度为确保法官的良心水准提供制度保障。比如道德要求，回避制度，薪资保障，职位保障等等，通过这些措施使得法官可以从容的应对各种各样的诱惑而做出符合道德良心的裁决。
４．２经验法则和逻辑规则对自由心证的约束
逻辑规则和经验法则是普通人对于认识事实的一般思维能力和态度，也是法官用以推理并认定主要事实所要遵循的依据，是良心和理智的直接表现，因此，构成对自由心证的制约。法官依据自由心证所做出的裁判应当是人间裁判而不是个人裁判，因为不管如何法官作为一个社会个体生活在社会群体之中，解决的是社会个体或者社会群体之间的矛盾。那么这种裁决就不应当违背人类长久生活过程中形成的经验法则和逻辑规则，否则必将自由心证推入独裁的境地而丧失生命力。因此法官在判决时，应具有阐明每一证据与案件事实的逻辑关系，其判断应符合通常的事理、情理和法理，使一般具有正常智力的人都能认可其认定逻辑规则和经验法则是人类长期以来所形成的并为社会公众所承认和接受的公理性质的知识，因而被假定为不容置疑的，任何对于经验法则和逻辑规则的对抗都是不可以容忍和接受的，因此作为人类实践活动之一的法官自由心证活动自然也必须在这个范围之内活动而不可越雷池一步。当然经验法则和逻辑规则也并非是一成不变的，现在的经验法则仅仅代表过去的社会现实，而能够完全代表未来，随着科技的不断进步，新的经验法则会不断涌现，因此这也就要求法官必须以理性的眼光审视经验法则的存在，在必要的时候坚持自己对于事实的判断，只要这种经验法则能够能为人的理性和法律所接纳，那么必要的坚持也是必须的，是值得赞扬的。
４．３心证公开原则的制约
现代自由心证和传统自由心证的最大区别之处就在于现代自由心证摒弃了传统自由心证的秘密性而强调心证公开。自由心证公开原则实质上是把法官自由心证的完整过程对当事人以及社会公众公开，从而保证法官的自由心证处在可控的范围之内，避免心证的滥用，保障诉讼利害关系人的利益以及整个国家司法的权威。自由心证实质上是法官的一种内心确信。作为具有主观能动性的行为主体，法官凭其自身的经验总结和对客观事物的理性认识，可以对客观事物做出认识和判断。即法官通过自由而形成确信并进而依据确信做出裁判。而此种裁判，实质上是主观的东西，因而其本身便具有秘密性和不可靠性。从而，为了避免出现主观认识过分偏离客观世界的现象，偏离对案件真实的追求，甚至有损于当事人的合法权益，损害公平正义。因此，心证必须公开，必须为他人
所知晓，以此来制衡司法权的恣肆。
心证公开包括三个方面，一个是心证的条件公开，一个是心证的过程公开，而另一个也是最为看重的一个是心证结果的公开。
（１）心证的条件公开包括人的条件和制度条件的公开。人的条件，当然是指有优秀的法官。法官的作用在于使这个国家的任何一个主体都制约在法律的框架之内，包括法官自己也同样不能居于法律之上。在美国法官们中间有一句谚语：“如果我没有被法律所制约，社会将会怎样呢？”制度条件包括国家所颁布的法律和法规，其中包括实体法和程序法，包括关于法院自身管理体制的相关法律法规。制度条件要求法律法规的不断健全，并且保证这些制度通过一定方式为当事人所知悉。
（２）心证过程的公开：心证过程公开是指法官如何办案，如何判断当事人所提供的证据等一系列的心理过程，都要予以公开。具体来说，过程公开包括以下几方面：
①确定案件的争点。为提高诉讼效率，当事人应该在庭审中就争议的焦点展开辩论，争取法官认同自己的主张。这就要求在庭审之前明确当事人的争议焦点，从而来缩短庭审时间。因此在诸如民事案件中法官可以在庭审前的一定期间内，召集双方当事人进行会议，并进行证据交换，从而根据当事人的诉辩主张综合确定诉讼争议焦点。
②解释相关的法律规定。普通公众对于法律的认识是有限的，因此，法官应在庭审中对涉讼法律关系进行必要的解释和说明，促使当事人正确理解相关的法律规定，使他们有针对性地充分参与诉讼，减少诉讼成本，促进司法公正。
③心证结果的公开。心证公开到了最后归结为最重要的一点，即心正结果公开。而心正结果公开最主要的反映在裁判文书中心证结果的公开。主要体现在以下三个方面：一是应准确归纳、概括当事人的诉辩主张。对其观点是否采纳、对其主张支持与否均应做出详尽说明；二是应结合现有证据，分析、说明法官内心确信的心证事实，完整反映整个诉讼过程，尤其是要注意说清楚双方的诉争焦点；三是应准确、全面的引用法律法规，充分论证法律适用的理由，对法条进行详尽的解释，加强判决的说服力。
④心证结果监督机制及其监督结果的公开与法官的自由心证并不矛盾，它一方面保障法官内心的思想自由，另一方面要求法官公开其判决理由。对于法官所做出的心证结果加以监督，建立相应的监督机制，监督心证结果的公开，使心证整个过程都具有透明性。
５我国证据判断制度的历史与现实
中国古代神示证据制度消亡得很早，在之后的证据制度中，受我国民刑不分，诸法合体等因素的影响，诉讼制度中的证据制度偏刑而忽视民事。在证据制度中，法律规定与礼教教义并存：神示证据与初步的现代证据制度共存；法制约束与人治治理并存。由于纠问式诉讼模式的关系，我国古代的证据制度十分强调口供等人证、物证的运用。自中国近代，由于受欧洲资产阶级思想及苏俄共产主义思想的影响，中国开始了寻求适合自身发展的诉讼证据制度。
５．１新中国证据制度的发展历程
新中国的证据制定始于上世纪二十年代。在根据地时代，
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相应的证据规范已见雏形。但此时的证据规范只停留在证据运用的层次，未上升到理论和法律的高度。新中国成立后，由于社会主义改造，以及十年文革的影响，特别是法律虚无主义的影响，我国在整个法律制度方面建树不多，更谈不上证据制度的问题了。此后，国家从历史的经验中认识到无法制的惨痛教训。于是，全国人民代表大会及其常委会先后制定了一系列的法律规范，刑、民、诉讼法相继问世。１９８２年，《中华人民共和国民事诉讼法》公布。民事证据制度首次以法律的形式问世，标志着新中国证据制度的初步确立。１９９１年，国家在总结民事诉讼法试行经验的基础上进一步修改了民事诉讼法，并颁布了新的民事诉讼法，强化了当事人的证明责任，弱化了法官收集调查证据的权限，改变了过去的极端职权主义。自新法公布以来，我国诉讼法学界的证据制度研究日益深入，相关的司法改革在很大程度上也都是围绕证据制度问题而展开的。２００１年１２月最高人民法院公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对二十余年的民事证据制度进行了总结，特别的是在这部证据规定之中，自由心证的原则被以司法解释的形式确立了下来，对中国民事政局制度乃至诉讼制度向前跨越都是有着非凡的意义。
５．２马克思主义实事求是证据制度
长期以来，由于我国实行的是职权主义的诉讼模式，相应的是，我国过去的证据制度也被称之为“实事求是”的证据制度。实事求是的证据制度是在批判法定证据制度和自由心证证据制度基础上提出的。我国法学界较普遍的认为法定证据制度建立在唯心主义和形而上学的基础上的，把局部当全体，把形式当实质。严格限制法官的主观能动性，束缚了法官的手足，使他们不能从实际案件出发，实事求是地收集和判断证据，查明案件真相。而同时自由心证是资产阶级的法官为了维护本阶级利益的，它建立在盖然性理论基础上，而盖然性理论是以康德的不可知论为基础的，根本否认了认识案件客观真实情况的可能性和必要性，为资产阶级法官的主观臆断提供了理论基础。
我国是社会主义国家，应该坚持马克思主义世界观，一切工作都应当坚持实事求是的原则。这一原则体现在证据制度上，就是要求一切从实际出发，以查证属实的证据作依据，准确的查明案件的真实情况。并且要求用以证明案件事实的证据必须确实充分。有学者对于实事求是的证据制度进行了系统的梳理，提出了以下四点实事求是证据制度的标准：（１）据以定案的证据均以查证属实；（２）案件事实均有必要的证据予以证明；（３）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除：（４）得出的结论是唯一的，排除了其它可能性。只有同时具备这四项标准，才能被确认为认定事实清楚，才能作为法官裁判的依据。这种证明要求，在理论上可以称之为客观真实的证明标准。
５．３实事求是证据制度的反思
可问题就在于，将实事求是作为我国的证据制度对发展我国的证据理论和完善证据制度并未起到多少积极作用，相反它的消极影响是历来为学界所诟病的。
首先，忽视了客观真实和法律真实之间的界限，脱离了诉讼的客观实际。客观真实只是人们追求的理想状况，可问题
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在于任何一种过去都不可能被完全的复原。这是法学常识，无需多言。即使真正的可以幸运的做到完全的还原，那也是对司法资源的极大浪费。因此诉讼仅仅要求在现有的证据之上，通过人的理性思维，在良心的保障下去还原法律意义ｆ：的真实。否则必将导致诉讼中的职权主义泛滥，导致法官司法权的滥用。
其次，它混淆了哲学术语和法律术语之间的界限，以哲学的普遍性替代了对诉讼证明实际的分析。“实事求是”是政治哲学术语，用“实事求是”机械的运用到法学用语中是不妥当的。“实事求是”可以作为思想路线，可以作为具体工作的宏观指导，但用它来概括证据制度则无法反映证据制度的特点，其结果是证据制度的空洞无物，缺乏能够切实操作得依据。
那么我们应该如何构建我们的证据制度呢。有学者主张建立实质真实的证据制度，应将实质真实确立为我国诉讼证明的最高标准。但笔者以为以这只是换汤不换药，实事求是强调的就是实质真实，这样的变换没有任何的实际意义。笔者认为我们应该从我国的国情出发，尊重司法实践中的实际情况，尊重客观规律。以法律真实取代实质真实，要做到这一点就应当把自由心证所要求的内心确信作为证据制度的标准，只要相应的证据通过自由心证的考量，在裁判者心中形成确信，或者排除了合理怀疑，那么就应当可以做出有法律效力的裁判。
６确立我国自由心证制度之若干思考
长期以来，以事实为依据，以法律为准绳的法律原则，决定了中国所谓的实事求是的证据制度。这种证据制度追求客观真实，以实体公正为核心。这种证据制度在改造传统的法定证据制度，贯彻马克思主义认识论方面意义非常，并且在司法实践中的确发挥了巨大的作用。但与此同时，注重事实真实，排斥法律真实，必然造成程序正义的缺失，司法资源的浪费；否认法官的主观能动性，对心证的批判又使得证据判断制度陷入盲目唯物论的误区，是对马克思主义认识论的误读；同时由于中国相应证据制度的缺乏，使得法官的自由裁鼍权很大，甚至较之自由心证制度中的自由更有过之而无／ｆｉ及，因此，所谓的实事求是证据制度并没有真正的落到实处。
针对这种情况，自由心证原则成为中国众多学者研究的热点问题。在众多观点之中可以归纳为三种意向：一种主张应该完全移植自由心证原则，抛弃长久以来的实事求是的证据判断应用原则。第二中观点认为自由心证原则并无在我国生存的现实土壤，自由心证引入中国并不可取。而第三种观点则认为，自由心证作为比较完全意义上的舶来品，不能盲目照搬，应该加以改造，使得其与我国现有的众多法律制度体系相协调，解决水土不服的问题。笔者以为，第三种观点较为妥当，但是第三种观点只指出了该不该，给出了一种认识，但对于究竟如何操作却含糊其辞，并没有给出切实可行的制度建构。因此，应该在此基础之上研究其具体的应用方式，解决现实问题。基于以上的考虑，最高人民法院以司法考试的方式，分别通过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第１７条等司法解释从司法的层面初步确立了自由心证原则。从某种意义上来说，这种司法解释也是中国的法律实务界对于自由心证争论的正面回应。可问题就在于，自由心证制度本身
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并不是简单的制度移植，它还必须有一系列的配套制度与之共同进退才能够真正意义上的让理性之光照耀司法实践。如果一味讲自由心证而忽视相应制度体系的建设，那么不但不会有一个有效运转的证据制度，反而会连整个诉讼制度的大厦都闪为自由的恣肆而崩塌，否则，再好的制度，如果只是盲目地移植，只会产生“南橘北枳”的后果。
６．１法官的精英化
自由心证原则对法官有两个方面的要求：道德素质高、专业修养深。权力膨胀会导致寻租的盛行，同样的是自由心所赋予的自由裁量权由于边界的不确定性极意被滥用。只有道德素养高的主体才能够在最大程度上做出当事人所接受的判决，真正起到定纷止争的作用。我国当前司法腐败令人担忧，判决的公信力下降，不可否认的是这与法官的道德素质相对较差有关。自由心证制度另一个要求是心证主体的专业素养。只有精通法律的法官才能依照法律、根据证据对事实作出正确的判决，才有能力将心证在完整意义上的公开。正如社会普遍担忧的那样，如果自由心证没有精英化的法官队伍做保证，不但无助于司法实践的进步，反而可能被某些低能的法官所断送。因此，法官必须精英化，否则自由心证形同虚设。而法官的精英化就要从法官的准入门槛入手，挑选那些道德素质、教育背景、工作业绩优秀的专业人士进入法官队伍，而不是让专业军人，应届毕业生充斥法官队伍。其次，还应该完善司法考试制度，坚持必须通过司法考试才可以取得进入法官队伍的资格，杜绝对于司法考试制度开特殊制度这样的行为，同时还必须加大司法考试的难度，加大对法学理论的考察力度，在这方面可以借鉴法国的两次考试的制度，强调知识和实践的结合，切实把握法官的素质。
６．２相关证据制度的完善
自由心证存在于证据体系中，就其行为过程来看．具有较强的丰观性，是心之证明。只有完善了保障程序，特别是相关的证据制度，才能在最大程度上抑制法官的主观性恣肆，才能达到内心确信的证明标准。
对于我们这样一个现实情况而言，必须更加注重相关证据制度，保障程序的建设，让制度的威严帮助法律群体以及社会大众树立对于自由心证的信仰，才能在真正的意义上防止自由心证制度形同虚设或者成为制度大跃进的牺牲品。要做到这样的要求，应该从以下几个方面入手。
第一，直接言词原则。
直接言词原则要求法官必须在法庭上亲自听取诉当事人和诉讼参与人的陈述。案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出，调查证据应以口头辩论、质证、辩论方式进行，非经法庭陈述和质证的证据不得列为认定案件的依据。该原则除了出于公平的考虑之外，更重要的是使裁判者在听取诉讼各方的言词陈述时，能对陈述的内容有一个第一手的印象，以利于形成内心确信的心证。如果不出庭成为常态、审判委员会判决成为不变的制度，或者以证据以外的材料甚至都可以影响法官，那么法官就不可能获得正确的理性认识，形成心证的可靠性就值得怀疑。我国诉讼法虽没有明确规定此原则，甚至规定了证人因特殊原因免于出庭制度。但从具体的条文规定来看，无疑有此原则的影子在显现。但是，保障此原则实现的
证人、鉴定人出庭作证制度却有待完善。而作为审判委员会讨论并决定某些案件的做法无疑更是违背了直接言词原则。对于这些问题，应确立证人出庭的具体制度，如证人保护制度，证人出庭利益保护制度，严格侵害证人的责任追究机制，让证人敢出庭，愿意出庭。同时，完善审判委员会制度，在尊重中国国情的基础上，建立审判委员会的开庭审理机制，确保审判委员会成员的心证形成的合法性与合理性。在法院司法体制的改革过程中，弱化审判委员会的作用并最终取消审判委员会，保障法官的独立，在不远的未来应该被提上议事日程，并成为现实。但在现实的语境之下，通过审判委员会专席旁听法庭或者是询问当事人的方式无疑是一种折衷之举。
第二，建立证据庭前审查制度。
由于我国预审程序和庭审预备阶段的制度缺失，造成了不论是否有证据能力的证据，均可直接进入庭审阶段，而且法官还必须对其作出证据能力或证明力方面的判断。这使得不具有证据资格的材料进入庭审，在很大程度上影响了法官的心证。可以预见的是，庭审法官在接触这些不具有可采性证据条件下形成的心证与完伞脱离这些证据影响而形成的心证是不可同日而语的。对证据可采性的审查可纳入庭审预备阶段。从经济的角度考虑，该预备阶段还可以包括证据开示程序，当然目前国内法院的庭前证据交换制度是一种极为有益的尝试。另外，证据庭前审查制度的前提是证据制度中的一些具体规则的建立和完善。具体到我国而言，需要建立诸如非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见规则、最佳证据规则等。
６．３完善判决书理由说明制度
现代意义上的自由心证摒弃了秘密心证的缺陷，提倡自由心证的公开。心证公开的保障除了公开审判以外，更重要的是必须说明判决理由，即判决心证的结果是如何形成的，这个过程中哪些证据得到了自己的认同，认同的程度是哪些，哪些证据是无法得到认同的，原因有哪些，证据形成的体系究竟是怎么样的一个形成过程。判决理由的说明是对裁判者滥用自由裁量权的一种有效的约束，能确保公平，质量，有效监督这些普世价值的在司法领域的真正实现。同时，为上诉审对于心证的检验提供了良好的基础。显而易见的是，我国当前判决书质量，特别是涉及到说理的状况是令人担忧的。许多裁判书往往单纯列举证据，缺乏具体的分析与论证。一般会用，以上事实有书证，物证，证人证言等等来证明，来表明法院对于事实的认定是有根据的，然而从法院的裁判文书中根本看不出对存在争议的材料法院是如何评价，如何采信的。目前，最高院已经针对此问题有所行动，可问题就在于最高院的措施强调的是证据证据能力而不是证明力的心证公开，没有真正理解自由心证的确切含义。更为重要的是，作为自由心证公开的重要方面，自由心证公开不仅仅要求对于自由心证的过程乃至如何形成内心确信作出一个系统地说明，而且还在于这种说明应当能够为一般社会公众所知悉，这样才能够变诉讼利害关系人的监督为整个社会的监督，在最大的程度上避免自由心证的无边无际。因此建立裁判文书的公开制度应该是自由心证公开制度的重要内容。
６．４完善心证的监督机制
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当代的自由心证还有较完备的监督机制，这是自由心证合理性的外在保障。我国对审判的监督是多层次、全方位的立体化的全程监督。如有法院内监督，法院外的检察监督、
法院之上的权力机关监督、以及作为无冕之王的舆论监督。但是这种监督机制的效果却并不令人乐观，更为让人担忧的是这种监督很町能在一定程度上有违自由心证原则的自由要求。如在内部监督中，除上诉、申诉制度外，现实生活中还存在特定种类的案件要“上报”，对疑难重大案件要向上级法院“请示”，这无疑都是与自由心证所要求的“自由”背道而驰的，其结果的公正性令人怀疑。理论界和司法实践受到争议的人大“个案监督”，试图以权力机关人员的心证代替司法人员的心证，也使得我国自由心证制度蒙』：阴影。舆论的监督虽在司法腐败面前逞一时之效，但监督的不适当以及缺乏相应的规范制约不仅对司法独立产生了负面的影响，而且干扰了法官心证的自由。
因此应严格定位上下级法院之间的关系，避免法院体制的行政化倾向。各级法院之间是指导关系，各级法院本身是相瓦独立的，下级法院有权力对本级法院的案件依自身的理性做出裁决，只要这种裁决不违背理性，良心，逻辑和社会常识，那么就可以做出确定的裁决。可现实中的请示制度的存在使得下级法院法官的心证得不到应有的自由，即使形成内心确信也是上级法院授意的结果。因此，应严格法院之间的关系，控制法院之间的裁判请示制度，切实可行的办法是在各上级法院实行审判人员和给与指示人员之间的分离制度，或者专门设立法院内部的咨询机构，实现最大程度上的分离。
同时，应坚持上级法院的指示的非强制性，对于上级法院以此来干预或者违背自由心证的基本原则审理上诉案件，那么应该通过相应的责问追究机制追究责任。外部监督，无论是人大监督还是检查监督都不可以干预法官的自由心证，即使是宪法赋予人大的个案监督权，也不能使得人大获得行使审判权的职能。人大的个案监督应该通过法定程序在法院的体系内解决，而不是人大直接越俎代庖的行动。
新闻媒体的监督权力应该得到尊重，但尊重的前提是符合法制精神的媒体监督。在案件未判决之前，媒体的报道应仅仅限于事实层面，不能够对审判结果作出任何倾向性的推测，更不能够以媒体为手段，对法官或者法院形成不应有的压力。而道了审判公布结果确定之后，媒体的报道则可以涉及到对于裁判结果的评价，保护舆论媒体对于审判的各个方面作全方位细致的报道，以此来保障民众的知情权利以及对于自由心证的监督自由。
自由心证制度是一项没有意识形态标签的诉讼证据制度，在长久的历史发展中已经由传统自由心证转化成为现代自由心证制度。作为提倡依法治国的我国而言，努力借鉴自由心证制度的有益元素，结合现有的本土资源，内化移植为适应现实司法实践的证据制度是应当进行的应有趋势。可喜的是在目前的法制体系中已经以司法解释的形式确定了自由心证制度，并已经成为司法实践中的事实行为，因此如何克服体制性积弊，体制惯性对于自由心证最大效用发挥的危害是整个司法实务界和理论界的紧迫任务。本文是对于自由心证相关制度的初步探索，而如何更好的认识这一制度，（下转第１７ｌ页）
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红。这时不再是只有天子才可以用红色，平民也可以用。到了隋唐五代时期，柱子大多也是通刷朱、丹等红色，但是柱头、柱身、柱脚处也开始做装饰。除此之外，还出现了黑色涂刷的柱子，也出现了青绿冷色的柱子彩画萌芽。
用材和形式方面：木材还是主要材料。柱子的形式除了圆形直柱√Ｌ角柱、长方形柱外，还出现了梭柱（柱子上下两端（或仅上端）收小，如梭形，六朝至宋官式建筑上见之，明代仍见与江南民间）。梭柱的出现使柱子的线条更加柔和。此时柱子的采用大多有收分（中国古代的圆柱子上下两端直径是不相等的，除去瓜柱一类短柱外，任何柱子都不是上下等径的圆柱体，而是根部略粗，顶部略细，这种作法，称为“收溜”又称“收分”），以便增加它的稳定感。
装饰手法方面：两晋南北朝时期，开始出现柱身上通身彩画的方式。隋唐五代时期的柱子装饰已经广泛使用彩画的方式，“晕”的手法更加普遍，使柱二ｆ的装饰效果更加明朗轻快。
装饰纹样方面：两晋南北朝时期，最有代表性的就是莲花和忍冬的装饰纹样。此外，火焰纹、飞天、金翅鸟等纹样也在建筑装饰（包括柱子）中广泛采用。隋唐时期，常用联珠纹、团窠纹、对称纹、回纹等富丽丰满的图案。
５宋、辽、金、元时期（公元９６０－１３６８年）的柱子装饰宋代由于崇尚“理学”，所以它的建筑装饰也富于理性的美。柱子装饰严谨含蓄，体现了内蕴、恬淡、雅洁的特点。
从柱子装饰的色彩来看，色调还是以朱红暖色调为主，但也多用冷色，如青、绿、褐、黑等，体现了一种宁静的美。
从柱子用材和形式来看，当时除圆形、圈弘斜帆楞柱・作者６绘方形√＼角形外，还出现了瓜楞柱（图２．６），而且大量使用石柱，在表面刻镂各种花纹。从柱子的装饰手法来看，出现了更具有装饰性的虚柱——垂蓬柱（不落地的悬柱，柱端饰以莲花形的垂头。图２．７）。彩画仍然是装饰柱子的主要手法。并盛行使用“叠晕”、“对晕”、“退晕”的手法，使彩画的颜色对比经过
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“晕”的处理以后，色彩会稍显柔和。色彩装饰部位细化到柱头、柱身、柱脚、柱横，且四个部分之间用线道进行划分。
从装饰纹样来看，此时的柱子装饰普遍使用了“卷杀”（宋代棋、梁、柱等构件端部作弧形（其轮廓由折现组成），形成柔美而有弹性的外观，称为卷杀。卷有圆弧之意；杀有削砍之意。），它柔美以及曲线的外观，极富有装饰效果。
辽金时期的柱子装饰继承了唐代遗风。
元代的柱子装饰，多是传承于宋代，但是又保留了它本民族的特征。装饰立柱色彩还是通刷朱红为主。立柱装饰手法上，已经出现了旋子彩画方式，其最大的特点是在藻头内使用了带卷涡纹的花瓣，即所谓旋子。
６明、清时期（公元１３６８．１８４０年）的柱子装饰
明、清时期的建筑设计还是沿着传统设计的道路继续发展，是中国古代设计的最后一个高潮。
从立柱的装饰色彩来看，柱身通刷土朱。从立柱的用材来看，木材还是立柱的主要用材。
从立柱的装饰手法来看，彩画作为主要装饰手法已进一步成熟并完全定型。常用的彩画有和玺、旋子和苏式三类。以和玺彩画为例，和玺彩彩画又称宫殿建筑彩画，是清代一种最高等级的彩画，大多花在宫殿建筑上或是与皇家有关的建筑之上。旋子彩画俗称“学子”、“蜈蚣圈”，等次仅次于和玺彩画。苏式彩画源于江南苏杭地区民间传统做法，俗称“苏州片”。苏式彩画底色多采用土朱（铁红）、香色、土黄色或白色为基调，色调偏暖，画法灵活生动，题材广泛，一般用于园林中的小型建筑上。
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（上接第１５９页）如何更好的揭示其本来面目还必须依赖于进一步的实践和总结，自由心证的中国化之路任重而道远。
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自由心证规则研究
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
付亮， 钱飞， 王国庆
付亮(江苏省联盛律师事务所,江苏·徐州,221600)， 钱飞,王国庆(江苏省泰兴市人民检察院,江苏·泰兴,225400)
科教导刊
THE GUIDE OF SCIENCE & EDUCATION2010，(1)0次
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法官自由心证是司法裁判的内在要求.自由心证并不意味着法官可以任意擅断.法官除应当依法裁判外,还应当依照良心的命令从事.良心具有伦理学与心理学上的科学依据,对于规范法官的心证,保证裁判活动的公正性具有重要作用.法官应当具有依照法律与良心独立裁判案件的强烈自觉意识.为了防止外力对法官良心的干扰,同时防止良心自身陷入主观唯心主义,应当在司法体制和诉讼程序上建立、健全和完善法官独立制度.
2.学位论文 边宏庆 自由心证若干问题研究 2006
2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条第一次明确的对证据认定中的自由心证制度进行了规定，从而在我国形成了法定证据与自由心证制度相结合的证据认定制度。为了弄清自由心证的内容性质，本文对自由心证的过程进行了分析，并在此基础上提出了建设有中国特色的自由心证制度的看法，目的是进一步推动自由心证真正在我国生根发芽，焕发出它本身的自由和理性的光芒。本文的论述分为四大部分。
一、自由心证制度的概述
从自由心证制度的渊源谈起，分析了自由心证的涵义，指出自由心证的实质，就是相信法官的“理性”与“良心”，其根本的思想原则是“内心确信的形成本身是自由的，但形成确信的基础和依据却并不自由。”在分析涵义的基础上，论述了自由心证的层次性，即传统的自由心证和现代的自由心
证的不同情况，进而分析了现代自由心证制度的合理性。 二、自由心证的运作过程
即自由心证原则在司法中的运作过程。自由心证的范围是具有证据能力的证据，而证据能力的自由裁量并不同于自由心证；同时，证据规则对证据能力的限定也不违反自由心证。自由心证的逻辑过程包括证据凭信力、证据证明力以及证明标准的判断。这一过程是一个典型的三段论推理的过程，其中经验规则起到很重要的作用。证明标准是自由心证过程的核心问题，大陆法系的“内心确信”和英美法系的“排除合理怀疑”是同一个证明标准从不同角度的表述。从自由心证的过程可以看出，自由心证是理性判断的过程。理性具有普遍性与特殊性的双重属性。 三、自由心证的制约机制
自由心证制度是法治理想向现实妥协的产物，从制度上对自由心证进行制约是大势所趋。自由心证不仅受心证主体客观条件及诉讼程序内在规律的制约，而且受证据法律规则、经验逻辑规则的制约，同时也要受到心证公开制度的制约。 四、自由心证制度在我国的实现途径
重点论述有关自由心证的一些哲学问题，在此基础上，提出了自由心证应遵循的实践原则，进而提出了健全有中国特色自由心证制度的建议。
3.学位论文 虞云霞 民事诉讼自由心证制约机制研究 2009
自由心证是现代民事诉讼中事实认定的基本方式，它是相对于“法定证据”而言的，其基本内涵是指据以定案的证据的证明力的有无及其大小不由法律预先做出规定而委由裁判者根据自己的良心和理性自由地判断，在形成内心确信的前提下，进而对案件的事实做出结论。强调自由心证并非纵容法官恣意判断，为了促进发现案件事实的真相，为了保证裁判的公正性，一方面需要保障裁判者心证的自由，另一方面又要对这种自由进行限制。
由于受意识形态等多种因素的影响，我国的主流法学理论对自由心证的评价意见分歧较大，从我国司法实践看，法官心证有时有“超自由”的趋势。因此，我国有必要引入自由心证，对其进行系统深入的探讨并进行客观、公正的评价，尤其是探讨关于如何强化心证的约束机制的研究。我国应当借鉴大陆法系和英美法系抑制裁判者不合理心证的成熟经验，在确认自由心证制度的前提下，同时完善保障法官自由心证客观化和合理化的制约机制。 本文以民事诉讼为中心，通过对自由心证制约机制的比较法考察，分析了我国实践中民事诉讼自由心证制约机制存在的问题，最后借鉴其他国家的先进经验，建构并完善我国民事诉讼自由心证的制约机制。文章除引言和结语外，共分五部分，具体内容如下：
第一部分概括介绍了自由心证制度及其存在的合理性，但合理并不意味着任其发展，自由心证制度本身所具有的合理性并不能保障实践中裁判者的心证一定是合理的。为避免人类由于自私的天性而可能导致的枉法裁判，以及由于一系列其它外在因素的影响而使法官形成错误的判断，在诉讼中形成一套保障合理心证的有效机制就显得尤为重要，由此引出对自由心证进行制约的必然性。
第二部分对大陆法系和英美法系的民事诉讼自由心证的制约机制进行比较。主要参考了德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼中关于自由心证的立法。总结出了两大法系对自由心证进行制约的差异和相同之处，以便于我国对其进行借鉴。
第三部分分析了建立自由心证制约机制的正当性。在我国司法实践中，我国法官已经在普遍实践着自由心证，但存在着“超自由”现象，基于此种现象，我们不仅要建立自由心证制度，更要建构自由心证的制约机制，即建立自由心证制约机制的必要性。虽然在我国建立自由心证的制约机制很具有挑战性，但是建立该机制还是可行的，并从主要方面论述了其可行性。
第四部分主要写我国应如何建构自由心证的制约机制，论文借鉴其他国家的先进经验并结合我国实际，分别从内部制约和外部制约论述了自由心证的制约措施。
第五部分写到即使具有完善的自由心证的制约机制，如果不对我国的民事司法制度进行必要的改革，这些制度就不能很好的得到贯彻和实施。该部分对我国的民事司法改革和心证合理性保障的几个突出问题进行了研讨。
随着现代自由心证制度的确立，如何控制裁判者在事实认定中的主观随意性已成为自由心证制度的主要任务，而为此作出的种种努力已大大丰富了自由心证制度的内容。对上述自由心证的制约措施进行研究，目的在于希望我国在民事诉讼中能够尽快建立起一套对自由心证行之有效的制约机制，这样有利于提高法官的判断能力，加快我国的民事司法改革。
4.期刊论文 胡敏.崔茜 论法官自由心证及其限制 -法制与社会2009(22)
自由心证原则在国外普遍被称为自由心证主义,它是继法定证据制度之后的人类历史上的第三种证据制度.自由心证原则强调法官在评价证据,认定事实方面的自由,它要求法官在心证的基础上对案件事实形成确信,并以此作出裁判.但是自由心证原则并不意味着法官可以完全自由地认定事实,更不允许法官随意地对事实作出判断.法官的内心确信必须具有合理性才能让人信服.因此,法官自由心证的合理性不仅需要由法官理性、良心等主观因素的保障.同时,法官心证也要受到辩论主义、公开审判、证据规则、经验法则、逻辑规则等客观标准的制约,以保证其合理性.
5.学位论文 姚萍 自由心证制度研究——以民事诉讼为中心 2009
作为法官评判证据制度的一种，自由心证制度在中外证据制度史上占有非常重要的地位。但就实际影响来说，自由心证制度在国外很受推崇，在国内却颇受非议。很显然，自由心证制度在国内遭受非议的主要原因不能不说与国内对自由心证制度存在模糊性认识有关。这种模糊性认识使得我国在立法上不敢贸然将其予以明确规定。而与立法上不明确规定相对应的，是缺乏保障心证合理性的相应制度、机制。然而，在我国的诉讼实践中，自由心证是客观存在的，甚至我国司法人员对证据评判的自由度比西方国家的法官更大，自由裁量权的行使往往处于一种不受约束的状态。制约和保障机制的缺失使得我国司法实践中出现了法官裁判“不自由”与“超自由”并存的局面，严重影响了司法的权威性。因此，拓清这种模糊性认识在当前就显得尤为迫切。正是在这一意义上，本文选择自由心证制度进行研究，并就自由心证制度在我国民事诉讼中的确立进行了一些思考。 第一章为自由心证的概述。主要就自由心证制度的含义、内容及其存在的合理性进行阐述。
第二章为自由心证制度的缘起与沿革。理清自由心证制度产生、发展的脉络有利于正确、全面理解自由心证制度的实质，从而为全面构建自由心证制度打下良好的基础。为此本部分首先从自由心证的产生谈起，然后对法定证据制度与现代自由心证、两大法系的自由心证制度进行了比较。最后就现代自由心证的发展趋势及其产生的必然性进行了阐述。
第三章为保障自由心证合理性的具体制度考察。自由心证最本质的要求就是法官能够依赖自己的理性和良心对案件事实进行认定，同时也要防止法官对自由权力的滥用。这种要求反映在制度上就是既要充分保障法官的权力，又要合理制约该种权力，以保障合理心证的形成。本章主要从制约外部非理性因素的措施和制约内部非理性因素的措施两方面，对如何保障法官心证的合理性进行了详细的阐述。
第四章为我国自由心证之现状。主要列举了我国对自由心证所持的两种不同观点并对否定说进行了批判，然后就我国自由心证的现状及其存在的问题，以及我国确立自由心证制度的必要性和可行性进行了阐述，在此笔者主张：对待自由心证制度的态度，不应该是回避和拒绝，而应在予以认可的前提下进一步完善这一制度适用的相关制度和机制，构建适合我国国情的自由心证制度。这不但有利于改善我国司法实践现状，同时也有利于实现法律与伦理的完美结合。
第五章为我国自由心证的制度构建。主要从证据模式、司法环境、具体措施三个方面进行探讨，并就有关内容提出了自己的构想。主张建立自由心证制度与证据规则相结合的证据制度、主张改革我国现行的法学教育方式、主张完善合议制以及明确错案标准，建立科学的法官责任追究制度等。
6.期刊论文 吴宜航.张文君 评古典自由心证制度 -知识经济2010(15)
古典自由心证主义作为一种具有悠久历史传统的证据制度,自然具有其合理的制度内核,即法官依据良心、经验、逻辑在自由心证的基础上展开对案件事实的认定,形成内心确信.与法定证据制度对于证据的审核认定作出种种规则性操作模式规定相比,古典自由心证主义体现了对于法官的信任以及对于人之理性的追求.但同时,古典自由心证主义也具有诸多弊端,比如滥用自由裁量权、诉讼迟延以及裁判突袭等等,故又需要法定证据制度来加以化解中合.准此,当不得采非此即彼的证据制度规定,而应在兼收并蓄的基础上实现自由心证主义与法定证据制度之统一.
7.学位论文 魏蕾 当代中国自由心证制度建构研究 2008
司法是社会的最后一道防线，司法公正是社会和谐的基石。法官作为裁判者，通过对事实的正确认定和对法律的准确适用，将抽象的正义转化为现实生活中的公平正义。在案件的审理过程中，对案件事实的正确认定至关重要。事实认定是法律适用的前提，也是法官裁判的基础。如果事实认定出现重大偏差或者故意歪曲，裁判的公正性就成了无源之水、无本之木。现代法治国家为了保证案件的公正审理、确保案件事实的正确认定，赋予法官自由判断证据和自主认定事实的权力，这就是自由心证制度。
自由心证，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心和理性自由判断，形成内心确信的一种证据制度。自由心证原则作为诉讼过程中事实认定的一项基本原则，已为世界许多国家诉讼理论与实践所接受。自由心证制度已经成为重要的普世性的法律制度。
社会主义法治国家建设是一项宏伟的社会工程，我们必须立足于国情和文化特色，建立健全一系列专门化、系统化的法律制度，形成结构合理、功能多样的社会主义法律体系，借以推进法治事业的发展，推动人权保障的实现。自由心证制度的建设是法治深化建设的重要部分，是司法改革和发展的一个环节，是人权保障、权利保护的重要机制，势在必行。
本文从历史溯源的角度，分大陆法系和英美法系两种不同的路径揭示自由心证制度的发展脉络，说明其具有历史的选择性；探寻现代自由心证制度的基本理念和法哲学基础，分析自由心证与自由裁量权的关系，说明自由心证制度的基本价值，探讨法官与自由心证关系；从内在机制和外在机制两个方面对自由心证的保障和制约机制作出分析，分事前、事中、事后三个时间阶段，确保自由心证的顺利展开；通过剖析自由心证在我国的现状和前途，指出自由心证制度在我国现实的缺陷，分析在我国建构自由心证制度的可行性及制度价值，建议通过观念的转变、制度的设计等方面建构我国现代自由心证制度。
我们认为，自由心证制度是法治建设、司法改革、人权保障的重要制度和机制，有其深厚的法哲学基础，有其内在的价值理念、精神及取向。在当代中国，应立足于社会主义法治理念，通过学习、吸取、引进、借鉴和移植，通过法律文化、法律理念和法律价值的变革，通过理论更新、制度创新和法律实践的有机结合，建设和发展富有中国特色的自由心证制度，推动法治的发展和深化；建构正当化的、内外结合的自由心证规则、程序和机制，规范和约束法官及其自由裁量权，确保、规范、控制和监督法官依法独立、公正、中立地行使司法权，保障当事人的权益。
8.期刊论文 谢坤河 论自由心证的"自由"与"不自由" -决策与信息（下旬刊）2010(3)
自由心证制度是证据制度发展的高级阶段,法官不再受法律的严格限制,而是根据自己的良心和理性自由地认定证据,法官在证据的认定方面享有相当大的"自由",但法官的这种"自由"并不是绝对的"自由",法官在自由心证的过程中也有"不自由"的地方,需要受到多方面的限制.
9.期刊论文 刘春蕾.Liu Chunlei 基于刑事诉讼法视角:法官自由心证之合理性研究 -内蒙古农业大学学报(社会科学版)2009,11(3)
自由心证是法官认定证据的一种制度,即法律对证据有无证明力及证明力大小预先不做规定而由法官在审理案件时自由加以判断的一种活动.作为人类理性、科学发展之结果,能够通过法官的学识、良心、智慧最大限度的保障发现案件真实,达到准确惩罚犯罪、保障人权之目的.但是在充分发挥法官主观能动性的同时,也难免会导致天平失衡,故本文主要从刑事诉讼法的角度看现实制度如何从内部与外部两个方面保障法官自由心证之合理性.
10.学位论文 邓和军 论自由心证原则及其在我国民事诉讼中的确立 2003
作为法官评判证据原则之一种,自由心证原则在中外证据制度史上占有非常重要的地位.但就实际影响来说,自由心证原则在国外很受推崇,在国内却颇受非议.很显然,自由心证原则在国内遭受非议的主要原因不能不说与国内部分学者对自由心证原则存在模糊性认识有关,因此,廓清这种模糊性认识在当前就显得尤为迫切.正是在这一意义上,该文选择自由心证原则进行研究,并就自由心证原则在中国民事诉讼中的确立进行了一些思考.该文共分为三大部分.第一大部分对自由心证原则的历史嬗变过程作了一个简单的分析,并从中得出了几点有益的启示,这些启示有助于我们坚定在中国民事诉讼中确立自由心证原则的信心,消除一些误解.在这一部分中,该文还指出自由心证原则具有民主价值、科学价值和人性价值并对之进行了较为详尽的分析.第二大部分对自由心证原则的内容进行了一下重新梳理,力图使人们对"自由"、"心证"以及心证的主体、心证的内容、心证的客体、心证的依据("理性"与"良心")、心证的尺度等有一个清晰的认识.针对自由心证原则不断发展完善的状况,该文阐述了心证公开理论,对心证公开的演变过程、心证公开的基本条件、心证公开的基本内容、心证公开与阐明权的关系等进行了分析,这对于人们消除对自由心证原则的另一些误解也是非常有帮助的.第三大部分分析了自由心证原则在中国民事诉讼中确立的必要性与可行性,并提出了一些与之相关的具体设想,其中涉及到民事诉讼法修改方面的设想主要有:增加规定自由心证原则条款、健全质证制度、改造辩论原则、允许自由旁听、增强裁判文书说理力度、推进上诉制度改革;涉及到配套改革方面的设想主要有:保障和推进司法独立、提高法官素质.
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